در بخش دوم از فصل دوم به بیان مبنای فقهی قاعده ید خواهیم پرداخت که دعوای رفع تصرف عدوانی دعوایی است که از حقوق فرانسه وارد حقوق ما شد. بنابراین می توانیم آن را در فقه امامیه با قاعده ید تطبیق دهیم، که به قاعده ید ، اماره تصرف گویند. از این رو ابتدا  قاعده ید ، اقسام ید ، اماره یا اصل بودن و تعارض آن با استصحاب و تعارض بین ید سابق و ید فعلی و…اختلاف نظرها را بیان خواهیم نمود و میتوان گفت که قاعده ید مانند شهادت و اقرار و سوگند و قواعد عقلایی دیگر نزد عقلاء عرفاً، معتبر بوده و بر آن ها آثار قابل توجهی بار نموده و شارح این قواعد را امضاء فرموده است و چنانچه که برخی از حقوق دانان بیان کرده اند که قاعده ید نمی تواند مبنای مناسبی برای دعوای تصرف عدوانی باشد با توضیحات مفصل و مستند از فقه امامیه و قوانین ایران در این بخش می توان دریافت که این قاعده بسیار مناسب است و چه بسا برای حفظ نظم عمومی جامعه که از اهداف مهم یک کشور است روی کار آمده است که  به بیان آنها اشاره خواهیم نمود.

 

 

 

 

۲-۱-  قاعده ید

 

لغویین برای واژه ید معانی زیادی ذکر نموده اند در لسان العرب واژه یدی از ابن اعرابی نقل شده که معانی ید عبارت است از : « نعمت ، قوت ، قدرت سلطان و در مجمع البحرین کلمه ید را به معنای سلطان ، طاعت و جماعت » دانسته و در آیات کریمه « و السماء بیناها با ید و اولی الاید و الابصار» ید به معنی قوت و قدرت است.(ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۱۴)

 

ید در لغت به معنی دست می باشد و معنای مجازی آن «استیلاء» است و منظور از استیلاء تسلط فعلی است ، از مهم ترین روایت ها ، روایت حفض بن غیاث در خصوص قاعده ید[۱] می باشد که در مورد ید از امام صادق (ع) نقل می کند که روزی مردی از حضرت امام می پرسند آیا جایز است وقتی چیزی را در دست کسی ببینم بگویم مال اوست ، حضرت فرمودند آری جایز است ، آن مرد گفت: شهادت می دهم آن مال در دست اوست ولی گواهی نمی دهم که به او تعلق دارد زیرا ممکن است مال دیگری باشد ، حضرت فرمودند آیا حلال است آن شیء از او خریده شود ؟ مرد گفت: آری حلال است ، حضرت فرمودند : شاید مال دیگری باشد پس چگونه جایز است تو آن را بخری و بعد از تملکش بگویی که متعلق به من است و بر آن سوگند یاد کنی ولی جایز نیست نسبت به مالکیت کسی که تو از ناحیه او مالک گردیده ای اقرار کنی ؟ حضرت در ادامه فرمودند : اگر این امر جایز نباشد برای مسلمان ها بازاری بر پا نمی ماند .(حر عاملی،۱۴۰۳،ص ۲۱۵ به نقل از محقق داماد ،۱۳۹۲ ، ص۳۱)

 

فقها معنای ید را عبارت از استیلاء و سلطنت فعلی و یا سیطره خارجی بر شیء به طوری که برای صاحب آن قدرت و توانایی بر انواع تصرف در آن را داشته باشد می دانند ( بحرالعلوم ، ۱۴۰۰ ،ص۳۰۱ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص۱۴) منتها میان فقها در اینکه آیا استیلاء معنای حقیقی ید یا مجازی آن است اختلاف نظر است و مرحوم نراقی در مستند الشیعه گفته است : اگرچه ید حقیقت در عضو مخصوص بدن (دست) میباشد لکن در نزد اهل محاورات به قرینه تبادر و عدم صحت سلب ، معنای استیلاء معنای حقیقی ید است نه مجاز و صاحب بلغه الفقیه نیز قائل به استعمال حقیقی لفظ ید در معنای مزبور می باشد هم به دلیل عرف و هم از حیث لغت که ایشان معانی فوق الذکر از کتب لغت را ظاهر در حقیقت می داند و صاحب عناوین در این زمینه می گوید : از آنجا که تسلط و استیلاء غالباً به واسطه دست صورت می گیرد لذا از لفظ ید برای این معنا استفاده شده که در عرف شایع است و شکی نیست که منظور از ید ، دست جسمانی نیست بلکه مراد از ید ، مسلط شدن و استیلاء عرفی و تصرف است به گونه ای که در عرف گفته می شود که این مال در دست فلان شخص است و منظور از تصرف به وجود آمدن استیلاء و سلطه عرفی است اعم از اینکه تصرف با دست به صورت فیزیکی و مادی انجام شده باشد یا به شکل دیگر باشد و وازه ید کنایه از «متصرف» است. ( حسینی مراغه ،۱۳۹۱،ص ۳۰۳ )

 

 

ید در اصطلاح عبارت است از : «سلطه و اقتدار شخصی بر شیء به گونه ای که عرفاً آن شیء در در اختیار و استیلای او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغییری در آن به عمل آورد»( محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص ۲۷)

 

عامل عرف در تعریف ید نقش بسزایی دارد و صدق عنصر سلطه و استیلا منوط به تشخیص عرف است زیرا نحوه ی سلطه و اقتدار انسان بر اشیاء گوناگون است و ذوالید کسی است که مال را در اختیار دارد و می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید و هر وقت که گفته می شود فرد ذوالید است یعنی سلطه و اقتدار استیلاء بر عین خارجی دارد.(محمد حسینی طرقی،۱۳۸۴ ،ص۱۳۰)

 

تعریف دیگری از ید در اصطلاح بیان شده است که عبارت است از: « ید عبارت از سلطنت عرفی و استیلاء بر شی ء که بر حسب موارد بطوریکه قدرت بر تصرف آن و تحت اختیار او باشد مختلف است مانند پولهایی که در کیسه یا جیب ، لباسی که بر تن شخص است …(طباطبایی یزدی،۱۳۴۲ ،ص۱۱۸) به عبارتی دیگر مقصود از ید ، دست اندازی صرف بر مال دیگری نیست « بلکه مراد حاصل شدن تسلط و استیلای عرفی است به نحوی که عرفاً گفته شود که فلان چیز در دست فلانی است و علت این که با کلمه ید برای این معنا تعبیر آورده شده این است که تسلط غالباً با دست انجام میشود و این معنایی است که عرفاً شایع است به عبارتی دیگر « با دست گرفتن » و « تسلط » عموم خصوص من وجه است زیرا انسان گاه مسلط بر چیزی می گردد در حالیکه آن را به « دست » نگرفته است مثل تسلط بر اراضی و حیوانات و امثال این دو و گاه چیزی را به « دست » گرفته ولی بر آن استیلاء ندارد مثل اینکه شیئی است به نحوی که ذوالید در مقابل آن مضمحل است و به هیچ وجه توانایی تصرف در آن شیء را ندارد و ذوالید اساساً مسلط بر مال محسوب نمی گردد». ( موسوی مقدم ، ۱۳۹۲ ،ص ۱۵۸ )

 

برخی ازعلما در تعریف ید به استیلاء آن را امری اعتباری می دانند و می گویند:« ید همان استیلای عرفی و سلطنت فعلی بر شی ء است که شامل هر نوع استیلائی است و به هر شیئی تعلق می گیرد و بر حسب مستولی و مستولی علیه بنابراین استیلاء بر اثاث خانه یک نوع است و بر خانه نوعی دیگر و بر قریه به نحوی است که هم چنان که استیلای سلاطین یا دولتها بر مملکت خویش …..» از این جملات می توان دریافت که گاهی رابطه اشیاء با افراد ذوالید از نوع رابطه مادی است مانند پولی که در جیب است پس مراد از ید عبارت است از: استیلا خارجی به طوریکه ذوالید حق هرگونه تصرف عقلایی و عرفی را داشته باشد و در صدق مفهوم ذوالید صرف تمکن و قدرت بر تحصیل این استیلاء خارجی کافی نیست بلکه فعلیت استیلاء و سیطره خارجی شرط است .(سلطانی و سادات باریکانی،۱۳۹۰ ،ص۲۰)

 

یکی از نویسندگان می نویسد: « هر کس که تصرف در مالی داشته باشد و تصرف وی همچون تصرفاتی باشد که معمولاً یک مالک در مالی دارد این تصرف ، اماره و دلیل مالکیت آن شخص خواهد شد تا زمانی که خلاف آن به اثبات برسد مانند راننده ای که اتومبیلی را در تصرف دارد یا شخصی که در خانه ای سکونت دارد یا لباسی پوشیده است و واژه ید را از آن جهت برای عنوان این قاعده برگزیده اند که « ید » کنایه از تصرف مادی دارد و تصرف مادی بارزترین نمونه تصرفات است وگرنه این واژه را نباید به معنای لغوی آن دانست بلکه به معنای تصرفات مالکانه و سلطه خارجی و مادی می باشد ». ( زراعت ، ۱۳۹۰ ،ص ۱۱۰ )

 

یکی از فقها چنین می نویسد : « قاعده ید ، همان استیلاء در سلطه و سیطره خارجیه است به گونه ای که ذوالید زمام تمام امور تحت ید خود را در دست دارد و قادر به هر گونه تصرفی در آن خواهد بود و البته مقصود از تصرف ، تصرفی است که عقلاء در مقام دادوستد بدان اقدام می کنند ، بنابراین هنگامی گفته میشود این شخص ذوالید است که عرف و عقلاء وی را واجد سیطره و استیلای خارجی بر عین بدانند » .  ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۸۳ )

 

ید و استیلاء چنانچه در حیازت مباحات و احیای موات گفته شده یکی از طرق تحصیل مالکیت است مثلا” هرگاه کسی پرنده،ماهی یا حیوانی را شکار کند اینها به مالکیت او در می آید و علت تملک استیلاء و ید است ،این ید موجد مالکیت است. (محمدی ،۱۳۹۳ ،ص ۱۷۲)

 

هر مالی به هر شیوه ای از انحاء و به هر جهتی تحت استیلاء و در دست کسی واقع شود بر حسب ظاهر محکوم به این است که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد و چه منفعت ، و چه حق و مانند این ها ، بنابراین اگر مزرعه موقوفه ای در دست کسی باشد و او ادعا کند که من متولی آن هستم باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه است و آن شخص هم متولی آن است و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که ببینیم صاحب آن تصرفاتی مالکانه می کند بنابراین اگر چیزی در دست او قرار دارد باید حکم به مالکیت آن کنیم هرچند که در حال حاضر تصرفات موقوفه بر ملک در آن چیز نداشته باشد و نیز شرط نیست که خود ذوالید ادعای مالکیت آن را کرده باشد و اگر چیزی در اختیار او باشد و در همین حال او از دنیا برود و معلوم نشود آیا این چیز ملک او بوده یا نه و ادعای ملکیت آن را هم کسی از آن شخص نشنیده باشد باز حکم میکنیم به اینکه آن چیز ملک وی هست و در نتیجه به وراث او می رسد پس در دلالت ید بر مالکیت این شرط معتبر است که ذی الید اعتراف به عدم ملکیت آن را نکرده باشد بلکه ظاهر این است که باید حکم به ملکیت آنچه در دست اوست کنیم هر چند خود او نداند ملک او هست یا نه ، و این حکم همچنان معتبر است حتی زمانی که خود او اعتراف کند من نمی دانم این مال ملک من است یا نه باز حکم به اینکه مال،و دیگران بدون اذن او نمی توانند در آن تصرف کنند. (امام خمینی ،۱۳۹۲ ،ص۵۵۷)

 

عده ای از فقها معتقدند که مهم نیست که معانی ید در حقیقت یا مجاز باشد یا در بعضی از آنها حقیقت و در بعضی دیگر مجازی است بلکه مهم این است که مفهوم عرفی از آن در محل بحث چیست. (موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۸۳ )

 

برخی در مورد حقیقی بودن معنای ید گفته اند که :  ید در لغت معنای حقیقی آن در عضو معروف بدن انسان است به دلیل تبادر و عدم صحت سلب اما آنچه لغوی ها ذکر کرده اند اولاً : قول اینان حجت نیست زیرا دلیلی ندارند . ثانیاً : دأب آنان در ذکر موارد استعمال اعم از حقیقت و مجاز می باشدو تصریح ننموده اند و شکی نیست که مراد از ید در اینجا عضو بدن نیست بلکه مراد از ید استیلاء است ولی معنای سلطنت و قدرت اینها از لوازم استیلاء هستند و جزء آثار آنان است .(آل الفقیه ، ۱۴۰۷ ،ص۲۵۷ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص۱۵ )

 

اگر گفته شود که تعریف ما از ید ، معلول مالکیت است چه در نواقل شرعیه اختیاریه مانند ابواب معاوضات چه در نواقل قهریه مانند ابواب ارث یا در باب حیازت مباحات با قصد تملک .بنابراین ، اماره مالکیت نیست و به کار اثبات مدعای ما نمی آید و در پاسخ باید گفت که آنچه عرف از ید می فهمد همین سیطره خارجیه و استیلاء و سلطه خارجی است و این امر خارجی تابع مبادی خارجی خود خواهد بود به طوری که در هر علت و معلولی تا مقتضی و شرایط و عدم المانع موجود نشود آن معلول و مسبب در خارج موجود نمی شود ، در ید زمانی که گفته می شود ملکیت اعتباریه اثری در آن ندارد ؛ یعنی آنچه عرف و عقلاء از آن انتزاع ملکیت و اعتبار مالکیت می کند و آن را اماره مالکیت می داند ، همان استیلاء و سلطه خارجی بر عین است و صرف مالکیت اعتباریه نمی تواند ، علت برای این سلطه خارجی باشد بنابراین ، شبه ای که بیان می شود صحیح نیست که بگوییم مسبب است از برای ملکیت ، البته در باب ملکیت این معنی ، هنگامی به کار می آید که سلطه خارجی مقرون به ملکیت اعتباریه و برای مثال ید ، ید امانی و ید مأذون است اما اگر این ید یعنی سلطه و سیطره خارجی مقرون به ملکیت اعتباریه یا هر اذن خارجی نباشد قهراً یدش غیر مأذونه و عدوانی شمرده می شود و این امر در فقه آثاری دارد حتی در موارد ودعی یا مستأجر یا مستعیر و وکیل چنانچه صاحب ید بودند ( مثلاً در عین مستأجره ) ید آنها ، ید مودع و موجر و معیر و موکل شمرده می شود ؛ یعنی یدشان ید کسانی است که به آنها اذن در تصرف داده اند ( ید مأذون من قبل المالک ) بنابراین ، مقصود از ید همان سیطره و سلطه خارجی است و ارتباطی با اعتبار مالکیت در عالم اعتبار به هر نحو که باشد ندارد. ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲،ص ۲۸۳ )

 

در فقه به قاعده ید اطلاحاً قاعده تصرف گویند که  قاعده تصرف آثاری را به دنبال دارد و تصرف به معنی ملک(مالک بودن)است و قاعده تصرف ،مالک بودن شخص متصرف بر مال تحت تصرف او به عنوان یک حکم عمومی بیان می کند .اگرچه در تعارض این قاعده با قواعد دیگر ،ممکن است آن قاعده یا دلیل ، بر قاعده تصرف رجحان یابد به طوریکه ماده ۳۵ ق.م می گوید:«…….مگر این که خلافش ثابت شود ».

 

از این رو آنچه درباره مالکیت گفته می شود و آثار آن به معنی تصرف و آثار تصرف است و هرگاه مالکیت را امری جدا از تصرف بدانیم به ویژه اگر مالکیت را محدود به حق عینی کنیم ، تصرف را که باید و شاید تحلیل نکرده ایم ، تصرف جلوه و دلیل مالکیت است و هم اثر مالکیت ،یعنی از یک سو سبب و از سویی دیگر اثر یعنی ماده ۱۳۲ قانون مدنی[۲] و اصل ۴۰ قانون اساسی[۳] بر اساس قاعده لاضرر محدوده تصرف را بیان می کند پس تصرف وابسته به این نیست که شخص حتما مالک باشد ،(حمیتی واقف ،۱۳۸۳ ،ص۲۱۲).

 

اثر قاعده تصرف به معنی اثر قاعده تسلیط است و هر جا که قاعده تسلیط محدود شود قاعده تصرف هم محدود می شود یعنی تحدید تصرف همان تحدید مالکیت است از دیگر آثار قاعده تصرف آن است که در ادعای مدعی تصرف که مال را در اختیار ندارد ، متصرف فعلی مال جای مدعی علیه (خوانده) را دارد و مدعی(خواهان) باید تصرف خود را ثابت نماید چنین دعوایی دعوای تصرف عدوانی نام دارد و اگر متصرف اقرار به سبق تصرف خواهان نماید دیگر به ید خود نمی تواند استناد نماید بلکه باید نقل و انقال قانونی ملک به خو را ثابت کند[۴] . قاعده تصرف هم دارای اثر ثبوتی است و هم دارای اثر اثباتی است و از جمع این دو، مالکیت متصرف، تثبیت و بر قرار می شود، ثبوتی بودن اثر قاعده تصرف این است که تصرف، حق مشروع برای متصرف ایجاد می کند و باید تصرف بالفعل باشد یعنی شخص بر مال چیرگی و استیلاء داشته باشد پس وضع ید به معنی استیلاست و هر دو به معنی تصرف است و اثر اثباتی تصرف آن است که تصرف ، خودش ، خودش را اثبات می کند زیرا قانونگذار تصرف(ید) را دلیل به نفع دارنده (اعمال کننده تصرف) اعلام کرده است (ماده ۳۵) پس کسی که متصرف است مانند کسی است که سند در دست دارد . (حمیتی واقف، ۱۳۸۳،ص۲۱۴)

 

همانطور که پیشتر ذکر کردیم اکثر فقها اصطلاحاً به قاعده ید ، اماره تصرف گویند که در خصوص تصرف و ید باید متذکر شد که برخی از فقها معتقدند که بین این دو کلمه تفاوت وجود دارد به طوریکه می گویند این دو کلمه گاهی با هم و گاهی به جای یکدیگر به کار می رود در این جا این سوال پیش می آید که آیا این دو به راستی مترادفند یا یکی مکمل دیگری است؟ یکی از نویسندگان می نویسد : شکی نیست که گاهی مترادف به کار می روند. در پاره ای موارد استیلاء بدون تصرف و در مواردی دیگر استیلاء و تصرف با هم مصداق ید را تشکیل می دهند مثلاً اگر کسی کلید اطاق یا منزل یا مغازه ای را در دست داشته باشد بر آن ها ید و تسلط و استیلاء دارد و اگر علاوه بر کلید در آن ها هم نشسته باشد باز بر آن استیلاء و ید خواهد داشت و از این روی این پرسش به نظر می رسد که آیا تصرف هم در معنای ید موثر است یا معنای مجازی آن صرف استیلاء است؟

 

با توجه به مصادیق متعدد و متنوعی که فقها برای ید و قاعده بیان داشته اند به نظر دکتر ابوالحسن محمدی معنای کامل آن صرف استیلاء  است نه استیلاء و تصرف با هم ، مثلاً می گویند در دست داشتن کلید خانه، افسار اسب … حتی مواظبت از حیوان مصادیق ید است، با اینکه در آن ها تصرف وجود ندارد. اما باید دانست که از قاعده ید در صورتی می توان برای اثبات دعوای مالکیت استفاده کرد که توام با تصرف، آن هم تصرف مالکانه، باشد و یا حداقل امکان تصرف موجود باشد مثلاً اگر کسی کلید اطاقی را داشته باشد و در آن ساکن باشد یا بتواند در آن ساکن شود این استیلاء و ید دلیل مالکیت اوست ولی اگر فقط کلید آن را دارد و مدعی نمی گذارد در اطاق را باز کند مشکل است بتوان گفت به این اندازه ید و استیلاء به وجود آمده و بعید است که آن را مثبت مالکیت بدانیم( محمدی، ۱۳۹۳ ،ص ۱۷۲).

 

تصرف در قانون ایران بسیار محترم شناخته شده تا جاییکه اگر کسی مدتی مالی را در تصرف خود داشته باشد و سپس مدعی مالکیت آن بشود تصرفات او در آن دلیل مالکیت او می باشد و هرگاه فرد دیگری ادعای مالکیت او را قبول نداشته باشد باید ثابت نماید مثلاً اگر کسی مدتی باغ یا منزل یا زمین ملک او می باشد این ادعا دلیل مالکیت او به شمار می رود مگر اینکه شخص دیگری ثابت نماید املاک مورد بحث متعلق به وی می باشد که به مدت ۱۰ سال به او اجازه داده است یا اینکه مدعی آن را غضب نموده و به طور عدوانی تصرف کرده است(رسائی نیا، ۱۳۸۹ ،ص ۲۵۱)

 

لیکن در صورتی که ادعای متصرف به عنوان مالکیت مردود شناخته نشود تصرف او دلیل مالکیت است و به این جهت است ک هچنین تصرفاتی به عنوان یک قاعده و اصل مسلم پذیرفته شده است و ماده ۳۵ قانون مدنی مصداق همین امر می باشد.

 

موسوی بجنوردی در  قواعد الفقیه در مورد تصرف وید می گویند: ید سبب است برای حصول مالکیت در عالم ثبوت و واقع و فقط اماره مالکیت و سبب اثباتی بر حسب ظاهر نیست.و در باب حیازت  مباحات اصلیه یا احتشاش و امثال اینها یدی که به قصد تملک باشد سبب خواهد بود و برای حصول مالکیت واقعی ،اما اگر استیلا بر شیء بدون قصد تملک بوده یا اینکه در مباحات اصلیه سبق صدق نمود.این استیلا بدون قصد تملک یا سبق در مباحات ملکیت نمی آورد .

 

یکی دیگر از حقوق دانان سؤالاتی را مطرح می کند که عبارت است از : آیا ید به معنی استیلاء مستلزم وقوع تصرف در آن می باشد یا خیر؟ آیا در صدق معنی ید ، تصرف شرط است یا خیر؟

 

( ولویون ، ۱۳۸۸،ص ۱۶ )

 

برای تحقق ید ، قدرت بر تصرف کفایت می کند لذا اگر زمینی را احیاء نماید مستولی آن شناخته می شود ولو اینکه تصرفاتی از قبیل زراعت یا غیره در آن ننماید بنابراین از دید عرف قبل از وقوع تصرف ذوالید شناخته می شود البته در صدق ید ، قدرت بر استیلاء کافی نیست بلکه استیلای فعلی شرط است و به مجرد اینکه فردی قدرت بر استیلای مالی داشته باشد ذوالید شناخته نمی گردد و لذا تلبس به مبدأ ( استیلاء ) در صدق مفهوم ید شرط است .( بحرالعلوم ، ۱۴۰۰ ،صص۳۰۵-۳۰۴)

 

هر مالی به هر نحوی و به هر دلیلی تحت استیلاء و در دست کسی واقع گردد بر حسب ظاهر محکوم به این است که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد یا منفعت و یا حق و … بنابراین اگر مزرعه موقوفه ای در دست کسی باشد و مدعی شود که متولی آن است باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه است و آن شخص مستولی آن است و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که مشاهده گردد که ذوالید در آن تصرفاتی مالکانه می کند ، پس اگر چیزی در دست او قرار دارد ( تحت اختیار و سلطه او باشد ) باید حکم به مالکیت آن نمائیم هر چند که در حال حاضر تصرفات متوقف بر مالکیت در آن شیء نداشته باشد.( امام خمینی ، ۱۳۹۲،ص ۴۲۰ )

 

به عبارتی دیگر فرض کنید که کسی عدواناً وارد خانه دیگری شده و مالک هم قادر به دفع او است حضور دارد این یک تصرف است از طرف متجاوز در ملک غیر ولی استیلاء به همراه ندارد زیرا با فرض حضور مالک و قدرت او به دفع متجاوز ، عنوان استیلاء صدق نمی کند ولی عنوان متصرف صدق می کند البته عکس قضیه هم صادق است یعنی استیلاء صدق می کند ولی تصرف حسی صدق نمی کند مانند اینکه شخصی به قهر و غلبه مالک خانه ای را از آن بیرون کند بدون آنکه خودش در آن تصرف حسی بکند که اینجا استیلاء صدق می کند ولی تصرف حسی وجود ندارد ، می توان گفت که استیلاء گاهی با تصرف جمع می شود و گاهی از آن منفک است لذا ید به دو قسم تقسیم می شود : گاهی ید مجرد از تصرف بوده و گاهی از آن منضم با تصرف است . تصرف از آثار قدرت و استیلاء است و از آن ناشی می شود و از آثار ید نمی باشد و تصرف از آثار مع الواسطه ید است پس تصرف در صدق مفهوم ید شرط نیست و نسبت بین ید و تصرف عموم خصوص من وجه است زیرا در مواردی که استیلاء وجود دارد ولی بدون تصرف است و نیز گاهی تصرف وجود دارد در حالیکه استیلاء وجود ندارد .( ولویون ،۱۳۸۸ ،ص۱۷ )

 

برخی دیگر مانند دکتر محمدی بین ید و استیلاء تفاوت گذاشته اند و رابطه میان استیلاء و ید را عام و خاص من وجه دانسته اند و گفته اند در مواردی تسلط و استیلاء وجود دارد ولی مقبوض به ید نیست مانند استیلاء بر مال منقول و بر حیوانات و گاهی چیزی مقبوض به ید است ولی تحت تسلط و استیلاء نیست مانند آنکه مال غیر در دست کسی باشد ولی به واسطه قدرت مالکان کسی نتواند در آن مال تصرف کند.

 

میان ید و استیلاء تفاوتی نیست ولی بین ید و تصرف تفاوت است . ( ولویون ، همان ،ص ۱۸ )اما به نظر می رسد که در بیشتر موارد تصرف و ید مترادف باشد زیرا تصرف و ید هر دو در اغلب موارد به معنی استیلاء مد نظر قرار می گیرند پس تفاوتی آنچنانی بین آنها وجود ندارد و مثال در فوق ، که گفته شد اگر کسی بدون اذن مالک وارد ملکش شود و مالک نتواند او را بیرون کند تصرف وجود دارد ولی استیلا وجود ندارد ،به نظر می رسد وقتی کسی به زور وارد ملکی می شود و از آن ملک بیرون نمی رود این خود نوعی استیلاست زیرا از ملک مالک به عنوان سر پناه برای خود استفاده می کند هر چند که با خود وسایل زندگیش را در ملک مزبور نیاورد ، به نظر می رسد که باید به کلیت قضیه توجه شود در بیشتر و غالب موارد کسی که ید دارد مالک است مگر خلافش ثابت شود و در اغلب موارد کسی که ید داشته باشد تصرف هم دارد .

 

از آثار دیگر قاعده تصرف آن است که شخص را متصرف نوع مال می داند و می توان در هنگام بازداشت اموال به این تصرف استناد کرد[۵] مانند ماده ۷۹ آیین اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا که استعمال بودن مال را تصرف کردن می داند بنابراین مفاد این ماده تصرف زن و یا مرد در مال به شرطی که تصرف غالب زنان یا مردان در آن مال شناخته شود ملاک برای تعیین مالکیت او (زن یا مرد) است مگر اینکه خلاف این ترتیب ثابت شود. معتبر دانستن تصرف مستأجر پس از انقضای مدت اجاره از آثار قاعده تصرف است زیرا تصرف متصرف بر مورد اجاره برای انتفاع از آن و تملک منافع لازم است و هرگاه مدت اجاره پایان یابد دیگر عقدی وجود نخواهد داشت که مستأجر دیگر حق ندارد آن ملک را تصرف کند مگر اینکه موجر تخلیه مورد اجاره را نخواهد و سکوت کند چنین تصرفی معتبر خواهد بود.

 

بنابراین باید قایل به این شد که گاهی تصرف ،اولی و گاهی ثانوی است. تصرف اولی ،خود ملاک است . این تصرف، از سرچشمه و مبنا مورد توجه قرار می گیرد. مانند این که شخصی کتابی را تألیف کند ، نویسنده کتاب ،حق مالی (حق بر تألیف کتاب) را ایجاد کرده است و چنین حقی از اموال است و خود نویسنده هم متصرف این حق است و می تواند آن را به دیگری واگذار کند .نویسنده از کسی این مال را به دست نیاورده است زیرا خودش مبتکر و موجد این مال بوده است.( حمیتی واقف ، همان ،ص ۲۱۵ )

 

تصرف ثانوی ، تصرفی است که شخص به موجب قرداد یا اذن در مال متعلق به دیگری تصرف می کند مانند تصرف مستأجر در مال مورد اجاره زیرا برای استیفای منفعت باید مستأجر در مورد اجاره تصرف کند . در این صورت تصرف مستأجر فرع بر تصرف موجر و تصرف ثانوی است مانند ماده ۳۶ قانون مدنی که مقرر می دارد:«تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده است معتبر نخواهد بود» اگرچه پیشتر با توجه به سخنان دکتر صدر زاده افشار گفتیم که تصرف و مالکیت از هم جدا نمی شوند اما به نظر می رسد که شخصی که متصرف است همیشه و حتما مالک ملک ممکن است نباشد.مانند مستأجر که ابتدا باید مورد اجاره را تصرف کند و بعد منافع در ملک را مالک می گردد هرچند که فاصله تصرف و تملک یک لحظه باشد و در تصرف ثانوی ملک امانت در دست متصرف است و در صورت تعدی و تفریط ضامن است. (حمیتی واقف،۱۳۸۳ ،صص۲۱۶-۲۱۷)

 

بنابراین می توان گفت: مهم ترین آثار ید (تصرف) اثبات مالکیت متصرف و سلب مالکیت از دیگران است مگر خلافش ثابت شود و از مستندات تصرف عبارت است از:شهادت شهود، سند رسمی ، سند عادی…… و دیگر اوراق موید اثبات تصرف.البته تا زمانی که مدعی در برابر متصرف قد علم نکند نیازی به ارائه این مدارک نیست زیرا اصل بر مالکیت متصرف است مگر خلافش ثابت شود و این مدعی می باشد که باید ثابت کند که تصرف متصرف غیر قانونی است .( سلطانی و سادات باریکانی ،۱۳۹۰ ،ص۲۴ )

 

 

 

۲-۲- اقسام ید

 

همانطور که در پیشتر ذکر کردیم ید عبارت است از : استیلاء و سلطنتی است که شخص بر شیء دارد و صاحب آن قادر باشد که در انواع آن تصرف بنماید( ولویون ،همان ،۱۸ )که قاعده ید اقسامی دارد که عبارتند از : ۱-ید موجب مالکیت  ۲- ید ناشی از مالکیت ۳-ید ضمانی و ید امانی  ۴-ید اماره مالکیت ۵-ید صوری و ید واقعی  ۶- ید احسانی  ، و لازم است که هر کدام از این اقسام را مفصلاً تعریف کنیم .

 

 

 

۱-ید موجب مالکیت : گاهی ید اماره مالکیت است که به آن ید موجب مالکیت گویند  ( ولویون ،همان ،۱۸ ) ید وتصرف در صورتی که توأم با قصد تملک باشد سبب تحصیل ملکیت خواهد بود و تعدادی از علما گفته اند که صرف استیلای خارجی ولو اینکه قصد تملک هم ننموده باشد بلکه انگیزه دیگری باشد برای ایجاد ملکیت کافی است و مستندشان فرموده پیامبر (ص) است که می فرمایند: « هر کسی قبل از دیگران بر مالی تسلط پیدا کند نسبت به آن مال از دیگران از اولویت بیشتری برخوردار است » اما در انتقاد از این نظر گفته شده است که استیلاء بر شیء بدون قصد تملک اگرچه سبق به شیء بر آن صدق می کند اما سبق نسبت به مباحات اصلی بر حسب مضمون حدیث سبب احقیت از دیگران است و احقیت هم غیر از مالکیت است لذا در اموری جاری می گردد که قابل تملک نباشند مثل اوقاف عام از قبیل مساجد و مشاهد مشرفه لذا اگر کسی در تصرف اماکن مزبور از دیگران سبقت بگیرد و محلی را برای خود تعیین نماید دیگران نمی توانند مزاحم او شوند بلکه متصرف در مقابل جمیع مردم نسبت به محل مورد تصرف احق محسوب می گردد مضافاً این اماکن به ملکیت کسی در نمی آید پس این حدیث دلالت ندارد مگر بر حصول حق سبق نسبت به امکنه ای که موقوفه عام است یا نسبت به مباحات اصلی که بر آن مستولی است بدون قصد تملک اما اگر به قصد تملک بر آنها مستولی گردد بطور قطع ملک آنان می گردد به دلیل بنای عقلاء و سیره قطعی نزد مؤمنین که دلالت بر این دارد که در صورتی که استیلاء با قصد تملک توأم باشد سبب تحصیل مالکیت می گردد .( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ،۳۰۰ ) یکی دیگر از نویسندگان مینویسد: «گاهی ید سبب برای مالکیت است مانند حیازت مباحات که به وسیله ید رابطه ای از نوع اضافه و اختصاص میان مال و حائز(متصرف) ایجاد میگردد که از آن اختصاص تعبیر به ملک می شود و دارای دو طرف است طرف اضافه به مالک و طرف تعلق به مملوک و این علقه و ارتباط زمانی منتفی می گردد که شخص از آن اعراض کند . ( بحرالعلوم ، ۱۴۰۰ ، ۳۰۳ )

 

هرگاه یقین داشته باشیم چیزی مباح و یا موات یا در حکم آن ها است ید موجد مالکیت و هرگاه چنین یقینی وجود نداشته باشد و قطع و یقین به مالکیت دیگری هم نداشته باشیم ید اماره مالکیت ذوالید است پس هر جا یقینی بر خلاف اماره ید باشد ید از اعتبار می افتد .

 

 

 

۲–ید ناشی از مالکیت : گاهی ید ناشی از مالکیت است که به آن ید ناشی از مالکیت گویند به عبارتی ید می تواند سبب مالکیت باشد گاهی مسبب از ملکیت می باشد یعنی ناشی از نواقل شرعی است خواه اختیاری و یا قهری باشد مانند ارث پس از ید و استیلاء منتقل الیه به موجب یکی از اسباب نقل و انتقال می باشد و انتقال از طریق تبدیل طرف اضافه از منتقل عنه به منتقل الیه می باشد ولی طرف تعلق ( از طرف مملوک) به حال خود باقی است اگرچه علقه مالکیت از طرف مالک و مملوک زایل می گردد و رابطه و علقه جدیدی بین مال و منتقل الیه حادث می گردد بنابراین در این حالت مالکیت از عقد ناشی می گردد نه استیلاء بلکه استیلاء و سلطنت ناشی از مالکیتی است که به موجب یکی از نواقل شرعی و قانونی ایجاد گردیده است و این غیر از سلطنت ناشی از یکی اسباب آن می باشد لذا سلطنت سلطه استحقاقی نامیده میشود که گاهی با استیلاء فعلی قابل جمع است و یکی می گردد ( در وجود) و گاهی هم سلطنت اقتضایی از سلطه فعلی منفک می گردد مانند عین مغصوبی که در ید غاصب بوده باشد (بحرالعلوم ،همان ).

 

گاهی مالکیت از استیلاء ناشی می گردد و زمانی استیلاء مسبب از مالکیتی است که از اسباب و نواقل شرعی به وجود می آید خواه اینکه این استیلاء فعلی باشد یا اقتضایی ولی چنانچه گفته شد در موردیکه استیلاء سبب مالکیت گردد فعلیت آن شرط است زیرا فعلیت استیلاء در احراز ید و مالکیت ذوالید ضروری است و بدون آن حکم به مالکیت متصرف داده نمی شود ولی پس از تحصیل مالکیت ذوالید ممکن است استیلای فعلی تبدیل به استیلای اقتضائی یا استحقاقی گردد مانند عین مغصوبی که در ید غاصب قرار گرفته باشد.(ولویون ، ۱۳۸۸  ،ص۱۹ )

 

 

 

۳- ید ضمانی و ید امانی : ید یکی از موجبات ضمان است و هر کس بر مال دیگری مستولی شود ضامن تلف و نقص آن است و مدرک قاعده حدیث نبوی است که بدین ترکیب شهرت یافته ( علی الید ما اخذت حتی تودیه) این قسم از ضمان به ضمان ید معروف و نامیده می شود و با قاعده ید که یکی دیگر از اقسام ید می باشد متفاوت است زیرا مفاد قاعده علی الید آن است که هرگاه کسی بر مال دیگری استیلاء پیدا کند خواه این استیلاء به عمد انجام شود یا ندانسته و با حسن نیت باشد ضامن آن است .(ولویون ، همان ).

 

و ید در صورتی که در مال غیر و بدون اذن از طرف خداوند تعالی یا از طرف صاحب مال باشد موجب ضمان است و مدرک آن نیز فرمایش پیامبر (ص) است و « علی الید ما اخذت حتی تؤدیه» روایت مذکور مشهور بین فقها و مورد عمل تمامی آنهاست و دلالت بر ضمان دارد و چنانچه ید عدوانی و غیر مأذونه باشد وجود اعتباری آنچه در ید ذوالید است در ذمه اش مستقر می شود که ابتدا باید عین آنچه را تحت ید اوست رد کند و اگر تلف شد مثل یا قیمت آن را بدهد .( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،صص ۳۰۰-۲۰۹)

 

ید ضمانی تقسیم می شود به ید عدوانی و غیر عدوانی .( محقق داماد ، ۱۳۹۲ ، ص۶۸ ) که در ماده ۳۱۰ قانون مدنی مقرر گردیده : «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود » و همینطور ماده ۳۶۶ قانون مدنی که بدین ترتیب می گوید :« هرگاه سبب قانونی استیلاء زایل شود و امین یا مأذون از تسلیم به هنگام مال به مالک خودداری کند یا منکر وجود آن گردد یا در نگهداری مال تعدی و تفریط نماید یا به سبب غیر قانونی بر مال استیلاء پیدا کند در حکم غاصب است » در این حالت ید امین امانی است یعنی امانت دار محسوب می شود و اگر در امانت تعدی و تفریط کند ید امانی او تبدیل به ید ضمانی می شود و مانند غاصب با وی رفتار میشود .

 

یکی از مصادیق قاعده ضمان ید ، ضمانت ید مرکب است یعنی جایی که دو نفر ، در یک مال تصرف مشترک و تصرف هر یک به گونه ای باشد که اگر تصرف دیگری وجود نداشته باشد او هم تصرف نخواهد داشت یعنی مجموع مرکب و مرتبط با هم تصرف داشته باشند نه اینکه هر کدام از آنها مستقلاً نسبت به نصف مال تصرف داشته باشد و در مورد ضمان هر یک از دو متصرف نسبت به نصف مال در حالت دوم ، تردیدی نیست اما در مورد اول تردید شده است زیرا متصرف ، مجموع مرکب است و ضمانت را باید بر عهده مجموع مرکب قرار داد که در این صورت توزیع خسارت میان دو ضامن با ابهام روبه رو می شود اما مشهور فقها گفته اند در اینجا هم خسارت به صورت مادی بر عهده هر دو ضامن قرار میگیرد و یکی از نمونه های ید ضامن ، ید منضمه است یعنی یدی که همراه با ید مالک ، تصرف داشته باشد که این حالت یکی از پیچیده ترین مسائل قاعده ید است زیرا تصرفات هر دو بگونه ای نیست که هر دو را ضامن بدانیم چرا که ید مالک ، ید ضامن نیست و مانند ید مرکب هم نیست که مجموع مرکب ضامن باشد بلکه فقط ید خارج ضامن می باشد و در همه موارد که یکی از متصرفان ضامن نیست ( مانند وکیل ) همین تردید وجود دارد اما مشهور فقها اعتقاد دارند عدم ضمانت مالک موجب عدم ضمانت متصرف دیگر نخواهد بود و روایت نبوی شامل این ید می شود و حکم ید تبعی همان حکم ید اصلی می باشد مانند ید وکیل غاصب یا ید وکیل مالک …( زراعت ، ۱۳۹۰ ،صص ۱۲۲-۱۲۱ )

 

 

 

۴– ید اماره مالکیت : یعنی شرع یا قانون گذار استیلاء بر مال را نشانه و دلیل مالکیت ذوالید و متصرف دانسته و به مقتضای طبع اماره که حجیت آن به لحاظ کشف از واقع است فرض این است که علت دیگری برای مالکیت وجود دارد هرچند اگر ید علت آن را نتواند احراز کند مثلا”هر کس کلید خانه ای را داشته باشد و در آن متصرف باشد قانون و شرع او را مالک می شناسد اما این تصرف نمی تواند ثابت کند که مالکیت مفروض به چه طریقی به وجود آمده است پس در اینجا ید اماره مالکیت است نه موجد مالکیت.(محمدی،۱۳۹۳ ،ص۱۷۳)

 

 به طور کلی اموالی که اشخاص بر آنها ید و استیلاء دارند به چند دسته تقسیم می شوند.

 

اموالی که متعلق به غیر بوده و ذوالید بر آنها سلطه و استیلاء دارد و استیلای مزبور نامشروع است که از آن تعبیر به ضمان ید نموده ایم و گاهی اموالی که متصرف بر آنها ید و تصرف دارد و به حسب ظاهر در تحت اختیار و سلطنت او است ولی نمی دانیم که آیا وی مالک است یا مالک نیست این خود دو حالت دارد: گاهی اموال تحت تصرف مسبوق به ید و ملک غیر نیست که این را ید موجب مالکیت نامیدیم مانند صیادی که ماهی از دریا صید نموده باشد و غیره ولی گاهی اموال مورد تصرف مسبوق به ملک غیر است که می توان به حکم قاعده ید که اماره مالکیت است ذوالید را بر حسب ظاهر مالک بشناسیم .( ولویون ،۱۳۸۸  ،ص۲۰ )

 

 

 

۵- ید صوری و واقعی : حاج میرزا حبیب الله رشتی در کتاب غصب خود می نویسد : « ید بر دو قسم است : ۱- ید صوری  ۲- ید واقعی ».

 

ید صوری عبارت است از مجرد تصرف حسی پس صرف تصرف حسی شخص بر مالی را تصرف صوری می نامند و ید واقعی عبارت است از تصرف حسی به علاوه سلطنت واقعی کامل که البته این تقسیم بندی را در باب مسئولیت مدنی ناشی از غصب مطرح شده که فقیه مزبور سبب و منشأ ضمان ید ، ید واقعی می باشد ولی ید اماره مالکیت ، ید صوری ( تصرف حسی  ) کفایت می کند.

 

 

 

۶- ید احسانی :هرگاه کسی کار نیکی انجام دهد و بدون تعدی و تفریط زیانی به بار آورد مسئول و ضامن نخواهد بود .مثلاً هرگاه کسی می بیند که کشتزار همسایه بر اثر بی آبی و تشنگی رو به پژمردگی و خرابی است و می داند که صاحبش به سفر رفته یا به زندان افتاده و دسترسی به کشتزار خود ندارد حال آنکه اگر آن کشتزار را آب دهد و به هنگام آبیاری بوته هایی بدون تقصیر بشکند او ضامن جبران خسارت نخواهد بود . سؤالی که می توان مطرح کرد آن است آیا کافی است که کسی به قصد خیر و خوبی و نیکی کاری انجام دهد و در این صورت آن کار احسان خواهد بود هر چند سودمند نباشد یا زیانبار باشد ؟ یا ملاک احسان ، واقعیت امر است و در واقع باید کاری خوب و سودمند باشد هر چند قصد خیر هم نداشته باشد ؟یا آنکه هم قصد احسان لازم است و هم در واقع کار سودمندی باشد ؟

 

موسوی بجنوردی در کتاب قواعد الفقهیه خود می نویسد : « ظاهر این است که احسان دائر مدار واقع باشد هر چند قصد احسان نکرده باشد به دلیل اینکه هر جا عنوانی موضوع حکم شرعی باشد منظور معنای واقعی آن است » و میر فتاح مراغه ای در کتاب عناوین خود می گوید که هم قصد لازم است و هم واقع امر ، او نوشته است : « ….باید دفع ضرر هم باشد … و آنچه به نظر می رسد این است که قصد هم معتبر است …و عرف دلیل این مدعاست » و دکتر محمدی در کتاب قواعد فقه خود می نویسد :« قاعده احسان هر جا که باشد مسقط ضمان است و نظر به اینکه هر گونه تصرفی در مال غیر موجب ضمان است پس در صورت شک و تردید باید به قدر متقین اکتفا کرد و باید گفت که هم قصد و هم رسیدن به واقع از عناصر قاعده احسان است و به اصل استصحاب باید توجه کرد . اما به نظر می رسد که همیشه تشخیص دادن قصد نیک و بد انسانها در همه شرایط آسان نیست ممکن است شخصی بخواهد برف خانه همسایه خود را در صورت نبود مالک برف روبی کند اما به سقف خانه خسارات وارد نماید در اینجا هر چند که عمل همسایه را خیرخواهانه تصور کنیم اما باز او سبب خسارات شده است و ممکن بود از برف خسارتی به سقف آن خانه وارد نیاید ولی تکلیف خسارتی که مثلاً با پا نهادن بر سقف ایرانیت که بسیار نازک است سبب شکستگی و آسیب آن خانه شود در اینجا نمی توان گفت چون او قصدش نیک بود پس ضمانی هم ندارد به نظر میرسد شاید در فقه به قصد نیک و بد توجه بسیار شود اما در حقوق و در قوانین چنین مسایلی سبب عدم ضمان نیست شاید در جبران خسارت تخفیفی حاصل شود ولی موجب عدم ضمان نیست.

 

[۱] – حَفض بن غیاث عن اَبی عَبدِالله قالَ: قالَ لَهُ رَجُلٌ اِذا راَیتُ شِیئاً فی یَدَی رَجل یَجُوزُ لی اَن اَشهَدَ اَنهُ له؟قالَ:نَعم قالَ الرَجلُ:اَشهَد اَنَّهُ فی یدهِ و لا اشهَدُ اَنَّهُ لَهُ فَلعلَه لِغیرِه.فَقالَ اَبُو عبدالله اَفیَحِلُ الشزاءُ منه؟قالَ:نَعم. فقالَ ابو عبدالله فَلَعلَهُ لِغَیرِهِ فَمِن اینَ جازَلَکَ اَن تَشریَه و یَصیرَ ملکاً لک ثُمَ تَقُولَ بَعدَ الملکَ هُوَ لی وَ تَخِلفُ عَلیه وَ لایَجُوزُ اَن  تَنسِبَهُ اِلَی من صارَ مِلکُه من قِبَلِه اِلیک؟ ثُم قالَ اَبو عبدالله(ع): لُو لَم یَجُز هذا لَم یَقُم لِلمُسلِمینَ سُوق(حر عاملی،۱۴۰۳ ،ص۲۱۵ ،به نقل از محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص۳۱)

 

[۲] – ماده ۱۳۲ قانون مدنی مقرر میدارد :«کسی نمی تواند درملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و دفع ضرر از خود باشد»

 

[۳] – ماده ۴۰ قانون اساسی مقرر می دارد:«هیچکس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد»

 

[۴] – البینهُ علی المُدعی و الیَمینُ عَلَی من اَنکَر

 

[۵] – ماده ۷۹ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی می گوید:«هرگاه متعهد یکی از زوجین باشد که در یک خانه می نماید از اثاث خانه آنچه که عادتاً مورد استعمال زنانه است ،مِلک زن و آنچه عادتاً مورد استعمال مردانه است مِلک شوهر و مابقی مشترک بین زوجین محسوب خواهد شد مگر اینکه خلاف ترتیب فوق ثابت شود »