عدوانی شامل هر دو صورت پیش بینی شده در ماده ۳۰۸ ق.م می باشد و حال اینکه ید عدوانی به معنی اعم در ماده ۳۰۸ ق.م بیان شده و مفاد این ماده از حدیث«علی الید ما اخذت حتی تودیه» گرفته شده است. مقصود از استیلاء در ماده ۳۰۸ قانون مدنی آن است که شخص حق دیگری را به تصرف خود در آورد و بر آن مسلط شود و هرگاه کسی بر حق خود استیلاء پیدا کند غاصب نیست بنابراین باید استیلاء بر حق دیگری صورت گیرد.(قاسم زاده ، ۱۳۹۰ ،ص ۱۹۲ ) در غصب، غاصب باید عامداً در مال دیگری تصرف کند ولی در ید عدوانی ممکن است عامداً در مال دیگری تصرف به عمل آید از روی جهل و غفلت، (در قانون مدنی) مترادف با تصرف نامشروع و تصرف عدوانی است و تصرف عدوانی است و اعم از تصرف به معنی غاصبانه است(سلطانی و سادات باریکانی، ۱۳۹۰،ص ۱۶).

مطابق ماده ۳۰۸ قانون مدنی : « غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان ، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است » و با توجه به ماده ۱۵۸ آیین دادرسی مدنی جدید سؤالی که مطرح میشود این است که آیا این دو مفهوم یکسان هستند ؟

اگر یکسان هستند چرا احکام و شرایط آنها دو قانون متفاوت است؟ و اگرتفاوتی دارند در چه چیز میباشد؟( رودیجانی ،۱۳۹۲ ،ص۷۳ )

ابتدا توضیح خواهیم داد که مفهوم غصب چیست.

غصب عبارت است از استیلاء و در اختیار قرار گرفتن هر چیزی که مربوط به دیگری است چه مال باشد و چه حق غصب از جمله گناهانی است که هم عقل و نقل یعنی کتاب ، سنت ،اجماع بر حرمت آن تأکید دارند و در حدیث نبوی آمده است که « اگر کسی یک وجب از زمین دیگری را غصب کند خداوند در قیامت آن را از هفت طبقه زمین طوق گردنش می اندازد » و در حکم نبوی دیگری آمده است که « کسی که به یک وجب از زمین تا در قیامت خدا را با این طوق دیدار کند مگر آنکه توبه نماید و برگردد ». ( امام خمینی ، ۱۳۹۲ ،ص۲۹۳ )

هنگامی که گفته می شود غصب عبارت است از استیلاء به نحو عدوان بر حق غیر یعنی اینکه علاوه بر مال ممکن است چیزهای دیگری که عرفاً به آن ها مال گفته نمی شود مورد غصب قرار نمی گیرند مانند حق تحجیر در اراضی موات ، حق انتفاع از مشرکان عمومی .به همین دلیل قانون مدنی در تعریف غصب آن را محدود به مال ننموده و به کلمه حق تعبیر کرده است.( امامی ،۱۳۷۷ ،۳۶۳ ) به همین دلیل است که در تعریف تصرف نیز گفته شده : « تصرف ، تصاحب و یا استفاده در یک مال یا یک حق با واسطه یا بلاواسطه( جعفری لنگرودی ، ۱۳۷۶ ،ص۱۳۸ )

غصب دو حکم دارد : یکی تکلیفی است و دیگری وضعی است .

حکم تکلیفی آن است که یکی حرام است و دیگر آن که بازگرداندن آن واجب است و حکم وضعی آن عبارت است از ضمان غاصب ، یعنی وقتی که مالی غصب شد آن مال به عهده غاصب ثابت می گردد بنایراین اگر تلف و یا معیوب گشت غاصب بایست آن را جبران نماید یعنی یا باید بدل آن را بدهد و یا ارش آن را پرداخت نماید به این قسم ضمان ید گویند.( امام خمینی ، همان ،ص ۲۹۴ )

غصب در پاره ای از موارد از نظر کیفری جرم شناخته شده است و قانونگذار غاصب را از لحاظ مدنی مسئول رد عین یا بدل(عوض ) مال مغصوب و نقص و عیبی که در آن را راه یافته و نیز مسئول منافع آن شناخته است (صفایی و رحیمی ، ۱۳۹۲ ،ص۲۹ )

در ذیل ماده ۳۰۸ قانون مدنی غصب ، حکمی را بیان کرده است که عبارت است از : « تصرف شخصی که ابتداً با اذن مالک مأذون در تصرف در مالی بوده و پس از قطع اذن مثلاً مطالبه مالک از رد مال به مالک امتناع ورزد .( جعفری لنگردوی ،۱۳۷۶ ،ص ۱۳۸ )

ماده ۳۱۰ قانون مدنی مذکور داشته : « اگر کسی ممالی را به عاریه یا به ودیعه و امثال آن ها در دست اوست منکر گردد از تاریخ انکار در حکم غاصب است » . در رأی شماره ۷۸/۷/۲۵-۲۱/۱۱/۱۳۷۲ شعبه ۲۵ دیوان عالی کشور آمده :

تصرفات مذکور در ماده ۳۱۰ قاون مدنی از زمان اقامه دعوی بدون مجوز تلقی می گرددو در رأی شماره ۴۲۹-۱۱/۹/۱۳۶۶ شعبه ۲۲ دیوان عالی کشور مذکور است :

بنا به مستنبط از ماده ۳۰۸ قانون مدنی که مقرر داشته اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است ، عدم استرداد عین به مالک پس از انقضاء مدت اجاره در حکم غصب خواهد بود و بر همین اساس ماده ۳۱۰ قانون مدنی در موارد انکار عاریه یا ودیعه و امثال آن نیز صریحاً انکار مزبور را در حکم غصب مقرر داشته است .

موضوع غصب یعنی مالی که غصب می شود می تواند منقول باشد یا غیر منقول.( رودیجانی ، همان ،۷۵ )

در مال منقول غصب و استیلاء به محض تصرف صدق می کند .( جعفری لنگرودی ، ۱۳۴۹ ،ص۸۲ ) و در مورد مال غیر منقول نیز با توجه به آن مال عرفاً باید استیلائی صورت بگیرد که بتوان آن را تصرف دانست و از مجموع مواد مربوط به غصب از جمله مواد ۳۰۸ و ۳۰۹ قانون مدنی که مال را به صورت مطلق به کار برده اند که شامل مال منقول و غیر منقول می شود می توان به این موضوع که غصب در مورد اموال به صورت مطلق و حقوق به کار می رود دست پیدا کرد .

یکی از فقها چنین می نویسد : از جمله مواردی که در شرع موجب ضمان قرار داده شده است ، تصرف یا «ید» می باشد (یعنی شخصی که مال دیگری را در تصرف خودش دارد چنانچه خسارتی بر آن وارد آورد و توجیه شرعی برای خسارت یا اتلاف نداشته باشد باید خسارت را جبران کند و ضامن است ) که ضمان بالید مختص غصب می باشد.(حسینی مراغه ، ۱۳۹۱ ، ص۲۹۷ )

از جمله تفاوت های غصب و تصرف عدوانی عبارت است از :

۱-مبنای فقهی غصب ، قاعده « ضمان ید » است و مبنای فقهی تصرف عدوانی قاعده « ید » که اماره تصرف است می باشد .( فکوری نژاد ، ۱۳۸۴،ص ۴۲ )و قاعده ضمان ید به معنای آن است که هر کسی مال شخصی را در تصرف خویش داشته باشد و خسارت نامشروعی به آن وارد کند باید خسارت را جبران کند و ضامن خسارت می باشد وفقها چنین می گویند : « هرمتصرفی ضامن است تا مال را بر گرداند » که شامل انواع تصرفات می شود .( حسینی مراغه ، ۱۳۹۱ ، ص۳۰۷ ) از جمله مهم ترین دلیل برای ضمان ید ، روایت مشهوری از پیامبر (ص) است که فرمودند: « علی الید ما اخذت حتی تؤدیه » یعنی هر کسی ضامن مالی است که در تصرف خویش دارد تا آن را به صاحبش برگرداند مانند خریدار که مال را برای آزمایش و امتحان به تصرف خود در می آورد البته گروهی از فقها این روایت را به رغم اعتبار سندی از نظر محتوا و مضمون مجمل و مبهم دانسته اند و دلالت آن بر ضمانت را انکار کرده اند و در توضیح روایت باید گقت که عبارت « علی الید » خبر مقدم است برای عبارت «ما اخذت » و متعلق آن که کلمه « ثابت » یا « لازم » می باشد در تقدیر گرفته می شود و عبارت « حتی تؤدیه » نیز برای بیان غایت است پس روایت چنین است: « ما اخذته الید ، ثابت علیها حتی تؤدیه » یعنی ضمان آنچه که ید به تصرف خود در می آورد بر عهده او ثابت است تا زمانی که مال را به مالکش برگرداند.( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص۱۲۰ )

۲- در دعوای تصرف عدوانی موضوع مال غیر منقول است ولی غصب همان طور که در فوق ذکر شد شامل اموال منقول و غیر منقول و همچنین حقوق است .( رودیجانی ، ۱۳۹۲،ص ۷۶ ) به طوریکه یکی دیگر از نویسندگان می نویسد که: در تصرف عدوانی نیز مانند غصب شرط استیلاء و تصرف به چشم می خورد ولی موضوع تصرف عدوانی جز در اموال منقولی که در منظر مأموران تصرف می شوند ،مال غیر منقول است در صورتی که دعوای غصب هم در اموال منقول و هم در اموال غیر منقول مطرح می شود .(قاسم زاده ،۱۳۹۰ ،ص۱۹۴ )

۳- هدف در غصب تضمین مالکیت و شناسایی مالک است ، در صورتی که هدف از مقررات تصرف عدوانی حمایت از مطلق تصرف و شناسایی متصرف سابق است .( فکوری نژاد ، ۱۳۸۴ ، ص۴۲)

۴- در غصب بحث از مالکیت می شود در حالیکه در دعوای تصرف عدوانی موضوع رسیدگی شناسایی مالک نیست بلکه هدف حمایت از متصرف است و اگر به اسناد و دلایل مالکیت استناد می شود تنها به همین منظور است .( کاتوزیان ،۱۳۸۸ب ،ص ۱۲۳ )

در تصرف عدوانی تنها سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده مورد توجه است و در رأی اصراری شماره ۱۲-۲۰/۶/۱۳۷۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده :

اعتراض تجدید نظرخواه است زیرا اولاً : سبق صدور حکم خلع ید و قلع و قمع اعیان علیه آقای الف مؤید این مطلب است که دادگاه تصرفات مشارالیه را غاصبانه تشخیص داده است و با این ترتیب صدور حکم محکومیت مالک زمین به پرداخت مبلغی تحت عنوان دسترنجی رعیتی به نفع غاصب مطلقاً توجیه قانونی ندارد ، ثانیاً : به هر تقدیری هم که ثابت باشد دیوار اطراف زمین و بیست اصله درخت خشک و نیمه خشک که بر حسب اظهارنامه کارشناس در وسط زمین موجود بوده توسط آقای اصغر احداث و غرس شده از آنجا که در پرونده امر دلیلی وجود ندارد که اثبات نماید اقدامات نامبرده در احداث دیوار و درخت مسبوق به اذن و رضایت مالک صورت گرفته است مسئولیت و ضمان را متوجه مالک نمی کند .

۵- در غصب مالک می تواند علیه کلیه غاصبان اقامه دعوی کند ( مواد ۳۱۸-۳۱۷  ق.م ) در حالی که در دعوای تصرف عدوانی تنها متصرف فعلی طرف دعوا قرار می گیرد.(رودیجانی ،۱۳۹۲ ، ۷۶  )

۶- برخی معتقدند که غصب در دعوای حقوقی است و تصرف عدوانی واجد دو عنوان کیفری و حقوقی است البته برخی دیگر معتقدند که غصب در دعوای حقوقی می باشد و تصرف عدوانی در دعوای کیفری است .(ره پیک ،۱۳۸۱ ،ص ۴۸ به نقل از رودیجانی ، همان ،ص۷۸ )

در رأی دیوان عالی تمیز به شماره ۳۵۳۴-۳۰/۲/۱۳۱۰ آمده : تبرئه متهم از حیث جزائی منافاتی با غاصبیت او نسبت به اموالی که نسبت سرقت و اختلاس به او داده شده ندارد.

در رأی شماره ۹۲۳/۲۴-۷/۱۲/۱۳۷۲ شعبه ۲۴ دیوان عالی کشور نیز در مورد دعوای شرکت صنایع زنجیر به طرفیت شرکت برق ساوه دادخواستی به خواست رسیدگی و اصدار حکم خلع بر خلع ید و تحویل یک رشته کابل مسی ۲۵ کیلو ولت متعلق به خواهان به دادگاه تقدیم شده که دادگاه عمل خواندگان را غصب و حکم بر خلع ید صادر نموده است و این حکم به استناد دارا شدن غیر عادلانه بوده است در حالی که دعوا جنبه کیفری نداشته است.

منظور از تصرفات حقوقی تصرفاتی است که در قالب اعمال حقوقی می گنجد به عبارت دیگر تصرف حقوقی عبارت است از اقدام به یک عمل حقوقی اعم از عقد یا ایقاع نسبت به یک مال معین.(جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۸ ،ص۱۵۵ )