مشخص است و هدف آن یک سری فروض قانونی هستند که قانون گذار آن ها را در اختیار افراد قرار می دهد که آن ها را از سردرگمی خارج می کند، نمونه اصول عملیه در فقه بسیار است مثل اصل طهارت که برای خروج از تعلیق به کار می رود و وقتی می خواهید نماز بخوانید اصل طهارت می‌گوید تو لباست را پاک بدان که سؤالی که مطرح می شود این است که آیا قاعده ید می‌گوید فلانی مالک هست یا او را مالک بدان یعنی آیا فرض مالکیت مطرح است یا بحث بر سر مالکیت واقعی است که نظر اکثر اماریت بوده است .(هادی، ۱۳۹۰،ص ۱۹۵)

برای تشخیص ماهیت قاعده ید اینکه آیا جزء اصول است یا اماره بین فقها اختلاف نظر است ، فقها برای پاسخ به این سؤال به سراغ مدرک و مستند قاعده ید رفته و چنین گفته اند : اگر دلیل قاعده ید اجماع فقها و روایت ها بدانیم نمی توان اماره یا اصل بودن قاعده ید را به دست آورد زیرا اجماع و روایت ها فقط مالکیت و جواز خرید و فروش را بیان می کنند و متعرض این بحث نشده اند که تصرف ، اماره مالکیت است یا اصلی عملی می باشد اما اگر مستند و مدرک قاعده را بنای عقلاء بدانیم ، قاعده « ید » اماره خواهد بود زیرا عقلاء به جهت تعبدی ، حکمی را بیان نمی کنند بلکه قصدشان بیان واقعیت و حقیقت است و در اینجا هم تصرف را اماره واقعیت می دانند و قاعده ید ماهیت اماره را دارد زیرا مهم ترین دلیل برای مشروعیت این قاعده بنای عقلاء است و اجماع فقها و روایتها نیز ارشاد کننده ما به همان سره و بنای عقلاء است و اگر قاعده ید با اصول عملیه تعارض پیدا کند بدون شک بر آنها مقدم می شود زیرا امارات ، حاکم بر اصول عملیه هستند و اگر دلیل محکمی در مقابل قاعده ید وجود داشته باشد بر آن مقدم می شود و اگر با اماره دیگری تعارض پیدا کند باید به قواعد و مقررات حاکم بر تعارض امارات مراجعه کرد.

( زراعت ،۱۳۹۰  ،صص ۱۱۳-۱۱۲ )

بیشتر اصولین معتقدند که ید اماره است و شارع از آن جهت ید را دلیل مالکیت می داند که کشف از مالکیت می کند گرچه در نحوه کشف ید بین این عده اختلاف است ، برخی دیگر از اصولین معتقدند که ید اصلی عملی است که از طرف شارع برای حفظ نظم روابط بین مردم و جلوگیری از اختلال آن وضع گردیده است.(محمدی ، ۱۳۹۳ ،ص۱۷۸ )

برخی گفته اند که این دو مبنا وابسته به ادله ای هستند که هر دو ادله درست است یعنی می توان گفت که اماریت درست است یا اصل بودن درست است بستگی دارد از چه منظری نگاه کنیم(سعادت مصطفوی، ۱۳۸۴،ص ۴۸،به نقل از هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۹۶)

یکی دیگر از فقها می نویسد : « هرگاه به بنای عقلاء استناد کنیم آنگاه عقلاء نسبت به حجیت قاعده ید نه از باب تعبد بر ترتب آثار ملکیت به هنگام شک است ؛ بلکه بنای عقلاء از باب کشف از ملکیت حاصله است چون نوعاً بیشتر کسانی که ذوالید هستند چنانچه در مالکیت آنها شک شود عقلاء می گویند که ید طریق است و کاشف از ملکیت است به تعبیر دیگر از ید حصول ظن نوعی می شود به اینکه دارنده استیلاء و سیطره خارجی نسبت به یک شیء در نزد عقلاء نسبت به آن مالک به شمار می آید » .

( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،صص ۲۹۸-۲۹۷ )

کسانی که معتقدند قاعده ید اصلی عملی است از منظر نظام اقتصادی و معیشتی نگاه می کنند و می گویند اگر ما قاعده ید را اصل عملی ندانیم نظام اقتصادی با بن بست مواجه می شود چون نمی توان به هر کسی که مالی در اختیار دارد بگوییم مالکیتت را اثبات کن به ویژه در اموال منقول این مسئله امکان پذیر نیست زیرا امکان ندارد برای هر مال منقولی بتوان ادله ای اثباتی برای مالکیت آورد به ویژه که همیشه با اصل عدم مالکیت رو به رو هستیم یعنی به مجرد اینکه شک کنیم که فلانی مالک مالی است چون مالکیت یک حادثه ی حقوقی است و متصرف نمی تواند آن را اثبات نماید پس اصل عدم مالکیت می گوید این مال ، مال این شخص نیست و برای اینکه از این بن بست اقتصادی خارج شویم می گوییم مالک بدان تا نظام اقتصادی چرخش بچرخد و دچار بن بست نشود بدین جهت دارنده قاعده ید را مالک می دانیم مانند حدیث حفض بن غیاث که حضرت فرمودند : « اگر این امر جایز نباشد بازاری برای مسلمین بر پا نمی ماند » این سخن ناظر به واقعیت نیست بلکه به منظور جلوگیری از اختلال در نظام اقتصادی است از این منظر قاعده ید را از اصول عملی می دانند ( هادی ،۱۳۹۰  ،ص ۲۰۴ ) و ثمره علمی آن در تعارض این قاعده با سایر اصول و امارات شرعی خصوصاً استصحاب ظاهر  می شود و این که اگر قاعده ید با یک سری از ادله دیگر معاوضه کند. ببینیم آیا آن ها مقدم بر این قاعده است یا نه؟ آن چه که جمعیت دارد کاشفیت تام دارد، عقلاء اصلی را تأسیس می کنند دایر بر این که اصل اولیه، عدم جمعیت هر ظن و گمان است مگر اینکه دلیل خاصی اقامه شود که چنان ظن و گمان را حجیت اعلام کند یعنی دلیل خاصی اعلام کند ظنی که حاصل از قاعده ید یا بینه و غیر ذالک حجیت است و الا خود ظن و خود گمان به ماهوی حجیت ندارد.

بنابراین ظن و گمان نمی تواند مدرک حکم شرعی باشد مگر اینکه قانون گذار این کشف ناقص را کشف تام به حساب آورد که اصطلاحاً به آن تتمیم کشف گوید یعنی آن کاشفیت ناقصه ای که در ظن و گمان است قانون گذار در افق تشریع به آن آثار کشف تام بار می‌کند و می گوید که فرضاً در مسئله ای اگر کشف تام داشتید چه طور عمل می کردید الآن هم نسبت به کاشفیت ناقصه ای که در ظن و گمان است همان طور عمل نمایید یعنی کشف ناقص را در افق تشریع کشف تام می داند و آثار کشف تام را بر آن بار می کند.

( هادی ، همان ،ص ۲۰۱ )

۲-۴-۱- مبانی اماره بودن ید(اماره تصرف)

در خصوص کشف ید از مالکیت و مبانی اماره بودن ید بین فقها دو نظر وجود دارد:

الف) گروهی از فقها مانند محقق اصفهانی[۱] عقیده دارند که چون در جامعه غالباً «ید مالکانه» بر «ید عدوانی» غلبه دارد، بنابراین، قاعده غلبه، غالب بودن ید، دلیل و نشانه مالکیت است و او نحوه ی کاشفیت ید را غلبه ایادی مالکی در برابر غیر مالکی می داند که در اصطلاح فقه گفته می شود: «الضن یلحق الشی با لاعم الاغلب» یعنی هرگاه در مورد چیزی شک حادث می شود امر مشکوک به مورد غالب و رایج ملحق میشود، بنابر عقیده این دسته از فقها، هرگاه مالی در ید فردی مشاهده می شود، چون متعارف و معمول در جامعه این است که غالب و اکثر ایادی مالکانه اند، در موارد شک، مورد را حمل و ملحق به موارد غالب و اکثر دانسته اند، ید را مالکانه و غیر غاصبانه و دارنده شیء را مالک تلقی می کنیم(سعادت مصطفوی  ، همان ،ص ۴۸ به نقل از هادی،۱۳۹۰ ،ص ۳).

یکی از نویسندگان سؤالی را مطرح کرده آن است : آنچه را که مردم در اختیار دارند واقعاً از طریق صحیح و مشروع و قانونی به دست آورده اند؟

شرع و قانون ظاهراً برای حفظ نظم زندگی مردم هر کس را به طور بلامنازع مسلط و متصرف چیزی باشد مالک آن می داند این مالکیت ظاهری است ولی آیا این مالکیت ظاهری واقعاً صحیح است ؟

از جمله اینکه ایادی سابق بر آن مشروع و قانونی باشد و انتقال آن هم واجد شرایط شرعی و قانونی صحت معامله باشد .مثلاً خانه ای را متصرفیم و شرع و قانون هم ما را مالک آن می شناسد اما مالکیت واقعی آن مستلزم این است که آن خانه در زمینی ساخته شده باشد که قابل تملک باشد و حال آن که اراضی مفتوح العنوه قابل تملک خصوصی نیست که در بیشتر سرزمین های اسلامی چنین است آیا می توان گفت که اغلب مالکیت ها واقعی است ؟ در اموال منقول نیز غلبه مورد تردید است و قانون وشرع هر چه را در دست کسی ببیند و منازعی نداشته باشد مالک می داند این ظاهر امر است آیا در واقعیت هم همین است ؟

پس ادعای اغلبیت مالکیت واقعی تصوری بیش نیست و نمی توان گفت چون غالب ید و تسلط ها واقعی است پس ید به حکم این غلبه اماره مالکیت است .( محمدی ، ۱۳۹۳ ،۱۸۰-۱۷۹ )

یکی دیگر از حقوق دانان می نویسد: اعتبار ید از باب ظن نوعی و اماره بر مالکیت ذوالید است زیرا در اغلب موارد متصرف مالک و در مواردی که مالک نباشد و یا واقعاً غاصب باشد نادر است و شارع جهت عدم اختلال در نظام و ابقای سوق مسلمین نادر را ندیده گرفته و حکم به غالب نموده است ( ولویون ،۱۳۸۸  ،صص ۸۸-۸۷ )

ب) گروه دیگر از فقها مانند آیت الله مکارم شیرازی به نظر محقق اصفهانی ایراد گرفته اند که اماره بودن ید بر مالکیت، به علت غلبه موارد ید مالکانه در جامعه نیست، بلکه طبیعت و اقتضای اولیه و اصلی این است که وجود شی ء در ید شخص، دلیل بر تسلط مالکانه آن شخص بر آن شی ء باشد(محقق داماد، ۱۳۹۲ ،ص ۳۴).

در زندگی بشر اولیه ید و استیلاء سبب و تنها سبب ، اختصاص و مالکیت بوده است و ید و استیلاء در آن دوران جنبه عینی و واقعی داشت یعنی هر کسی چیزی را عیناً و واقعاً دراختیار داشت او مالک شناخته می شد و هرگاه این حالت از بین می رفت هیچ حقی برای او بر آن چیز نمی شناختند این مرحله بدوی ید و مالکیت بوده و در مرحله تکامل یافته تر بشر لازم می دید چیزهایی را برای خود نگهدارد یعنی با اینکه « استیلای عینی » بر اشیاء به دست آورده را از دست می داد آن را برای خود محفوظ می دانست و « استیلای اعتباری » را به منزله استیلای عینی و واقعی حاکی از مالکیت و کاشف از آن می دانستند این مرحله دوم ید و استیلاء است بنابراین حاکمیت و دلالت ید و استیلاء از مالکیت واقعی به لحاظ طبع آن بوده است نه از باب غلبه مالکیت بر غصب و شبه آن .( محمدی ،۱۳۹۳ ،صص۱۸۱-۱۸۰ )

ظاهراً مبنای استدلال گروه اول آن است که غالباٌ افراد جامعه ، مالک آن چیزی هستند که در اختیار دارند اما بر اساس نظر دوم چون شخص ذوالید است و دلالت ید بر مالکیت،طبیعی است ، وی مالک است مگر خلافش ثابت شود.به عبارتی اولین منشأ مالکیت در عالم حقوق ناشی از حیازت و استیلاء بر اشیاء است و این استیلاء با تکیه بر ید صورت می گیرد لذا ید را وسیله اصلی مالکیت دانسته اند و این وسیله ابتدائی آن است و پس از مستولی گشتن و تحت ید قرار دادن اموال از یدی به ید دیگر منتقل می گردد خواه از طریق قهری یا اختیاری باشد پس می توان گفت که اماره بودن ید بر مالکیت به لحاظ غلبه موارد ید امانی یا مالکی در جامعه نیست بلکه طبیعت و مقتضای اولیه و اصلی این است که وجود مال در ید متصرف دلیل بر مالکیت آن شخص باشد.(ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۸۹ )

یعنی اصل این است که وجود شی در تصرف شخص، اماره بر مالکیت شخص بر آن شی است مگر این که خلاف آن ثابت شود. به نظر می رسد که نظر دوم منطقی تر باشد.

[۱] – «اَن مِلاک الحُجیه و هیَ غَلبه الایدی المالکیه فی مُقابل غیرها…» کتاب رساله ید