مفهوم نکاح در فقه

در فقه نکاح بنابر آنچه معمول حقوق دانان است تعریف نشده و در کتب فقهی از جهت معنای لغوی بحث مفصل و فراوان شده است و در روایات کثیره استعمال آن در عقد، عقد زناشویی اراده گردیده است.

یکی از اندیشمندان[۱] می گوید : نکاح به معنای وطی و دخول ، شامل وطی به نکاح دائم و منقطع ، و وطی به شبهه ، و وطی به ملک یمین و به تحلیل مولی غیر خود را قُبلا و دُبراً و وطی به زنا نسبت به نسوان می باشد و از برای هریک از این اقسام حکمی است که در خلال باب نکاح و کتاب حدود ذکر خواهد شد. و درباره  اینکه : نکاح مستحب مؤکد،‌گاهی واجب ،‌حرام ،‌مکروه ،‌مباح است و جنبه عبادت دارد یا حقیقه از عقود غیر عبادی می باشد. سخن بسیار رفته است و به لزوم ایجاب و قبول لفظی تاکید گردید و محل شک و تردید نیست که مطالعات در این عقد کافی نیست. لفظ ایجاب و قبول در تحقق عقد لازم و شرط است. عدول از این دو لفظ ایجاب و قبول به غیر عربی جایز نیست. که در این زمینه علماء نظریات متفاوتی دارند از جمله : در صورت توانایی حتما ایجاب و قبول باید به عربی اجرا شود . ویا اینکه معتقدند : به هر لغتی انشاء نکاح و قبول شود حتی به اشاره فقهی باشد کفایت می نماید و اکتفا به ترجمه و اشاره اختصاص به صورت عجز از عربی و عجز از نطق که مشهور در این صورت قائل به کفایت شده اند،‌ندارد و وجه اکتفا هریک صدق نکاح است بر نکاح منشاء به این الفاظ مورد بحث ، مثل صدق آن بر نکاح منشاء به صیغه های مخصوصه نامبرده در فوق و بعد از صدق نکاح ادله صحت نکاح از کتاب و سنت بلکه (اوفو بالعقود ) که شامل آن می باشد مثل بیع و سایر عقود[۲]

بند دوم : مفهوم نکاح در حقوق موضوعه

در قانون مدنی نکاح یا از ازدواج تعریف نشده است . در کتب فقه امامیه معنی لغوی نزدیکی کردن و عقد زناشویی آبستن آمده است و بین اینکه کدام یک از دو معنی نزدیکی کردن و عقد زناشویی حقیقی یا مجازی می باشد بین فقها اختلاف است.

در قانون مدنی با توجه به قرائن  لفظ عقد نکاح  به معنی ازدواج و زناشویی آمده است . مواد ۱۰۴۴ و ۱۰۶۲ و ۱۱۱۹ ق.م به خصوص آنجا که می گوید : طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد دیگر بنمایند. موید این نظریه است که عقد به معنی زناشویی هم در قوانین آمده است. ماده ۴ قانون ازدواج مصوب مرداد ماه ۱۳۱۰ می گوید : ( در صورتی که شوهر سوء رفتاری نماید که زندگی زناشویی را بر زن غیر قابل تحمل نماید زن می تواند با اثبات در محکمه و صدور حکم قطعی ، خود را به طلاق بائن مطلقه نماید. و همچنین با دقت در ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۲ این گفته به مقصود نزدیک تر است که نکاح به عقد زناشویی معنی و تعبیر گردد.

در معنی نکاح به عقد ازدواج باید دانست که :

ازدواج از باب افعال است در اصل از ت و اج بوده بر طبق قواعد زبان عربی (ت) به (د) تبدیل شده و ازدواج گردید و به معنی اختیار زوج و قبول زوجیت است از ناحیه زن. حقوقین در تعریف نکاح می گویند نکاح عبارت از رابطه حقوقی است که به وسیله عقد بین مرد و زن حاصل می شود. ( برای زندگی مشترک بر طبق مقررات معین)  و به آنها حق می دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند. ) این تعریف که تشکیل خانواده را به رابطه حقوقی بین زن و مرد بیان کرده است تعریف نکاح دائم در قوانین کشورهای دیگر می باشد ، و شامل نکاح منطقع نمی شود که در حقوق مدنی ایران است. همچنین حلیت ملک یمین و تحلیل که در فقه است در قلمرو این تعریف قرار ندارد.

در تعریف نکاح گفته اند که ازدواج رابطه حقوقی بین زن و مرد است که از نظر حقوق داخلی قابل ایراد است. رابطه حقوقی عبارت است از یک رابطه ای که آثار حقوقی داشته باشد. اگر کسی وعده ای می گذارد که در ساعت ۴ بعدازظهر روز شنبه اول دی ماه در کتابخانه ملی خیابان سی تیر شما را ملاقات کند ولی در ساعت مقرر حاضر نشود ،‌باید گفت که بوسیله این وعده یک رابطه حقوقی ایجاد نشده است که چرا آن شخص نیامده است.

رابطه حقوقی اینست که یک نفر تعهد می کند ،‌در مقابل شخص دیگر.

در رابطه حقوقی خریدار خودش را ملزم می کند در مقابل فروشنده و تعهد می کند ثمن معامله را بدهد و فروشنده هم تعهد می کند که مبیع را تحویل بدهد.

موضوع الزام سه چیز است : عملی را انجام بدهد – عملی را انجام ندهد – در مقابل تعهد یک چیزی را متعهد به طلبکار بدهد.

آن قسمت از اعمالی که قانون گذار برای آن رابطه حقوقی قرار می دهد آن را اعمال حقوقی می گویند . که ممکن است اگر عملی انجام شود که رابطه حقوق یایجاد بنماید آن را عمل حقوقی گویندکه ممکن است دو یا چند طرفه (عقد ) باشد. یا یک طرفه که در حقوق مدنی و حقوق اسلام ایقاع گویند. که به وسیله الفاظ انجام می شود. ولی همه اعمال حقوقی یک طرفه ایقاع نیست مانند حق شفعه ،  حق تصرف  یا رجوع که حکم است نه حق قابل اسقاط. و اشخاص در قرارداد نمی توانند  برای خود حق رجوع بشناسند. رجوع حکمی است که آثار حقوقی قبلی را ا بین می برد. در عقد رجوع به وضع حقوقی سابق نیست – اما فسخ هست آن هم  بر طبق شرایط حقوقی و احکام شرعی. [۳]

[۱] – زین العابدین  ذوالمجدین ، شرح تبصره علامه حلی ، ج ۲، ترجمه علی محمدی، قم نشر دارلفکر ، ۱۳۷۶، ص ۲۷۹٫

[۲] –  علی حائری  ، ازدواج موقت در حقوق ایران ، تهران انتشارات خاقانی ، ۱۳۸۰، ص ۲۹۷٫

[۳] –  منبع پیشین، ص ۶۳