بررسی موضوع عنوان شده مستلزم آنست که بدواً تعهد و ضمانت اجمالاً تعریف شود .
تعهد را میتوان به اختصار چنین تعریف کرد : تعهد رابطه حقوقی است که به موجب آن یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر انجام یا عدم انجام عملی را به عهده میگیرند . البته منشأ تعهدات و تنوع آن در این نوشته مورد نظر نیست چون به اعتبار منشأ غیر عقدی میتوان تعریف دیگری نیز از تعهدات ارائه داد بدین نحوکه تعهد عبارتست از انجام دادن یا عدم انجام عملی که بر عهده یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر قرار میگیرد .
تعریف عقد ضمان مطابق ماده ۶۸۴ قانون مدنی چنین است :
« عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که برذمه دیگری است بعهده بگیرد …»
اگر تعریف ضمان منحصراً همین باشد که در ماده یاد شده بیان گردیده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بیحاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال به غیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها میتواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی میدانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است و آن ضمان عهده مشتری و بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحقللغیر در آمدن آن جایز است ) مسأله قابل طرح اینست که : آیا خصوصیتی در ضمان عهده درک مبیع یا ثمن وجود دارد که قانونگذار یا فقهای امامیه به اعتبار همان خصوصیت ضمانت عهده را در این مورد پذیرفتهاند و در سایر عهدهها این خصوصیت نیست یا آنکه این حکم قابل تعمیم نسبت به همه تعهدات است و قانونگذار بعنوان مثال از ضمان درک مبیع و ثمن نام برده است ؟

برای اظهار نظر در این باب بیمناسبت نیست که ابتداء ضمان عهده تشریح شود .

تعریف ضمان عهده :
میدانیم که فروشنده ضامن درک مبیعاست عنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری در آید و یا معاملهبه جهتی باطل شد بر عهده اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه چنانچه مبیع از مال دیگری در آید و یا معامله باطل باشد او عهده دار بازگرداندن سبب خریدار خواهد بود این ضمان را ضمان را بر عهده مینماید به این اعتبار که ضامن معتهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده باید بایع شده است و همچنین در وی ، خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد بر عهخده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود ، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است .
تحلیل فقهی مسئله :
در فقه اسلامی ، علیرغم آنکه ضمان عهده و نفوذ آن اجمالاً به اتفاق آراء پذیرفته شده ولی در شقوق و قلمرو آن و نیز تحلیل حقوقی مزبور نظریلات گوناگونی ارائه شده که به نحو اختصار اشاره میگردد .
مقدمتاً بایستی متذکر شد که همراه پذیرفتن ضمان عهده چند مشکل حقوقی وجود دارد که بخاطر همین مشکلات و یافتن راه حل برای آنها فقیهان آراء مختلفی اتخاذ نمودهاند و بعضی نیز بخاطر نیافتن راه حل مناسب در بعضی از شقوق طبعاً ضمان عهده را بطور مطلق نپذیرفته و آن را به موارد خاصی اختصاص دادهاند .
مشکل نخست که مشکل اصلی است آن است که رکن اصلی در ضمان وجود دین سابق است در حالی که در ضمان مورد بحث چنین دینی در رتبه سابقه وجود ندارد . تا ضامن آن را ضمانت نماید به عبارت دیگر مالی میتواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد و بدیهی است که عین مبیع و یا عین ثمن نماید .
با توجه به مراتب فوق به تحلیل صور مختلف مسئله میپردازیم :
میدانیم که فروشنده ضامن درک مبیع است ، یعنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری درآید و یا معامله به جهتی باطل باشد ، بر عهده اوست که ثمن رت به خریدار بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه خریدار خواهد بود ، این ضمان را ضمان بر عهده مینامند به این اعتبار که ضامن متعهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده است و به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده بایع شده است و همچنین در بیع ، خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد ، بر عهده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند . حال اگر شخص در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود ، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است .
تحلیل فقهی مسئله :
در فقه اسلامی ، علیرغم آنکه ضمان عهده و نفوذ آن اجمالاً به اتفاق آراء پذیرفته شده ولی در شقوق و قلمرو آن و نیز تحلیل حقوقی عقد مزبور نظریات گوناگونی ارائه شده که به نحو اختصار اشاره میگردد.
مقدمتاً بایستی متذکر شد که همراه پذیرفتن ضمان عهده چند مشکل حقوقی وجود دارد که بخاطر همین مشکلات و یافتن راه حل برای آنها فقیهان آراء مختلفی اتخاذ نمودهاند و بعضی نیز بخاطر نیافتن راه حل مناسب در بعضی از شقوق طبعاً ضمان عهده را بطور مطلق نپذیرفته و آن را به موارد خاصی اختصاص دادهاند .
مشکل نخستین که مشکل اصلی است آن است که رکن اصلی در ضمان وجود دین سابق است در حالی که در ضمان مورد بحث چنین دینی در رتبه سابقه وجود ندارد . تا ضامن آن را ضمانت نماید به عبارت دیگر مالی میتواند در مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد و بدیهی است که عین تا موجود است هیچگاه در ذمه جای نمیگیرد و در ضمان عهده ضامن میخواهد ضمانت از عین مبیع و یا عین ثمن نماید .
با توجه به مراتب فوق به تحلیل صورت مختلف مسئله میپردازیم .
ضمان عهده پیش از قبض ثمن :
هرگاه ضامن عهده بایع را برای بازگرداندن ثمن به مشتری پس از قبض ثمن ضمانت نماید ، میان فقها در صحت و نقوذ مزبور اختلافی وجود ندارد . با این تحلیل که در فرض آنکه مبیع مال بایع نباشد ثمن را بدون حق تحویل گرفته است و بر عهده اوست که آن را به مشتری رد کند و بنابراین ضامن همین عهده را ضمانت مینماید ولی علیرغم اتفاق نظر در این فرض ، باید اعتراف کرده که مشکلات حقوقی در پیش راه تحقق ضمان مرتفع نمیباشد چراکه :
اولاً : ضمان در این فرض احتمالی است نه یقینی بخاطر آنکه در فرض آنکه مبیع صاحب دیگری نداشته و مال بایع باشد طبعاً بیع صحیح ، و ثمن ملک بایع خواهد بود و بنابراین ضمان معنی ندارد . ضمان وقتی معنی دارد که مبیع صاحب دیگری داشته و بیع باطل باشد .
ثانیاً : در فرض اخیر هم ، یعنی آنگاه که مبیع مالک دیگری غیر از بایع داشته باشد ، ضمانت ثمن به نفع مشتری چه معنی دارد ؟ تردیدی نیست (در صورتیکه ثمن عین معین باشد ) تا زمان بقاء عین ثمن ، بایع ضامن آن است زیرا که مال او نیست بنابراین مالی را بدون حق قبض کرده و در جمع موارد مقبوض به عقد فاسد به استناد قاعده ید ( علی الید نا اخذت حتی تودیه ) مکلف به رد آن است . روی این حساب اگر شخصی در چنین حالتی از سوی بایع به نفع مشتری ضامن ثمن میگردد . بدین معنی است که همین عهده بایع را متعهد شده است ولی ناگفته پیدا است که این گونه ضمان از قبیل ضمان عین است نه دین ، و لذا به نظر بسیاری از فقیهان این ضم
ان از قبیل ضمان اعیان مضمونه است نه از مصادیق ضمان عقدی .
ضمان عهده پیش از قبض ثمن :
ضمان عهده در این فرض یعنی آنکه مشتری قبل از پرداخت ثمن به جهت آنکه هراس دارد که مبادا مبیع مال بایع نباشد و اگر ثمن پرداخت شود دیگر نتواند استرداد نماید برای ثمن ضامن میگیرد و سپس ثمن را پرداخت میکند .
گروه زیادی از فقها پمان عهده بایع پیش از قبض ثمن را بخاطر همان مشکلاتی که ذکر شد باطل میدانند و ناگفته پیداست که اشکالات مزبور در این فرض مشهودتر است زیرا قبل از تسلیم ثمن هیچگونه تعهدی برای بایع ایجاد نشده تا ضامن ، ضمانت عهده وی را بنماید وید بایع بر ثمن نیز تعلق نگرفته است تا از مصادیق ضمان اعیان مضمونه باشد و لذا راهی برای تصحیح چنین ضمانی به نظر این دسته از فقیهان نرسیده است .
ولی گروهی از فقها ضمان عهده را مطلقاً صحیح میدانند هرچند که از مصادیق ضمان عقدی مصطلح محسوب ندانسته و آن را مستثنیات ضمان اعیان غیر مضمونه به حساب آورده اند و در توجیه نظریه خود نیاز عمومی را مطرح ساختهاند مبنی بر اینکه در معاملات بسیار چنین پیش میآید که خریدار فروشنده را نمی شناسد و به مالکیت او مطمئن نمیباشد و برای حصول اطمینان به امکان استرداد ثمن ضامن میگیرد .
قانون مدنی از نظریه دوم پیروی کرده و بطور مطلق ضمان عهده را پذیرفته است .
باید توجه داشت که مشکلات پیش راه پذیرش ضمان عهده عمدتاً معلول تفکر نقل ذمه است و بر حسب نظریه ضم ذمه چندان مشکلی در پیش نیست ضمان مالیم مالم یجب نیز که مشکل دیگر بعضی از فروض ضمان عهده میباشد ، علیرغم آنکه مشهور فقها به بطلان آن نظر دادهاند دلیل مقتضی بر مبنای نظر خویش ارائه نکردهاند .
با توضیحاتی که درباره ضمان عهده داده شد پاسخ سئوال مطروحه مشعر بر اینکه آیا ضمان عهده تنها در مورد درک مبیع یا ثمن جایز است یا در سایر عهدهها نیز این حکم جاری است آسانتر به نظر میرسد . چون بطوریکه ملاحظه شد عده درک مبیع یا ثمن هیچ خصوصیتی ندارد که تنها ضمانت از آن جایز دانسته شود بلکه به اعتبار اینکه گاه ضمانت این عهده قانونگذار خواسته با تصریح به جایز بودن این نوع عهده جواز ضمانت را در سایر عهدهها که قابل التباس با ضمانت عین معین نیست تلویحاً اعلام کند و به مصداق چونکه صد آید نودهم پیش ماست ضمانت سایر عهدهها را بطریق اولی جایز بداند .
از طرفی به نظر میرسد که قبول ضمان عهده بایع یا مشتری نسبت به درک مبیع راه گشای قبول ضمان مفید ذمه بذمه است بدین توضیح که اگر ضمانت از مال ثابت در ذمه صورت گیرد ضمان افاده نقل ذمه بذمه میکند ولی اگر ضمانت از سایر عهدهها باشد ضامن و متعهد هر دو مسئول انجام تعهد خواهند بود.
البته باید توجه داشت که تعهدات بر دو گونه است تعهداتی که انجام عملی توسط شخص متعهد و با مباشرت او مورد نظر است مثل تعهدی که ناش برای کشیدن تصویر تعهد قابل ضمانت نیست . ولی در سایر تعهدات که انجام امور مورد نظر است نه شخص متعهد همانطور که بیان گردید ضمانت از عهده متعهد جایز است و ضامن و مضمون عنه هر دو مسئول انجام تعهدند .
جالب است اضافه کنیم که فقهای پای بندیه نظریه نقل ذمه در خصوص مسئولیت هر دو نفر ضامن و مضمون عنه در ضمان عهده درک مبیع و ثمن بخصوص در فرض بقاء عین درید مصمون عنه کاملاً مواجه با اشکال شده و برای آن به توجیهاتی متمسک گشتهاند و نهایتاً دست از مبنای خویش برداشتهاند . توضیح اینکه :
مسئله چنین مطرح است که در صورت مستحقاً للغیر درآمدن مبیع چنانچه عین ثمن هنوز درید بایع باقی باشد چه کسی در مقابل مضمون له مسئولیت دارد ؟ آیا فقط بایع مسئول است ؟یا هم بایع و هم ضامن ؟
از یک سو مقتضای عقد ضمان حسب نظریه نقل انتقال مسئولیت است بنابراین مضمون له فقط باید یه ضامن رجوع کند و از سوی دیگر پس از مستحقاً للغیر درآمدن مبیع بقاء باید بر ثمن فاقد مجوز قانونی و در حکم غصب است و بایع به موجب ضمان ید مسئول است و بنابراین مشتری که مالک ثمن است حق رجوع به بایع و استرداد ثمن خویش را دارد . البته باید دانست که این مشکل در اعیان مضمونه نیز وجود دارد .
گروهی از فقها به تبع علامه حلی در این مورد و نیز در کلیه موارد ضمان اعیان مضمونه معتقدند که مضمون له میتواند هم به ضامن و هم به کسی که عین مالش در دست او موجود است (بایع و مشتری) مراجعه کند . از کلام علامه چنین استفاده میشود که فرقی میان حالت بقاء عین با تلف آن وجود ندارد ، بلکه در هر دو حالت هر دو مسئولند .
علامه حلی گوید :
وفی ضمان الاعیان المضمونه العهده اشکال اقربه عندی جواز مطالبه کل من الضامن و المضمون عنه بالعین المضمونه اما الضامن للضمان و اما المضمون عنه لوجود العین فی یده او تلفها فیه و فیالعهده ان شاء المشتری طالب البایع و ان شاء طالب الضامن یعنی :
در ضمان اعیان مضمونه و ضمان عهده ( حسب نظریه نقل ذمه )مشکل وجود دارد . بنظر من هم به ضامن و هم به مضمون عنه جهت استرداد عین مضمونه میتوان مراجعه نمود . به ضامن بخاطر آنکه ضمانت نموده است و به مضمون عنه چون عین در دست اوست و یا نزد او تلف شده است در ضمان عهده نیز مضمون له میتواند اگر خواست از بایع و اگر خواست از ضامن مطالبه نماید .
همانطور که ملاحظه شد فقها در مورد ضمان عهده مبور شدهاند که از مبنای خود در سایر موارد . یعنی نقل ذمه به ذمه دست بردارند . و بگون
های ضم ذمه به ذمه را بپذیرند غرض ما این است حال معلوم میشود پذیرفتن ضم ذمه ذمه در اینگونه موارد ، مسئول دانستن بیش از یک نفر ، هیچ اشکال عقلی و یا نقلی بوجود نمیآورد بنابراین لزومی ندارد که ما خود را در چهارچوب عهده ضمان درک مبیع و ثمن محدود سازیم بلکه میتوانیم آنرا در تمامی ضمان تعهدات جاری نمائیم .