۳-۲-۴-۲-۱-  امتناع بایع از گرفتن ثمن در خلال سه روز

 

اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد ثمن را آماده کند وبه بایع بدهد ولی بایع از اخذ آن امتناع نماید، خیاری برای بایع بعد از سه روز ثابت نمی گردد چرا که خیار برای دفع ضرر از بایع است و ارفاقی است برای بایع و این ارفاق در موردی که مشتری ثمن را حاضر کند ولی بایع از اخذ آن خودداری ورزد، وجود نخواهد داشت. نتیجتاً طبق قاعده اقدام، بایع به ضرر خود اقدام نموده است. عدم اخذ ثمن از طرف بایع هم می تواند ارادی باشد وهم می تواند غیرارادی باشد مانند اینکه بایع در زندان حبس بوده است.

 

علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت گفته است که اگر خریدار،ثمن را در خلال سه روز بدهد حق خیار فروشنده ساقط می شود هرچند فروشنده امتناع نماید،زیرا وقتی ثمن در اختیار فروشنده قرار گرفت ضرری متوجه او نخواهد بود،بنابراین مبنای خیار تاخیر که ضرر فروشنده است از بین می رود (حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۵۲۳). دراین رابطه ماده ۴۰۵ ق.م می گویند : « اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت».

 

۳-۲-۴-۲-۲- امتناع بایع از گرفتن ثمن بعد از سه روز و قبل از فسخ

 

موضوع راجع به زمانی است که مشتری بعد از گذشتن سه روز، قبل از فسخ بایع، ثمن را به بایع رد کند. بین فقها در این مورد اختلاف نظر وجود دارد: عده‌ای قائل به بقای خیار می‌باشند(خمینی تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۰۵٫نجفی،۱۳۱۴ ص ۱۱۴). و در توجیه آن می‌گویند قبل از رد ثمن، خیار ثابت بوده و بعد از رد، شک در ثبوت و زوالش اگر کنیم ،استصحاب بقاء، مقتضی است که خیار مستمر باشد. عده‌ای دیگر معتقدند که خیار ساقط می‌شود(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳). زیرا حکمت جعل آن دفع ضرری است که به واسطه عدم قبض ثمن متوجه بایع می‌شود و پر واضح است که بعد از دریافت ثمن و

 

 

 

قبض مشتری این ضرر منتفی شده و مناط جعل خیار رأسا از بین می‌رود پس وجهی برای ثبوت آن باقی نمی‌ماند. بعضی دیگر هر دو احتمال فوق را داده‌اند(شهید ثانی۱۳۷۰، ج اول، ص۳۲۴).

 

 

به نظر می‌رسد احتمال دوم قوی‌تر باشد.زیرا علاوه بر این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند قائل شدن به ثبوت خیار، به بایع این اختیار را می‌دهد که حتی با نبود ضرر عقد را برهم زند که این با اصاله اللزوم قراردادها منافات دارد(قاسم زاده, ۱۳۸۶).

 

حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد. پس چرا باید به بایع اجازه داد که بیهوده قرارداد را فسخ  نماید. درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می گردد، ولی هرحق مبنا وهدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا است بایع اکنون هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی برد و فقط حربه ای بدست آورده است تا بتواند آنچه می خواهد بکند، در حالی که برهم زدن عقد همیشه به عنوان آخرین حربه بکار می رود(کاتوزیان،۱۳۷۰،امامی،۱۳۶۳).

 

 

۳-۲-۴-۲-۳- رابطه مطالبه ثمن از طرف بایع پس از سه روز و ثبوت خیار

 

بررسی مطالبه ثمن از جانب بایع و تأثیر آن برخیار تأخیر ثمن. بسیاری از فقها تصریح کرده‌اند که صرف این که بایع از مشتری مطالبه ثمن بکند این امر مسقط خیار نیست. اگر چه قرینه برای رضا او به عقد می‌باشد. اما چون علم آور نیست، این مقدار از قرینیت کفایت نمی‌کند. بنابراین چنین استنباط می‌شود که صرف مطالبه دلالت برالتزام نمی‌کند بلکه باید قرائن علم آوری وجود داشته باشد که معلوم نماید مقصود بایع از مطالبه ثمن التزام به بیع بوده است(شیخ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۳۷۰ ج اول، ص ۳۲۴ . امام خمینی ۱۳۶۳،ج ۴، ص ۴۱۳).

 

ماده ۴۰۳ ق.م در این ارتباط چنین اشعار می‌دارد: «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است، خیار او ساقط خواهد شد». به علاوه با شک در بقاء و زوال حق خیار در اثر مطالبه، حالت یقینی سابق که همان بقای حق خیار است استصحاب می‌گردد.

 

۳-۲-۴-۲-۴- پرداخت ثمن بوسیله اسناد تجاری

 

تسلیم اسناد تجاری به خودی خود، ایفای تعهد محسوب نمی شود. همچنین با تسلیم اسناد تجاری به بایع، تبدیل تعهد تحقق نمی یابد. بنابراین مادام که وجه چک وصول نشود، تعهد صادر کننده با تمام تضمینات آن باقی خواهد ماند(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱).

 

تسلیم برات به بایع نیز اصولاً نمی تواند ایفای تعهد محسوب شود. زیرا طبق مقررات قانون تجارت، مادام که وجه برات پرداخت نشود، تعهد و مسئولیت متعهدین (برات دهنده و ظهر نویس) دربرابر بایع (برات گیر) که وظایف قانونی خود را در مورد مطالبه قبولی برات در موعد مقرر (ماده ۲۷۴ ق.ت و مواد بعدی) و اعتراض عدم تأدیه و طرح دعوی در مدت معین (مواد ۲۸۴  ق.ت) وغیره را انجام داده باشد باقی خواهد ماند.

 

بنابراین اگر ثمن وجه نقد باشد، وپرداخت از طریق اسناد تجاری صورت گرفته باشد تا زمانی که وجه اسناد مزبور وصول نگردیده است، ایفای تعهد تبدیل تعهد وانتقال دین یا انتقال طلب  صورت نمی گیرد. نهایتاً خیار تاخیر ثمن ساقط نمی شود، چرا که تسلیم اسناد تنها فراهم آوردن زمینه پرداخت می باشد. اما درمورد چکهای تضمینی که در حکم  پول هستند ، صرف تسلیم وقبول آن، موجب سقوط خیار تاخیر ثمن می شود، زیرا اسناد مزبور در حکم وجه نقد می باشند(شهیدی، همان).

 

۳-۲-۴-۲-۵- تصرف در مبیع به موجب اذن بایع 

 

آیا صرف اذن بایع درتصرف مبیع، موجب سقوط خیاراومی شود؟ یا اینکه لازم است مشتری در مبیع نیز تصرف بکند؟ در این مورد دو وجه وجود دارد. وجه اول که قول مشهور فقها است این است که به صرف اذن، خیار بایع ساقط می شود و نیاز به تصرف مشتری در مبیع نمی باشد. چرا که اذن بایع به منزله این است که مبیع برای مشتری باشد و بیع لازم و ثابت باشد (نجفی،۱۳۱۴،ص۱۱۴٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۷،حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۵۲۵). بعضی از فقها معتقدند که مجرد اذن بدون تصرف مشتری، اجازه وتنفیذ معامله نمی باشد و درنتیجه موجب سقوط خیارنمی گردد.زیرا دلالت اذن بر سقوط خیارمعلوم نیست(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۲).

 

در نظرعرف صرف اذن کافی بوده و موجب سقوط خیار بایع می گردد. حال اگر بایع به مشتری اذن تصرف درمبیع را بدهد ولی مشتری درمبیع تصرف ننماید و قبل از انقضای سه روز بایع از اذن خود رجوع  کند، بعد از سه روز برای او خیار تاخیر بوجود نخواهد آمد. زیرا هنوز خیار بوجود نیامده است که با این اذن ساقط گردد و درثانی بایع قبل از سه روز از اذن خود رجوع کرده است. اگر بایع از اذن خود رجوع ننماید تا اینکه سه روز سپری شود دیگر خیاری برای بایع نخواهد بود. زیرا مشتری از طرف بایع ماذون در تصرف است و اذن نیزعرفاً التزام به معامله محسوب می گردد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۸).

 

۳-۲-۴-۲-۶- اخذ ثمن از طرف بایع پس از سه روز و قبل از فسخ

 

اخذ ثمن از طرف بایع بعد از سه روز و ثبوت خیار :  اگر مشتری بعد از سه روز وقبل از فسخ  کردن بیع، ثمن را به بایع داده و بایع ثمن را اخذ کند آیا خیارتاخیرثمن اوساقط می گردد یا خیر؟فقها معتقدند: اگر بایع ثمن را بعنوان ثمن عقد بیع اخذ نماید دراین فرض خیار بایع ساقط می شود. زیرا اخذ ثمن بعنوان ثمن دلالت براعراض او از حق فسخ  خودش ورضایت به بیع می کند. به علاوه این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی، تذکره‌الفقها،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳).حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد(کاتوزیان،۱۳۷۰،امامی،۱۳۶۳).

 

۳-۲-۴-۲-۷- ضمانت از ثمن  یا حواله آن

 

ماده ۴۰۸ ق.م مقررمی دارد : « اگر برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله دهد بعد از تحقق حواله خیارتاخیر ساقط می گردد » ضرورتی ندارد که تأدیه ثمن بطورمستقیم و با پرداختن پول به بایع انجام شود، به هر ترتیب دیگر که خریدار بتواند موجبات برائت ذمه خویش را فراهم سازد کافی است. بنابراین اگر خریدار برای ثمن ضامن بدهد، همین که بایع آنرا بپذیرد، حق خیار او از بین می رود زیرا در اثر عقد ضمان، مشتری در برابر بایع بری می شود و تنها ضامن عهده دار تادیه آن است به همین جهت است که می گویند دادن ضامن در حکم تادیه است. البته این نتیجه درصورتی است که ضمان بدون قید و شرط انجام شود و سبب نقل ذمه مشتری بذمه ضامن گردد و گرنه ضمان تضامنی دین خریدار را در برابر فروشنده از بین نمی برد. ضامن در حکم وثیقه است و حق خیار فروشنده از بین نمی رود. همچنین اگر فروشنده برعهده خریدار حواله دهد با پذیرفتن این حواله و تحقق عقد گویی خریدار دین خویش را به فروشنده پرداخته است.زیرا در اثر عقد حواله مشتری در برابر بایع بری می شود و مدیون محتال می گردد(کاتوزیان،۱۳۷۰،ج۱ ص۲۱۴).

 

۳-۳- مقایسه تطبیقی

 

در این فصل ماهیت و آثار و احکام خیار تاخیر ثمن را مورد بررسی قرار داده ایم. در قسمت احکام خیار تاخیر ثمن مسائلی همچون تلف مبیع یا ثمن، فوریت یا عدم فوریت خیار تاخیر ثمن، انتقال خیار تاخیر و موارد سقوط خیار تاخیر ثمن مطرح شد که در این قسمت بر آنیم تا پس از مطالعه و بررسی این موارد از نظر فقها و قانون مدنی به مقایسه آن دو پرداخته و نتایج آنرا بیان نماییم.

 

منظور از ماهیت خیار تاخیر ثمن این است که آیا خیار تاخیر ثمن از جمله حقوق است یا جزء احکام می باشد.حکم تکلیفی شرعی و قانونی است و شخص مکلف به اجرای آن است،ولی در مورد حق صاحب حق می تواند آنرا اعمال یا از آن چشم پوشی کند. با توجه به اینکه خیار عبارت است از حق اختیار فسخ یا امضاء معامله لازم معلوم می شود که خیار از جمله حقوق است یعنی ماهیت آن حق می باشد نه حکم.

 

نحوه اعمال خیار تاخیر ثمن به صورت فسخ معامله می باشد. فسخ طبق ماده ۴۴۹ ق.م به هر لفظ و فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود، لفظی که دلالت بر فسخ کند ممکن است صریح باشد چنان چه بایع بگوید عقد را فسخ نمودم یا بطور ضمنی باشد مثلا بگوید کالایی را که به تو فروختم پس بده. در اینجا تحقق فسخ نیازی به حضور حاکم و رسیدگی دادگاه نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد البته در صورتی که طرف معامله تسلیم به فسخ نشود طرف مقابل می تواند برای اجبار او به فسخ به دادگاه مراجعه نماید. این مطلب از سوی فقهای امامیه نیز پذیرفته شده است. فسخ از زمان انشاء فسخ عقد را بر هم می زند و از ادامه آثار آن جلوگیری می کند و مهمترین اثر اجرای خیار تاخیر ثمن، انحلال عقد و زوال تعهد می باشد(امامی،ج۱ ص ۵۴۵).

 

همانطور که اشاره شد احکام خیار تاخیر ثمن در چند مبحث مطرح شده است. در خصوص تلف مبیع یا ثمن قبل از قبض بر طبق قاعده «کل مبیع قبل از قبضه فهو من مال بایعه» که تلف مبیع قبل از قبض را موجب بطلان عقد می داند، تلف از مال بایع محسوب می شود. در مورد تلف ثمن  باید گفت قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.که بر طبق این قاعده بر عهده مشتری می باشد، زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود ومالک نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان برغیر مالک تحمیل نمود..اما در مورد تلف مبیع یا ثمن در خلال سه روز و بعد از سه روز فقها و حقوقدانان آثار هر کدام را به طور جداگانه مورد بررسی قرار داده اند.

 

در مورد تلف مبیع در خلال سه روز اول عقد و قبل از قبض غالباً بلکه کثیراً اجماعاً فرمودند که این کالا اگر در اثنای سه روز تلف بشود از مال بایع محسوب می‌شود خسارتش را بایع باید بپردازد «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» خسارتش به عهده بایع است تلف شده است(انصاری،نجفی،شهید ثانی).در این خصوص به اجماع فقها استناد کرده اند. علاوه بر اجماع فقها به روایتی نبوی نیز استناد کرده اند و آن این است «تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه»( انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶، طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۲۵۲).

 

در مقابل عده ای دیگر معتقدند که تلف مبیع در خلال سه روز اول عقد از مال مشتری است، زیرا عقد بین مشتری و بایع منعقد شده و مالکیت مشتری نسبت به مبیع استقرار یافته است و تاخیر هم به مصلحت مشتری نمی باشد( عاملی، ج۴ ص۵۸۲). همچنین برخی دیگر اعتقاد دارند که اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند تلف از مال مشتری است و الا از مال بایع است(قمی،ج۲ ص۵۲).

 

قانون مدنی در ماده ۳۸۷ مقرر کرده :« اگر مبیع قبل از قبض بدن تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ می شود و …………»

 

با بررسی نظر فقها و قانون مدنی در مورد تلف در خلال سه روز نظر اقوی این است که تلف شدن مبیع در ضمن سه روز و قبل از قبض بر عهده بایع است چرا که مبیع به قبض مشتری داده نشده است و هر مبیعی که قبل از قبض تلف شده ضررش به بایع متوجه می گردد.

 

در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض بین فقها اختلافی وجود ندارد و در این حالت تلف را بر عهده بایع می دانند، زیرا این سخن موافق قاعده ( تلف مبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه) می باشد(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).

 

اما در مورد تلف مبیع بعد از قبض فرقی نمی کند که تلف در خلال سه روز باشد یا بعد از آن، چرا که مبیع بعد از قبض از مال مشتری محسوب می شود، مگر اینکه مشتری دارای خیار مختص یعنی خیار شرط، حیوان یا مجلس باشد چرا که تلف بر عهده مالک می باشد و از طرفی قبض موجب می شود که ضمان مبیع از عهده بایع خارج شود و تلف آن بر عهده مشتری باشد(به نقل از شیخ انصاری،۱۳۷۵). همچنین طبق قانون مدنی و بر اساس ماده ۳۶۲ که آثار بیع صحیح را بیان کرده چون به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع می شود و همچنین ماده ۳۸۹ که اشاره دارد به این موضوع که اگر تلف شدن ناشی از عمل مشتری باشد و مفقهوم مخالف ماده ۳۸۷ ق.م باید گفت که بر اساس قانون مدنی نیز اگر تلف ناشی از عمل مشتری باشد یا تلف بعد از قبض باشد از مال مشتری محسوب می شود.

 

تلف ثمن خواه در ظرف سه روز اول عقد یا بعد از سه روز باشد از مال مالک آن یعنی مشتری خواهد بود، زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود و مال نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان به غیر مالک تحمیل کرد.

 

حال به مقایسه نظر فقها و قانون مدنی در خصوص فوریت یا عدم فوریت خیار تاخیر ثمن می پردازیم.درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :  خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیر می باشد. دلیل دوم عدم جریان استصحاب دراین مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می دانیم که این نوع  استصحاب حجیت ندارد(طوسی،۱۳۹۰،ج۳،ص۳۶۰). با این حال درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶٫حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۰).

 

در قانون مدنی تصریحی به فوریت خیار تاخیر ثمن نشده است، بنابراین به نظر می رسد که این خیار فوری نباشد و همچنین می دانیم که «تاخیر بیان از وقت حاجت  قبیح است » بنابراین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن و اعمال خیار لازم است آنرا ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به  درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد.

 

خیار تاخیر از آنجایی که زمره حقوق مالی است لذا قابل نقل و انتقال از طریق قهری و قراردادی است. قراردادی با قصد و رضایت صاحب خیار صورت می گیرد. انتقال حق یک نوع تصرف است و لذا هر صاحب حقی می تواند حق خود را به غیر منتقل نماید. در مورد انتقال قهری قانون مدنی در ماده ۴۴۵ مقرر می دارد : « هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود» بنابراین وراث حق فسخ قرارداد را به ارث می برند و در این باره قاءم مقام متوفی می باشد. در این مورد بین فقها اختلافی دیده نمی شود. اما در خصوص نحوه اعمال خیار توسط وراث قانون مدنی ساکت است. فقهای امامیه در این امر دارای اقوال مختلفی می باشند از جمله:

 

الف- هر یک از ورثه  دارای خیار مستقلی می باشند که می توانند تمامی عقد را فسخ نماید اگرچه بقیه آنرا امضاء کنند.

 

ب- هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آن کس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند( یزدی،۱۳۸۵،ج۱،ص۳۹۶)..

 

ج- تمامی ورثه در خیار فسخ  ذیحق می باشند و در آن شریک خواهند بود و درصورت توافق با یکدیگرمی توانند عقد را فسخ  کنند وهیچیک از ورثه بتنهایی نمی توانند تمامی عقد و یا نسبت به حصه خود آنرا فسخ نماید(شیخ انصاری،۱۳۸۷،ص۳۵۵٫علامه حلی ،۱۴۱۳، ج ۱، ص ۲۷٫شهید اول ،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۹۱).صحیح ترین قول،قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.

 

چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران: گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است .بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند. بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است.

 

مقایسه بعدی مربوط به موارد سقوط خیار تاخیر ثمن می باشد. از جمله این موراد شرط سقوط خیار تاخیر ثمن در ضمن عقد است. برخی از فقها معتقدند شرط سقوط خیار تاخیر درمتن عقد جایز است و استدلال اینها به عموم ادله شرط یعنی المومنون عقد شروطهم میباشد(شهید اول،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۷۶٫محقق ثانی،۱۴۰۸٫ج۴،ص۴۰۲).درپاسخ نیز گفته شده که شرط سقوط در متن عقد دارای اشکال است : زیرا بنابراینکه اسقاط خیار قبل از سه روز جایز نمی باشد،و بنا براینکه سبب خیار، ضرر حاصل از تاخیرمی باشد، شرط سقوط درمتن عقد جایز نمی باشد. زیرا درمتن عقد، نه مقتضی خیر محقق است نه شرط آن. مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : حق همین است که شرط سقوط صحیح نباشد، زیرا چیزی که اسقاط او بدون شرط صحیح نیست، به دلیل المومنون عند شروطهم، شرط سقوط اوهم  صحیح نخواهد بود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

 

قانون مدنی در این زمینه می گوید : «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن  عقد شرط نمود».خیارتاخیر نیز یکی از اقلام خیارات محسوب می شود. نتیجتاً می توان در ضمن  عقد، شرط سقوط خیارتاخیر ثمن را نمود.دراین زمینه دکتر ناصر کاتوزیان می فرمایند: «شرط سقوط خیار درضمن عقد درمورد خیارهایی که بعد ازعقد ایجاد می شوند مانند خیار تاخیر ثمن، به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار یا حذف بیدرنگ آن پس ازایجاد است. تعبیر نخستین بنظر قوی تر می رسد، زیرا شرط اسقاط خیار زمینه ایجاد آن را از بین می برد وحقی بوجود نمی آید تا اسقاط شود … به بیان دیگر شرط سقوط خیار دراین فرض جلوگیری از تکوین حق است نه سقوط حق بعد از ایجاد».(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۳۰)

 

در مورد سقوط خیار بعد از عقد و در خلال سه روز: عدای معتقد به عدم اسقاط هستند،زیرا سبب خیارتاخیر، ضرری است که بر اثر تأخیر مشتری بر بایع وارد می شود و قبل از گذشت سه روز هنوز ضرری حاصل نشده تا برای دفع او خیار جعل شود. به عبارت دیگر، قبل از گذشت سه روز نه سبب هست ونه مسبب (لذا نمی توان گفت وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است).بنابراین قبل از سه روز اسقاط صحیح نیست چرا که سقوط و اسقاط فرع اثبات است. باید چیزی ثابت باشد تا ساقط گردد و قبل از سه روز  ثبوتی نیست تا سقوطی مترتب گردد این دلیل کسانی است که اسقاط قبل از سه روز را جایز نمی دانند(انصاری،۱۳۷۵٫ص۲۵۶٫ طباطبایی.۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).گروهی دیگر در مقابل معتقد به جواز اسقاط هستند،زیرا سبب خیار تاخیر عقد است و تاخیر سه روز شرط خیار است.به عبارت دیگر: عقد مقتضی خیار است و سه روز تاخیر، شرط آنست. پس اگر عقد سبب باشد وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴،ص۵۸۲٫ حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸).بنظرمیرسد که در این مورد باید قابل به عدم سقوط خیار گردید. زیرا عقد و گذشت مدت سه روز از زمان انعقاد عقد،هر یک سبب ناقصه برای پیدایش خیار تاخیر ثمن می باشند و اجتماع انها سبب تامه را تشکیل می دهند ؛ ومی دانیم که سبب ناقصه موجب پیدایش مسبب نمی گردد بلکه سبب تامه است که موجب تحقق مسبب می گردد.در نتیجه خیارتاخیر ثمن وقتی تحقق می یابد که عقد بیع باشد و سه روز نیز ازهنگام انعقاد آن بگذرد ومشتری ثمن را تادیه ننماید. لذا چیزی که هنوز ایجاد نشده قابل اسقاط نیست واسقاط آن از مصادیق اسقاط مالم یحب می باشد. ولی شاید بتوان گفت اگر طبق ماده ۴۴۸ ق.م می توان شرط سقوط خیار تاخیر ثمن را در ضمن عقد نمود، چطور نمی شود شرط سقوط خیار تاخیر را بعد از عقد و درخلال سه روز اول عقد نمود. بنابراین بر اساس ماده ۴۴۸ ق.م شاید بتوان قایل به صحت چنین شرطی شد.

 

اما در مورد اسقاط خیار بعد از سه روز باید گفت که خیار تاخیر ثمن بدون شک با شرط اسقاط آن بعد از انقضای سه روز از هنگام تشکیل عقد ساقط می گردد و در این مورد مابین فقها اختلافی دیده نمی شود چرا که خیار از جمله حقوق مالی است و حقوق مالی نیز قابل اسقاط است.(لکل ذی حق اسقاط حقه)

 

تصرفات بایع در ثمن نیز در خلال سه روز اول عقد اگر در ثمن معین صورت بگیرد این تصرف در حکم قبض ثمن محسوب می گردد و نتیجتا منجر به سقوط خیار میگردد حتی اگر بدون اذن باشد، ولی تصرفات در ثمن کلی در معین باید با اذن صورت بگیرد و الا موجب سقوط خیار تاخیر نمی شود.

 

در صورت امتناع بایع از گرفتن ثمن بعد از سه روز و قبل از فسخ برخی از فقها معتقدند خیارتاخیر در این حالت ساقط می گردد(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳). اما عده ای دیگر اعتقاد دارند با بذل ثمن خیارتاخیر ساقط نمی گردد. این عده به استصحاب استناد کرده اند یعنی چنین می گویند؛ قبل از بذل ثمن وبعد ازگذشت سه روز بایع خیار تاخیر داشته است. الان که مشتری ثمن را بذل کرده، شک در سقوط و بقاء خیار داریم در این حالت بقاء خیار را استصحاب می کنیم(خمینی تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۰۵٫نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶، ص ۱۱۴).

 

قانون مدنی در این مورد ساکت است اما با توجه به نظر حقوقدانان به نظر می رسد در این حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد. پس چرا باید به بایع اجازه داد که بیهوده قرارداد را فسخ  نماید. درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می گردد، ولی هرحق مبنا وهدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا است بایع اکنون هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی برد و فقط حربه ای بدست آورده است تا بتواند آنچه می خواهد بکند، در حالی که برهم زدن عقد همیشه به عنوان آخرین حربه بکار می رود.(کاتوزیان،۱۳۷۰،ج۱ ص۲۱۷)

 

حال این سوال مطرح می شود که آیا به مجرد مطالبه ثمن خیار بایع ساقط می شود یا خیر. بسیاری از فقها تصریح کرده‌اند که صرف این که بایع از مشتری مطالبه ثمن بکند این امر مسقط خیار نیست. اگر چه قرینه برای رضا او به عقد می‌باشد. اما چون علم آور نیست، این مقدار از قرینیت کفایت نمی‌کند. بنابراین چنین استنباط می‌شود که صرف مطالبه دلالت برالتزام نمی‌کند بلکه باید قرائن علم آوری وجود داشته باشد که معلوم نماید مقصود بایع از مطالبه ثمن التزام به بیع بوده است(شیخ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۳۷۰ ج اول، ص ۳۲۴ . امام خمینی ۱۳۶۳،ج ۴، ص ۴۱۳).

 

ماده ۴۰۳ ق.م می گوید : «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است خیار اوساقط می گردد». بنابرین معلوم می شود که قانونگذار صرف مطالبه ثمن را ازموجبات سقوط خیار ندانسته است.اما اگر مطالبه ثمن با قرائنی همراه باشد و از روی آن قرائن معلوم گردد که هدف بایع از مطالبه کردن ثمن، التزام و رضایت به بیع بوده است در چنین حالتی خیار بایع ساقط می گردد.

 

و در مورد اینکه آیا صرف اذن بایع در تصرف مبیع موجب سقوط خیار می شود یا خیر بین فقها دو قول وجود دارد.

 

قول اول که قول مشهور فقها است این است که به صرف اذن، خیار بایع ساقط می شود و نیاز به تصرف مشتری در مبیع نمی باشد. چرا که اذن بایع به منزله این است که مبیع برای مشتری باشد و بیع لازم و ثابت باشد(نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶،ص۲۴۶٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۷٫حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۴۹۹). بعضی از فقها معتقدند که مجرد اذن بدون تصرف مشتری، اجازه وتنفیذ معامله نمی باشد و درنتیجه موجب سقوط خیارنمی گردد. زیرا دلالت اذن بر سقوط خیارمعلوم نیست.(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۲)

 

در نظرعرف صرف اذن کافی بوده و موجب سقوط خیار بایع می گردد. حال اگر بایع به مشتری اذن تصرف درمبیع را بدهد ولی مشتری درمبیع تصرف ننماید و قبل از انقضای سه روز بایع از اذن خود رجوع  کند، بعد از سه روز برای او خیار تاخیر بوجود نخواهد آمد. زیرا هنوز خیار  بوجود نیامده است که با این اذن ساقط گردد و درثانی بایع قبل از سه روز از اذن خود رجوع کرده است. اگر بایع از اذن خود رجوع ننماید تا اینکه سه روز سپری شود دیگر خیاری برای بایع نخواهد بود. زیرا مشتری از طرف بایع  ماذون در تصرف است و اذن نیزعرفاً التزام به معامله محسوب می گردد.