اذن ولی مطلق نبوده ومنحصر به پدریاجدپدری می باشد.

اختیار پدر وجد پدری در نکاح دختر باکره مطلق نمی باشد وآنها در این باب اختیار کامل ندارند زیرا دادگاه می تواند در مخالفت اذن توسط آنها در ازدواج دختر باکره موجه بودن مخالفت رابازرسی کند وپدریا جد پدر در صورت مواجهه با این معما دلایل مخالفت خود را با ازدواج دختر به دادگاه بدهند وتصمیم خود را توجیه کنند.

از طرفی اذن در نکاح دختر باکره توسط پدر وجد پدری دختر شخصی ومنحصر به آنها میباشد وتنها پدر وجد پدری است که می تواند با نکاح دختر بالغ خود ،در صورتی که هنوز شوهر نکرده باشد،مخالفت کند.

چنانکه ماده۱۰۴۴قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳مقرر می داشت((اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهدواگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیومت باشد اجازه قیم او لازم نخواهد بود))این مفهوم را می رساند که اذن در نکاح دختر باکره منحصرآ در اختیار پدر یا جد پدری آنان می باشد وحتی در صورت غیبت ویا نبودن آنان به هر دلیلی اذن توسط دیگری امکان ندارد وحتی مادر وسایر خویشان دختر نیز حق دخالت در نکاح را ندارند[۱].

البته در این موارد مخالفانی از جمله ابن جنید وجود دارند که عقیده دارند در صورت فقدان پدر، مادر را ولی بر دختر می داند ولی به نظر اکثر حقوقدانان اذن ذکر شده شخصی ومنحصر به فرد می باشد وحتی وصی منصوب از طرف پدر و جد پدری نیز از این حق بی بهره می باشد[۲].

در نتیجه منظور از ولایت در ازدواج ولایت مطلق نیست، بلکه نوع خاصی از ولایت است.

نکاح دختر بالغ به ایجاب وقبول زوجین واقع می گردد.اذن ولی جزء اخیر علت تامه است وتنها به عقد اعتبار می بخشد.

بخش سوم: ولایت پدر و جد پدری در نکاح باکره

ولایت و سرپرستی که درامر ازدواج برای پدروجد پدری در نکاح بر باکره قانون و فقه ما عنوان کرده چگونه ولایتی می باشد وآیا تنها بر دختر صغیره ولایت دارد یا بر کبیره باکره نیز ولایت اینان حاکم است.

ولایت پدر یا جد پدری در نکاح بالغه وحتی صغیره باکره حتی الامکان باید تفسیر مضیق شود وجنبه حصری دارد و این مورد قبول فقهای امامیه واهل سنت ومواد صریح قانون ما می باشد بنا براین باید مفهوم ولایت مورد بررسی وکنجکاوی قرار گیرد تا از این ولایت مورد نظر سوء استفاده نشود بنا براین ما دراین بخش در مبحث اول ودوم به تعریف لغوی واصطلاحی ولایت پرداخته ایم ومبحث سوم به طور دقیق به اذن پدر یا جد پدری در دختر صغیره و باکره پرداخته ایم که خود به بررسی اذن پدر وجد پدری به طور جداگانه پرداخته شده ودر پایان بخش نیز به حل تعارض در اذن پدر وجد پدری پرداخته شده است.

مبحث اول: ولایت در لغت

ولایت ازولی گرفته شده است وبه معنی نزدیکی است واز انواع قرابت حکمی است که ازعمق وموالات حاصل گردد[۳].

ولایت به معنی حکومت کرد ن،دست یافتن وتصرف کرد ن آمده است.در جایی دیگر ولی به معنی نزدیکی،باران بعد از باران،محبت وصداقت،نگهدارنده ومطیع هم معنی کرده اند.در برخی دیگر از کتابها ولایت را در معنی قرب به کار برده اند وپنج نوع قرب قائل شده اند که یکی از اینهاقرب از جهت اعتقاد یعنی کسی که با دیگری هم عقیده است[۴].

معنای دیگر هم برای ولایت وولا در کتب لغت آورده اند ولی بیشترین وبهترین کاربرد برای ولایت در کتب لغت همان معنای قرب ونزدیکی می باشد،این به معنی کسی است که احسان وفعل خداوند پی در پی بر او وارد گردد. ولاءقولی آن است که دو یا چند چیز به گونه ای کنار هم قرار گیرند که هیچ چیز جز خودشان بین آن حائل نباشد. گاهی برای قرب همگانی ،مبنی، دینی ،دولتی،همیاری،همفکری در اعتقاد آورده می شوند.ولایت به کسر واو به معنی نصرت ویاری رساندن،به فتح واو به معنی بر عهده گرفتن امور می باشد[۵].

مبحث دوم: ولایت در اصطلاح

در معنای عام ولایت را بدین صورت آورده اند که ولی کسی است که به حکم قانون اختیار دیگری را در قسمتی از امور دارا می باشد.معنای دیگری که برای ولایت عام ارائه کرده اند چنین می باشد سلطه ای است که شخص بر مال وجان دیگری پیدا می کند وشامل ولایت پدر وجد پدری وپیامبر وحاکم نیز می شود. ولی در روابط خانوادگی،عبارت از اقتداری است که قانون گذار به منظور اداره امور مالی وگاه تربیت کودک(یا سفیه یا مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است)به پدر یا جد پدری اعطا کرده است(ماده۱۱۸۳قانون مدنی)[۶].

صاحب بلغه الفقیه در تعریف ولایت می نویسد ((هی سلطنه علی الفیر عقلیه اوشرعیه،نفسآکان او مالا او کلیهمابالاصل او بالعارض))

تا اینجا تعاریفی که برای ولایت در معنای عام آن آمده بود را ارائه کردیم در امور مدنی ومسائل مربوط به ازدواج که مربوط به بحث ما می باشد تعریف دیگری ارائه داده اند که با عنوان نمونه تعاریفی را در ذیل می آوریم ولایت نمایندگی قهری یا قانونی پاره ای از اشخاص نسبت به کسانی که به علت ضعف دماغی یا اعسار امور مدنی کلا یا بعضا بدست آن نماینده اداره می شود مانند پدرو جد چدری ووصی منصوب از طرف آنان وقیم ومدیر تصفیه یا اداره تصفیه وبستانکاران معسر[۷] در روابط خانوادگی ولایت بدین گونه تعریف میشود.

در کتب فقهی ولایت اختیاری است که شخص برای ترویج دختر نابالغ دارد.خواه آنکه آن دختر باکره باشد یا اینکه بوسیله شوهر یا غیر شوهر بکارتش ازبین رفته باشد.معنی دیگری که حقوقدانان در رابطه خانوادگی از ولایت ارائه داده اند عبارت است که قدرت واختیاری است که برابر قانون به یک شخص ذی صلاح برای اداره امور محجور واگذار شده است.

در فقه اهل سنت نیز تعاریف مختلفی برای ولایت آورده اند ولایت درآنجا چنین تعریف شده است که:سلطه برای شخصی که قدرت بر انشاء و اجرای تصرفات وعقود وتنفیذ آنها برای وی ثابت گردیده قرارداده شده است.هر گاه این ولایت متعلق به شخص وی باشد یعنی متولی امر خود صاحب چنین قدرت واستفاده ازآن مرحله اجراء باشد مانند اینکه طرف در ترویج خودش یا در تصرف در مالش در اجرا قدرت داشته باشد این را ولایت قاصر گویند اگر همین قدر واختیار را شخص در ارتباط با شئون دیگری داشته باشد به این معنی که تصدی نکاح دختر خودرا با تصرف در مال واولاد وی رابر عهده بگیرد ان را ولایت متعدی می خوانند که ولایت متعدی خود بر دو قسم است[۸].

الف-ولایت برنفس:که صاحب آن دارای قدرت تصرف در امور متعلق به مولی علیه است مانند تعلیم وتربیت وترویج وی.

ب-ولایت بر مال:که به دارنده آن قدرت انشاءعقودی که به اموال اختصاص دارد وهمچنین تنفیذ آنها را واگذار میکند.

از لحاظ جبر یا عدم آن ولایت متعدی خود بر دو قسم است.

الف-ولایت جبر:که در این نوع ولایت ولی صاحب اختیار مطلق است و می تواند در امور مولی علیه خود به طور مستقیم دخالت کند که برخی از فقها این را ولایت استبدادیه خوانده اند.

ب-ولایت ندب:ولایتی است که به صاحب آن حق تزویج مولی علیه را برمبنای اختیار ورغبت مولی علیه می دهد ودر عقد ولی استقلال رای ندارد وبرخی این نوع ولایت را ولایت مستحب خوانده اند،این نوع ولایت برای تمام اولیا ثابت می گردد.

اصطلاح دیگری که ممکن است بکار رود ولایت اقراب ابعد است که بر طبق نظریه های اهل سنت خویشاوندان ذکور پدری(عصبه)بر مولی علیه ولایت دارد حال اگر این افراد در طبقه متحد ولی در درجه مختلف باشد اقراب از نظر درجه برابعد حق تقدم دارد. مثلآ پسر،بر پسر پدروپدر برجد مقدم خواهد[۹].

اصل در فقه برآن قرار گرفته است که آنرا این چنین بیان می دارند((لا ولا به لاحد علی احد))یعنی اینکه هیچکس را بردیگری حاکمیت وسر پرستی نبوده وحکم دستور هیچ فرد بر دیگری ساری ونافذ نیست.

آنچه که باتوجه به فطرت آدمی ما سراغ داریم این است که مطابق فطرت هر فرد از افراد بشری آزاد و مستقل آفریده شده وبراین اساس بر جان ومال خود که بوسیله اندیشه وتلاش خود کسب می کنیم مسلط می باشیم وهر گونه مداخله کردن در امور وشئون دیگری ظلم وستم محسوب می گردد.

البته جای هیچ شک وشبهه ای نیست که هر کدام از افراد بشر به موجب توانایی وعقل و علم و فضایل وتوان واموال با هم متفاوتند ولی این موارد باعث نمی شود که ما صرفآ بدین خاطر عده ای را بر دیگران مسلط وحاکم کنیم وآنها مطیع دیگران که دارای نفوذ قدرت بیشتری می باشند گردند.بزرگان دین اسلام و همه ائمه و آن هایی که آزاد اندیش وازادیخواه بوده اند نیز برای آزادی افراد بشر تاکید داشته اند که حضرت علی(ع)امیر مومنان در نامه ای به فرزند خود امام حسن مجتبی(ع)چنین می نویسد ((فرزندم بنده دیگران مباش خداوند تو را آزاد آفریده است))آنچه که مابعنوان اصل ابتدای می دانیم که روابط و بستر اجتماع با استثنائاتی روبرو شده که قانون مانیز تحت تاثیر خود قرار داده است وموجب گردید در مواد قانونی وحتی فقهی ما با مقتضیات زمان منطبق گشته است.

مبحث سوم: اذن پدر یاجد پدری بردخترباکره درنکاح

اذن پدر یاجد پدری درنکاح دختر باکره امروزه دیگر طرفداران خود را از دست داده است ومورد بحث وگفتگوزیادی می باشد که آیا اذن برای هردو می باشد؟یا امروزه باتوجه به هسته کوچک خانواده ،جد پدر عملا نقشی در خانواده مانندگذشته ندارد ماده۱۰۴۱قانون مدنی اصلاحی ۱۳۷۹/۹/۲۷مقرر می دارد((عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳سال تمام شمسی وپسر قبل از زسیدن به سن ۱۵سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت باتشخیص دادگاه صالح))ولی درماده ذکر شده همان طور که فقهای امامیه گفته اند ولی قهری پدر وجد پدری است.

برای مادر یا جد مادری یا اشخاص دیگر ولایتی در نکاح نیست

در مورد لازم بودن اذن وصی منصوب از سوی پدر وچد پدری بعضی از فقها در صورت تصریح ولی قهری به چنین اختیاری قائل شده اند، لیکن قول مشهور فقها بر عدم ولایت است .

با این استدلال که اصل عدم ولایت وعدم قابلیت انتقال ولایت ازولی قهری به وصی آن هم درمورد اذن در نکاح است دلیلی برولایت وصی منصوب از طرف پدریاجدپدری قابل توجیه ودفاع نیست از طرفی باتوجه به اصل ظاهر قانون مدنی ماکه اذن راتصریح به پدریاجد پدری کرده وصی نمی تواند اذن درنکاح رابه عهده بگیرد.

[۱] – کاتوزیان،ناصر،حقوق خانواده جلد اول،ص۸۰ ۲

[۲] – علامه حلی،تحریر،جلد۲،ص۶

[۳] – علی بن محمد ،کتاب التعریفات ،ص ۱۳۹

[۴] – همتی، همایون،ولایت تکوینی، ص ۷۹۰

[۵] – دهخدا، علی اکبر،لغت نامه ، جلد۱۴.ص ۷۹

[۶] – کاتوزیان.ناصر.حقوق خانواده.جلددوم ص ۲۰۲

[۷] – جعفری، لنگرودی، محمدجعفر، همان ص۷۵۶

[۸] – زهره،ابوالمکارم.فقه استدلالی،ترجمه مهدی افجوی نژاد.ص۴۸۳

[۹] – شیخ الاسلام.اسعد.احوال شخصیه-ص۸۹-۸۸-۱۰۰