دلائل متعددی می ­تواند برای عدم انتخاب قانون حاکم وجود داشته باشد. در بسیاری موارد شایع است طرفین نمی توانند بر قانون قابل اعمال واحدی توافق کنند، چرا که هر یک بر اعمال قانون خود اصرار می­ورزد. گاهی اوقات متعاقدین صرفاً از انتخاب قانون حاکم چشم­پوشی می­ کنند یا انتخاب قانون توسط طرفین نامعتبر است. در تمام این موارد وجود یک قاعده­ی پیش فرض برای پر کردن این خلاء ضروری است ( Ulrich Magnus, 2009: 28).

 

 

در این فصل با ارائه ی دو مبحث در مورد معیار های انتخاب قانون حاکم در فرض سکوت طرفین و قواعد مربوط به قرارداد های خاص، مواد مربوط به فرض عدم حکومت ارادی قانون بر قراداد شفاف سازی خواهد شد.

 

مبحث نخست: ضوابط انتخاب قانون حاکم

 

مقرره ی رم یک حاوی برخی تغییرات اساسی با لحاظ کردن قواعد قانون منتخب و قانون قابل اعمال بر قرارداد در فقدان انتخاب صریح یا ضمنی قانون توسط طرفین قرارداد است. این قواعد بر سه اصل استوار است:

 

الف- مقرره چند دسته از قرارداد ها را به روشنی طبقه بندی و تفکیک نموده و برای هر یک از این دسته از قرارداد های خاص عامل ارتباطی معینی جهت مشخص کردن قانون قابل اعمال بر آن تعیین کرده است. این اولین قاعده در فقدان انتخاب قانون در قرارداد های خاص است (Lein. 2005: 389).

 

به عنوان مثال یکی از این دسته بندی ها قرارداد های فروش کالا است. از جمله سایر دسته بندی ها شامل ارائه خدمات، امتیاز فعالیت تجاری، قرارداد توزیع و هم چنین قرارداد اجاره تحت شرایط خاص است.

 

بند اول ماده ی ۴ مقرره به این قرارداد ها اختصاص یافته و قانون حاکم بر آن ها از پیش تعیین شده است. بر اساس مقرره، قرارداد های مزبور تحت حاکمیت قانون کشوری است که فروشنده، ارائه دهنده ی خدمات، دارنده ی حق امتیاز یا توزیع کننده در آن جا «محل سکونت عادی» دارند. باید توجه نمود که مقرره رم یک تعریف جدیدی از محل سکونت عادی ارائه می دهد (Vernoij, 2009: 71).

 

ب- قرارداد هایی که خارج از طبقه بندی ذکر شده است تحت حاکمیت قانون کشوری است که طرفی که «اجرای تعهد شاخص قرارداد» به عهده ی اوست، در آن جا محل سکونت معمولی دارد. این دومین قاعده در فرض عدم انتخاب قانون حاکم به وسیله ی طرفین است. بنا بر این فرض کنوانسیون روم در مورد اجرای تعهد شاخص به یکی از دو قاعده ی اصلی رم یک در مورد قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب آن به وسیله ی طرفین تبدیل شده است.

 

پ- در فرضی که قانون قابل اعمال توسط دو قاعده ی فوق قابل تعیین نباشد؛ قرارداد تحت حاکمیت قانون کشوری است که «نزدیک ترین ارتباط» را با آن دارد. بنابراین قاعده اصلی در کنوانسیون رم تبدیل به آخرین راه کار در مقرره ی رم یک شده است.

 

در مورد مال غیر منقول، قانون کشور محل وقوع مال و در زمینه ی فروش مال از طریق حراجی، قانون کشوری که حراجی در آن جا واقع می شود و در نهایت قراردادهای مربوط به نظام های چند جانبه را تحت شمول مقررات همان نظام دانسته است (موارد الف تا ح بند ۲ ماده ۴).  به نظر می رسد دلیل اعمال این مقررات در ۵ دسته اول ناشی از اصل نزدیک ترین ارتباط است.

 

این نحوه از قانون گذاری به دلیل مضیق بودن مورد انتقاد برخی حقوق دانان قرار گرفته است. آن ها معتقدند به این ترتیب قضات فاقد انعطاف پذیری لازم جهت تطبیق قواعد با نیاز های جامعه ی تجاری خواهند بود و فضای کافی برای ایجاد توازن میان نفع تجار و انطباق قواعد بر آن ها نخواهند داشت (Maxplank Inst, 2007: 258). تنها به واسطه ی انتخاب ضمنی، غلبه ی اندکی بر انعطاف ناپذیری مقرره نسبت به قواعد انتخاب قانون حاکم با در نظر گرفتن قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب طرفین وجود دارد (Tang, 2008: 792-793).

 

در فصل پیش رو پس از بررسی انواع معیار های انتخاب قانون حاکم و نقد آن ها، قرارداد های خاص بررسی شده و در نهایت مشخص می شود مقرره برای قانون گذاری به صورت عام و خاص در چنین شرایطی از چه رویکردی استفاده نموده است.

 

گفتار نخست: ضوابط کلی در تعیین قانون حاکم

 

برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد گزینه ها و یا به تعبیر برخی حقوق دانان «معیار های»  گوناگون و طبقه بندی های متفاوتی وجود دارد (شهیدی، ۱۳۸۵: ۲۹۴). از جمله این معیار ها می توان به قانون محل انعقاد، قانون محل اجرا، قانون نزدیک ترین ارتباط، قانون محل تعهد شاخص قرارداد و … اشاره نمود.

 

باید توجه نمود که نه تنها معیارهای برشمرده شده، بلکه کلیه ی ضوابط موجود جهت تعیین قانون حاکم بر قرارداد از یکی از دو ضابطه ی اصلی «عینی» یا «ذهنی» پیروی می کنند. برای آشنایی بیشتر با این دو معیار بررسی هر یک از آن ها به تفکیک ضروری است.

 

بند نخست: معیار عینی

 

منظور از معیار عینی یافتن قانون حاکم بر قرارداد به کمک آن دسته از عوامل ارتباطی است که سبب می شود قرارداد به نوعی با قانون آن محل در ارتباط باشد. این معیار متکی بر عوامل خارجی و مستقل از احساسات و مقاصد طرفین است (Leo, 2008: 8).

 

با بهره گرفتن از این معیار ضابطه های متعددی برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد در فرض سکوت طرفین در قواعد حل تعارض بین المللی به وجود آمده است. از جمله ی مهم ترین این ضوابط که در حقوق بین الملل شناخته شده است می توان به موارد زیر اشاره کرد:

 

۱- قانون محل اقامت خوانده، ۲- قانون محل اجرا، ۳- قانون محل انعقاد ۴- قانون مقر دادگاه ۵- قانون محل وقوع مال ۶- قانون نزدیک ترین ارتباط ۷- قانون کشوری که تعهد شاخص قرارداد ذ آن جا اجرا می شود. ۸- قانون دولت متبوع طرفین

 

مبنای معیار عینی یا نوعی نظریه ی برتری دولت و تفوق انحصاری حاکمیت دولت است. مطابق این نظریه از آن جا که اصل حاکمیت اراده از قواعد حل تعارضی بوه که وابسته به حاکمیت دولت است لذا دولت خود را برای اعمال محدودیت ها و ضوابط آن محق می داند؛ چرا که این امر با قواعد آمره دولت ها در ارتباط بوده و منشاء این محدودیت ها نیز اقتدار دولت ها در ایجاد و برقراری نظم اجتماعی، از طریق وضع قوانین آمره، حمایتی و نظارتی است (افضلی مهر، ۱۳۹۲: ۹۶-۱۰۸).

 

 

قواعد آمره از یک سو و بحث اقتصادی از سوی دیگر ضرورت توجه به این امر را بیشتر مشخص می نماید. از آن جا که رابطه ی تجاری افراد و معاملات آن ها با اقتصاد یک کشور رابطه ی تنگاتنگی دارد باید به «مرکز ثقل اقتصادی قرارداد» توجه نمود که از طریق تشخیص قانون مناسب قرارداد که بیشترین ارتباط نزدیک را با آن دارد، میسّر می شود.

 

در حقیقت در رابطه ی عینی تلاش می شود تا به جای یافتن قصد طرفین با ابهام و تردید، با بررسی وضعیت یک پرونده و روند انعقاد معامله و اتفاق های پس از آن قانونی بر قرارداد اعمال شود که بیشترین رابطه را با آن شرایط دارد. در این معیار، قانونی مناسب خواهد بود که با توجه به نتیجه، قابل پیش بینی، معلوم و قابل اطمینان باشد.

 

به عنوان مثال، مالک یک کارخانه ی صنعتی در ایران قراردادی برای ساخت و تحویل یک دستگاه با تاجر ایتالیایی منعقد می کند و در آن شرط می شود که از قطعات ساخت آلمان استفاده شود . تاجر ایتالیایی متعهد می گردد که دستگاه پس از ساخت مورد تایید کارشناسان آلمان قرار گیرد و نهایتا از طریق بارنامه به وسیله ی کشتی به بندر عباس ارسال گردد. در  مقابل تاجر ایرانی تعهد می کند تا مبلغ قراردادی را از طریق حساب های ارزی مشترک در بانک سوئیس پرداخت کند. طرفین در مورد قانون حاکم بر قرارداد سکوت می کنند اما با این حال در مذاکرات پیش از قرارداد به توافق می رسند که از مقررات صادرات و واردات ایران و ایتالیا پیروی کنند. نهایتا قرار بر این می شود که طرف ایرانی برای آموزش لازم کار با دستگاه به ایتالیا سفر کند.

 

در چنین فرضی عوامل عینی متعددی وجود دارد که می تواند با توجه به هر یک از آن ها قانونی را بر قرارداد بار نمود. هر یک از عوامل مذکور می تواند بیان گر یک رابطه ی عینی باشد. از جمله مواردی که قضات در یافتن قانون مناسب بر قرارداد به آن توجه می کنند چنین پیوند ها و ارتباطاتی است. به عنوان مثال در فرض مذکور محل انعقاد قرارداد، محل طراحی دستگاه، کشور سازنده ی دستگاه، محل آزمایش مورد معامله، کشور یا بندری که کالا باید در آن جا تحویل داده شود، کشور محل آموزش، کشور بانکی که از طریق آن ثمن معامله پرداخت می گردد، مقررات صادرات و واردات حاکم بر قرارداد و … می توانند عواملی باشند که قاضی با توجه به آن ها قانون نزدیک ترین ارتباط را مشخص نماید.

 

مثال عملی دیگری که در این زمینه وجود دارد مربوط به پرونده ی ۷۰۷۱ آی سی سی است که خواهان ایرانی به عنوان شخص حقوقی حقوق عمومی مطرح نمود ( امیر معزی، ۱۳۸۸: ۸۳) و در آن داوران با توجه به معیار هایی هم چون محل طراحی و ساخت، پیمان کاران تهیه کننده ی قطعات مورد نیاز، بندر محل تحویل کالا، تعیین شرایط FOB  جهت تحویل کالا، نوع پول و محل بانک، زبان قرارداد، محل اقامت خوانده، استاندارد های کالا، که همگی در انگلستان بوده یا وابسته به آن است، قانون حاکم بر قرارداد را قانون انگلستان تشخیص دادند.

 

به این ترتیب می توان گفت اعمال قانون نزدیک ترین ارتباط با قرارداد در فرض سکوت طرفین از همین معیار نشات می گیرد. از دیگر نتایج اعمال این ضابطه موارد زیر را می توان بر شمرد:

 

۱- در یک قرارداد طرفین نمی‌توانند قانون بی‌ارتباط یا کم‌ارتباط با قرارداد را انتخاب نمایند.

 

۲- امکان تقلب نسبت به قانون در فرضی که قانون دیگری ارتباط بیشتری با قرارداد دارد ممکن نیست. در چنین حالتی انتخاب طرفین معتبر نخواهد بود.

 

۳- متعاقدین ملزم به رعایت کلیه ی قوانین و مقررات آمره و مرتبط با نظم عمومی کشورهایی هستند که با قانون آن ها با قرارداد به نوعی در ارتباط است.

 

بند دوم: معیار ذهنی

 

معیار ذهنی تفسیر مواردی است که طرفین در قرارداد نسبت به آن ها توافق کرده اند یا تنها در بحث ها و مذاکرات دو طرف وجود داشته است بدون آن که در آن مورد به توافق رسیده باشند (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۹۷). در این روش آن چه اهمیت دارد قصد و نیت طرف های قرارداد است و در صورت تعارض قصد طرفین با متن قرارداد، قصد حقیقی طرفین در اولویت قرار خواهد گرفت.

 

در این معیار تمرکز بر در یافت قصد واقعی طرفین با توسل به مدارک موجود است و دقیقا در نقطه ی مقابل معیار عینی قرار دارد. در حقیقت در معیار ذهنی قاضی در تلاش خواهد بود تا تمام توان خود را در یافتن قصد و خواندن ذهن طرفین در طی روند انعقاد قرارداد، هنگام انعقاد قرارداد و پس از آن به کار برد تا قانونی را بر قرارداد حاکم نماید که با قصد طرفین نزدیک تر باشد هر چند که قانون نزدیک ترین ارتباط نباشد.

 

بنابراین در این شیوه از دلایلی هم چون استماع شهادت شهود و بررسی مذاکرات پیش از قرارداد، صورت جلسه های تنظیم شده میان دو طرف، اصلاحات قرارداد، مذاکرات نمایندگان و مواردی از این دست استفاده می شود.

 

این نحوه از قضاوت برخلاف کشور های دارای قوانین مدون که با تکیه بر قانون خود در صدد تلاش برای ارائه ی راه حل بوده و از انعطاف کمتری بر خوردار می باشند در کشور های کامن لاو که رویه  قضایی نوعی منبع قانون محسوب می شود بیشتر به چشم می خورد. دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در بسیاری از آراء خود با بهره گرفتن از این معیار قصد واقعی طرفین را بر متن قرارداد ترجیح داده است (ماهرو زاده، ۱۳۵۶: ۱۰۷).

 

معیار ذهنی تا حد زیادی به انتخاب ضمنی نزدیک است؛ تا حدی که شاید بتوان آن دو را در یک طبقه بندی جای داد. در واقع از دید این معیار، عدم انتخاب صریح به معنای نبود قانون حاکم بر قرارداد نیست بلکه طرفین می توانند به صورت ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند یا حداقل به طور ضمنی اعمال قانون ملی را نفی کرده باشند (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۹۸).

 

بنابراین به عنوان یک نتیجه گیری کلی می توان گفت انتخاب ضمنی توافق ضمنی طرفین است و حقیقتاً اراده ی طرفین در وجود عاملی که ذکر کرده اند به نحوی تعیین قانون حاکم بوده است اما در معیار ذهنی انتخاب ضمنی نوعی اماره ی قانون گذاری است که در آن قانون گذار این فرض را در نظر می گیرد که کسی که برای مثال قرارداد خود را در انگلستان منعقد می کند قصد داشته است قانون آن کشور بر قراردادش حاکم باشد هر چند در حقیقت این طور نباشد. در برخی منابع حقوق این تمایز با بهره گرفتن از دو اصطلاح انتخاب ضمنی و اراده ی فرضی متعاملین از یکدیگر تفکیک شده است (نصیری، ۱۳۸۳: ۹۳).

 

گفتار دوم: ضوابط خاص مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا

 

مقرره رم یک از میان این معیار ها از سه گزینه ی محل سکونت معمولی متعهد، قانون نزدیک ترین ارتباط و محل تعهد شاخص قرارداد استفاده کرده است. این گزینه ها در مواد مختلف تکرار شده اند و جایگزین یکدیگر می گردند. بنابراین آشنایی با هر یک از آن ها ضروری است.

 

بند نخست: قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص

 

بند ۲ ماده­ی ۴ مقرره رم یک قرارداد را در صورتی که مشمول مستثنیات بند ۱ نگردد، تابع قانون کشوری می­داند که طرف قراردادی که باید «تعهد شاخص قرارداد» را انجام دهد در آن جا «سکونت عادی» دارد.

 

به این ترتیب، در حالتی که قراردادی، شامل مجموعه ­ای از حقوق و تعهدات واجد صلاحیت برای طبقه ­بندی در بیش از یکی از انواع خاص قرارداد باشد، اجرای قرارداد باید با توجه به مرکز ثقل قرارداد تعیین شود.

 

این ماده از تلفیق دو گزینه ی محل سکونت معمولی و محل اجرای تعهد شاخص قرارداد استفاده نموده و فرضی را به وجود آورده است که در آن قانون حاکم را تحت شرایطی قانون محلی دانسته است که محل سکونت فردی است که اجرای تعهد شاخص قرارداد به عهده ی او است.

 

اما بدواً باید به چند سوال پاسخ گفت. نخست، محل سکونت عادی به چه مکانی اطلاق می گردد، تعریف تعهد شاخص چیست؟ و نهایتاً  اگر اجرای قرارداد دو جانبه باشد و هر دو طرف متعهد به اجرای تعهداتی در مقابل یک دیگر باشند، چه کشوری عامل اجرای شاخص قرارداد است؟

 

الف- محل سکونت معمولی: مفهوم سکونت معمولی در ماده ی ۱۹ مقرره تعریف شده است. مطابق این ماده: «برای مقاصد این مقررات محل سکونت عادی شرکت ها و دیگر اشخاص حقوقی، تاسیس شده یا تشکیل نشده، محل اداره ی مرکزی آن ها خواهد بود. محل سکونت عادی شخص حقیقی که در راستای فعالیت حرفه ای خود عمل می کند، بایستی محل اصلی حرفه ی او باشد».

 

تعریف ارائه شده در این ماده بر کل مقرره حاکم است. این امر بدان معنا است که این تعریف نه تنها بر ماده ی ۴ بلکه در خصوص مواد دیگر مقرره که در آن از این تعریف استفاده شده است نیز کاربرد دارد. مفهومی که ماده ی ۱۹ در مورد محل سکونت معمولی ارائه داده است، برگرفته از کنوانسیون روم ۱۹۸۰ است که پیش از این در ماده ی ۲۳ مقرره  رم دو نیز استفاده شده بود با این تفاوت که در مقرره ی رم یک تعریف کنوانسیون از محل سکونت معمولی با بهره گرفتن از الفاظ ماده ی ۲۳ تعدیل گشته است. همان گونه که مشاهده می گردد در مقرره در این ماده برای تعریف محل سکونت معمولی میان اشخاص حقیقی و حقوقی تمایز قائل شده است.

 

۱- محل سکونت معمولی اشخاص حقوقی: از دیدگاه مقرره محل سکونت معمولی اشخاص حقوقی، محلی است که «مرکز اداره ی» آن ها است. مقرره در این مورد شرکت های ثبت شده و ثبت نشده را تفکیک نکرده است. راه حل مشابهی در بند ۱ ماده ی ۲۳ نیز ارائه شده است.

 

باید توجه نمود که مفهوم مرکز اداری متفاوت از دو اصطلاح «مرکز اصلی تجاری» و «دفتر ثبت شده» است (Garcimartín, 2007: 69). این دو مفهوم در ماده ی ۶۰ مقرره ی بروکسل یک استفاده شده بودند و  ارتباطی با اصطلاح استفاده شده در مقرره رم یک ندارند. متاسفانه هیچ یک از بند های دیباچه یا مواد مقرره شامل تعریفی از این اصطلاحات نیست و به ناچار باید از توضیحات حقوقدانان یا تعاریف سایر معاهدات و اسناد بین المللی از جمله ماده ی ۱۳ دیباچه ی معاهده ی اعسار برای این هدف استفاده نمود (Virgos & Garcimartin,2004 : 39-48).

 

۲- اشخاص حقیقی: مقرره فاقد تعریف محل سکونت معمولی برای کلیه ی اشخاص حقیقی است و تنها قاعده ی خاصی در مورد آن دسته از قرارداد هایی که به وسیله  اشخاص حقیقی دارای فعالیت تجاری منعقد می شوند وضع نموده است. در این مورد محل سکونت معمولی «مرکز فعالیت های تجاری» قلمداد می شود. در غیر این صورت، یعنی در فرضی که قرارداد در حیطه ی فعالیت های خصوصی فرد منعقد می شود، محل سکونت معمولی مکانی است که فرد مورد نظر معمولا زندگی می کند. این تمایز وقتی بارز می شود که شخص حقیقی در کشوری زندگی کند و مرکز فعالیت های تجاری خود را به جای دیگری منتقل کرده باشد. به این ترتیب در فرضی که شخصی در بلژیک زندگی می کند و صاحب شرکت دارو سازی در هلند است؛ اگر قراردادی در خصوص تحویل یا توزیع دارو منعقد کند قانون هلند بر قراردادش اعمال می شود و اگر قرارداد خرید منزلی در انگلستان را امضا نماید، قرارداد وی تحت حاکمیت قانون بلژیک است؛ هر چند وی در هلند قرارداد را امضا نموده باشد.

 

ب- محل تعهد شاخص: اصطلاح تعهد شاخص اولین بار در حقوق سوئیس و در اظهار نظر دادگاه عالی فدرال آن کشور مطرح شد (Lasok & Stone, 1987: 362) و رویه دیوان ها ی بین المللی به مرور به سمت تعیین محل سکونت عادی طرفی که متعهد به اجرای بخش اساسی قرارداد است جهت اعمال قانون حاکم بر قرارداد پیش رفت. در تعریف این تعهد برخی از حقوق دانان بیان می کند: «اجرای شاخص اجرای طرفی است که اصولا ملزم به انجام چیز هایی غیر از پرداخت پول باشد» (Karrer, 1987:114).

 

در مقرره رم یک تعریفی از «اجرای شاخص قرارداد» ارائه نشده است اما برخی از حقوق­دانان معتقدند در اجرای شاخص قرارداد، حمل و تحویل کالا یا خدمات، تعهد اساسی محسوب می­شود و محل پرداخت بهای آن­ها مرکز ثقل تعهدات نیست (Colier, 2004: 199). به این ترتیب، براساس منابع اقتصادی و کارکرد اقتصادی و اجتماعی، قانون کشور فروشنده یا تأمین کننده­ کالا و خدمات ارجحیت می­یابد (O’Brien, 1999: 341). اما در فرضی که دو طرف، قراردادی را به منظور انجام خدمات متقابل منعقد می­ کنند، تکلیف چیست؟ به عنوان مثال اگر یک تاجر فرش ایرانی در مقابل صادرات فرش خود به تاجر فرانسوی از وی عطرهای پاریسی خریداری نموده و به کشور وارد نماید، محل اجرای تعهد شاخص در کدام کشور واقع شده است؟

 

در چنین فرضی هر دو محل اجرا، اجرای شاخص محسوب شده و نمی­توان قانون حاکم را بر اساس محل اجرای تعهد شاخص، مشخص نمود. بنابراین باید به معیارهای دیگر در زمینه­ تعیین قانون حاکم رجوع نمود.

 

بند دوم: قانون نزدیک ترین ارتباط

 

مطابق بند ۴ ماده ی ۴ مقرره رم یک: «هر گاه بر طبق بند های ۱ و ۲ قانون حاکم را نتوانند معین کنند، قرارداد تابع قانون کشوری خواهد بود که ارتباط نزدیک تری با آن دارد». این ضابطه مختص مقرره نبوده و در رویه های پیشین نیز مشاهده می شود. بارزترین مصداق آن کنوانسیون روم ۱۹۸۰ است که در مورد قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در صورت سکوت طرفین قاضی را از جستجوی اراده معاف دانسته است.

 

اما سوال آن جاست که چه مرجعی باید این ارتباط را کشف کند و برای تعیین قانون نزدیک­ترین ارتباط از چه معیاری استفاده می­شود؟

 

در پاسخ به سوال نخست اختلاف نظری وجود نداشته و بدیهی است تعیین قانون نزدیک­ ترین ارتباط با مرجع رسیدگی است که پرونده نزد آن مطرح شده است و قاضی با بهره گرفتن از عوامل عینی و مادی در صدد کشف قانون مناسب بر قرارداد برمی­آید.

 

پیش از این ذکر گردید که دو قاعده ی اصلی بر مقرره حاکم است که شامل تعیین عامل ارتباط میان قرارداد و قانون حاکم و تعیین تعهد شاخص قرارداد بود.

 

در حال حاضر مقرره ی رم یک برخی دستورالعمل های دادگاه ها را برای تعیین قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب به وسیله ی طرفین با وضع دو قاعده ی اصلی ذکر شده نسخ کرده است. اما این قواعد در جایی که به وضوح از تمام اوضاع واحوال پرونده کشف شود که قرارداد نسبت به دو قاعده ی مزبور «آشکارا» رابطه ی نزدیک تری با قانون کشور دیگر دارد، اجرا نمی شود.

 

استثناء مشابهی در کنوانسیون رم نیز وجود داشت با این تفاوت که در کنوانسیون مزبور از اصطلاح «به وضوح» استفاده نشده بود. در چنین حالتی قانون کشور دیگر اجرا می گردد. این بدان معنا است که مطابق مقرره ی رم یک دادگاه ها نسبت به کنوانسیون انحراف کمتری برای دسته بندی دوباره ی این استثنائات دارند. بنابراین می توان گفت که مقرره ی رم یک اگرچه نسبت به کنوانسیون انعطاف کمتری دارد اما با دقت نظر بیشتری وضع قاعده نموده است. از سوی دیگر دیباچه ی رم یک به روشنی مقرر می دارد هرگاه قرارداد به وضوح با یک کشور به جز کشوری که مطابق سایر قواعد باید قانون ان اعمال شود رابطه ی نزدیک تری دارد، قانون کشور دیگر باید اعمال شود.

 

به منظور تعیین قانون کشوری که رابطه ی به وضوح نزدیک تری دارد باید توجه نمود که آیا قرارداد مورد بحث ارتباط خیلی نزدیک تری با یکی دیگر از قرارداد یا قرارداد ها دارد یا خیر. برخی معتقدند افزودن اصطلاح به وضوح باعث شده است پذیرش این قاعده قانع کننده تر باشد (Hartely, 2008: 726).

 

در خصوص سوال دوم باید گفت به نظر می رسد قواعد وضع شده به وسیله ی مقرره، بیشتر ناظر به وضعیت عینی قرارداد است و از نظریه ی معیار عینی استفاده کرده است (Gutmann, 2009: 243). از وصف «آشکارا» در قانون نزدیک‌ترین ارتباط نیز به وضوح می توان این امر را استنباط کرد که برای تعیین قانون نزدیک‌تر به دعوا، عوامل عینی در نظر گرفته می‌شوند نه معیارهای ذهنی طرفین دعوا (میرحسینی،۶۶:۱۳۹۳). بدین ترتیب، این ضابطه به دادگاه اجازه می دهد که با تحقیق در عوامل تماس به طور عینی و تحلیل تبعات آن ها قانون کشوری را معین کند که با آن نزدیک ترین ارتباط را دارد (امیر معزی،۱۳۹۱، ۲۴۴).

 

انتقاد به این ماده از آن جا نشات می گیرد که ماهیت احتیاط آمیز اختیار دادگاه در تصمیم گیری برای تعیین این که چه موضوعی نزدیک ترین ارتباط را تشکیل می دهد منجر به افزایش معاملات مبهم می شود (Chvika, 2009: 153).

 

بند سوم: شرط گریز

 

بند ۳ ماده ی ۴ مقرره رم یک «شرط گریز» را به این صورت مقرر نموده است: «هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که قرارداد به وضوح با قانون کشور دیگری به غیر از کشوری که بند های ۱ و ۲ اشاره می نمایند ، ارتباط نزدیک تری دارد، قانون همان کشور بر قرارداد حاکم خواهد شد».

 

آن چه عملا در شرط گریز به وقوع می پیوندد آن است که  اگر قراردادی منعقد شود و ماده ی ۴ مقرره بر آن اعمال گردد در وهله ی اول تحت حاکمیت بند های ۱ تا ۳ این ماده قرار می گیرد چرا که این بند ها در مقام بیان اصل و قاعده می باشند. با این حال اگر یکی از طرفین بتواند ثابت کند که قرارداد رابطه ی نزدیک تری با قانون دیگری دارد بند آخر ماده ی ۴ بر قرارداد حاکم می شود و قانون سابق را کنار می زند. استفاده از عباراتی هم چون آشکارا در این بند نشان گر لزوم تفسیر مضیق ین ماده و استثنایی بودن آن است.

 

بسیاری از منتقدان این بند معتقدند وجود چنین امری باعث ترغیب دادگاه ها به صدو رای بر اساس سلیقه ی شخصی می شود (Behr, 2011: 255). در مقابل برخی دیگر در راستای حمایت از این بند معتقدند عبارت «نزدیک ترین ارتباط» عملکرد دو گانه ای در مقرره رم یک دارد. از یک سو به عنوان شرط گریز در بند ۳ ماده ی ۴ استعمال می گردد و از سوی دیگر در آخرین بند به عنوان اصل نزدیک ترین ارتباط در مقرره طبقه بندی شده است. این امر می تواند در قراردادهایی مانند معاوضه به عنوان یک ویژگی دو جانبه اعمال گردد (Garcimartin, 2008: 70).

 

مبحث دوم: قواعد حاکم بر قراردادهای خاص

 

در حالی که مواد ۳ و ۹ مقرره، نظم عمومی را عاملی محدود کننده برای حاکمیت اراده ی طرفین بر می شمرد، مواد ۵ تا ۸ استثنائات خاصی را بر آزادی اراده بر مبنای طبقه بندی هایی جهت حمایت از اشخاص به وجود آورده است که از این بین مواد ۶ تا ۸ مقرره نفع خاصی برای حمایت از طبقات خاصی با این تلقی که آن ها در یک رابطه ی قراردادی طرف ضعیف تر هستند پیش بینی نموده است.

 

پیش از مقرره رم یک حمایت از طرف ضعیف تر به وسیله ی اعمال قانون مناسب از سوی حقوق بین الملل خصوصی از اهداف کنوانسیون ۱۹۸۰ بود. مقرره رم یک از همان اهداف با شدت بیشتر پیروی نموده و با بهره گرفتن از حاکمیت اراده و تعیین قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب قانون، آن را تحقق بخشیده است. در حال حاضر، چنین قواعدی به منظور حمایت از ۴ دسته از طرفینی که به عنوان طرف ضعیف تر در قرارداد شناخته می شوند وضع شده است (۲۰۱۱: ۲۴۸ Behr,). در این راستا مواد ۵ تا ۸ مقرره رم یک قرارداد های  مربوط به حمل و نقل، مصرف کنندگان، استخدام های فردی و بیمه را تحت حمایت خود در می آورد.

 

گفتار نخست:  قرارداد های موضوع ماده ی ۴

 

در ماده ی ۴ مقرره، قراردادها جهت ممانعت طرفین قرارداد از انتخاب قانون حاکم در فرضی که احتمال تقلب نسبت به قانون وجود داشته باشد  با توجه به دسته های ارتباطی آن ها طبقه بندی شده اند و در بندهای مختلف به آن ها اشاره شده است. بنابراین دلیل این طبقه بندی ها، دسته های ارتباطی متفاوتی است که بر هر کدام از قراردادها حاکم بوده و باعث می شود قانون خاصی نسبت به آن ها اعمال شود.

 

در بحث تعارض قوانین، هرکدام از قراردادها یک دسته ارتباط مستقل را تشکیل می‌دهند که مسائل خاص و جزئی در درون آن‌ها جای می‌گیرند. با توجه به اینکه محتوای دسته‌ه ای ارتباط در کشورهای مختلف یکسان نیست، لذا توصیف یک رابطه حقوقی در هر کشور ممکن است باعث قرار گرفتن رابطه حقوقی مذکور در دسته‌ه ای ارتباط مختلفی شود. منظور از توصیف، تعیین و تشخیص قضایی نوع امر حقوقی است که یک قاعده حل تعارض باید نسبت به آن اجرا گردد (مدنی، ۱۳۶۹: ۲۰۴).

 

قرارداد های موضوع ماده ی ۴ به شرح زیر است:

 

الف- قرارداد فروش کالا:

 

بر اساس ماده ی ۴ قرارداد فروش کالا تابع حاکمیت قانون کشور محل سکونت عادی شخص فروشنده است. ماده ی ۱۷ دیباچه ی مقرره تفسیر قرارداد فروش کالا را به عهده ی ماده ی ۱/۵ مقرره ی بروکسل یک نهاده است (Virgos & Garcimartin, 2004: 153-154).

 

ب- قرارداد ارائه ی خدمات:

 

این قرارداد باید تحت حاکمیت قانون کشوری باشد که محل سکونت عادی ارائه دهنده ی خدمات است. در مورد این قرارداد نیز مانند قرارداد فروش کالا ماده ی ۱۷ مقرره این شرط را مقرر می دارد که قرارداد ارائه ی خدمات مانند بند اول ماده ی ۵ مقرره ی بروکسل یک تفسیر شود.

 

پ- قرارداد مربوط به اموال غیر منقول:

 

در مورد این دسته از قرارداد ها قانون کشور محل وقوع مال غیر منقول اعمال می شود. قرارداد های مربوط به  حقوق اموال غیر منقول و اجاره ی این اموال نیز تابع قاعده این ماده هستند. تا این بخش از ماده مطابق اصول بین المللی بوده و نظام های حقوقی جهان نیز به دلایلی از جمله سهولت اجرا و شرایط خاص موضوع قرارداد و ارتباط آن با حاکمیت سرزمینی یک کشور از این قاعده پیروی می کنند اما این بند ازماده استثنایی دارد که در بند بعد به آن اشاره شده و ماده را تخصیص می زند.

 

 

 

ت- قرارداد های اجاره ی مال غیر منقول:

 

قرارداد های اجاره ی مال غیر منقول که برای استفاده ی خصوصی و موقت به بیش از ۶ ماه متوالی اجاره داده نمی شوند به شرط این که مستاجر شخص حقیقی و محل سکونت وی نیز در همان کشور باشد تابع قانون کشور محل سکونت عادی موجر است.

 

این استثنا بازتابی از قانون قابل اعمال مذکور در بند ۱ ماده ی ۲۲ مقرره ی بروکسل یک است. با این حال نتیجه ی این دو ماده بسیار متفاوت می باشد. مقرره ی بروکسل ۱ در ماده ی مربوط در مقام اعطا صلاحیت قضایی انحصاری به دادگاه محل وقوع مال غیر منقول است در حال که مقرره ی رم یک طرفین را از انتخاب قانون قابل اعمال متفاوت یا قضاوت بر مبنای اعمال شرط گریز که پیش از این ذکر گردید منع نمی کند (Garcimartín Alférez, 2007: 68).

 

به نظر می رسد رابطه ی مال غیر منقول و قانون حاکم بر آن یک نوع رابطه ی آمره باشد که با حاکمیت دولت ها در ارتباط است و مقرره قصد اعمال قانونی به جز قانون کشور محل وقوع مال را نداشته است این نظر با توجه به نحوه ی وضع استثنا که اعمال قاعده ی این بند را به شرطی مجاز دانسته است که محل سکونت مستاجر در همان کشور باشد قوت بیشتری می یابد. شروط متعددی هم چون مدت قرارداد، منع اعمال قانون در خصوص شخص حقوقی و یکی بودن محل اقامت موجر و مستاجر از دلایل دیگر اثبات کننده ی این اصل است.

 

همان گونه که در فصل پیش بیان شد در جایی که انتخاب طرفین با قانون آمره در تعارض قرار گیرد انتخاب طرفین نادیده گرفته می شود و قواعد الزام آور به عنوان یکی از محدودیت های اصل حاکمیت اراده عمل خواهد نمود بنابراین می توان نظر فوق را با این استدلال رد نمود که در دو فرض ذکر شده در نقد ماده نیز قانون حاکم هم چنان قانون کشور محل وقوع مال خواهد بود هر چند طرفین قانونی دیگر را انتخاب کرده باشند. این امر ناشی از تعارض حاکمیت اراده با قواعد آمره است. به علاوه به نظر می رسد در خصوص اموال غیر منقول قانون نزدیک ترین ارتباط همواره قانون کشور محل وقوع مال باشد.

 

ث- قراردادهای فرانشیز:

 

این دسته از قراردادها تابع قانون کشور محل سکونت عادی شخص امتیاز گیرنده هستند.

 

ج- قراردادهای توزیع:

 

چنین قراردادهایی مشمول قانون کشور محل سکونت عادی توزیع کننده می باشند.

 

منطق این دو ماده واضح است. در قرارداد های فرانشیز یا توزیع، متعهد فرانشیز و توزیع کننده طرف ضعیف تر قرارداد محسوب می شوند و بنابراین برای حمایت ازاین دسته افراد قانون کشور آن ها بر قرارداد اعمال می شود. در این مورد کمیسیون اروپایی نیز این هدف را تایید می کند.

 

چ- قرارداد های حراج:

 

قاعده ی حاکم بر این قرارداد ها قابل پیش بینی است. کشور محل حراج باید بتواند قانون خود را بر قرارداد اعمال کند. دلیل این امر نیز بدیهی است چرا که در یک حراجی ممکن است اشخاص متعددی شرکت کنند که از تابعیت ها و کشور ها متفاوت باشند. حراجی باید بتواند تحت یک قانون واحد باشد تا روند آن دچار اختلال نگردد(Garcimartin, 2008:69). آن چه کمی نیازمند توضیح است بند اخیر ماده می باشد که مقرر می دارد: «… در صورتی که بتوان چنان محلی را معین کرد».

 

این عبارت قصد ارائه ی راه حل در خصوص مواردی را دارد که مزایده فاقد محل فیزیکی است. به عنوان مثال مزایده ها و حراجی هایی که از طریق شبکه های تلویزیونی یا کنفرانس های اینترنتی برگزار می شوند از این دست می باشند. هم چنین در مواردی که پیشنهاد از راه دور و به وسیله ی تلفن یا پست الکترونیکی انجام می گیرد نمی توان مکانی فیزیکی برای حراجی متصور شد. عبارت ماده چنین حراج هایی را پوشش می دهد.

 

 

 

ح- قراردادهای نظام چند جانبه:

 

آخرین فرض بند اول ماده ی ۴ اندکی مبهم به نظر می رسد.  مطابق این فرض قراردادی که در درون نظام چند جانبه ای منعقد می شود که منافع چندگانه ی اشخاص ثالث را در خرید  فروش اسناد مالی مطابق بند ۱ ماده ی ۴ و بند ۱۷ دستورالعمل ۲۰۰۴/۳۹ شورای وزیران بر اساس قواعد غیر ارادی گرد هم  آورده یا تسهیل می کند و تابع قانون واحد باشد بایستی تحت حکومت همان قانون باشد.

 

منظور از این ماده به صورت ساده آن است که قرارداد هایی که به وسیله  بازار های اسناد مالی سازمان یافته منعقد می شوند، تحت حاکمیت قانون همان بازار ها خواهند بود.

 

در طرح پیشنهادی کمیسیون اروپایی این بند وجود نداشت. تعریف این بازار ها برگرفته از آیین نامه ی ۲۰۰۴/۳۹ شورای وزیران است که متفاوت از «بازار تنظیم شده» و «معاملات اسنادی چند جانبه» و «نظام های داخلی» می باشد. وجه تمایز مقرره نسبت به آیین نامه ی اشاره شده قلمرو اعمال جهانی مقرره است در حالی که آیین نامه ی مذکور مربوط به بازارهای اتحادیه ی اروپا است. به همین دلیل در متن بند ۱۸ دیباچه ی مقرره از نمونه های موجود در آیین نامه ی پارلمان و شورای اروپا به عنوان مثال یاد شده است.

 

بنابراین به طور کلی قواعد حاکم بر قرارداد ها از منظر این ماده را می توان به ترتیب زیر بیان نمود:

 

۱- اولین قاعده ی ذکر شده در ماده ی ۴ مقرره رم یک مربوط به محل سکونت معمولی یکی از طرفین است.

 

۲- قاعده ی مربوط به قانون محل سکونت معمولی یکی از طرفین در ترکیب با قاعده ی محل اجرای تعهد شاخص قرارداد تبدیل به قاعده ای می گردد که در بند دوم ماده ی ۴ به آن اشاره شده و مربوط به قراردادهایی است که مشمول هیچ یک از قراردادهای بند نخست این ماده نگردد.

 

۳- آخرین بند از ماده ی ۴ فرضی را تعیین می نماید که در آن نتوان با توسل به هیچ یک از بند های اول و دوم قانون حاکم را مشخص نمود. بدین ترتیب در فرضی که قرارداد مشمول بند اول نگردد و محل تعهد شاخص نیز یا مشخص نباشد و یا متعدد باشد. در چنین فرضی مقرره قانون کشوری را بر قرارداد حاکم می داند که دارای نزدیک ترین ارتباط با قرارداد است.

 

۴- با وجود سه بند قبل و قواعد بیان شده، در بند سوم ماده ی ۴ فرضی را مطرح نموده است که اوضاع و احوال پرونده به وضوح به سوی قانون کشور دیگری رهنمون می گردد. در این فرض با استناد به معیار نزدیک ترین ارتباط و در جمع با قواعد قبل، این قانون بر دیگر قواعد تفوق یافته و آن ها را کنار می زند.

 

به این ترتیب با شناخت قواعد کلی در فرض فقدان قانون قابل اعمال بر قرارداد درک مواد بعد در خصوص قرارداد هایی با طرف ضعیف ترآسان می نماید. در گفتار آتی به این مواد پرداخته خواهد شد.

 

[۱] Habitual residence

 

[۲] The most characteristic of the contract

 

[۳] The most closely connection

 

[۴] – بند اول ماده ی ۴ کنوانسیون رم ۱۹۸۰ مقرر می داشت: « قانون قابل اعمال در نبود انتخاب طرفین تا آن حد که قانون حاکم بر قرارداد مطابق ماده ی ۳ کنوانسیون انتخاب نشده باشد، قرارداد تابع قانون کشوری است که نزدیک ترین ارتباط را با آن دارد…»

 

[۵]- Objective tests

 

[۶]- Subjective test

 

[۷] – Gravity of contracts

 

[۸] – بند ۵۷ رای ۲ مارس ۱۹۹۴ دیوان بین المللی دادگستری

 

[۹] Characteristic performance of contract

 

[۱۰] Habitual Residence

 

[۱۱] –  تعریف بند ۱ ماده ی ۲۳ مقرره ی رم ۲ از محل سکونت معمولی بدین شرح است: «از دیدگاه این مقرره، محل سکونت معمولی شرکت ها و دیگر اشخاص حقوقی ثبت شده یا ثبت نشده، مرکز فعالیت های اداری آن ها است».

 

مطابق بند دوم همان ماده: «… از دیدگاه این مقرره محل سکونت معمولی اشخاص حقیقی، در دوره ی فعالیت های تجاری وی، مرکز اعمال تجاری او است».

 

[۱۲] – Central Administration

 

[۱۳] -Principle Place of Business

 

[۱۴] – Registered Office

 

[۱۵] -Characteristic of Contract

 

[۱۶] – مطابق بند ۱ ماده ی ۴ کنوانسیون روم: « تا آن حد که قانون حاکم بر قرارداد مطابق ماده ی ۳ کنوانسیون انتخاب نشده باشد، قرارداد تابع قانون کشوری است که نزدیک ترین ارتباط با آن دارد…»

 

[۱۷] Manifestly

 

[۱۸] – مطابق بند ۳ ماده ی ۴ مقرره ی رم ۱: « هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که قرارداد به وضوح با قانون کشور دیگری به غیر از کشوری که بند های ۱ و ۲ فوق اشاره می کند، ارتباط نزدیک تری دارد، قانون همان کشور بر قرارداد حاکم خواهد شد.

 

[۱۹] – مطابق بند ۵ ماده ی ۴  کنوانسیون روم ۱۹۸۰: « … اگر به طور کلی از اوضاع و احوال چنین برآبد که قرارداد ارتباط نزدیک تری با کشور دیگر دارد، از اعمال مفاد بند های ۲، ۳ و ۴ بایستی صرف نظر گردد.»

 

[۲۰] Escape clause

 

[۲۱] -Markets in Financial Instruments Directive (MiFID)

 

[۲۲] -Regulated Market

 

[۲۳] -Multilateral trading

 

[۲۴] -Systematic Internaliser

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...