دانلود پایان نامه حقوق با موضوع حاکمیت اراده، شکل انتخاب قانون حاکم و تجزیه و تغییر آن

مبحث نخست: حاکمیت اراده، شکل انتخاب قانون حاکم و تجزیه و تغییر آن

پیش از این بیان گردید مقرره رم یک از دو جنبه برخوردار است. از یک سو، می تواند با قابلیت جهان شمولی خود بر قرارداد های واقع میان کشورهای غیر عضو حاکم شود و از سوی دیگر، این مقرره در بین اعضای خود به طریق اولی حاکم است. به این ترتیب طرفین باید امکان انتخاب این مقرره را به عنوان قانون حاکم داشته باشند .

به عنوان مثال سه تاجر از سه کشور متفاوت آلمان، ایران و برزیل اقدام به انعقاد قراردادی جهت تهیه و عرضه ی کالایی خاص می نمایند. یکی از این سه طرف قرارداد از انجام تعهدات خویش امتناع می ورزد و دو طرف دیگر اقدام به طرح دعوا می نمایند، کدام قانون حاکم بر دعوا خواهد بود؟ آیا طرفین حق انتخاب قوانین مقرره را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد درمرحله نخست و یا پس ازآن دارند؟ آیا می توان تنها تعهدات مربوط به کشور آلمان را تحت شمول قوانین آن کشور قرار داد و نسبت به سایر کشورها نیز قواعد مربوط به خودشان را اعمال کرد؟ پاسخ به سوالات فوق نیازمند بررسی این امر است که محدوده ی آزادی اراده طرفین قرارداد تا چه میزان گسترده است؟ آیا این اراده مطلق است یا محدودیت هایی بر آن حاکم است؟ به چنین سوالاتی در این فصل پاسخ داده خواهد شد.

گفتار نخست: حاکمیت اراده و جایگاه آن در مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا

یکی از بنیان های نظام تعارض قوانین در موضوعات تعهدات قراردادی، آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال است. در تعهدات قراردادی اراده ی افراد نقش اول را بازی می کند. اغلب کشورها آزادی انتخاب قانون مد نظر طرفین را تصریح نموده اند. از جمله دیوان عالی کشور فرانسه در رأیی قانون حاکم بر قرارداد ها را چه در مورد تشکیل و چه در مورد آثار و شرایط آن قانونی دانسته است که طرفین تعیین کرده اند (Mayer & Heuze, 2007: 523). این رای به تبع ماده ی ۱۱۳۴ قانون آن کشور است که مقرر می دارد: « قراردادهایی که مطابق قانون منعقد شده باشند برای طرفین به منزله ی قانون هستند» ( صفایی، ۱۳۸۴: ۱۸). دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در پرونده ای این اصل را به رسمیت شناخته است (Mills, 2009: 325). هم چنین انستیتوی حقوق بین الملل نیز «اصل حاکمیت اراده» را « از اصول مبنایی حقوق بین الملل خصوصی» معرفی نموده است.

بند نخست: حاکمیت اراده

در مورد پیشینه ی این اصل نظریات متفاوتی وجود دارد. به نظر می رسد پیش از ورود این اصل به مباحث علمی، در رویه ی عملی داد و ستد های تجار ایتالیایی از آن استفاده می شده است. دلیل این امر وجود حاکمیت نظام های قضایی متفاوت بر شهر های آن زمان ایتالیا بود (Zhang, 2009: 11-12). وجود یک محل نشان گر آن بوده است که طرفین به طور ضمنی به اجرای قانون آن محل رضایت داشته اند و این امر نخستین گام در پیمودن راهی است که سرانجام به پذیرفتن قاعده آزادی اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها منتهی گردید (سلجوقی، ۱۳۸۵: ۳۶). با این وجود برخی معتقدند این اصل مربوط به زمان مصر باستان است اما هیچ دلیل محکمی به جز چند فرمان که زبان هر نوشته تعیین کننده ی دادگاه مرتبط با آن زبان بود در این مورد وجود ندارد (Symeonides, 2010: 1). بنابراین پیدایش این اصل مربوط به بعد از زمان شکل گیری حقوق بین الملل خصوصی بوده است (Nygh, 1999: 3).

بارتلوس پدر حقوق بین الملل خصوصی و اولین کسی بود که تعارض قوانین را به صورت قاعده مند در آورد و روابط حقوقی را تحت حاکمیت قانون خاصی پیش برد (Fawcett, 2008: 18). با این حال بسیاری دومولن را عامل به وجود آورنده ی اصل حاکمیت اراده می دانند (Zhang, 2006: 516). وی نظر خود را این گونه اظهار نمود که چون قرارداد مخلوق اراده ی طرفین است لذا منطق حقوقی ایجاب میکند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند (الماسی، ۱۳۸۵: ۲۰۵). پس از دومولن افراد دیگری هم چون هابر و مانچینی نیز از این اصل در ارائه ی نظرات خود بهره جسته و باعث بسط آن شدند. مفهوم اصل حاکمیت اراده که در قرن ۱۶ میلادی ترویج شده و به مرور تبدیل به قاعده ی حاکم بر قرارداد شد(Loussouarn & Bourel, 1988: 262)؛ در نیمه ی دوم قرن بیستم بیشتر توسعه پیدا کرد (Boer, 2007: 19) و قلمرو موضوعی آن گسترش یافت. این اصل، یک اصل عام و بسیار گسترده بوده و بر کلیه ی اعمال حقوقی ناشی از اراده حاکمیت می یابد. شاید عام ترین اصل پذیرفته شده در حقوق بین الملل خصوصی زمان حاضر این اصل باشد (Weintraub, 1984: 243).

اصل آزادی قراردادی که از نتایج اصل حاکمیت اراده است تعریف بسیار نزدیکی با این اصل دارد؛ تا حدی که گاهی نویسندگان تمایزی در تعریف این دو اصل قائل نمی شوند. در حقیقت اصل آزادی قراردادی باید به عنوان بخشی از اصل حاکمیت اراده شناخته شود. طبق این اصل افراد در انعقاد قرارداد های دو یا چند جانبه آزاد هستند و کسی نمی تواند در این باره هیچ گونه محدودیتی بر اراده ی انسان برای معین کردن شروط و حدود تحمیل کند (انصاری و طاهری، ۱۳۸۴: ۱۸). در واقع هر کس می تواند به اراده ی خود تعهدات و قرارداد های الزام آوری را که از لحاظ قانون قابل اجرا است و ضمانت اجرایی دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع کند (پاشاصالح، ۱۳۷۵: ۲۶۲). بنا بر این جز در مواردی که قانون منعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده ی اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان های آن ها است و آزادی اراده را باید به عنوان اصل پذیرفت (کاتوزیان، ۱۳۷۴: ۱۴۴).

از نظر برخی حقوق دانان مبنای اصل حاکمیت اراده وابسته به قرارداد است به این معنا که قرارداد با اراده ی طرفین به وجود می آید و قانون گذار توافق بر ارکان قرارداد را به عنوان یک ساختار کلی به رسمیت می شناسد. به طریق اولی شرط انتخاب قانون حاکم که یکی از اجزای آن قرارداد است نیز معتبر خواهد بود. پس همان طور که اصل قرارداد با ارده ی طرفین ایجاد می شود، محتوای آن نیز با اراده ی طرفین تعیین می گردد (شریعت باقری، ۱۳۹۱: ۱۰۱).

اهمیت اصل حاکمیت اراده از چند جهت مشخص می شود. نخست آن که یکی از اهداف اساسی در نظام تعارض قوانین جلوگیری از حاکمیت قانونی است که طرفین قصد اعمال آن را نداشته اند و حاکمیت اراده این هدف را محقق می سازد.

دومین هدفی که به واسطه ی اصل حاکمیت اراده قابل دست یابی است احترام به شخصیت و قصد طرفین است. در یک قرارداد دو طرف بیش از هر کس دیگری به سهولت و رفاه خود می اندیشند و دخالت در امور آن باعث می گردد تا طرفین متحمل دشواری ها یا هزینه هایی گردند که سزاوار آن نیستند. در واقع طرفین با انتخاب عاقلانه ی خود و با توجه به اطلاعاتی که از نیاز های خود دارند و با اعتقاد به بهبود وضعیت خود حاضر به انعقاد یک قرارداد می شوند (Ruhl, 2007: 139). بنابراین طرفین همواره این موضوع را که کدام قانون بیشترین حمایت از منافع آن ها را در بر دارد مد نظر قرار می دهند (Graziano, 2009: 3). به علاوه نباید فراموش نمود که حقوق بین الملل خصوصی جنبه ی حمایت ازحقوق اشخاص را بیش از منافع دولت ها در نظر می گیرد. از دیدگاه حقوقی نیز منافع مشروع افراد نیازمند قواعد حل تعارضی است که اطمینان، قابل پیش بینی بودن و یکسان سازی نتایج را محقق سازد ( Zhang, 2006: 553).

با این حال انتقاداتی نیز نسبت به اصل حاکمیت اراده عنوان شده است. از جمله برخی معتقدند حاکمیت اراده در مورد انتخاب قانون حاکم، تقلب نسبت به قانون راتسهیل می کند. به علاوه قانون باید تعیین کننده ی رابطه ی طرفین باشد و اگر طرفین بخواهند قانون تعیین کنند منجر به دور منطقی خواهد شد (الماسی، ۱۳۸۵: ۲۰۵).

به نظر می رسد چنین ایراداتی مردود است. در مورد ایراد نخست باید گفت که مقرره به این امر توجه نموده و همان طور که در مباحث آتی بیان خواهد شد با وضع قواعدی از جمله بی اعتبار ساختن توافق طرفین در فرض تقلب نسبت به قانون مانع این امر می شود. در مورد ایراد نظری بیان شده نیز زمانی که قانون اصل حاکمیت اراده را به رسمیت شناخته است، این امر به آن معنا است که انتخاب قانون توسط طرفین در حکم قانون است و این امر خدشه ای به قانون وارد نمی سازد. در موارد زیادی طرفین بر شرایط و اوضاع و احوال قرار داد خود بیشتر واقف هستند و قانون فاقد قدرت پیش بینی کلیه ی شرایط است و عملا حذف اراده ی طرفین از قرارداد ممکن نیست.

بند دوم: جایگاه حاکمیت اراده در مقرره ی رم یک

قرارداد های منعقده تحت حکومت مقرره ی رم یک همانند کنوانسیون روم، حقوق داخلی کشورهای عضو و نظام حقوقی اغلب کشور های دنیا در وهله ی اول تحت حاکمیت قانون منتخب توسط طرفین است. چنان که بند ۱۱ دیباچه ی مقرره ذکر نموده است: «آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بایستی به عنوان یکی از محور های سیستم قواعد حل تعارض قوانین راجع به تعهدات قراردادی مد نظر قرارداده شود». بنا براین به طرفین حداکثر آزادی برای اعمال آن چه مد نظر دارند داده شده است. هر چند حاکمیت اراده ناشی از اعتبار توافق است اما شناسایی حاکمیت اراده در مقرره از آن جهت ضروری است که این امر را به رسمیت بشناسد.

قانون منتخب توسط طرفین بر موضوعاتی مانند تفسیر قرارداد، اجرای قرارداد، مرور زمان و محدودیت های اجرا، نتایج نقض تعهدات یا بطلان قرارداد حاکم می شود. به علاوه، در ارتباط با موضوع وجود یا اعتبار قرارداد و شرایط آن، مقتضیات شکلی، اهلیت اشخاص و بار اثبات، مقرره به طرفین اجازه ی قبول سایر نظام های حقوقی را می دهد.

حقوق قرارداد ها اغلب مرتبط با طرفین است و از این رو امری خصوصی و وابسته به سلیقه های دو طرف بوده و به طور کلی نیازی به محدودیت حاکمیت اراده نیست. این عدم محدودیت انتخاب قانون توسط طرفین به طور قابل توجهی در اهداف کلی مقرره به منظور ایجاد اطمینان و قابل پیش بینی بودن قانون حاکم بر قرارداد ذکر شده است. بند ۱۶ دیباچه بر همین اساس تنظیم گشته است.

در واقع بر خلاف برخی نظام های حقوقی هم چون آمریکا، زمانی که طرفین قانونی را انتخاب می کنند، مطابق مقرره ی رم یک می توانند از همان آغاز این اطمینان را داشته باشند که این قانون بر قرارداد آن ها اعمال می گردد.

بنا بر این با وجود اختلاف نظر مولفان در مورد اصل حاکمیت اراده، ظاهراٌ نمی توان حق متعاملین در تعیین قانون صلاحیت دار حاکم بر قرارداد را مورد تردید قرار داد. آن چه مورد بحث است حدود اعمال این اختیار است (نصیری، ۱۳۸۳: ۹۰). وجود اصل حاکمیت اراده بی حد و مرز نیست و محدودیت هایی نسبت به آن وجود دارد که در بخش های بعد و پس از معرفی انواع روش های انتخاب قانون حاکم به آن ها پرداخته خواهد شد.

بند سوم: جایگاه اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران

در حقوق ایران موادی به اصل حاکمیت اراده اشاره نموده است که از جمله ی آن ها می توان به ماده ی ۱۰ قانون مدنی در زمینه ی آزادی قراردادی و ماده ی ۹۶۸ همان قانون در خصوص اصل حاکمیت اراده در قرارداد های بین المللی اشاره نمود. با تصویب ماده ی ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی نیز گرایش قانون گذار ایران به سمت پذیرش این اصل بیشتر نمود می یابد؛ با این وجود ابهامات مربوط به امری یا تخییری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی هم چنان پا بر جا است.

مطابق ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی: « تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع است مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگر قرارداده باشند».

این ماده که تنها قاعده ی حل تعارض تعهدات قراردادی است سبب ارائه ی دو تفسیر مختلف شده است.

قائلین به نظریه ی امری بودن ماده ی ۹۶۸ معتقدند مفاد این ماده در مورد قرارداد های منعقده در ایران به اجبار اجرا می شود مگر تحت شرایط استثنایی ذکر شده در بخش پایانی آن که به طرفین اجازه می دهد تا طرفین به شرط این که از اتباع خارجی باشند بتوانند از حاکمیت اراده برخوردار شوند (شهیدی، ۱۳۷۶: ۳۴ و جنیدی، ۱۳۷۸: ۲۷۷).

عمده ترین ادله ی مورد استفاده برای اثبات نظریه ی فوق شامل موارد قاعده ی احراز نظر مقنن، اصل حاکمیت دولت ها و ظاهر عبارت ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی است.

در مقابل نظریه ی امری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی، تفسیری وجود دارد که این ماده را تخییری قلمداد می کند و از دکترین، گرایشات قانون گذار، مصالح تجاری و اقتصادی، اصل تبعیت قاعده ی حل تعارض از قاعده ی ماهوی و رویه ی قضایی جهت تقویت نظر خویش بهره می جوید.

بر هر دو نظر نقد های متعددی در راستای تایید یا رد آن ها وارد شده است با این حال به نظر می رسد تصویب قانون داوری تجاری بین المللی و به خصوص ماده ی ۲۷ آن نشان گر تمایل قانون گذار به تبعیت از نظر تخییری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی باشد. با این وجود این ماده هم چنان مبهم است و ضروری است جهت به روز رسانی آن و حفظ مصالح اقتصادی در قرارداد های بین المللی تجاری اقدامی صورت گیرد.

گفتار دوم: شکل انتخاب قانون

همان گونه که ذکر گردید ماده ی ۳ مقرره، حاکمیت اراده را به رسمیت می شناسد. مطابق این ماده: «قرارداد تابع قانونی است که طرفین انتخاب می کنند….». این ماده منعبث از رویکرد اتحادیه اروپا در به رسمیت شناختن اراده طرفین توسط قضات و داورن کشور های عضو جامعه اروپایی است (مافی و کاویار، ۱۳۹۲: ۱۶۱). به این ترتیب، طرفین برای انتخاب قانون قابل اعمال برقراردادهایشان آزادند و نیازمند هیچ ارتباطی بین قانون انتخاب شده و رابطه قراردادی نیستند. بنابر این طرفین از اصل انتخاب نا محدود قانون از نظر زمانی و نوع قانون تبعیت می کنند.

سیستم های حقوقی ملی و عهد نامه ها و اسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص می کنند (نیکبخت،۱۳۷۷: ۱۸۵). انتخاب قانون قابل اعمال می تواند به دو شکل صورت گیرد. یا طرفین به صورت صریح قراردادشان را تابع قانونی می نمایند و یا با قصد ضمنی به وسیله تعیین شرط در موردی خاص یا سایر اوضاع و احوال می توان به قصدشان جهت تعیین قانون حاکم پی برد.

بند نخست: انتخاب صریح

ساده ترین و شفاف ترین روش برای انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین «انتخاب صریح» قانون مورد نظر آن ها است. این نحوه از انتخاب می تواند کتبی یا شفاهی باشد. از آن جا که اجباری برای انتخاب قانون حاکم وجود ندارد انتخاب شفاهی نیز معتبر است هر چند در عمل و جهت اثبات با دشواری هایی رو به رو خواهد بود.

با این وجود مقرره ی رم یک تا زمانی که قصد طرفین از انتخابشان واضح باشد مانع انتخاب صریح شفاهی نمی شود. این مقرره حتی طرفین را ملزم نمی نماید که همواره به طور صریح قانون را انتخاب کنند (Magagni, 1989; 17وJuenger, 1993: 213 ). در انتخاب صریح طرفین قصد خود را به صراحت بیان می کنند و دادگاه رسیدگی کننده به این انتخاب در اعمال قانون حاکم توجه می کند.

بند دوم: انتخاب ضمنی

«انتخاب ضمنی» در عمل نظر به موردی دارد که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانون در قرارداد مشهود نیست (نیکبخت، ۱۳۷۷: ۱۹۰). این یک روش عملی مرسوم در نظام های حقوقی است که در کنوانسیون روم ۱۹۸۰ نیز به آن اشاره شده است. گاه طرفین بدون تعیین شرطی صریح قصد انتخاب قانونی خاص جهت حکومت بر قراردادشان را دارند که آن را میتوان از «اوضاع و احوال و شرایط قرارداد» درک نمود. در این موارد دادگاه با توجه به برخی عوامل مانند موقعیت حاکم بر قرارداد، شروط قراردادی یا اوضاع و احوال به این نتیجه میرسند که طرفین به طور ضمنی قانون حاکم را معین کردهاند (Collier, 2004: 194). به عنوان مثال وجود بیمه نامه ی لویدز یا فرمهای استاندارد، نشانگر قصد طرفین بر اجرای قانون حاکم است. مثال دیگر در این زمینه انتخاب دادگاه صالح به صورت ضمن عقد است که طرفین طبق آن به طور ضمنی میپذیرند قانون کشور مقر دادگاه نیز بر قراردادشان حاکم باشد (نیکبخت، ۱۳۷۷: ۱۹۳). به این ترتیب، دادگاه سعی می کند به وسیلهی بند خاصی از قرارداد در یابد طرفین قانونی را انتخاب کردهاند یا خیر؟ مثلاً آیا انتخاب دادگاه صالح به رسیدگی حقیقتا به معنای انتخاب قانون مقر دادگاه است؟

انتخاب قانون حاکم نباید با انتخاب دادگاه اشتباه گرفته شود. انتخاب قانون حاکم، اشاره به قانون منتخبی دارد که بر تعهدات قراردادی طرفین یک قرارداد حاکم می شود اما منظور از انتخاب دادگاه، تعیین دادگاهی است که مرجع حل وفصل هر نوع اختلاف ناشی از قرارداد می باشد.

بند ۱۲ دیباچه ی مقرره به طور خاص به یکی از شروط قرارداد ارجاع داده است که در گذشته اغلب انتخاب ضمنی با «دلایل منطقی» محسوب می شد. این بند اکنون مقرر نموده است که شرط انتخاب منحصر دادگاه یکی از عواملی است که به روشنی نمایان گر انتخاب قانون است. بیشتر دادگاه ها به طور خودکار در مواجهه با بند مربوط به انتخاب دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوا، آن را انتخاب ضمنی قانون مقر دادگاه قلمداد می کنند. عبارت معروفی که در حوزه ی حقوق بین الملل خصوصی وجود دارد نیز نشان گر همین امر است و مطابق آن «کسی که دادگاه را انتخاب می کند، قانون دادگاه را انتخاب کرده است» (Behr, 2001: 243).

با این حال به نظر می رسد ممکن ترین حالتی که انتخاب ضمنی قانون تلقی می شود فرضی است که طرفین با آگاهی نسبت به قوانین حل تعارض و قانون ماهوی حاکم بر یک دادگاه در صورت انتخاب آن، دادگاه مناسب را انتخاب نمایند و ضمن قرارداد شرط انتخاب قانون داداگاه را درج نمایند تا قصد حقیقی آن ها از انتخاب دادگاه مشخص شود. در هر حال این امر تنها یکی از عناصر مرتبط با قصد طرفین در انتخاب ضمنی قانون حاکم تلقی می شود و تنها عامل منحصر نیست.

در حال حاضر رویه قضایی دادگاههای اروپا بررسی زبان، سبک، فرم قراردادها، تابعیت یا حتی اقامتگاه طرفین را نوعی تشخیص انتخاب ضمنی تلقی می نمایند (O’Brein, 1999: 311-312). باید توجه نمود هر چند دادگاه ها می توانند از هر مدرک قابل قبولی در پرونده های حقوقی که نشان گر انتخاب ضمنی طرفین باشد به عنوان وسیله ای آسان برای ارجاع به حقوق داخلی کشور مقر دادگاه استفاده کنند و بر اساس آن اتخاذ تصمیم نمایند اما این امر تصمیمات مبهم طرفین را پوشش نمی دهد. بنابراین دادگاه ها وقتی می توانند انتخاب ضمنی را از اوضاع و احوال پرونده یا قرارداد مفروض بدارند که طرفین یا حداقل یکی از آن ها در زمان تنظیم قرارداد قصد انتخاب قانون دیگری را به عنوان قانون حاکم نداشته باشد.

به منظور کاهش چنین فروض ناخواسته یا نامناسبی در مورد انتخاب ضمنی قانون، کنوانسیون روم مقرر می داشت که انتخاب باید با «دلایل منطقی» تعیین شود؛ اکنون مقرره رم یک به جای عبارت دلایل منطقی در بند ۱ ماده ی ۳ از اصطلاح «به طور شفاف» استفاده نموده است. مطابق این بند، قاضی می تواند تنها آن دسته انتخابهای ضمنی را بپذیرد که به روشنی به وسیلهی شروط قراردادی یا شرایط حاکم در هر مورد بیان شده باشد (Garcimartin, 2008: 66).

آن چه بند ۱۲ دیباچه را به چالش می کشد و به نوعی مانع نیل به هدف آن در قوانین کشور های عضو است توجه به این واقعیت است که در فرضی که طرفین دادگاه صالح را انتخاب کرده اند و این امر منجر به انتخاب ضمنی قانون شده است، اگر دادگاه منتخب، دادگاه کشوری خارج از اتحادیه ی اروپا باشد منجر به اعمال قوانین کشوری غیر از اتحادیه ی اروپا می شود(Behr, 2001: 243).

به نظر می رسد این ایراد وارد نباشد. چرا که با توجه به آن چه پیش از این ذکر گردید؛ مقرره اصل حاکمیت اراده را به عنوان یک امر بدیهی پذیرفته و به طرفین حق انتخاب هر قانونی را داده است که این امر می تواند شامل قوانین خارج از اتحادیه ی اروپا نیز باشد.

چنین تدبیری مطابق با موازین بین المللی نیز خواهد بود؛ چراکه در بسیاری از موارد این احتمال وجود دارد که طرفین عضو کشور های اتحادیه ی اروپا نباشند هر چند تحت مقرره ی رم یک معامله ای را منعقد نمایند، با قوانین خود آشنایی بیشتری داشته و علاقمند به اعمال آن دسته از قوانین بر قرارداد خود باشند. به عنوان مثال در فرضی که یکی از شعب یک شرکت ایرانی واقع در آلمان قراردادی با یک تاجر آلمانی تحت مقرره رم یک منعقد می کند تا کالاهایی را که تاجر آلمانی در انباری در برزیل دارد خریداری نموده و در تهران تحویل گیرد، بدیهی است تاجر ایرانی علاقمند است تا قانون ایران بر قرارداد حاکم شود تا هم از هزینه ها کاسته شود و هم اعمال و اجرای آسان تری را پیش رو داشته باشد؛ به خصوص آن که محل تحویل کالا نیز در ایران است. در این فرض اگر طرفین ضمن شرطی در قرارداد مرجع حل و فصل دعاوی ناشی از عدم تحویل کالا و موارد گمرکی و مالیاتی را دادگاه های ایران قرار دهند، قانون ایران نیز به طور ضمنی پذیرفته شده و اعمال می گردد.

با مشخص شدن مفهو آزادی اراده و انواع آن، باید به این سوال پاسخ گفت که آیا آزادی اراده با انعقاد قرارداد پایان می پذیرد و طرفین پس از امضای قرارداد دیگر حق هیچ نوع دخل و تصرفی در قرارداد با بهره گرفتن از آزادی اراده ندارند و یا اصل حاکمیت اراده پس از انعقاد قرارداد نیز از بین نرفته و امکان تغییراتی را به طرفین می دهد؟ این اصل چه حقوقی را برای طرفین قائل شده است؟ در گفتار های آتی به موضوعات مزبور پرداخته خواهد شد.

گفتار سوم: تجزیه و تغییر قانون حاکم

بر خلاف آن چه ممکن است در بادی امر به ذهن خطور کند با امضای قرارداد قدرت اصل حاکمیت اراده به پایان نمی رسد بلکه طرفین حتی پس از انتخاب قانون قابل اعمال و امضای قرارداد می توانند از حقوقی که مقرره به آن ها اعطا نموده استفاده نمایند و تغییراتی در قرارداد ایجاد کنند از جمله ی این حقوق، اختیار تجزیه قرارداد یا تغییر قانون حاکم است که از این بین تجزیه ی قرارداد می تواند حین تنظیم سند یا پس از آن نیز باشد. این گفتار به این تغییرات اختصاص داده خواهد شد.

بند نخست: تجزیه قانون حاکم

«تجزیهی قانون قابل اعمال برقرارداد» به معنی حاکم کردن چند قانون بر بخشهای مختلف یک قرارداد است (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۶۷). اصطلاح تجزیه ی قانون قابل اعمال متفاوت از مفهوم تجزیه ی قراردادی است هر چند این دو اصطلاح به نوعی با یک دیگر مرتبط هستند. در هیچ یک از مقرره ها و کنوانسیون ها مفهوم تجزیه ی قراردادی تعریف نشده است اما برخی فرهنگ های لغات آن را چنین تعریف کرده اند: «قراردادی که دارای دو یا چند بخش بوده و هر یک از بخش ها نیز با توجه به ماهیت و هدف قرارداد ذاتا یا به موجب قصد طرفین، قابل تفکیک و مستقل از یکدیگر می باشند» (Campbell, 1983: 714).

کشور های مختلف نسبت به تجزیه ی قراردادی روی کرد های متفاوتی دارند. به عنوان مثال در حقوق ایران در مورد تجزیه ی قراردادی صراحتی وجود نداشته و منجر به بروز اختلافاتی در این امر شده است تا حدی که برخی به تجزیه ناپذیری عقود معتقد شده اند (سلجوقی، ۱۳۸۰، ۷۰)، هر چند اغلب نویسندگان به وجود این امر در حقوق داخلی نیز معتقدند و مقالاتی در باب اثبات این امر به رشته ی تحریر در آورده اند (میرزا نژاد جویباری، ۱۳۸۲، ۲۸۵-۳۳۰). با این حال در حقوق بسیاری از کشور ها و برخی اسناد مهم بین المللی راجع به قرارداد ها از جمله حقوق انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، تجزیه ی قرارداد پذیرفته شده است. مبنای تجزیه پذیری قرارداد در وهله ی اول حاکمیت اراده ی طرفین است. به عنوان مثال در حقوق انگلستان یکی از شرایط مهم تجزیه ی قرارداد توجه به قصد طرفین است به نحوی که با تجزیه ی قرارداد به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد نشود (Treitel, 1999: 48 & Upex, 2004: 245 & chitty, 1977: 495).

معمولا انتخاب قانون توسط طرفین به طور کلی و نسبت به تمام موارد قرارداد و موضوعات آن صورت می گیرد. این که به وسیله ی تجزیه ی قرارداد به طرفین اجازه داده شود انتخاب نا مناسب یا کاملا بدی داشته باشند نشان گر عملکرد ضعیف آزادی اراده در انتخاب قانون است و به معنای رد اصل تجزیه قانون قابل اعمال نیست.

در واقع در قرارداد ها اراده ی طرفین بر حفظ قرارداد تا حدی ممکن است و هر میزان از اجزای قرارداد که به انجام برسد همان مقدار از قرارداد مطابق اراده ی طرفین محقق می شود (صفایی، ۱۳۸۹، ۱۵۸). به این ترتیب اگر بتوان قرارداد را به بخش های مختلف تجزیه کرد حاکمیت قوانین مختلف بر هر بخش نیز معقول خواهد بود اما این حاکمیت قوانین مختلف نباید به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد کند (Richard, 1997: 287). این امر با عرف و عادت تجاری نیز منطبق است (Honnold, 1991: 500).

باید توجه نمود که اگر قرارداد قابل تجزیه باشد امکان تفکیک آن به بخش های مختلف و حکومت قوانین متفاوت بر آن بخش ها نیز بی معنا نخواهد بود اما این امر به معنای وجود بند های مختلف در یک قرارداد نیست. به عنوان مثال اگر قراردادی میان یک تاجر ایرانی و فرانسوی منعقد شود و طی آن تاجر فرانسوی تحویل ۵۰ بسته عطر فرانسوی اصیل را در قبال مبلغ معینی به عهده بگیرد طرفین می توانند قانون حاکم بر شرایط حمل و نقل را متفاوت از قانون مربوط به تحویل کالا و تعهدات مربوط به عیب و نقص کالا قرار دهند.

مقرره رم یک در مورد امکان تجزیهی قانون حاکم بر قرارداد در بخش اخیر بند ۱ مادهی ۳ اعلام میدارد: «طرفین قرارداد با انتخاب خود میتوانند قانونی را برای تمام قرارداد یا تنها بخشی از آن حاکم کنند». برخی چنین دریافتهاند که این ماده به طور مستقیم نمیتواند بیانگر تجزیهی قرارداد باشد چرا که نص ماده به صراحت به طرفین اجازه نمیدهد هر بخش را مشمول قانونی قراردهند بلکه آنها میتوانند قانون حاکم بر بخشی از قرارداد را تعیین کنند (Giuliano & Lagarde, 2004: 16) ولی در مورد سایر بخشهای قرارداد، بحثی به میان نیامده است.

به نظر میرسد در این حالت تجزیهی عملی اتفاق میافتد چون حتی در فرضی که طرفین در خصوص قانون قابل اعمال نسبت به سایر بخشهای قرارداد تصریحی ننموده باشند، فرض میشود قانونی انتخاب نشده و به کمک معیارهای عینی موجود در ماده ۴ ملزم به تعیین قانون حاکم برای سایر بخش ها بوده و به این ترتیب قرارداد تجزیه میشود (لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۵۳).

به این ترتیب، برای تجزیه قرارداد و اعمال قانون حاکم بر بخشهای مختلف آن دو شرط لازم است:

قرارداد قابل تجزیه و تفکیک منطقی باشد به گونه ایی که یک موضوع واحد تحت حاکمیت چند قانون قرار نگیرد.

انتخاب قانون حاکم، ارتباطی هرچند جزئی با موضوع داشته باشد. زیرا قانون کاملاً بیارتباط امکان اجرا نخواهد داشت. به عنوان مثال، نمیتوان مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا را در موضوعی مانند اجاره اموال توسط یک تاجر به دیگری، به عنوان قانون منتخب انتخاب نمود. این شرط به دلیل ایراد ماهوی و عدم امکان اجرای عملی باطل است. تشخیص در خصوص این ارتباط با قاضی است.

بند دوم: تغییر قانون حاکم

این که طرفین یک قرارداد چه زمانی میتوانند قانون منتخب خود را جهت اعمال بر قرارداد بینالمللی مشخص نمایند موضوع بند۲ مادهی ۳ مقرره رم یک است. مطابق این ماده: «طرفین هر زمان که بخواهند…» می توانند قانون حاکم را تعیین کنند. به این ترتیب، بنا بر این که چه زمانی قانون حاکم تعیین شود شیوهی تعیین متفاوت است.

امکان دارد طرفین در همان ابتدای قرارداد قانون منتخب خود را مشخص نمایند و این قانون تا پایان رابطه قراردادی بر آن حاکم باشد یا بعد ها ضمن سندی جداگانه قانون حاکم تعیین و به قرارداد ضمیمه گردد. اگر طرفین بدواً قانونی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب نمایند، میتوانند مطابق بند۲ مادهی ۳ پس از تعیین، آن را تغییر دهند اما چنین تغییری مطلق نخواهد بود؛ چرا که با تعیین قانون اولیه ممکن است حقوقی برای هر یک از طرفین به وجود آمده باشد که با تغییر قانون به رسمیت شناخته نشوند. مقرره رم یک با توجه به این امر پیش بینی نموده است که هرچند تغییر قانون منتخب توسط طرفین میسر است اما مانع از بین رفتن حقوق مکتسبه اشخاص نمی شود.

مبحث دوم: محدودیت های اصل حاکمیت اراده

روابط قراردادی حقوق بین الملل خصوصی به طور کلی بر مبنای حاکمیت اراده ی طرفین استوار است و وجود آزادی اراده نشانه ی احترام به شخصیت انسانی است به این معنا که ظهور کمال شخصیت انسان منوط به آزادی اراده ی اوست و قانون فقط باید جلوی تصادم اراده های آزاد را بگیرد تا تالی فاسدی بر این آزادی مترتب نشود و مصالح جمعی فدای آزادی اراده ی فرد نگردد (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷: ۸). آزادی اراده بی حد و حصر نبوده و محدودیت ها یی بر آن حکومت می کند که باید رعایت شود. این محدودیت ها می تواند ناشی از تعارض با اهداف سیاسی، اجتماعی، اقتصادی یا ارزش های یک جامعه و یا به منظور کاهش ابهامات و اختلاف های موجود در یک موضوع خاص باشد. دو ماده ی ۹ و ۲۱ مقرره اساسی ترین محدودیت ها را بیان می کنند که شامل دو دسته ی نظم عمومی و مقررات امری برتر می شود.

مقرره رم یک با وضع این قوانین در مجموع سه هدف اصلی را در این راستا دنبال می کند:

در جایی که ضرورت ایجاب می نماید مانند حمایت از طرف ضعیف تر در قرارداد از نظم عمومی حمایت کند.

مقررات امری برتر را به منظور اعمال در کنار قانون حاکم وضع نماید.

بر اهداف سنتی نظم عمومی تکیه کند (Behr, 2011: 256).

در مواد مختلف مقرره از سه اصطلاح مقررات امری برتر، نظم عمومی و عبارت «مقررات قانونی که با توافق قابل عدول نیستند» (در مواد (۳)۳ ، (۴)۳ ، (۲)۶ ، (۱)۸ و (۵)۱۱ ) استفاده شده است. باید مشخص گردد این اصطلاحات چه تفاوتی با یک دیگر داشته و در کجا استفاده می شوند (Bonomi, 2008: 285 ).

گفتار نخست: مقررات امری حاکم

در مقرره رم یک نیز همانند کنوانسیون رم ۱۹۸۰ «قواعد الزام آور» به دو روش مختلف ارجاع داده شده است که در موقعیت های متفاوتی اعمال می شود و بدیهی است که نحوه ی اعمال نیز متفاوت است (Brocher, 2008: 1651). طبق ماده ی ۹ مقرره رم یک مقررات امری تعیین کننده عبارتند از: «مقرراتی که برای یک کشور به منظور حفظ منافع عمومی، از قبیل سازمان های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی حیاتی و قاطع می باشد، تا چنان حدی که آن ها قابل اعمال بر مورد وضعیت های واقع در قلمروشان هستند، قطع نظر از قانونی که بر قرارداد حاکم می شود».

در این ماده تعریفی از مقررات امری برتر ارائه شده است که فقدان آن در کنوانسیون روم احساس می گردید و باعث شده بود اختلافاتی در خصوص تشخیص وجه تمایز میان دو اصطلاح «قواعد لازم الاجرا» و «قواعد الزام آور» به وجود آید. علاوه بر این به دلیل ابهامات موجود در ماده ی ۷ کنوانسیون روم، این کنوانسیون به کشور های عضو اجازه می داد تا با تخطی از مفاد آن در مورد قواعد آمره خارج از این ماده اعمال نظر نمایند و آلمان و بسیاری دیگر از کشور ها نیز چنین نمودند (Dickinson, 2007: 53).

در ماده ی ۹ مقرره بر خلاف ماده ی ۷ کنوانسیون روم، مثال هایی از قواعد آمره از جمله سازمان های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی حیاتی بیان شده ولی آن را منحصر به این موارد ندانسته و به دادگاه ها این اجازه را می دهد تا آن چه بر اساس شرایط و قانون ملی هر کشور قاعده ی آمره فرض می شود تحت این ماده قابل اعمال باشد.

بر خلاف بند های ۳ و ۴ ماده ی ۳، ماده ی ۹ مقرره قواعد الزام آور را صرفا بر مبنای حقوق ملی یا حقوق اتحادیه ی اروپا قابل اعمال نمی داند بلکه تمرکز قواعد الزام آور بر کشور محل اجرا و دادگاه آن کشور است (Brand, 2011: 24) در هر حال اگر چند مکان برای اجرای تعهدات متفاوت وجود داشته باشد امکان اعمال قواعد آمره ی کشور های مختلف وجود خواهد داشت اما درهر حال این دسته از موانع به عنوان استثناء باید به صورت مضیق تفسیر شوند.

این ماده تنها در مورد اصل حاکمیت اراده کاربرد ندارد بلکه چنین مقرراتی در موردی که قانون قابل اعمال انتخاب نشده نیز باید رعایت شود. برخی معتقدند نظم عمومی نیز به اندازه ی قواعد الزام آور قابل اجرا هستند و این امر ربطی به قانون منتخب ندارد (Behr,2011:242). بند های دوم و سوم ماده ی ۹ این امر را تایید می کنند. مطابق بند ۲ ماده ی ۹: «هیچ چیز در این قانون نمی تواند اعمال مقررات امری تعیین کننده در قانون مقر دادگاه را محدود کند».

طبق بند ۳ همان ماده: «به قواعد امری تعیین کننده (مقررات امری برتر) قانون کشوری بایستی ترتیب اثر داده شود که تعهدات ناشی از قرارداد در آن جا انجام می شود و یا انجام شده است، البته تا آن حد که قواعد امری مذکور اجرای قرارداد را غیر قانونی نداند…». به این ترتیب، مشاهده می شود منظور از این قواعد، قواعد کشور مقر دادگاه است و نه قانون حاکم برقرارداد. با این وجود این بند همچنان سوالات مربوط به لزوم رابطه ی عملی قرارداد با قواعد آمره قانون کشور مقر دادگاه که در بند ۱ ماده ی ۷ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ وجود داشت را بی پاسخ گذاشته است (Erauw, 2004: 267).

البته باید توجه نمود مطابق بند ۴ ماده ی ۳، در فرضی که کشور مرتبط یکی از اعضای اتحادیه ی اروپا است و قانون قابل اعمال طرفین، قانون کشور دیگری است، قانون منتخب نمی تواند به قوانین قابل اعمال اتحادیه ی اروپا لطمه ای وارد کند. به این ترتیب اگر طبق قانون مرتبط، دادگاه اجرا کننده ی رأی در یکی از کشور های عضو واقع شده باشد، این امر نمی تواند با توافق طرفین نادیده گرفته شود. در نتیجه اگر دو شرکت قبرسی قراردادی منعقد کنند که تنها عامل ارتباطی آن ها با قبرس یا یکی از کشور های عضو مرتبط باشد، طرفین هرچند می توانند قانون هر کشوری را که تمایل دارند بر قرارداد حاکم کنند اما توافق آن ها نمی تواند خلاف قواعد الزام آور کشور قبرس یا حقوق الزام آور اتحادیه اروپا مانند حق رقابت باشد.

بنابراین، می توان نتیجه گرفت در فرضی که تمام عناصر مرتبط در زمان انتخاب قانون در کشوری به جز کشور منتخب از نظر قانون واقع شده باشد (به این معنا که کشوری که قانون آن توسط طرفین انتخاب شده است شرایطی متفاوت از کشور خارجی دیگر داشته باشد) انتخاب معتبر است. با این حال چون انتخاب قانون کشور دیگر معمولا به دلیل تمایل طرفین به فرار از قواعد الزام آور کشور مرتبط در فرضی است که اگر طرفین قانون را انتخاب نمی کردند آن قواعد اعمال می شد، مطابق ماده ی (۳)۳ قواعد حقوقی الزام آور نادیده گرفته شده در نتیجه ی انتخاب قانون کشور دیگر قابل اعمال است. به این ترتیب در موردی که تمام عناصر مرتبط با آن شرایط در زمان انتخاب قانون در کشور عضو دیگری واقع شده باشد و طرفین قانون کشور ثالثی را (کشور غیر عضو) انتخاب کرده باشند باز هم انتخاب معتبر است هرچند طبق ماده ی (۳)۴ علاوه بر قانون منتخب طرفین، قواعد الزام آور حقوق اتحادیه اروپا به عنوان بخشی از حقوق قانون کشور مقر صادر کننده ی رای مد نظر قرار می گیرد.

برخی معتقدند دو اصطلاح «مقررات قانونی که با توافق قابل عدول نیستند» و «قواعد الزام آور برتر» به یک معنای واحد اشاره می کنند که همان قواعد آمره است (Lando& Nielsen, 2008; 1687). به نظر می رسد مفهوم بیان شده در ماده ی ۹ نسبت به مذکور در مواد (۳)۳ ، (۴)۳ ، (۲)۶ ، (۱)۸ و (۵)۱۱ خاص تر بوده و محدوده ی شمول کمتری را در بر می گیرد.

گفتار دوم: نظم عمومی مقر دادگاه

تقریبا در تمام نظام های حقوقی دنیا به مفهوم نظم عمومی توجه شده است. ماده ی ۲۱ مقرره رم یک مانند ماده ی ۱۶ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ و ماده ی ۲۶ مقرره ی رم دو در خصوص نظم عمومی به دادگاه ها اجازه داده است تا از اعمال قواعد قانون منتخب در موردی که اعمال آن به طور آشکار با نظم عمومی مقر دادگاه در تعارض است امتناع نماید. مطابق این ماده: «اعمال مفادی از قانون هر کشوری که توسط این مقررات تعیین می شود تنها در صورتی می توان از اعمال آن امتناع کرد که اعمال آن مقرره به وضوح با نظم عمومی دادگاه در تعارض باشد».

در این ماده هیچ تعریفی از نظم عمومی ارائه نشده است اما بدیهی است که منظور از نظم عمومی در کلیه ی مواد مربوط به این موضوع، نظم عمومی داخلی یک کشور است.

از نظر برخی حقوق دانان ارائه ی یک تعریف کامل و دقیق از نظم عمومی غیر ممکن. شاید دلیل این امر وابستگی مفهوم نظم عمومی به هنجار های جوامع و قوانین و عرف و عادات و رسوم حاکم بر هر جامعه است. با این حال برخی از حقوق دانان نظم عمومی را چنین تعریف می کنند: «نظم عمومی به قوانینی اطلاق می شود که هدف از آن حفظ منافع عمومی بوده و تجاوز به آن نظمی را که لازمه حسن جریان امور است بر هم می زند» (کاتوزیان،۱۳۸۱: ۱۶۱). برخی دیگر معتقدند که در حقوق داخلی کشور ها نظم عمومی به معنای رعایت قواعد امری است (الماسی، ۱۳۸۵: ۱۲۹). این معیار یکی از ضوابط تمیز قوانین امری و غیر امری است. در فرضی که هدف از وضع قانون حفظ حقوق خصوصی افراد باشد، قانون تکمیلی محسوب می شود (کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۳۵۵).

در یک دوره ی زمانی حقوق دانان معتقد بودند محدودیت های مربوط به نظم عمومی به واسطه ی برتری حقوق عمومی نسبت به حقوق بین الملل خصوصی قابل توضیح است. به این معنا که طرفین در انتخاب قانون خود بر اساس موضوعات حقوق بین الملل خصوصی آزادند اما قادر نیستند برای موضوعات مرتبط با حقوق عمومی قانون حاکم انتخاب کنند. بنا بر این به طور سنتی قلمرو اراده در موضوعات حقوق بین الملل خصوصی محدود شده است. به این ترتیب طرفین در یک قرارداد بین المللی آزادند تا قواعد یا اصولی را انتخاب کنند تا بر معاملات آن ها حاکم شود اما مسائل مرتبط با حقوق عمومی مانند «اتحادیه های بزرگ صنایع»، امنیت یا محیط زیست خارج از قلمرو حاکمیت اراده در قرارداد های خصوصی قرار می گیرد و حقوق عمومی انتخاب طرفین را نادیده گرفته و بر موضوعات مربوط حاکم می شود (Mc.Connaughay, 2001: 595).

با در نظر گرفتن نظریه ی بالا نظم عمومی به عنوان بخشی از قواعد آمره حقوق عمومی تعریف شده است (Brocher, 2008: 1647). همچنین گرایشاتی در خصوص حمایت از طرف ضعیف تر در قرارداد های خاص وجود دارد که آن را وابسته به همین امر می دانند (Purcell, 1992: 423).

در تفسیر مقرره ی رم دو، کمیسیون اتحادیه ی اروپا تلاش کرد تا برخی از انواع مصادیق مربوط به نظم عمومی کشور ها از جمله ممنوعیت های ناشی از جرائم کیفری را معرفی نماید. از آن جا که این تجربه ها موفقیت آمیز نبودند در نسخه ی نهایی مقرره ی رم یک تکرار نشدند ( Hein, 2008: 1694).

به این ترتیب باید به دو سوال پاسخ داد. منظور ازدادگاه در بند ۱ ماده ی ۲۱ دادگاه کدام کشور است و تفاوت نظم عمومی با مقررات امری در چیست؟ منظور از دادگاه در این ماده همانند ماده ی ۹ مقرره دادگاه کشوری است که مرجع رسیدگی به دعوا محسوب می شود. ماده ی ۲۱ مقرره از اصطلاح «به وضوح » استفاده کرده است که نشان دهنده ی درجه ی بالای اهمیت و در عین حال تفسیر مضیق این ماده است. لذا، برای اعمال این ماده باید به قوانین کشور رسیدگی کننده توجه نمود و مشخص کرد چه مواردی خلاف نظم عمومی است.

به عنوان مثال اگر قراردادی میان تاجر ایرانی و آلمانی منعقد شود و قانون فرانسه را بر آن حاکم نمایند و در صورت بروز اختلاف دعوا در دادگاه ایران مطرح شود دادگاه ایران مجاز است با توجه به نظم عمومی کشور ایران و نه فرانسه اقدام به صدور رای نماید.

یکی از حقوق دانان تفاوت سه اصطلاح محدودکننده اراده در مواد (۳)۳، (۲)۹ و ۲۱ مقرره را به ترتیب اولویت چنین بیان می دارد: در پایین ترین درجه قواعد الزام آور ماده ی ۳ قراردارد که به عنوان یک قاعده الزام آور ساده نمی تواند با سایر مواد مقابله نماید. پس از آن ماده ی ۹ و در بالاترین درجه ماده ی ۲۱ وجود دارد (Symeonides, 2010: 531). برخی دیگر تفاوت های مهمی میان نظم عمومی و قواعد آمره قائل هستند و معتقدند نظم عمومی بر حالت تدافعی تاکید دارد و در غیر این صورت بر قوانین قابل اعمال حاکم نمی شود. منظور از حالت تدافعی آن است که تا زمانی که امری مغایر با نظم عمومی وجود نداشته باشد، مقررات مربوط به نظم عمومی مانعیتی برای انتخاب قانون توسط طرفین یا اجرای آن ایجاد نمی کند؛ در حالی که قواعد آمره حالت تهاجمی دارند و به عنوان یک قانون ثانویه به قانون قابل اعمال اضافه می شوند. تفاوت دوم آن است که نظم عمومی به حمایت از ارزش های قانون کشور مقر دادگاه می پردازد اما قواعد آمره ممکن است در راستای حمایت از ارزش های کشور ثالث نیز استفاده شود (Behr, 2011: 256 ). به این ترتیب، نظم عمومی آخرین مرحله در تجزیه ‌و تحلیل انتخاب قانون است در حالی که اعمال قواعد امری مقدم بر هر تجزیه ‌و تحلیل دیگری است؛ بنابراین وقتی‌که یک قاعده امری اجرا می‌شود، نیازی نیست که انتخاب قانون دیگری صورت بگیرد. هم چنین قواعد آمره می‌توانند برای جلوگیری از اعمال نظم عمومی در آخرین مرحله، آن را تصریح نموده و در همان مراحل نخستین اعمال کنند (Hay,2007:143). با این وجود در هر دو مورد می توان به مصلحت عمومی به عنوان مبنای قواعد آمره و نظم عمومی اشاره کرد (Kunda, 2010: 31).

با بررسی اصل حاکمیت اراده مشخص گردید این اصل تا چه حد در قراردادها اهمیت داشته و محدوده ی آن تا کجا است. با این حال، نگاه دقیق تر به قرارداد های استثنا شده نشان گر اصل دومی نیز می باشد که هرچند به روشنی بیان نشده است اما در ورای مواد مستتر بوه و در برخی قرارداد های خاص بیشتر خود را نمایان می کند و این اصل «حمایت از طرف ضعیف تر» است.

به نظر می رسد قانون قابل اعمال ذکر شده در ماده ی ۳ از یک سو بر اساس مبنای کلی انتخاب طرفین (ضابطه ی ذهنی) و از سوی دیگر به واسطه ی رابطه با قانون کشوری خاص (ضابطه ی عینی) وضع شده که هر دو معیار به نوعی در قرارداد های خاص نمود یافته اند (Behr, 2011:240).

در فصل پایانی با مفهوم ضابطه ی ذهنی و عینی آشنا شده و به بررسی قراردادهای خاص پرداخته خواهد شد.

[۱] Permanent Court Of International Justice(CIJ)

[۲] Principle of Party Autonomy

[۳] Bartolus

[۴] Dumoulin

[۵] Huber

[۶] Mancini

[۷] – مطابق این بند: «در راستای کمک به اهداف کلی این مقرره، قواعد تعارض قوانین باید تا حد زیادی در حوزه های قضایی اروپا قابل پیش بینی باشد…»

[۸] – جهت مطالعه ی مبسوط در این زمینه ر.ک: قاسمی، مینا (۱۳۸۳)، نقد و بررسی ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی و ماده ی ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی، استاد راهنما: همایون مافی، استاد مشاور: اکبر میرزا نژاد، کارشناسی ارشد دانشکده حقوق داشگاه مازندران.

[۹] Explicit choice

[۱۰] Implicit choice

[۱۱] Terms of the contract or the circumstance of the case

[۱۲] Reasonable certainty

[۱۳] Expressely or clearly

[۱۴] Depacage

[۱۵] Overriding mandatory provision

[۱۶] – Brandysova, Katerina, the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome 1 Regulation) – A Summary and Practical guidance on its impact on contractual oblication concluded by Cyprus companies, www.neocleous.com.

[۱۷] Provisions of the law which cannot be derogated from by agreement

[۱۸] Public policy of the forum

[۱۹] -Untitrust

[۲۰] Manifestly

موضوعات: بدون موضوع لینک ثابت

فرم در حال بارگذاری ...

فید نظر برای این مطلب