برای پذیرش شرط ضرر مستقیم، در حیطه مسئولیت غیر قراردادی چهار مبنا را می‌توان بیانداشت که در ادامه هر کدام را جداگانه شرح می‌دهیم.

قاعده فقهی لاضرر

حدیث رفع

قواعد اخلاقی

تقصیر

بند اول: قاعده فقهی لاضرر

ضرر به معنای از دست دادن هریک از مواهب زندگی همانند جان، مال، حیثیت و هرچیز دیگری که انسان از آن بهرهمند می‌گردد، است.[۱] طبق این قاعده در اسلام حکمی ( وضعی یا تکلیفی) که موجب ایراد ضرری شود وجود ندارد و مردم نباید کاری کنند که موجب ضرر دیگران شوند. حال اگر این قاعده را در حقوق، جاری کنیم می‌توان دو حکم استخراج کرد[۲]؛ اول اینکه ضرر ابتدایی جایز نیست و اگر کسی موجب ورود خسارت به دیگران باشد باید ضرری را که وارد کرده جبران نماید و دوم آنکه جایز نیست ضرری را با وارد کردن ضرری دیگر جبران نمود، بلکه جبران ضرر، بسته به هر مورد متفاوت می‌باشد. مثل رد مبیع معیوب طبق حکم اول که واردکننده زیان را ملزم به جبران خسارات وارده می‌داند.

حال این سوال مطرح می‌گردد که آیا اعمال قاعده لاضرر در قلمرو حقوق مسئولیت مدنی به معنای قابل جبران بودن کلیه خسارات است یا خیر؟

اگر بپذیریم این قاعده تمامی انواع ضرر و زیان را شامل می‌شود پس خساراتی که منطق و عرف، آن‌ها را قابل جبران نمی‌داند و لازمه زندگی اجتماعی است، می‌بایست قابلیت جبران داشتهباشد که این خلاف عدالت و عقل سلیم است و همانطور که می‌دانیم، شارع، حکمی برخلاف عقل وضع نمی‌کند. بنابراین به نظر می‌رسد قاعده لاضرر ناظر بر ضررهایی است که ناروا باشند پس این قاعده بیان می‌دارد که هیچ خسارت و ضرر ناروایی، نباید بدون جبران باقی بماند. با این تفسیر از قاعده لاضرر، می‌توان آن را مبنایی برای شرط ضرر مستقیم که از اوصاف ناروا و قابل جبران است، دانست.

بند دوم: حدیث رفع

از جمله مبانی دیگری که می‌توان برای قاعده قابلیت پیشبینی ضرر ذکر کرد استناد به احادیث و روایاتی است که در کتب فقهی و اصولی ذکر گردیده‌اند از جمله آن‌ها حدیث صحیح نبوی، موسوم به حدیث رفع است که بیان می‌دارد:

« رفع عن امتی تسعه اشیاء، الخطاء، و النسیان، و ما استکروه علیه، و ما لا یعلمون، و ما لا یطیقون، و ما اضطروا الیه، و الحسد، و الطیره و التفکر فی الوسوسه فی الخلق ما لم ینطق الانسان بشفتیه»[۳]

پیامبر بیان می‌دارند که: « از امت من نه چیز برداشه شدهاست: اشتباه، فراموشی، آنچه به آن مجبور شده‌اند، آنچه توانش را ندارند، آنچه به آن ناچار شده‌اند، فال گرفتن، حسادت، تفکر درونی در خلقت خداوند از روی وسوسه، تا وقتی که بر لب جاری نکردهاند.»

همانطور که از منطوق این حدیث بر می‌آید پیامبر فرموده‌اند که نسبت به چیزی که شخصی ندانسته انجام دهد، مواخذه‌ای صورت نمی‌گیرد و به تعبیر اصولیین، حکمی بر آن نیست. به عبارت دیگر در برابر چیزی که نسبت به آن آگاهی نداری و توان پیشبینی آن را نداری، مسئولیتی نداری چون وظیفه‌ای بر ذمه فرد نیامدهاست.

بنابراین فرد نسبت به چیزی که آگاهی و اطلاع ندارد یا اینکه رابطه‌ غیرمستقیم با عمل او دارد و مستقیماً از عمل او ناشی نشده، مسئولیتی نخواهد داشت.

بند سوم: اخلاق مدنی

اخلاق را می‌توان به عنوان مبنایی برای شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی قرار داد. مسئولیت مدنی، خواه در چهره‌ عمومی خود که بر تقصیر استوار است یا در صور خاص و استثنایی که محض و مطلق است ریشه در قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی دارد و محصور به مرزهایی است که این اخلاق معین می‌کند.[۴]

یکی از این مرزها محدود شدن مسئولیت به نتایج زیانباری است که مستقیماً از فعل شخص ناشی می‌شود. این محدودیت در « شرط مستقیم بودن ضرر در مسئولیت مدنی» متجلی می‌شود. منظور از قانون اخلاق که مبنای پیشنهاد شده برای شرط ضرر مستقیم است، اخلاق اجتماعی و مقبول عامه است که می‌توان از آن به اخلاق مدنی تعبیر کرد. اخلاقی که هر فرد صرف نظر از اعتقادات شخصی و منزلت اجتماعی خود به علت زندگی در جامعه، مکلف به رعایت آن است و در صورت قصور از رعایت این قواعد اخلاقی اجتماعی، مسئول ضررهایی است که ناشی از رفتار او برخلاف اخلاق اجتماعی است.

بند چهارم: تقصیر

در سیستم حقوقی ما طبق منطوق ماده ۱ ق.م.م به جبران خسارات بر مبنای تقصیر بنا نهادهشدهاست. بنابراین هرجا که نص صریحی مبنی بر مسئولیت بدون تقصیر وجود نداشتهباشد، باید مبنا را بر تقصیر گذاشت. بنابراین فردی را می‌توان الزام به جبران خسارت کرد که مرتکب تقصیر شدهباشد.

قانون مدنی در ماده ۹۵۰ در تعریف تقصیر بیان می‌دارد: «تقصیر اعم است از تعدی و تفریط». و در ماده ۹۵۱ در تعریف تعدی می‌گوید: «تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری». و در ماده ۹۵۲ در تعریف تفریط بیان می دارد: «تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال، غیرلازم است.»

همانطور که از منطوق مواد فوق الذکر نمایان است در نظر قانونگذار، داوری در مورد تقصیر، جنبه نوعی دارد نه شخصی. به بیان دیگر ملاک از رفتاری که عمل بر خلاف آن تقصیر محسوبمی‌گردد، رفتار و چگونگی عملکرد انسانی متعارف در شرایط مرتکب عمل زیانبار است. پس اگر فرد، عملی بیشتر (تعدی) و یا کمتر (تفریط) از رفتار فردی متعارف انجام بدهد و از این رهگذر سبب ورود زیان به دیگری گردد، مقصر و مسئول جبران خسارات شناخته می‌شود. بنابراین برای تمییز تقصیر، باید کاری که انجامشده با رفتار انسانی معقول و متعارف مقایسه شود.[۵]

وقتی معیار نوعی را در ارزیابی تقصیر پذیرفتیم باید این را نیز پذیرفت که افراد را نمی‌توان در مقابل ضررهایی که مستقیماً از عمل آن‌ها ناشی نشده مسئول دانست؛ زیرا عرف رابطه‌ اسنادی بین فعل زیانبار و چنین ضررهایی را احراز نکردهاست. بنابراین با توجه به اینکه در حقوق ما معیار تمییز تقصیر نوعی و رفتار انسانی متعارف، ملاک تشخیص آن است، نمی‌توان فردی را در برابر ضررهای غیرمستقیم، مسئول دانست و عرف، تنها شخص را در برابر ضررهایی که مستقیماً و بلاواسطه از عمل زیانبار حاصل شده مسئول می‌داند.

گفتار سوم: تعریف ضرر مستقیم

با توجه به اینکه یکی از شرایط ضرر قابل جبران « مستقیم بودن ضرر است» لازم است ابتدا به تعایف بیان شده از برخی از حقوقدانان در مورد ضرر مستقیم بپردازیم تا پس از اثبات مستقیمبودن ضرر، وجود سایر ارکان مسئولیت مدنی زیاندیده بتواند زیان وارده بر خود را مطالبه نماید. مقصود از بیواسطه بودن ضرر این است که بین فعل زیانبار و ضرر، حادثه‌ دیگری وجود نداشتهباشد، تا جایی که بتوان گفت، ضرر در نظر عرف از همان فعل ناشی شدهاست[۶].

در تعریف دیگری از ضرر مستقیم گفتهشده، ضرر مستقیم عبارت است از ضرری که بالضروره از فعل عامل زیان ناشی می‌شود به گونه‌ای که فعل زیانبار، شرط لازم و کافی برای حدوث آن می‌باشد، شرط لازم است، بدین لحاظ که عدم آن عدم حصول ضرر را همراه دارد و شرط کافی است زیرا فعل زیانبار با تمام عناصر و مقدماتش باید وجود شود تا ضرر حاضر گردد. به عبارت دیگر ، جزء جزء عناصر و مقدمات فعل زیانبار برای تحقق ضرر لازم است ولی کافی نیست و وقتی فعل زیانبار می تواند موجب ضرر شود که عناصر آن نیز کامل باشد.[۷]

در تعریف دیگری که از ضرر مستقیم گفته شدهاست: «ضر مستقیم ضرری است که نتیجه‌ طبیعی فعل زیانبار به شمار می‌رود، نتیجه‌ای که شخص زیاندیده با به کارگیری سعی و کوشش معقول، قادر به جلوگیری از آن نباشد. ضمناً مابین نتیجه و فعل عامل ورود زیان رابطه‌ سببیت برقرار باشد.»[۸]

در تعریف ضرر مستقیم پوتیه یکی از مولفین حقوق قدیم فرانسه مثالی بیان شدهاست. ایشان مثال فرخی را بیان می‌کند که، یک فروشنده حیوان، ماده گاو مریضی را به یک زارع می‌فروشد. چون حیوان مریض فاقد ارزش است، اولین ضرر به خریدار وارد می‌گردد. حیوان مریض تمام گله را آلوده به بیماری می‌کند، بدین ترتیب دومین ضرر به کشاورز وارد می‌شود. بر اثر این پیشآمد، زارع نمی‌تواند بدهی‌های خود را بپردازد در نتیجه طلبکاران تمام اموال او را توقیف و به ثمن بخس می‌فروشند و بدینسان سومین ضرر به خریدار وارد می‌گردد.

در این مثال گرچه ضرر اولی یعنی بیارزش بودن گاو مریض، رابطه‌ مستقیم با فعل فروشنده‌ گاو مریض دارد و در مورد ضرر دومی ( یعنی آلوده شدن تمام گله به وسیله‌ گاو خریداریشده) نیز می‌توان همین فرض را کرد، ولی ضرر سومی ( یعنی فروش اموال بدهکار به ثمن بخس به وسیله طلبکار) بالعکس، رابطه‌ مستقیم با فعل زیانآور ندارد و لذا تاجر فروشنده را در این مورد نمی‌توان به پرداخت غرامت به زیاندیده محکوم نمود.[۹]

با توجه به تعاریف و مثال ذکر شده گفته می‌شود منظور از ضرر مستقیم این نیست که هیچ علت دیگری در ورود ضرر دخالت نداشتهباشد، بلکه امور اجتماعی چنان به هم ارتباط و وابستگی دارد که به سختی می‌توان ضرر حادثشده را تنها به یک علت منسوب نمود. پس کافی است بین فعل شخص و زیان وارد شده رابطه‌ سببیت عرفی احراز شود، هرچند که در فاصله‌ میان فعل و ضرر، عوامل دیگری نیز زمینه‌ اضرار را فراهم نماید.[۱۰]

شایان ذکر است که در برخی موارد استثنایی، بدون وجود رابطه‌ سببیت عرفی بین عامل زیان و ورود ضرر، شخص، مسئول جبران خسارت می‌باشد اعم از اینکه دخالت مستقیم یا غیرمستقیم در ورود زیان داشتهباشد که در جای خود به آن پرداخته می‌شود.

گفتار چهارم: تعریف ضرر غیرمستقیم

ضرر غیرمستقیم عبارت است از اولاً: ضرری که نتیجه‌ طبیعی فعل زیانبار به حساب نمی‌آید. ثانیاً: بر فرض که این نتیجه از فعل زیانبار عاید شدهباشد، جلوگیری از آن توسط زیاندیده با بهکارگیری سعی و کوشش ممکن باشد. ثالثاً: فی ما بین ضرر زیانبار، علاقه و رابطه‌ سببیت برقرار نباشد[۱۱].

ضرر مستقیم نتیجه‌ ضروری و غیرقابل اجتناب عمل خوانده است اما ضرر غیرمستقیم که تقصیر فاعل تنها یکی از اسباب دور آن است نمی‌تواند مربوط به فاعل باشد. تمییز این دو قسم ضرر بسیار مبهم و غبارآلود است. هیچ ضابطه‌ علمی توان تفکیک آن‌ها را ندارد و این عرف است که باید تشخیصدهد که آیا رابطه‌ علیت بین فعل زیانبار و ضرر وجود دارد ( ضرر مستقیم) یا اینکه حادثه‌ای بین آن‌ها فاصله انداخته است. (ضرر غیرمستقیم)[۱۲]

در مثال پوتیه، حقوقدان فرانسوی، که در مبحث قبل ذکر شد، پوتیه دو نوع خسارت را در آن فرض بیان داشتهاست. یک نوع خسارت ارتباط مستقیم با فروش گاو بیمار دارد، که آن عبارت از تلف گاوها می‌باشد. نوع دیگر که ارتباط مستقیم با فروش گاو مریض ندارد و آن عبارت است از شخمنزدن زمین خریدار و کشفنشدن آن است. از میان این دو نوع خسارتف فقط خسارت نوع اول که ارتباط مستقیم با عمل عامل فعل زیانبار دارد قابل جبران است و خسارت نوع دوم که ارتباط مستقیم با عمل عامل فعل زیانبار دارد قابل جبران نیست. در مثال پوتیه، علت منحصر از بین رفتن گاو مریض، خطای فروشنده بودهاست و نیز می‌توان رابطه‌ علیت بین مریضشدن سایر گاوها را نیز پنهانکردن این بیماری دانست ولی نسبت به شخمنزدن زمین و انجامنشدن تعهد دامدار در برابر دیگری و (گاه سرایت بیماری ) بیمبالاتی خریدار و چگونگی قراردادها نیز موثر می‌باشد.[۱۳]

چنانچه به رابطه‌ سببیت عرفی بین عمل فروشنده و شخمنزدن زمین، عدم تعهدات خریدار توجه کنیم می‌بینیم که عرف، چنین ضرری را مستقیم نمی‌داند چون رابطه‌ سببیت عرفی بین عدم شخم زدن زمین و عدم تعهدات خریدار را مستقیماً ناشی از فروش دام بیمار نمی‌داند. پس این خسارت به دلیل فقدان یکی از شرایط ضرر که از ارکان مسئولیت مدنی می‌باشد قابل مطالبه نیست حال توجه به مثال فوق الذکر (پوتیه) گویای این مطلب است که خسارت نوع اول که؛ ضرر ناشی از فروش دام بیمار و مرگ و میر سایر دام‌هاست مستقیماً به دلیل عمل فروشنده بوده و عرف رابطه‌ سببیت را احراز کردهاست پس چنین ضرری قابل مطالبه می‌باشد. ولی در مورد خسارت نوع دوم؛ شخم نزدن زمین و عدم انجام تعهدات این سوال مطرح می‌شود که آیا فروشنده این نوع خسارت را نیز باید جبران نماید: چنانچه این ضرر، مستقیم شناخه شود قابل جبران است ولی آیا چنین ضرری مستقیم است؟ مراجعه به تعاریف مربوط به ضرر مستقیم و غیرمستقیم که در جای خود بیان شدهاست این ضرر را مستقی نمی‌شناسد؛ زیرا نمی‌توان به سادگی بین فعل زیانبار ( فروش گاو بیمار) و ضرر وارده (شخم نزدن زمین و عدم انجام تعهدات خریدار) رابطه‌ سببیت عرفی را احراز کرد تا بتوانیم بگوییم این ضرر نیز باید توسط فروشنده گاو بیمار جبرانشود.

حال مطلب قابل ذکر این است که ضرر غیرمستقیم زاییده‌ ضرر مستقیم است. یعنی ابتدائاً بین فعل زیانبار و ضرر، رابطه‌ سببیت عرفی احراز شده و ضرر، مستقیما ایجاد شدهاست و اینک مولد تمام ضررهای بعد از خودش شدهاست. اینک با مثالی به این موضوع می‌پردازیم.

فرض کنیم یک فوتبالیست در اثر حادثه‌ای جان خود را از دست بدهد. در این صورت از طرفی به تنها فرزند او که واجب النفقه پدر بوده، ضرری به تبع ضرر اصلی وارد شدهاست و از طرف دیگر باشگاه به واسطه‌ مبلغی که بابت امضاء قرارداد به این بازیکن پرداختکرده متحمل ضرری شدهاست. چون اولاً: در اثر فعل زیانبار بر بازیکن حرفه‌ای که زیاندیده‌ اصلی است زیان وارده شده؛ ثانیا: فرزند و باشگاه هر دو اشخاص ثالث محسوبند در نتیجه‌ زیان اصلی و به واسطه‌ قتل زیاندیده‌ اصلی متحمل خسارت شده‌اند، ثالثاً: از یک طرف پسر، واجب النفقه و تحت تکفل پدر بودهاست و از طرف دیگر مقتول در قبال باشگاه، تعهد به انجام وظیفه داشتهاست که با قتل وی انجام وظیفه ممکن نگردیده و ضمناً مبلغ پرداختشده جهت انعقاد قرارداد با او نیز به هدر رفتهاست.

از توضیح فوق چنین استنباط می‌شود که ضرر اصلی (مرگ فوتبالیست) مبنا و مصدر ضررهای بعدی (محرومیت از نفقه، خسارت وارده به باشگاه) بودهاست. پس ضرر اصلی واسطه‌ میان فعل زیانبار و ضررهای بعدی که به تبع ضرر اصلی ایجاد شده می‌باشد.

با توجه به تعاریف مربوط به هریک از اقسام ضرر (مستقیم و غیرمستقیم) مشخص می‌شود که ملاک تشخیص ضرر مستقیم وجود رابطه‌ سببیت عرفی میان فعل زیانبار و ضرر وارده می‌باشد چنانچه در مثال پوتیه، مرگ و میر دام‌ها ناشی از عمل فروشنده مبنی بر فروش دام بیمار به خریدار بوده پس در این مورد چون عرف، مرگ و میر سایر دام‌ها را ناشی از وجود گاو بیمار در بین سایر دام‌ها می داند در نتیجه، ضرر مرگ و میر دام‌ها را مستقیماً ناشی از عمل فروشنده‌ دام بیمار می‌داند. پس در نظر عرف رابطه سببیت بین عمل فروش دام بیمار و مرگ و میر دام‌ها محرز است و فروشنده می‌بایست خسارت اول یعنی مرگ و میر دام‌ها را جبران نماید. حال در مورد خسارت نوع دوم یعنی شخمنزدن زمین و عدم انجام تعهدات خریدار این سوال مطرح می‌شود که آیا فروشنده باید این خسارت را نیز جبران نماید؟ چنانچه این خسارت، مستقیم شناختهشود، فروشنده می‌بایست به جبران آن بپردازد حال چنانچه به همان رابطه‌ سببیت عرفی بین عمل فروشنده و شخمنزدن زمین، عدم تعهدات خریدار عرف چنین ضرری را مستقیم نمی‌شناسد چون رابطه‌ سببیت بین عدم شخمزدن زمین و عدم تعهدات خریدار را مستقیماً ناشی از فروش دام بیمار نمی‌داند. پس این خسارت را به دلیل غیرمستقیم بودن نمی‌توان بر خریدار تحمیلنمود. حال توجه به این مثال، گویای این مطلب است که ضرر اصلی و مستقیم (مرگ و میر دام‌هاست) و ضررهای دیگر ( شخم نزدن زمین و عدم انجام تعهدات خریدار) زاییده و نتیجه‌ ضرر اصلی و مستقیم هستند. یعنی ضرر مستقیم و اصلی، وارد شده و ضررهای غیرمستقیم، تبعاً و به دنبال ضرر مستقیم حاصل شدهاست.