به طور خلاصه می توان حقوق بانکی را به عنوان مجموعه قواعد حاکم بر بانک ها و مؤسسات اعتباری و فعالیت های حرفه ای آنها تعریف کرد. براین اساس، حقوق بانکی هم حقوق بازیگران و فعالان بانکی است و هم حقوق فعالیت های بانکی. از یک سو، حقوق بانکی، حقوق مربوط به فعالان بازار بانکی است زیرا قواعد این شاخه از حقوق، شرایط اعطای مجوز و انجام فعالیت های اختصاص یافته به بانک ها و مؤسسات اعتباری را بررسی می کند و این مجوز توسط بانک مرکزی اعطا می شود، در نتیجه فعالیت این مؤسسات به طور دقیق تحت نظارت است تا حقوق مشتریان و نیز نظم سیاست های اقتصادی موردنظر به منظور تضمین پایداری فعالیت سیستم بانکی حفظ شود و از سوی دیگر حقوق بانکی، حقوق حاکم بر فعالیت های بانکی است زیرا در این شاخه از حقوق، فعالیت های قابل انجام توسط موسسات اعتباری معین می شود. این فعالیت ها، عملیات مالی و بانکی هستند که تجهیز منابع، تخصیص منابع و سایر خدمات بانکی از قبیل صدور اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی را در بر می گیرند. بنابراین حقوق بانکی از یک سو حقوق حاکم بر ساختار و چهارچوب مؤسسات اعتباری و شرایط فعالیت آنها و از سوی دیگر تعیین کننده مجموعه قواعد حاکم بر فعالیت هایی است که از سوی این مؤسسات صورت می پذیرید. به منظور پاسخگویی به سوالاتی که راجع به حقوق بانکی مطرح می شوند، می بایست پیش از هرچیز، تعلق آن به شاخه حقوقی مرتبط با شاخه مادر مشخص شود تا تحلیل مسائل مطروحه به شیوه صحیح صورت گیرد. حقوق خصوصی و حقوق عمومی دو شاخه کاملاً متمایز حقوق هستند که روش تفسیر و پاسخ به سوالات در آنها متفاوت است. در دیدگاه اول چنین به نظر می رسد که خواستگاه قواعد حقوق بانکی، حقوق خصوصی است زیرا حقوق بانکی از زیر شاخه های حقوق تجارت است و حسب بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت، هر نوع عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجاری قلمداد شده و کسی که شغل معمولی وی بانکداری و صرافی باشد، تاجر محسوب می گردد؛ در ایـن راستـا بانـک های خصوصی نیز در قـالب شرکت سهامی عام تأسیس شده و به طور کامل تحت شمول قانون تجارت می باشند.

 

بانک های دولتی نیز هر چند تابع مقررات مذکور در لایحه قانونی اداره امور بانک ها و نیز اساسنامه خود که در آن هدف، موضوع، نحوه اداره، سایر وظایف و اختیارات قانونی بانک ذکر شده (ماده ۱۹ لایحه قانونی یاد شده) می باشند اما این موضوع به معنای آزادی این بانک ها از قیود قانون تجارت در موارد سکوت نیست و در نتیجه تابعیت از حقوق تجارت در بانک های دولتی نیز وجود دارد. به هر جهت، قواعد حقوق خصوصی و حقوق تجارت هم در نحوه شکل گیری ساختار بانک و هم در نحوه انجام عملیات بانکی همچون جذب منابع و اعطای تسهیلات نقش قابل توجهی  را ایفا می نمایند.

 

اما از سوی دیگر بانکداری یک فعالیت تجاری عام و اقتصادی است و به واسطه ارتباط آن با منافع عمومی و سیاست های دولت قواعد دیگری را مطرح می سازد. بانک و فعالیت بانکی نقش مهمی در اقتصاد کشور داشته و سیاست های اتخاذی هر بانک با توجه به حجم پولی که در اختیار دارد می تواند تأثیرات بسیار زیادی بر روی اقتصاد و تحرک کشور داشته باشد. از این رو بانک ها دارای جایگاه اساسی در برنامه ریزی اقتصادی دولت ها می باشند و سیاست های پولی و اعتباری توسط آنان با هدایت دولت صورت می گیرد. بانک ها در تمامی دنیا به شدت تحت نظارت و کنترل مقامات ناظر هستند تا نظم اقتصادی جامعه حفظ شده و فعالیت های پولی و بانکی در خدمت رشد اقتصادی قرارگیرد.[۱] بنابراین حقوق بانکی از یک سو تابع حقوق خصوصی و از سوی دیگر تابع حقوق عمومی است زیرا باتوجه به این که بانک ها یک مأموریت خدمت عمومی را انجام می دهند، اصل اولیه آن است که حقوق بانکی از جهت رابطه فیمابین بانک مرکزی و مؤسسات تحت نظارت تابع قواعد حقوق عمومی و از جهت رابطه میان مؤسسه اعتباری و مشتری در چهارچوب نظامات وضع شده توسط بانک مرکزی، تابع قواعد حقوق خصوصی است. به طور مثال: این که گشایش و بستن حساب طبق چه قواعدی باید صورت گیرد، وفق قواعد حقوق خصوصی تعیین می شود به این معنا که اهلیت، قصد، رضا و مشروعیت جهت باید در آن وجود داشته باشد و همین موضوع در اعطای تسهیلات نیز باید رعایت شود؛ همچنین در عقودی که مبنای اعطای تسهیلات می باشند، باید قواعد حقوق مدنی رعایت شود. اما در این که آیا اصل افتتاح حساب یا اعطای تسهیلات نیز بر مبنای قواعد حقوق خصوصی، در گرو رضایت طرفین از جمله بانک است یا خیر، باید گفت با توجه به این که بانک ها یک مأموریت خدمت عمومی را انجام می دهند و فعالیت آنها در نظم اقتصادی جامعه تاثیرگذار است و صرفاً جنبه شخصی و انتفاعی ندارند، قواعد حقوق خصوصی به تنهایی در این خصوص کارا نیست و با توجه به چربش حقوق عمومی بر حقوق خصوصی در این زمینه نمی توان قائل به حکومت اختیار و اراده مطلق بانک ها در تعیین طرف قرارداد شد. بنابراین بانک مرکزی به عنوان نهاد ناظر و با بهره گرفتن از اختیارات منبعث از قانون و نیز حاکمیت اصول حقوق عمومی در این زمینه می تواند در خصوص امکان و شرایط افتتاح حساب یا بستن آن و نیز شرایط اعطای تسهیلات، قواعدی را وضع نماید. همین موضوع در خصوص تعیین نرخ سود نیز وجود دارد و علی رغم این که مطابق قواعد حقوق مدنی و تجارت تعیین موضوع معامله و میزان آن در اختیار طرفین است اما در این زمینه با توجه به حاکمیت قواعد حقوق عمومی، نهاد ناظر بازار پول در تعیین نرخ سود دخالت می نماید. البته تمامی این اختیارات و اعمال نظارت توسط بانک مرکزی و سایر ارکان بازار پول بر مبنای قانون صورت می گیرد و در صورت فقدان قانون خاص به دشواری این امکان وجود دارد تا به حکومت حقوق عمومی رأی داده شود. در مجموع، در تعیین قواعد حاکم بر مسائلی که در زمینه حقوق بانکی مطرح می شود باید ابتدا به ساکن و بالذات به مقررات حقوق خصوصی رجوع نمود مگر این که قواعد ویژه ای در قانون، اختیارات اعمال نظارت و تدوین مقررات را به نهاد ناظر داده باشد.[۲]

 

 

 

بند دوم- قانون حاکم در نظام بانکی

 

منابع اختصاصی:

 

–  قانون پولی و بانکی کشور

 

–  قانون ملی شدن بانک ها

 

–  قانون اداره امور بانک ها و اصلاحیه های بعدی

 

–  قانون عملیات بانکی بدون ربا با الحاقات و اصلاحات پس از آن

 

 

 

 

 

 

 

منابع عمومی:

 

–  قانون مدنی

 

–  قانون تجارت

 

–  قانون صدور چک

 

–  قانون ثبت

 

–  قوانین بودجه سالیانه کل کشور

 

–  قوانین برنامه های پنج ساله توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی

 

– قانون مجازات اسلامی

 

     به جهت قلت و کاستی که در منابع اختصاصی حقوق بانکی وجود دارد، عملکرد حقوقی بانک ها عمدتاً بر مبنای منابع عمومی حقوق بانکی استوار بوده و در رسیدگی و بررسی عملکرد سیستم بانکی از نگاه عمومی، استناد به قوانین عمومی اجتناب ناپذیر می باشد. به بیان دیگر با توجه به این که قانونگذار در خصوص فعل و  انفعالات بانکی به طور اختصاصی، محمل قانونی وضع ننموده است لذا این فعالیت ها بر بستر قوانین عمومی نیز صورت می پذیرد و عمده ترین این قوانین که در کلیه روابط اجتماعی نیز حاکمیت دارد، موارد مذکور می باشند. فارغ از این قوانین که گستره حاکمیت و شمول آنها در روابط اجتماعی از جمله روابط و مناسبات بانکی کاملاً مشهود و ملموس می باشند، قوانینی نیز با محدودیت شمول نسبی کمتر مانند: قانون زمین شهری، قوانین اراضی، مقررات حاکم بر اراضی وقفی و غیره در مواردی، مناسبات بانکی را متأثر از خویش می سازند. علاوه بر موارد فوق، عرف متداول بانکداری و رویه قضائـی در زمینه مسائل بانکی و آراء و نظریـات حقوقدانـان و علمای علـم حقوق در ایـن زمینه را نیز می توان به عنوان منبع استفاده نمود، با این وجود در میان قوانین مذکور، قانون عملیات بانکی بدون ربا که به عنوان یک نظام و شیوه رفتار اسلامی تدوین گردیده، ملحوظ نظر قرار گرفته و از ابتدای سال ۱۳۶۳ لازم الاجرا شناخته شده است. این قانون مشتمل بر بیست و هفت ماده و چهار تبصره در جلسه روز سه شنبه هشتم شهریور ماه یکهزار و سیصد و شصت و دو مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۱۰/۶/۱۳۶۲ به تأیید شورای نگهبان رسیده و به صورت اساسی مدنظر قرار گرفته است.[۳] براساس ماده یک قانون عملیات بانکی بدون ربا و مشخصاً سه بند اول آن اهداف و استراتژی های اعتباری نظام بانکی جدید عبارتند از:

 

۱- استقرار نظام پولی و اعتباری بر مبنای حق و عدل (با ضوابط اسلامی) به منظور تنظیم گردش صحیح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد کشور.

 

۲- فعالیت در جهت تحقق اهداف و سیاست ها و برنامه های اقتصادی دولت جمهوری اسلامی با ابزارهای پولی و اعتباری.

 

۳- ایجاد تسهیلات لازم در جهت گسترش تعاون عمومی و قرض الحسنه از طریق جذب و جلب وجوه و اندوخته ها و پس انداز و سپرده ها و بسیج آنها در جهت تأمین شرایط و امکانات کار و       سرمایه گذاری به منظور اجرای بندهای ۲ و ۹ اصل چهل و سوم قانون اساسی.

 

همچنین نظام اعتباری در این قانون علاوه برتلاش در جهت حذف ربا به عنوان یک اصل و شالوده اساسی، بر دو اصل عمده نیز استوار است و اهم ویژگی های آن را به شرح ذیل می توان برشمرد:

 

۱- تخصیص بخشی تسهیلات اعطایی: تخصیص بخشی تسهیلات اعطایی باتوجه به ماهیت و چگونگی هزینه های هر بخش اقتصادی و در چهارچوب اولویت های تعیین شده برای هر بخش تخصیص می یابد به طوری که بخش تولید (صنعت، معدن و کشاورزی) به لحاظ دارا بودن اولویت کامل در سیاست اقتصادی کشور می توانـد از انـواع تسهیلات بانـکی در رفـع نیازهـای سرمایـه در گردش و همچنین هزینه های سرمایه ای خود استفاده نماید؛ در حالی که بخش بازرگانی به لحاظ ماهیت آن، از تسهیلات کوتاه مدت و بخش های خدمات و ساختمان که عمدتاً نیازمند تسهیلات سرمایه ای می باشند، از تسهیلات میان مدت و بلند مدت بانکی بهره مند می شوند.

 

۲- تعدیل فرهنگ وثیقه: در نظام اعتباری جدید نکته قابل توجه، اختیاری است که عنداللزوم جهت اخذ تضمین کافی به بانک تفویض شده و این امر تحولی در فرهنگ اخذ وثیقه در نظام بانکی به وجود آورده است. با عنایت به این که طبق مفاد ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا، قراردادهای بانک ها، لازم الاجرا می باشند، بنابراین دریافت تضمین و وثیقه اضافی ضرورت نداشته و این امر علاوه بر کاهش هزینه معاملات و سود بیشتر طرفین معامله، سرعت عمل بیشتری به انجام معاملات می بخشد و تحول قابل ملاحظه ای را در تعدیل فرهنگ وثیقه در نظام بانکی جدید به وجودمی آورد.[۴]

 

۳- بازگشت روان و بدون وقفه پول و سرمایه: یکی دیگر از عمده ترین ویژگی های نظام جدید اعتباری، بازگشت روان منابع ناشی از مکانیسم درونی هر یک از معاملات و عقودی است که غالب تسهیلات اعطایی را تشکیل می دهد. در واقع مشخص بودن مصرف نهایی و تناسب تسهیلات با مصارف، توجه به زمان بازگشت سرمایه و سود پیش بینی شده و نظارت هایی که بر استفاده و کاربرد مطلوب منابع به عمل می آید، مجموعه عواملی هستند که باعث گردش منابع بانکی گردیده و از رسوب و بلوکه شدن منابع به طور مؤثری جلوگیری می نماید در نتیجه این ویژگی، استفاده بهینه از منابع و تأمین نیازهای متقاضیان به طور گسترده تر، فزونی می یابد.

 

۴- هدایت، کنترل و نظارت بر مصرف تسهیلات: معین بودن مصرف نهایی تسهیلات با توجه به ماهیت عقود اسلامی و این که تسهیلات اعطایی مشخصاً و متناسب با نیازهای متقاضی برآورد و پرداخت می گردد از جمله عوامل مهمی است که کنترل و هدایت پول را در مسیر تعیین شده فراهم می آورد. این ویژگی ها می تواند به گونه ای در جهت اعمال سیاست ها و تحقق اهداف اقتصادی مؤثر باشد.

 

۵- سود آوری مطلوب و کاهـش ریسک سرمایه گذاری: از آنجایی که در بانـکداری بدون ربا، سرمایه گذاری بانک ها از تنوع قابل ملاحظه ای در بخش های مختلف (کشاورزی، صنعت و معدن، مسکن و ساختمان، خدمات و بازرگانی) برخوردار می باشند، لذا از دیدگاه سودآوری، مشابه سبد سرمایه گذاری بازار است بنابراین انتخاب و اولویت طرح ها با بازدهی بیشتر از طرف بانک ها می تواند موجب مدیریت ریسک و افزایش سود عملیات بانکی و در نهایت کارایی نظام اقتصادی کشور گردد.

 

۶- احتمال زیان در بانکداری اسلامی به مراتب کمتر از بانکداری ربوی است: با عنایت به این که درآمد ناشی از عملیات بانکی بدون ربا با ریسک کم، نصیب بانک ها می گردد، احتمال زیاندهی بانک بعید به نظر می رسد؛ از سوی دیگر سود حاصل از عملیات بانک ها،‌ طبق ضوابط مقرر بین بانک و سپرده گذار تقسیم خواهد شد و در غیر این صورت، سودی بین سپرده گذاران توزیع نخواهد گردید. حال آنکه در بانکداری ربوی سپرده گذاران به سود یا زیان بانک توجهی نداشته و در پایان مدت، بهره از پیش تعیین شده را به هر صورت اخذ می نمایند.

 

۷- توزیع درآمد بانک ها متناسب با واقعیت در سطح وسیعی از اقشار جامعه صورت می پذیرد: در بانکداری بدون ربا‌ به دلیل ماهیت معاملات و با توجه به این که بانک ها وکیل تام الاختیار سپرده گذاران می باشند، لذا سود حاصل از عملیات را پس از وضع حق الوکاله مقرر، بین خود و سپرده گذاران توزیع می نمایند، بنابراین برخلاف بانکداری ربوی که بهره ثابتی به سپرده گذاران پرداخت  می گردد، توزیع درآمد بانک ها متناسب با واقعیت،‌ اقشار مختلفی از جامعه را در بر می گیرد. بدین نحو که این حجم درآمد، در مرحله اول بین بانک و گیرندگان تسهیلات تقسیم و در مرحله بعد، بین بانک و سپرده گذاران توزیع می گردد.[۵]

 

در خصوص موارد گفته شده به نظر می رسد: آنچه در عالم واقع اتفاق می افتد کاملاً برخلاف مطالب عنوان شده می باشد زیرا از طرفی در حال حاضر در سیستم بانکداری کشور، به علت سیاست های ناهماهنگ، اعطای تسهیلات کم بهره و در مقابل پرداخت بهره بالا به سپرده گذاران، عدم پرداخت اقساط توسط بدهکاران به بانک ها و در نتیجه افزایش مطالبات سررسید گذشته معوق و مشکوک الوصول، تبدیل وجوه و دارایی های بانک ها به اموال منقول و غیرمنقول به علت عدم بازپرداخت اقساط و نیز عدم سرمایه گذاری سپرده گذاران در صورت مشخص نبودن و پایین بودن بهره های بانکی، بانک ها با زیاندهی مواجه گردیده اند؛ از طرف دیگر در پرداخت تسهیلات توسط بانک ها نیز معمولاً هیچگونه مشارکتی در زیان برای بانک ها صورت نمی گیرد وآنچه رخ می دهد تحمیل هرگونه ریسک و ضرر به متقاضی تسهیلات می باشد.

 

[۱]- علی دادی، مصطفی، جنبه های حقوق بانکداری اینترنتی، پژوهشکده پولی و بانکی، ۱۳۸۸، ص ۳۸

 

[۲]- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، ص ۴۷

 

[۳]- بختیاری، صادق، اهداف توسعه اقتصادی در قانون عملیات بانکداری بدون ربا (بهره) و بررسی برخی از مشکلات نظری و اجرائی آن، مجموعه مقالات پنجمین سمینار بانکداری اسلامی، مؤسسه بانکداری ایران، ۱۳۷۳، ص۹

 

 

 

[۴]- در حال حاضر طبق دستورالعمل های اجرایی عقود مورد استفاده، واحدها مجاز می باشند، در مورد وام قرض الحسنه، تسهیلات فروش اقساطی خرید کالاهای بادوام و جعاله تعمیر مسکن و همچنین در خصوص امور تولیدی برای مشتریان معتبر نیز با اخذ مجوز از ادارات مربوط نسبت به اعطای تسهیلات مذکور با بهره گرفتن از قرارداد لازم الاجرا و با تضمیمن اشخاص ثالث اقدام نمایند. بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۸

 

[۵]- همان، ص ۹- ۷