پس از به وجود آمدن هر نهاد جدید در حقوق، حقوقدانان می‌کوشند تا آن را با نهادهای سنتی مشابه مقایسه و تعهدات و آثار آن را روی نهاد پیشین استنباط کنند. ضمانت‌نامه‌های بانکی بیشترین شباهت را با ضمان عقدی دارد. ضمانت‌نامه مستقل بانکی با ضمان  سنتی در یک موضوع مهم و اساسی اشتراک دارد، و آن عبارت از این است که هر دو یک تأمین و تضمینی برای ذینفع در ارتباط با عدم اجرای قرارداد اصلی توسط اصیل، فراهم و ارائه می‌کنند. در حقوق ایران گروهی از حقوقدانان از این نظریه پیروی کرده اند.[۱]

در تحلیل این رأی، یکی از اساتید به نام حقوق ایران درباره ماهیت ضمانت نامه چنین اظهار نظر نموده است: هرگاه ضامن، اجرای تعهدهای مستقیم ناشی از قرارداد را به عهده بگیرد، بیگمان این تعهد ضمان بمعنی اصطلاحی است، ضمان از دینی که ثابت بر ذمه مدیون است یا سبب آن ایجاد شده. اما هرگاه تعهد ضامن به جبران خسارت ناشی از عهدشکنی باشد، مسأله بستگی به این تشخیص دارد که آیا تعهد به جبران خسارت عدم انجام قرارداد دنباله و بدل تعهد اصلی است یا تعهد دیگری که در اثر تقصیر طرف قرارداد (عدم انجام) تعهد بوجود می‌آید: در صورت نخست، ضمان بمعنی اصطلاحی (به  عهده گرفتن دین دیگری) است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید سبب این دین را تمیز داد: آیا سبب عقد است و تقصیر طرف قرارداد شرط تأثیر آن؟ یا سبب تقصیر طرف قرارداد است؟

به احتمال نخست، باید عقد را ضمان از دینی شمرد که سبب آن ایجاد شده است و به احتمال دوم ضمان از دین آینده است، که تنها بر مبنای التزام مطلق به تأدیه دین دیگری و ماده ۱۰ قانون مدنی قابل اجرا است و نباید آن را ضمان (نقل دین) شمرد.[۲]

بر شمردن وجوه افتراق ضمانت نامه بانکی با ضمان عقدی نشان خواهد داد که تبیین این نهاد بر اساس ضمان عقدی صحیح به نظر نمی‌رسد. یکی از اوصاف ضمانت نامه بانکی استقلال آن از قرارداد منشأ است در حالی که ضمان عقدی تبعی است یعنی تابعی از دینی است که مبنای ضمان است، اما ضمانت نامه بانکی صرف نظر از قرارداد پایه و منشأ میان طرفین آن، معتبر بوده و قابل مطالبه است. ضمان عقدی در قانون مدنی ایران مفید نقل ذمه است در حالی که  ضمانت نامه بانکی چنین نبوده و می‌توان آن را در نهایت نوعی تضامن طولی دانست. ضمان عقدی، ضمانت از دینی است که یا فعلیت دارد و یا سبب آن ایجاد شده است اما ضمانت‌نامه مستقل بانکی عموماً از دیون احتمالی که ایجاد آنها در آینده محتمل است، ضمانت می‌کند و در برخی از موارد نیز (ضمان از حسن انجام کار) دینی در بین نیست، بلکه صرفا جهت تضمین انجام بهینه قرارداد صادر می‌گردد و در صورت تخلف، قابلیت مطالبه می‌یابد. افزون بر این در ضمان عقدی، ضامن قصد احسان دارد بدین نحو که ضامن فقط به میزانی که خسارت دیده می‌تواند به مضمون عنه رجوع نماید، آن هم در صورتی که ضمانت یا پرداخت دین بر مبنای اذن او باشد.در نتیجه نباید ضمانت‌نامه مستقل بانکی را گونه‌ای از ضمان عقدی دانست بلکه این نهاد ماهیتی جدای از ضمان عقدی دارد.

۲-۲-۳٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای تعهد به نفع ثالث

به موجب این نظر، فرض بر این است که قراردادی که ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می‌شود به جای آنکه قراردادی فیمابین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذینفع آن، ثالث یعنی مضمون له است[۳]. بنابراین بر اساس این نظر ضمانت نامه بانکی نه عقد و نه ایقاع بلکه در زمرۀ شروط ضمن عقد به حساب می‌آید که مستند آن نیز ماده ۱۹۶ قانون مدنی است. در این ماده می خوانیم: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید»

نظریه مذکوردر واقع تحلیل ضمانت نامه را از قرارداد بین بانک و ذینفع، به قرارداد بین ضمانت خواه و بانک بر می‌گرداند و آن را شرط فعلی می‌داند که ضمن عقد دیگری در ج شده است.

۲-۲-۴٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای قرارداد

آخرین نظری که در باب تبیین ماهیت ضمانت نامه ارائه شده است قرارداد بودن این نهاد حقوقی است که قاطبه  حقوق دانان و رویه قضایی کشورهای مختلف آن را پذیرفته است.

برای نمونه رویه قضایی فرانسه و نظام حقوقی آلمان و ایالات متحده ،[۴] قراردادی بودن ضمانت نامه بانکی را پذیرفته‌اند. این نظر ضمانت نامه بانکی را قراردادی میان ذینفع و بانک می‌داند. بیشتر حقوق دانان ایرانی از این نظر پیروی کرده‌اند.و در تبیین آن چنین استدلال می‌کنند که قرارداد ضمانت با ایجاب غیر قابل برگشت بانک که به دنبال آن قبول ضمنی ذینفع نیز می‌آید، به وجود می‌آید زیرا ذینفع منتظر صدور ضمانت نامه است و ضمانت نامه فقط منافع و مزایایی را برای وی در بر دارد، بی آنکه تعهداتی را بر دوش او بگذارد و قبول ضمنی را می‌توان در همان زمان صدور، موجود فرض کرد وقتی که ذینفع در یک زمان متعارف و معقول پس از در اختیار گرفتن ضمانت نامه، به شروط و تعلیقات ضمانت نامه اعتراضی نمی‌کنند[۵]. نظر نگارنده در تحلیل ضمانت‌نامه بر مبنای قرارداد این است که ذینفع در قرارداد پایه، ضمانت نامه‌ای با شرایط مقرر را تقاضا می‌کند و ضمانتخواه آن را نیز می‌پذیرد و سپس ضمانت نامه‌ای با شرایط خاصی که از طرف ذینفع ایجاب شده از بانک درخواست می کند و بانک نیز آن را می‌پذیرد. در واقع ایجاب ضمانت‌نامه از جانب ذینفع در قرارداد پایه صورت گرفته و قبولی را بانک انجام می‌دهد و مضمون عنه واسطه این کار است. این تحلیل از مشکلات مربوط به موالات ایجاب و قبول که ایجاب را از طرف بانک و قبول را از طرف ذینفع بیان می‌کند اجتناب می کند.

۲-۲-۵٫ نظریه برگزیده

آنهایی که از تعهد یک طرفی جانب داری می‌کنند این کار را به واسطۀ عیوب منتسب به نظریه ایجاب و قبول انجام می‌دهند. دلیلشان این است که اگر الزام آور بودن تعهد بانک وابسته به قبول ذینفع است، برای بانک ممکن خواهد بود که قبل از قبول ایجاب، رجوع یا آن را تغییر دهد. ایراد عمده این استدلال این است که بر فرض غیر قطعی استوار شده است،[۶] بدین نحو که هر ایجاب را قابل برگشت می‌داند در حالی که الزاماً چنین نیست [۷] (ماده ۱۶ کنوانسیون بیع) رویه قضایی و نوشته‌های حقوقی اروپایی  در این باب اختلاف دارند اما در مواردی به اتفاق غیر قابل رجوع بودن ایجاب را نپذیرفته‌اند، اگر غیر قابل رجوع بودن ایجاب در قرارداد تصریح شده باشد یا در صورتی که قابل با تکیه بر عرف، به ایجاب به عنوان یک ایجاب غیر قابل رجوع اعتماد کرده و بر اساس آن عمل کرده باشد. همچنین گفته‌اند که غیر قابل برگشت بودن ایجاب بانک از استفاده بین‌المللی ناشی می‌شود[۸]. استدلال دیگری که طرفداران نظریه تعهد یک طرفه مطرح می‌کنند این است که غیر قابل رجوع بودن ایجاب در کشورهای تابع نظام کامن پذیرفته نشده است، بر این قاعده استثنائائی وارد شده است[۹] و بر همین اساس می‌توان غیر قابل برگشت بودن ایجاب ضمانت نامه بانکی را از زمره این استثنائات دانست. دلیل دیگری که استدلال قائلین به نظریه تعهد یک طرفه را قوت می‌بخشد، استناد به ظاهر ماده ۴  «یو آر دی جی» می‌باشد.[۱۰] احتمالاً این ماده در پی بیان این نکته است که پس از گشایش ضمانت نامه، بانک ملزم به شرایط آن است و ذینفع مستحق مطالبه ضمانت نامه است، صرف نظر از اینکه مسئولیت بانک مبتنی بر تعهد یک طرفه یا قرارداد می‌باشد. علاوه بر این، اگر ذینفع پس از صدور ضمانت نامه اعمال اصلاحات یا تغییراتی را در متن آن پیشنهاد کند و بانک با این پیشنهاد موافقت نماید، در این صورت بدیهی است که تعهد بانک طبق ایجاب اصلی از اثر خواهد افتاد و متن تغییر یافته ملاک خواهد شد. حال اگر ضمانت نامه، تعهد یک طرفه به حساب آید، چگونه می‌توان عملیات فوق را توجیه نمود؟ از همه مهم‌تر این که اگر ضمانت نامه تعهد یک طرفه تلقی شود، در حالت فوق قبل از قبولِ اعمال اصلاحیه نیز باید بانک ملزم به مفاد ضمانت نامه باشد، در حالی که چنین نیست بلکه در این فرض، اگر پیشنهاد متقابل ذینفع شامل اصلاحات ماهوی باشد، به معنی عدم قبول ایجاب بانک، به ترتیب مقرر در متن ضمانت نامه می‌باشد و پس از قبول اعمال اصلاحیه توسط بانک، ضمانت نامه الزام آور خواهد شد. [۱۱] در نهایت اینکه استقرا در قوانین و سایر منابع حقوقی نشان می‌دهد که اصل آزادی ایقاع در حقوق ما وجود ندارد،[۱۲] و فقط در موارد تصریح شده توسط مقنن، می‌توان سخن از اعتبار و نفوذ ایقاع گفت و خارج از چارچوب قانون و در غیر مواردی که مقنن برای اراده یک طرفی، اعتبار و اثر ایجاد و یا اسقاط حق و وضع تکلیف قائل شده است، اراده یک طرفی فاقد توانایی حقوقی و قانونی جهت ا یجاد اثر حقوقی است. در نتیجه نمی‌توان ضمانت نامه را چه در حقوق ایران و چه در تجارت بین الملل، تعهد یک طرفه از جانب بانک دانست.

نظر دیگری که پیرامون تبیین ماهیت ضمانت نامه مستقل بانکی مورد بحث قرار گرفت، تبیین این نهاد بر مبنای تعهد به نفع ثالث است. لیکن همان طور که خواهیم دید این نظر با ساختار و ماهیت ضمانت نامه مستقل بانکی سازگار نیست، چرا که در تعهد به نفع ثالث، کسی که تعهد به نفع او صورت می‌گیرد نسبت به طرفین قرارداد ثالث محسوب می‌شود و در ایجاد و انعقاد قرارداد ذی دخل نیست. اما در ضمانت نامه بانکی ذینفع شرایط ضمانت نامه را به ضمانت خواه پیشنهاد کرده و اوست ضمانت نامه را مطالبه می کند. این تحلیل نشان می‌دهد که ذینفع ضمانت نامه نه تنها ثالث نیست بلکه از اطراف قرارداد ضمانت نامه بانکی می‌باشد. همچنین این تحلیل با اصل استقلال ضمانت نامه‌های بانکی نیز چندان سازگار نیست. با تحلیل ماهیت ضمانت نامه های بانکی در قالب تعهد به نفع ثالث، در واقع  این نهاد در یک رابطه سه جانبه بین ضامن، مضمون عنه (ضمانتخواه) و مضمون له (ذینفع) متجلی می‌گردد که همه عوارض و ایرادات و دفاعیات ناشی از فعل و انفعالات حقوقی در این رابطه میان هرکدام از این سه نفر، قابل استناد بوده و بدان توجه می‌شود، و برخلاف آنچه که طرفداران این نظر گفته‌اند حتی جدایی و استقلال آن از قرارداد اصلی و پایه هم به واسطه اینکه طرفین آن قرارداد، در این رابطه حقوقی نیز ذی دخل هستند، مبنای قابل دفاعی ندارد.[۱۳]این نظریه همچنین با امکان مراجعه به قرارداد پایه جهت تفسیر اراده طرفین و همچنین امکان اصلاح ضمانت نامه بر اساس پیشنهاد ذینفع هم مغایرت خواهد داشت، چرا که اگر ذینفع صرفاً یک منتفع ثالث تلقی شود، ارائه پیشنهاد از جانب وی برای تغییر مفاد ضمانت نامه بلا وجه خواهد بود. [۱۴]

از توضیحات پیش گفته روشن می‌گردد که ضمانت نامه ماهیتاً قراردادی میان ذینفع و بانک است، این تحلیل مطابق توضیحات پیشین از مشکلات تحلیل ماهیت بر مبنای نظریاتی همچون تعهد یک طرفه و تعهد به نفع ثالث تهی است. همچنانکه گفته شد قاطبه حقوقدانان بر آنند که ضمانت‌نامه را بانک به صورت غیر قابل برگشت به ذینفع ایجاب می‌کند و ذینفع با عدم اعتراض و یا مطالبه به طور ضمنی آن را قبول می‌کند این تحلیل دارای اشکالاتی است؛ از جمله اینکه میان ایجاب و قبول موالات عرفی رعایت نمی‌شود و همچنین اگر ذینفع قبل از قبولی فوت کند مطابق قاعده ایجاب باید زائل فرض شود، چرا که دیگر اراده ذینفع باقی نیست تا به ایجاب بانک پیوسته و قرارداد ضمانت را تشکیل دهد. افزون بر این موجب را باید کسی دانست که شرایط ضمانت نامه را تعیین و این سند را مطالبه می‌کند. پس اینجا ذینفع را باید موجب دانست که با بیان شرایط و ویژگی‌های سند ضمانت نامه، آن را از ضمانت خواه مطالبه نموده و او نیز نیابتاً چنین سندی را از بانک به نفع ذینفع مطالبه می کند و بانک با صدور ضمانت نامه در واقع ایجاب ذینفع را پذیرفته و ازاین رو است که ضمانت نامه به محض گشایش برای بانک الزام آور می باشد [۱۵]

از جمله ایراد دیگری که می‌توان به قبول ضمنی گرفت نیز همین مورد است، چرا که ایجاب ولو اینکه غیر قابل برگشت هم باشد تا زمان الحاق به قبول، موجب الزام آور بودن ضمانت نامه نمی‌شود، حال آنکه ذینفع در یک مهلت متعارف می تواند به ضمانت نامه اعتراض کند. سوال این است که الزام آور بودن ضمانت نامه در این مهلت متعارف از کجا ناشی می‌شود، بی تردید پاسخ آن را باید در تحلیل ماهیت ضمانت بر مبنای توصیف فوق یافت.

[۱] . برای مطالعه بیشتر نگاه کنید به اخلاقی، بهروز، پیشین، ص ۱۶۵٫

[۲] . کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۲۸۲

[۳] . اخلاقی ، بهروز، پیشین، ص ۱۷۷٫ همچنین در این رابطه ن ک به: غمامی، مجید، بحثی در قواعد حاکم بر ضمانت نامه های بانکی، دانشکده  حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، ۱۳۷۸، شماره ۴۴ ص ۱۲۸

[۴] Roeland Bertrams, op.cit، p 203

[۵] . Ibid. p 203.

[۶] . Ibid. p 204.

[۷]  . شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات: تهران، نشر حقوقدانان، ۱۳۷۷، صص ۲۰۹-۲۱۰ و همچنین کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ یازدهم، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۲، ص ۲۹۶

[۸] . Roeland, bertrams, op. cit., p 204.

[۹] . treitel  on the law if Contract, , edition 29 p 34-35

[۱۰] . رجوع کنید به گفتار اول مبحث حاضر

[۱۱] . شهبازی نیا، مرتضی، ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی نامه مفید، شماره ۴۳، ۱۳۸۳، ص ۱۱۸-۱۱۹٫

[۱۲] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (ایقاع)، چاپ چهارم، نشر دادگستر، تهران، ۱۳۷۷، ص ۱۴۲٫

[۱۳] . مسعودی، علیرضا، ضمانت نامه‌های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین الملل، انتشارات شهر دانش، تهران، ۱۳۹۱، صص ۹۱-۹۱٫

[۱۴] . شهبازی نیا، مرتضی، پیشین ص ۱۲۰٫

[۱۵] .  در بند الف ماده ۴ «یو آر دی جی ۷۵۸» می خوانیم: هنگامی که ضمانت نامه از کنترل ضامن خارج شود، صادر شده تلقی می شود.همچنین در بند «پ» این ماده می خوانیم: ذینفع می تواند از تاریخ صدور ضمانت نامه یا از هر تاریخ یا واقعه موخری که در ضمانت نامه پیش بینی شده است درخواست مطالبه وجه آن را بنماید.