قائلین به این قول معتقدند که دختر میتواند عقد دائم خود را به عهده بگیرد ولی در عقد متعه پدر و جد پدری این امر را بر عهده میگیرند و دختر میتواند با مرد دلخواه خود عقد دائم واقع سازد. قائلین به این قول به دو حدیث اشاره دارند یکی حدیثی است که ابی مریم از ابی عبدا… (ع) نقل میکند چنین است: بکری که پدر دارد ازدواج موقت نمیکند مگر به اذن پدرش.۱ دیگر حدیث، صحیحهای است که بزنطی از امام رضا (ع) نقل کرده است: باکره ازدواج متعه نمیکند مگر به اذن پدرش۲ از این روایات نتیجه گرفتهاند که پدر تنها در متعه ولایتش استمرار دارد و دختر در ازدواج دائم صاحب اختیار میباشد. در این ارتباط نیز ایراداتی مانند قبل بوجود میآید اول اینکه وقتی روایتی آمد و در آن عقد متعه را در اختیار پدر قرار دارد نمیتوان از آن نتیجه عکس گرفت چه روایات ذکر شده در مقام بیان این امر نبودهاند از طرفی همان طور که در مبحث قبلی اشاره کردیم روایت در مورد استقلال دختر در کتب احادیث نیز وجود دارد. که میتوان گفت «اذا تعارضاً تساقطا» همچنین اگر به دقت در احادیث ذکر شده دقت کنیم این روایتها ازدواج را مانند عقد دائم که در نظریه تشریک ولایی گفتیم بر عهده طرفین قرار داده است و نمیتوان چیزی بیشتر از این امر از احادیث فوق الذکر دریافت چه اذن برای فردی میباشد که خود قدرت انشاء را دارد ولی برای تکمیل عقد اذن ولی نیاز دارد پس نمیتوان عنوان کرد که پدر با توجه به این احادیث در عقد متعه اختیار یا ولایت تام دارد. حال جای این سوال باقی میماندکه اگر ما با این امر مواجه شویم که پدر بخواهد دختر خود را به عقد موقت کسی در اورد و دختر بخواهد با فرد مورد نظر خود عقد دائم بندد چه باید کرد و در این بین حق با کیست؟ از یک طرف اگر بگوئیم مثلاً دختر زودتر اقدام به ازدواج کرده باشد هر چند پدر نیز حق ازدواج متعه دختر را دارد ولی چون دختر زودتر اقدام به این امر کرده است دیگر خود بخود حق پدر از بین میرود حال اگر پدر بخواهد دختر خود را ازدواج دهد آیا در این مورد دختر باید این امر را بپذیرد و حق اعتراض ندارد اگر بخواهیم با توجه به اصول و کلیات صحبت کنیم در اینجا چون پدر و زودتر اقدام به ازدواج دختر خود کرده است دیگر دختر حقی برای مخالفت با این ندارد. اما میتوان گفت که اگر بخواهیم به این نظر با این توجیه برخورد کرد در عمل باعث یک تضاد و در نهایت موجب آن میگردد تا مصلحت را نه پدر و نه دختر در امور خود در نظر نگیرند چه پدر ترس از اینکه مبادا دختر به ازدواج دائم با فردی دست زند وی را زود به عقد متعه فرد مورد نظر خود در میآورد و همین امر در مورد دختر هم دقیقاً صدق میکند و در عمل باعث درگیری و ایجاد التهاب در نزد خانواده میگردد. حال برگردیم به سوال خودمان که آیا پدر اولویت دارد یا خیر؟ آنچه که به نظر میرسد این است که باید به اهمیت هر مورد آگاهی داشت چه اگر بخواهیم یک حساب ساده هم داشته باشیم، به این نتیجه میرسیم که از لحاظ اولویت ازدواج دائم بمراتب هم از لحاظ حفظ خانواده و هم رعایت حال افراد بر ازدواج متعه برتر میباشد. بنظر ما چنین بر میآید که حتی اگر پدر هم زودتر از دختر خود عقد متعه برای وی واقع ساخته باشد دختر حتی اگر نخواهد هم ازدواج نماید تن به تمکین نمیدهد و هیچ قدرتی هم نمیتواند وی را بدین امر اجبار نماید ولی بهتر آنست که برای جلوگیری از درگیری در خانواده ایرانی حق ازدواج دختر را در این نظریه- حتی اگر ما در فرض محال مجبور به پذیرش این دیدگاه گردیم- نسبت به ازدواج موقت دختر که به دست اولیاء میباشد باید از اولویت خاصی برخوردار گردد و چه در غیر این صورت درگیری و عدم تفاهم به حد اعلای خود میرسد.

۶) ولایت مادر و جد مادری

در مورد و عدم ولایت برادر، عمو، عمه، … بجز مادر و جد مادری بین فقها امامیه هیچگونه اختلاف نظری نیست زیرا که در این زمینه روایات زیادی وارد شده است. چنانچه مثلاً عمو، برادر برای صغیر اقدام به ازدواج کرده باشد صغیر با رسیدن به سن بلوغ حق دارد و در صورت عدم رضایت ازدواج نسبت به فسخ آن اقدام نماید.

در مورد مادر و جد مادری نیز اکثر قریب به اتفاق اصحاب امامیه بر عدم ولایت عقیده دارند و قانون مدنی نیز با رعایت اصول و ضوابطی حق حضانت را به مادر سپرده است.

لذا بسیاری از فقهاء برای حفظ و رعایت جانب احتیاط و جمع بین روایات، قائل بر شراکت بین زن و ولی او شدهاند، امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله در این رابطه میگویند: سزاوار بلکه مستحب است برای زنی که مالک امر خودش است از پدر یا جدش اذن بگیرد.

عمده بحث بین فقها حول استقلال و عدم استقلال دختر باکره رشیده دور میزند و لذا در این رابطه عقاید و آراء متفاوتی ذکر گردیده که در این مجال به طور مختصر به استدلالات مذکور میپردازیم:

قائلین به عدم استقلال دختر باکره رشیده به احادیث و آیات قرآن کریم استناد کرده، و میگویند:

احادیث و روایات زیادی وارد شده که بر بطلان نکاح دختر، بدون اذن ولی دلالت دارند، از جمله قول پیامبر اکرم (ص) که میفرمایند «ایحاامرأه نکحت نعیر اذن ولیها فنکاحها باطل» و یا روایت علا از ابن ابی یعفور از امام صادق (ع) که حضرت میفرمایند:

«لا تنکح ذوات الا باء من الا بکارالرشیده الا باذن آبائهن» و …

گفتار سوم) حدود اجازه ولی در نکاح دختر باکره رشیده

با توجه به جمیع مطالب گفته شده میتوان اذن ولی در ازدواج دختر باکره رشیده را واجد اوصاف ذیل دانست.

۱- چون اصل، آن است که افراد بعد از دارا شدن اهلیت قانونی، در کلیه امور خود دارای اختیار باشند، لزوم اذن ولی نیز در ازدواج دختر باکره رشیده، خلاف اصل است. بنابراین، بایستی در لزوم کسب اجازه به قدر متقین اکتفا کرده و اجازه نکاح را شخصی و منحصر به ولی قهری دانست. مستنبط از ماده ۱۰۴۴ اصلاحی قانون مدنی نیز همین معنا است: «در صورتی که پدر و جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادتاً غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی میتواند اقدام به ازدواج نماید» ماده ۱۰۴۴ قبلی با صراحت بیشتری به این موضوع اشاره میکرد و بیان میداشت که: «اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر به علیت تحت قیومیت باشد اجازه قیم او لازم نخواهد بود». مادر و سایر خویشاوندان دختر نیز حق دخالت در نکاح را ندارد. وصی منسوب از طرف ولی قهری نیز این حق بیبهره است.

۲- موافقت یکی از اولیاء دختر برای ازدواج وی کافی است و لذا هر گاه پدر یا جد پدری با ازدواج او موافقت نمایند میتواند ازدواج کند. هر چند امروزه با حیات پدر معمولاً جد پدری از مداخله در امور نوادگان خود، خودداری کرده و با افزایش سن ازدواج نیز اصولاً‌چنین توانی را هم ندارد.

۳- هر گاه دختری بدون اجازه ولی به اقدام به عقد نکاح کرده و بعداً ولی، عقد را اجازه داد و آن را تنفیض نمود، این اجازه دیگر قابل رجوع نخواهد بود.۱

۴- اذن ولی قابل رجوع است، بدین معنا که ولی میتواند در صورت موافقت با ازدواج دختر رشید، خود و قبل از نکاح، از تصمیم خود رجوع کرده و آن را تغییر دهد فرضاً با ذهنیت خوبی که از داماد داشته با ازدواج دخترش با وی موافقت مینماید ولی بعداً با تحقیق در مییابد وی بیبندوبار است. از تصمیم قبلی خود رجوع میکند.

۵- ولی نمیتواند به دختر، اذن و آزادی کامل در انتخاب همسر بدهد و آن را به طور کلی به دختر واگذارد. بلکه این اذن موردی بوده و باید درباره نکاح با شخص معین صادر گردد.[۱]

۶- در صورتیکه پدر یا جد پدری از اختیار خود سوء استفاده کرد و از نکاح دختر معانعت غیر موجه نماید، در این صورت دختر میتواند بدون کسب اجازه و صرفاً با تشریفات خاصی اقدام به ازدواج کند. ماده ۱۰۴۳.

۷- اذن ولی خاص است، بدین معنا که رضای او باید درباره نکاح با شخص معین صادر شود، ولی نمینواند انتخاب همسر را به طور کل به دختر واگذار کند.

۱- حر العاملی، محمدبن الحسن، وسائل الشیعه، ج۱۴، باب ۱۱، حدیث ۱۲، ص۴۵۹.

۲- همان منبع، حدیث ۵، ص۴۵۸.

۱- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، نشر میزان، ج ۱، ص ۷۹.

[۱] همان منبع ,ص ۱۵۵