در قانون مدنی ما، طلاق قضایی به شمار می آید، ذکر می‌‌کنیم.

 

مبحث اول: شیوه های طلاق در دادگاه

 

« طلاق، ایقاعی است تشریفاتی‌که به موجب آن، مرد به اذن یا حکم دادگاه، زن را که بطور دائم در قید زوجیت اوست رها می سازد ».[۱]

 

در موردی که زن خواستار جدایی است، بی گمان مطابق قانون بایستی با احراز سختی و مشقت شدید در ادامه زندگی زناشویی، از دادگاه حکم بگیرد و شوهر را بر مبنای آن اجبار به طلاق کند؛ ولی در فرضی که شوهر مایل به جدایی باشد؛ باید با تشریفات خاص و پس از رجوع به داوری از دادگاه اذن طلاق بگیرد. این اذن در اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش » نامیده می شود.

 

با توجه به تعریفی که از طلاق ارائه شد، شیوه های طلاق در دادگاه  به دو صورت است:

 

گفتار اول: طلاق به اذن حاکم

 

در طلاق به اذن حاکم، نخست مرد باید گواهی عدم امکان سازش را از دادگاه تحصیل نماید و آنگاه صیغه طلاق را اجرا کند و طلاقی که بدین صورت انجام می گیرد می تواند رجعی یا بائن باشد.

 

ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی طلاق را به دو نوع تقسیم و مقرر می دارد:

 

«طلاق بر دو قسم است: بائن و رجعی».

 

اگرچه مفاهیم طلاق بائن و رجعی برای افراد آشنا به فقه و حقوق دانان، روشن و آشکار است؛ با این وجود، اشاره به تعریف آنها در این جا خالی از فایده نیست.

 

 

بند اول: طلاق رجعی

 

در طلاق رجعی زن بعد از طلاق باید عده نگه دارد و نمی تواند بلافاصله شوهر کند و در مدت عده فقط برای شوهر حق رجوع وجود دارد؛ یعنی شوهر می تواند در ایام عده به طلاق رجوع کند و زندگی زناشویی را بدون نکاح مجدد از سر گیرد.[۲]

 

در طلاق رجعی تا زمانی که عده زن منقضی نشده، رابطه نکاح کاملاً قطع نگردیده و در حکم زوجه است. بنابراین نفقه زن بر عهده شوهر است و اگر یکی از زوجین فوت کند دیگری از او ارث می برد.[۳]

 

بند دوم: طلاق بائن

 

طلاق بائن، طلاقی است که بوسیله آن، رابطه زوجیت قطع می شود و بین زن و شوهر جدایی می افتد و برای شوهر حق رجوع نیست[۴]و اقسامی دارد که عبارتند از:

 

۱- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود.

 

۲- طلاق زن یائسه.

 

۳- طلاق خلع: در این نوع طلاق، زن بواسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد، اعم از این‌که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا کمتر یا بیشتر باشد، طلاق می گیرد و تا مادامی که زن به عوض رجوع نکرده، طلاق بائن است و با تصمیم مرد قابل اعاده به عقد قبلی نمی باشد.[۵]

 

در این نوع طلاق، زن برای رهایی خود از قید زوجیت با پرداخت مالی به شوهر موافقت او را برای طلاق جلب می کند.

 

۴- طلاق مبارات: در این نوع طلاق، برخلاف طلاق خلع، کراهت و نارضایتی از زندگی زناشویی دو جانبه است و از این رو قانون گذار، مالی را که زن در ازای طلاق به شوهر می دهد، محدود کرده و مازاد بر میزان مهر را مجاز نشمرده است.[۶] شرایط طلاق مبارات همان شرایطی است که در طلاق خلع آمده و تا زمانی که زن به عوض رجوع ننموده، این طلاق، بائن محسوب می شود.

 

۵- سومین طلاق که پس از سه نکاح متوالی انجام شود و فرقی نمی‌کند‌که این وصلت به واسطه رجوع باشد یا نکاح جدید.

 

۶- طلاق صغیره: در این نوع طلاق، عقد با دختری انجام گرفته که هنوز به سن بلوغ نرسیده است.[۷]

 

بند سوم: ضمانت اجرای عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش

 

سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که؛ آیا برای اخذ گواهی عدم امکان سازش‌که از پیش‌ شرط‌های ثبت طلاق است، ضمانت اجرایی در قانون پیش بینی شده است؟

 

در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ضمانت اجرای کیفری برای طلاق بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش، مقرر شده بود. بر اساس ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳« هر یک از طرفین عقد که بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش مبادرت به طلاق نماید، به حبس جنحه ای (تعزیری) از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای سر دفتری که طلاق را ثبت نماید ».

 

در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، ضمانت اجرای کیفری، برای طلاق بدون گواهی عدم امکان سازش پیش بینی نشده بود؛ اما با توجه به این که قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در این خصوص نسخ نشده، پس مجازات مقرر در این قانون، همچنان لازم الاجرا بود.[۸]

 

به موجب ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، از سر دفتری که طلاق بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش را ثبت نماید، سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد. قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ نیز در مورد مجازات طرفین عقد، ساکت است؛ اما به موجب ماده ۵۶ این قانون، هر سر دفتر رسمی که بدون حکم دادگاه یا گواهی عدم امکان سازش به ثبت طلاق مبادرت کند، به محرومیت درجه چهار موضوع قانون مجازات اسلامی، از اشتغال به سردفتری محکوم می شود. نکته قابل توجه این است که قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ از زمره قوانین منسوخ شده در ماده ۵۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ خارج شده است؛ لذا عقیده بر این است که قانون مصوب سال ۱۳۵۳ در مواردی که مغایر با قانون جدید نباشد، قابل اجراست در حالی که در قانون ۱۳۵۳ صراحتاً قانون مصوب ۱۳۴۶ نسخ گردیده بود.[۹]

 

 

 

در تأیید این نظر، می توان به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این سؤال که؛ آیا قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در مواردی همچون صدور اذن ازدواج مجدد ( مندرج در ماده ۱۶ قانون ) کماکان به قوت خود باقی است یا با اجرایی شدن قانون جدید حمایت خانواده، قانون سال ۱۳۵۳ نسخ شده است، اشاره کرد‌که چنین اعلام می دارد: « موادی از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ که به موجب قوانین بعدی نسخ نشده و شورای نگهبان هم خلاف شرع اعلام ننموده و با قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱ مغایرتی ندارد از جمله أخذ اجازه ازدواج مجدد از دادگاه مندرج در ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به قوت خود باقی است ».[۱۰]

 

باید توجه داشت که طلاق با ملاحظه شروط ماهوی صحت طلاق، طبق قانون مدنی و بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش و بدون ثبت در دفتر طلاق، صحیح و معتبر است و طلاقی که به ثبت نرسیده است، در صورتی که وقوع آن مسلم باشد، نمی توان باطل دانست؛ اما عدم ثبت طلاق به موجب ماده ۴۹ قانون جدید حمایت خانواده جرم شناخته شده است. در ماده ۴۹ چنین آمده است: « چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی، به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح، اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می شود… ».[۱۱]

 

دکتر صفایی در پاسخ به این سؤال که؛ آیا طلاق بدون صدور گواهی عدم امکان سازش یا صدور حکم الزام شوهر به طلاق، بدون ثبت در دفتر طلاق، معتبر است یا چنین طلاقی باطل است، چنین آورده است: «از ماده ۴۹ قانون جدید حمایت خانواده چنین بر می آید‌که چنین طلاقی باطل نیست؛ ولی مطلقه حق دارد در صورت امتناع شوهر از ثبت طلاق، الزام وی را از دادگاه بخواهد و دادگاه نیز ضمن الزام وی به ثبت واقعه طلاق، او را به پرداخت جریمه یا تحمل مجازات به شرح فوق، محکوم خواهد‌کرد. از طرف دیگر، ثبت طلاق بدون حکم نهایی یا گواهی عدم امکان سازش، طبق ماده ۵۶ قانون جدید حمایت خانواده، ممنوع و سردفتر به محرومیت از اشتغال به سردفتری، محکوم خواهد شد و ایشان معتقد است که بین ماده ۴۹ و ۵۶ هماهنگی لازم در زمینه ثبت طلاق شرعی وجود ندارد و عملاً ثبت طلاق شرعی بدون گواهی عدم امکان سازش یا صدور حکم طلاق، ممکن نیست و عملی که انجام آن قانوناً مقدور نیست؛ چگونه امتناع از آن می تواند جرم و عامل مجازات گردد. دکتر صفایی در ادامه می گوید: « برای حفظ نظم جامعه و در راه مصلحت خانواده، قانون گذار می تواند طلاق بدون صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم الزام به طلاق را، باطل و فاقد اعتبار قانونی بداند و اقدام مزبور را جرم و برای عامل آن، مجازات معین کند ». ایشان ضمن بیان این مطلب، از طرفی نیز پذیرش این نظر را از سوی شورای نگهبان، بعید می داند و معتقد است که در صورت بروز اختلاف بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام می تواند با پذیرش نظر فوق، مشکل را حل نماید.

 

بنابراین با توجه به قوانین فعلی، به دشواری می توان طلاقی را که از طرف شوهر، بدون اذن دادگاه واقع شده است، بی اثر دانست؛ زیرا اگر مقصود قانون گذار، بطلان طلاقی بود‌که پیش از صدور اجازه دادگاه ( گواهی عدم امکان سازش ) واقع می شود، چرا نکته به این مهمی به صراحت در قانون مورد تأکید قرار نگرفته است؟ همچنین با بررسی آرای صاحب نظران حقوق، متوجه می شویم که عدم أخذ گواهی عدم امکان سازش را باعث بطلان طلاق ندانسته اند و عدم رعایت این الزام را، صرفاً باعث ضمانت اجرای کیفری دانسته اند.

 

گفتار دوم: طلاق به حکم حاکم

 

در طلاق به حکم حاکم، اراده مرد، مدخلیتی ندارد. بدین صورت که زن، نخست از دادگاه تقاضای طلاق می نماید و دادگاه با رعایت شرایطی حکم به طلاق می دهد.

 

اصطلاح طلاق حاکم، اصطلاحی ناشناخته و مورد اختلاف است. اصطلاح طلاق حاکم با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ موضوعیت یافت و قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ نیز آن را تأیید کرد.[۱۲]

 

تصویب قانون حمایت خانواده و همچنین تصویب ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، در سال ۱۳۷۱ که صدور گواهی عدم امکان سازش را در هر مورد حتی در صورت توافق طرفین برای طلاق لازم دانسته بود، این شبهه را ایجاد‌کرد‌که امروزه تمامی طلاق ها، طلاق حاکم است.

 

امروزه بی هیچ تردیدی دادگاه در تمامی طلاق ها نقش دارد؛ اما چگونگی این نقش، وجه تفکیکی برای طلاق حاکم(قضایی) و غیر قضایی است. در تشخیص طلاق حاکم باید به چگونگی دخالت دادگاه در صدور گواهی عدم امکان سازش و حکم پرداخت.

 

بند اول: مقایسه طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی با طلاق به حکم حاکم

 

طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی، طلاق قضایی محسوب نمی شوند؛‌ زیرا در طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی، مخالفت دادگاه با امر طلاق ممکن نیست و ارجاع به داوری در طلاق به درخواست مرد صرفاً در حد یک مداخله صوری تلقی گردیده و در صورتی که زوج مصر به طلاق باشد نظر داوران مورد توجه قرار نگرفته و الزامی برای قاضی به وجود نمی آورد[۱۳] و همچنین گواهی عدم امکان سازشی که توسط دادگاه صادر می شود، یک تصمیم اعلامی و‌حاکی از احراز عدم سازش است که به زوجین حق می دهد به دفتر طلاق مراجعه کنند و حکم محسوب نمی شود، در حالی که حکم دادگاه وضعیت حقوقی جدیدی برای زن ایجاد می کند و یک حکم تأسیسی است.[۱۴]

 

هرچند به موجب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و آیات متعدد قرآن کریم و حدیث نبوی« الطلاقُ بِیَدِ مَن أخَذَ بِالسّاق »، اختیار طلاق اصولاً به دست مرد است؛ اما اعطای این حق به مردان به این معنا نیست‌که زن نمی‌تواند خود را از قید زندگی با زوج رها سازد و به موجب تبصره ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، زن نیز می‌تواند در مواردی از دادگاه تقاضای طلاق نماید؛ اما تمامی آراء طلاقی‌که به درخواست زوجه صادر می شود طلاق حاکم (قضایی) محسوب نمی شود.

 

بنابراین طلاق قضایی که امروزه به عنوان یکی از اقسام طلاق مطرح است عبارت است از: « طلاقی‌که زن در موارد مصرحه قانونی و با حصول شرایطی از دادگاه درخواست نموده و دادگاه در صورت احراز شرایط، مرد را ملزم به طلاق نموده و در صورت عدم اجرای آن توسط مرد، دادگاه با توجه به قاعده «الحاکم ولی الممتنع » زن را مطلقه می نماید ».[۱۵]

 

بند دوم: طلاق به واسطه شرط وکالت در ضمن عقد نکاح

 

بر اساس ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی « طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این که شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا در‌مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد‌کند یا سوء رفتاری نماید‌که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد‌که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد ».

 

قانون مدنی ایران در مورد وکالت زن در طلاق، از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است. در موردی هم که طبق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی، در ضمن عقد، شروطی بر شوهر شود و مقرر گردد‌که در صورت تخلف از شرط، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد‌که خود را مطلقه نماید باید موضوع در دادگاه مطرح‌گردد و پس از اثبات تحقق شرط در محکمه، زن می تواند خود را مطلقه سازد؛ اما با توجه به تعریف ارائه شده از طلاق قضایی، این نوع طلاق از مصادیق طلاق قضایی خارج است، زیرا در طلاقی که زوجه با اختیار حاصل از شروط ضمن عقد نکاح، درخواست می نماید، حاکم به ولایت از زوج ممتنع عمل نمی‌کند؛ بلکه زوجه تحقق یک یا چند شرط ضمن عقد نکاح را در محضر حاکم اثبات نموده و از قاضی می خواهد با توجه به تخلف زوج از شروط ضمن عقد به وی اذن دهد تا از وکالت اعطایی از ناحیه زوج، برای طلاق استفاده کرده و خود را مطلقه کند و مداخله و رسیدگی دادگاه، محدود به اثبات و تحقق موضوع شرط و تخلف از آن و همچنین احراز حق وکالت زوجه است و دادگاه حکم به طلاق نمی دهد؛ بلکه زن به وکالت از شوهر نسبت به مطلقه ساختن خود تصمیم می گیرد.[۱۶]

 

البته برخی نیز معتقدند که وکالت زوجه در طلاق؛ از موجبات طلاق به درخواست زن محسوب نمی شود؛ بلکه در آن رضایت شوهر شرط است و از طرق طلاق به توافق زوجین می باشد. یعنی اگرچه بعد از اعطای وکالت، زن با رضایت خود طلاق می گیرد ولی در ابتدا، اعطای وکالت به او با خواست و رضایت شوهر بوده است.[۱۷]

 

– [۱] کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۰۰٫

 

[۲] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۸۶٫

 

[۳] – همان، ص ۲۹۲٫

 

۳- محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده ( نکاح و انحلال آن )، مرکز نشر علوم اسلامی، ۱۳۷۹، ص۴۲۰٫

 

[۵] – ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی.

 

[۶] – ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی.

 

[۷] – ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی: « در موارد ذیل طلاق بائن است:

 

۱- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود.۲- طلاق یائسه.۳- طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد.

 

۴- سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از اینکه وصلت در نتیجه رجوع باشد یا نتیجه نکاح جدید ».

 

این ماده از فقه امامیه اقتباس شده است و در این ماده، طلاق دختر نابالغ (صغیره) ذکر نشده است.

 

[۸] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۵۷٫

 

[۹] – ماده ۵۸ قانون جدید حمایت خانواده:

 

« از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می گردد:

 

ا- قانون راجع به ازدواج مصوب ۲۳/۵/۱۳۱۰

 

۲- قانون راجع به انکار زوجیت مصوب ۲۰/۲/۱۳۱۱

 

۳- قانون اصلاح مواد (۱) و (۳) قانون ازدواج مصوب ۲۹/۲/۱۳۱۶

 

۴- قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشک قبل از وقوع ازدواج مصوب ۱۳/۹/۱۳۱۷

 

۵- قانون اعطاء حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب ۶/۵/۱۳۶۴

 

۶- قانون مربوط به حق حضانت مصوب ۲۲/۴/۱۳۶۵

 

۷- قانون الزام تزریق واکسن ضد کزاز برای بانوان قبل از ازدواج مصوب ۲۳/۱/۱۳۶۷

 

۸- قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۱/۱۲/۱۳۷۱ به جز بند (ب) تبصره ۶ آن و نیز قانون تفسیر تبصره های «۳» و «۶» قانون مذکور مصوب ۳/۶/۱۳۷۳

 

۹- مواد (۶۴۲)، (۶۴۵) و (۶۴۶) قانون مجازات اسلامی مصوب ۲/۳/۱۳۷۵

 

۱۰- قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل بیست و یکم (۲۱) قانون اساسی مصوب ۸/۵/۱۳۷۶

 

۱۱- قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب ۱۱/۸/۱۳۷۶ ».

 

[۱۰] – نظریه شماره ۵۵۸/۹۲/۷ مورخ ۲۶/۳/۹۲٫

 

[۱۱] – بر اساس ماده ۱۹ قانون جدید مجازات اسلامی، جزای نقدی درجه پنج، جزای نقدی بیش از هشتاد میلیون ریال و حبس تعزیری درجه هفت، حبس از نود و یک روز تا شش ماه است.

 

۱- لطفی، اسدالله، حقوق خانواده، ج ۲، انتشارات خرسندی، ۱۳۸۹، ص ۷۵٫

 

[۱۳] – دیانی، عبدالرسول، حقوق خانواده، میزان، ۱۳۸۷، ص ۲۶۵٫

 

[۱۴] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۵۹٫

 

[۱۵] – روشن، محمد، حقوق خانواده، انتشارات جنگل جاودانه، ۱۳۹۱، ص ۲۶۸٫

 

[۱۶] – مهر پور، حسین، طلاق قضایی و طبیعت حقوقی آن، نشریه حقوقی دادگستری، ۱۳۷۱، ص ۴۲٫

 

[۱۷] – افضلی، فرحناز، بررسی قاعده لاضرر‌ و ‌لاحرج در ‌طلاق به درخواست زوجه، نشریه جامعه شناسی‌ و علوم اجتماعی     ‌‌‌(مطالعات راهبردی زنان )، ۱۳۷۹، صص ۱۳۲-۱۳۳٫