همان گونه شرح آن گذشت، صلح دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی حسب مورد نیازمند رعایت تشریفات خاصی است امّا سوالی که طرح می شود این است که انجام این تشریفات در چه زمانی باید صورت گیرد ؟ آیا قبل از امضا و انعقاد توافق سازش موضوع و شرایط مربوط به صلح دعوا باید حسب مورد به تصویب ( هیئت وزیران و یا مجلس ) برسد؟ به عبارت دیگر آیا تحقق صلح و سازش منوط به رعایت تشریفات مقرر است ؟ یا اینکه پس از تحقق صلح و سازش و امضای آن توسط طرفین، باید صلح انجام شده به تصویب و تنفیذ برسد؟ اصل ۱۳۹ ق.ا مقرر داشته :« صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی … در هر مورد موکول به تصویب … ». با دقّت در این اصل و توجه به لفظ « موکول » به نظر می‌رسد که قبل از انعقاد و تحقق صلح، می بایست تشریفات مقرر شده رعایت گردد. امّا اگر این تشریفات رعایت نشده و دعوا با صلح خاتمه یابد چنین صلحی نافذ نبوده و با تصویب بعدی توسط مرجع صالح مؤثر و اجرایی خواهد بود . ^[۱۲]

ج) بررسی اموال شرکت‌های دولتی

حال به بررسی این موضوع می پردازیم که آیا محدودیت موجود در اصل ۱۳۹ ق.ا شامل اموال شرکت‌های دولت نیز می‌گردد ؟

برای پاسخ ‌به این سوال ابتدا باید تعریفی از شرکت های دولتی ارائه دهیم .

۱) مفهوم شرکت‌های دولتی

ماده ۴ قانون مدیریت خدمات کشوری (مصوب ۸/۷/۱۳۸۶ ) در تعریف شرکت‌های دولتی مقرر می‌دارد : « شرکت دولتی: بنگاه اقتصادی است که به موجب قانون برای انجام قسمتی از تصدّی های دولت به موجب سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی، ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری جزو وظایف دولت محسوب می‌گردد ، ایجاد و بیش از پنجاه درصد سرمایه و سهام آن متعلق به دولت می‌باشد. هر شرکت تجاری که از طریق سرمایه گذاری وزارتخانه ها، مؤسسات دولتی و شرکت‌های دولتی منفرداً یا مشترکاً ایجاد شده مادام که بیش از پنجاه درصد سهام آن منفرداً یا مشترکاً متعلق به واحدهای سازمانی فوق الذکر باشد شرکت دولتی است .»

1. بررسی شمول یا عدم مشمول اصل ۱۳۹ ق.ا بر اموال شرکت‌های دولتی

در خصوص دایره شمول محدودیت موجود در اصل ۱۳۹ ق.ا نسبت به اموال شرکت‌های دولتی ابتدا به نظر مشورتی که از سوی شورای نگهبان ارائه گردیده است توجه می نماییم:

« اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی به لحاظ صراحت و وضوح نیازی به تفسیر ندارد و اعضای شورای نگهبان به اتفاق آرای اصل مذکور را شامل اموال شرکت‌های دولتی نیز می دانند. » (نظریه مشورتی شماره ۵۶۰۶ مورخ ۱۷/۹/۷۲ ).

امّا با توجه به مشورتی بودن این نظریه و لازم الاتباع نبودن آن و با عنایت به ماده ۵۸۳ ق.ت که به موجب آن کلیه شرکت‌های تجاری را دارای شخصیت حقوقی مستقل از اعضا می‌داند ، پس با تشکیل شرکت ( از جمله شرکت دولتی ) شخصیت شرکت ، مستقل از شخصیت سهام داران ( از جمله دولت ) است ؛ ‌بنابرین‏ می توان گفت که اموال شرکت‌های دولتی ، مشمول محدودیت اصل ۱۳۹ ق.ا نخواهد شد. ( برای دیدن نظر موافق رک: شیروی ، ۱۳۹۱ ،ص۸۷ ).

همچنین اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قضاییه نیز در نظریه ای دیگر به شماره ۳۸۴۱/۷ مورخ ۲/۵/۱۳۸۰ مقرر داشته :« … وزارتخانه ها یا مؤسسات دولتی از اجزاء دولت تلقی می‌شوند، در حالی که شرکت‌های دولتی واجد چنین وضعی نیستند و به لحاظ حقوقی شخصیت آنان مستقل از دولت است و در فرض هم که تمام سرمایه ی آن ها متعلق به دولت باشد ، با توجه به تعاریف متفاوتی که در قانون از آن ها به عمل آمده ، نمی تواند عنوان مؤسسه‌ دولتی را بر آنان نهاد و در نتیجه آنان را مشمول مقررات راجع به مؤسسات دولتی دانست …» (برای دیدن استدلال های دیگر رک: هندی، پیشین ).

بند دوم : بررسی سازش در دعاوی تاجر ورشکسته

دوّمین موردی که سازش در آن با نوعی محدودیت و تشریفات همراه است، دعاوی مربوط به تاجر ورشکسته است. منظور از سازش در دعاوی تاجر ورشکسته، دعاویی غیر از خود دعوای ورشکستگی است یعنی قصد داریم ‌به این موضوع بپردازیم که در صورت صدور حکم ورشکستگی چنانچه بین تاجر و شخص یا اشخاص دیگر دعوایی در جریان باشد و یا اختلافی در امری ایجاد شده باشد، آیا این اختلاف یا دعوا قابل مصالحه و سازش است یا خیر ؟

لازم به ذکر است همان‌ طور که قبلاً هم اشاره کردیم، دعوای ورشکستگی قابل مصالحه و سازش نیست . برای مثال : تاجر و طلبکاران نمی توانند توافق کنند که تاجر، ورشکسته محسوب نگردد. چرا که مصالحه و سازش در این امر، مخالف قواعد و مقررات مربوط به نظم عمومی است .

الف) مفهوم ورشکستگی

ورشکستگی را می توان در دو مفهوم عرفی و حقوقی بررسی نمود .

۱) مفهوم عرفی ورشکستگی

از نظر عرفی، کسی که وضعیت مالی به هم ریخته ای دارد و بدهی های خود را نمی پردازد، یعنی همکاران او و اشخاصی که با وی معامله می‌کنند او را ورشکسته می شناسند .

۲) مفهوم حقوقی ورشکستگی

ماده ۴۱۲ قانون تجارت، ورشکستگی را این گونه تعریف می‌کند :« ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می شود … »

همچنین ماده ۴۱۵ قانون تجارت نیز صدور حکم ورشکستگی را، لازمه ورشکسته تلقی کردن تاجر می‌داند ‌بنابرین‏، از لحاظ حقوقی ورشکستگی زمانی محقق می شود که متضمن سه شرط ذیل باشد :

اولاً : شخص بر اساس معیارهای موجود در مواد ۲ و ۳ ق.ت تاجر تلقی گردد .

ثانیاًً : تاجر از پرداخت وجوهی که به دیگران بدهکار است، عاجز و ناتوان گردد .

ثالثاً : حکم ورشکستگی تاجر از سوی دادگاه صلاحیت دار صادر شده باشد .

ب) وضعیت سازش در دعاوی تاجر ورشکسته

تاجر ورشکسته به محض صدور حکم ورشکستگی دچار نوعی حجر و ممنوعیت می‌گردد . ماده ۴۱۸ ق.ت در این خصوص مقرر می‌دارد :« تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتّی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است . در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم مقام ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند . »

حال وقت آن رسیده ، ‌به این سوال پاسخ دهیم که آیا تاجر ورشکسته می‌تواند دعاوی خود را با صلح و سازش خاتمه دهد ؟ برای پاسخ ‌به این سوال باید سازش در دعاوی غیر مالی را از دعاوی مالی تفکیک کنیم .

۱ )سازش در دعاوی غیر مالی

در دعاوی غیر مالی تاجر ورشکسته با ممنوعیتی روبرو نیست و دارای اختیارات کامل است . ‌بنابرین‏ در صورتی که مثلاً : در دعوای ملاقات با فرزند با مصالحه و سازش ترتیبی برای ملاقات مقرر گردد، یا در دعوای رفع مزاحمت و .. اقدام به مصالحه گردد ؛ تا جایی که این مصالحه با امر مالی تداخل پیدا نکند، سازش انجام شده توسط تاجر ورشکسته کاملاً صحیح و نافذ است امّا در صورت وجود امر مالی باید مطابق سازش در امور مالی اقدام گردد .

۲ )سازش در دعاوی مالی

با صدور حکم ورشکستگی تاجر در امور مالی خود حق هیچگونه دخل و تصرفی را ندارد. اگر دعوایی مالی بین او و دیگران مطرح بوده از این پس باید مدیر تصفیه به عنوان قائم مقام او طرف دعوا قرار گیرد و حتی اگر قرار است دعوایی مالی علیه تاجر ورشکسته طرح شود ، می بایست به طرفیت مدیر تصفیه اقامه شود. (ماده ۴۱۹ ق.ت)