تبعیت قانون مدنی ازنظریه تشریک

قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر امامیه پیروی کرده و اجازه پدر و جدپدری را در نکاح دختر باکره و لازم دانسته است در نظام حقوق مدنی قبل از انقلاب پسر و دختر با رسیدن به سن ۱۸ سال تمام شمسی از حجر خارج می شدند و اصولاً در امور خود استقلال پیدا میکردند و خانواده حق دخالت در اعمال آنان را نداشت، با این وجود در مورد دختر، این قاعده دارای استثنایی بود که در ماده ی ۱۰۴۳ قانون مدنی پیش بینی شده بود. این ماده مقررمی داشت

((نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد متوقف به اجازه پدر یا جد پدری او است))

با اصلاح قانون مدنی به سال ۱۳۶۱ و لغوسن ۱۸ سال سن کبر و قبول معیار بلوغ به عنوان قابلیت صحی برای ازدواج ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی هم اصلاح شد تا به فقه امامیه و موارد دیگر قانون مزبور هماهنگی کامل داشته باشند.

ماده ی ۱۰۴۳ اصلاحی چنین مقرر می داشت ((… نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجاز ه ی پدر یا جد پدری اوست))

در سال ۱۳۷۰ ماد ه ۱۰۴۳ قانونی مدنی،بار دیگر به شرح زیر اصلاح گردید

نکاح دختر باکره ی را موضوع این حکم قرار میداد.ولی قانون گذار رشد را مورد عنایت قرار نداده و به سن بلوغ اکتفا کرده است، در حالی که علاوه بر سن بلوغ، احراز رشد در امر نکاح نیز لازم است؛ زیرا در صورت عدم احراز رشد ،ولایت پدر به اتفاق فقیهان امامیه استمرار دارد و تنها استمرار ولایت بر دختر باکر ه رشیده محل اختلاف است که قانو نگذار در این ماده بر خلاف قول مشهور، اخذ اجاز ه پدر یا جد پدری را ضروری دانسته است برخی از حقوق دانان ماده ی ۱۰۴۳ ق.م راپیروی از قول تشریک یعنی انتخاب دختر و اجازه پدر دانسته اند تا هم رعایت شخصیت نوجوان در انتخاب همسر آیند ه خود بشود و هم پدر یا جد پدری بتواند از ازدواج نامناسب او جلوگیری کند، آمیز های از عشق و تجربه ی استواری نکاح و سعادت دختر راتضمین کند[۱].

البته قانو نگذار در ذیل ماد ه ۱۰۴۳ مقررهر می دارد:

(هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، دختر می تواند با معرفی کامل مردی که میخواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج مراجعه ونسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید .

نتیجه بخش سوم:

فقهای امامیه و همچنین فقهای اهل سنت به ولایت پدر و جد پدری بر دخترصغیره و بالغ غیر رشیده اتفاق نظر دارند، اما در ولایت بر دختر باکره بالغه رشیده میان فقها اختلاف نظر وجود دارد نظرها و اقوال فقهای امامیه را در پنج قول می توان جمع بندی کرد:

الف ) استمرار ولایت پدر و جد پدری بر باکره

ب) استقلال باکره ی در ازدواج

ج) تشریک در ولایت

د) استمرار ولایت برای پدر و جد درازدواج دایم نه منقطع

ه ) استمرار ولایت در ازدواج منقطع و سقوط آن در ازدواج دایم.

مشهور این اقوال در بین فقهای متقدم و متاخر امامیه قول، استقلال باکر ه در ازدواج می باشد درفقه اهل سنت نیز دو قول مطرح است که فقهای شافعی، مالکی وحنابله قایل به استقلال ولی در تزویج باکر ه میباشد ولی فقهای حنفی معتقد به استقلال دختر باکره در امر ازدواج هستند.

قانون مدنی ایران نیز به تبعیت از فقهای معاصر قول تشریک را پذیرفته و اخذاجازه ی پدر یا جدپدری را برای ازدواج باکر ه ی بالغه ی ضروری دانسته است.