بررسی تطبیقی فقهی و وسنی وحقوقی اذن پدروجدپدری

ماده ۱۰۴۳قانون مدنی مقرر می دارد((نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده،اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد،موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است))

پدر وجد پدری در مورد دختر باکره می باشد نه ثیبه،حال به طریق اولی می توان از مفهوم مخالف ماده استفاده نمود وازدواج دختر ثیبه را خارج از ماده فوق دانست وبه طور یقین ادعا نمود که در مورد ثیبه اذن پدر وجد پدری لازم نمی باشد وثیبه در ازدواج خود مستقلا عمل می کند اذن پدر وجد پدری در صورتی است که دختر هنوز شوهر نکرده است

حال این سوال به ذهن می رسد که وصف باکره چیست وبه چه معنایی حمل می شود

در اینجا لازم می باشد که تعریفی از دختر باکره داشته باشیم باکره از دیدگاه علمی دختری است که پرده بکارت سالم باشد ودر صورتی که پرده بکارت دختر(به هر علتی)پاره شود آن دختر دیگر باکره محسوب نمی شود واز نظر فقهی دختری است که پرده بکارت آن سالم باشد وقتی اولین نزدیکی صورت گرفت دختر دیگر باکره محسوب نمی شود وحتی اگر از دیدعلمی باکره باقی مانده باشد در این میان تعاریفی از باکره در حقوق بدین صورت ارائه می شود

که دختری است که سابقه ازدواج ثبت شده نداشته باشد وبه محض اینکه اولین ازدواج دختر از لحاظ قانونی ثبت شود دختر دیگر باکره نیست حتی اگر از دیدعلم باکره باشد وقبل از ثبت ازدواج قانونی دختر باکره محسوب می شود،حتی اگر باکره نباشد با تعاریف گوناگونی که از نظر علمی وفقهی وحقوقی از باکره بودن دختر انجام گرفت م توان اذعان داشت که اذن پدر وجد پدری فقط در مورد ازدواج دختری لازم است که باکره باشد بنابراین دختری که ی توان اذعان داشت که اذن پدر وجد پدری فقط در مورد ازدواج دختری لازم است که باکره باشد بنابراین دختری که یک بار ازدواج کرده وبکارت اوزائل شده است برای ازدواج بعدی نیاز به اذن پدر وجد پدری ندارد همچنین اگر بکارت دختر بدون ازدواج براثر ازدواج باطل با عمل جنسی از بین رفته باشد می تواند بدون اذن پدر وجد پدری ازدواج کند[۱].

بنابراین اگر دختری یکبار شوهر کند واین نکاح پس اززنا شویی سببی منحل شود بار دوم آزاد می باشد وبدون نیاز به اذن پدر وجد پدری می تواند ازدواج کند ومحدودیتی از لحاظ قانونی نمی توان برای آن قائل شد حال این سوال در ذهن متبادر می شود اگر فردی به نکاح دیگری در آید ولی پیش از نزدیکی عقد نکاح به سببی از بین برود تکلیف چیست؟

آیا در این مورد نیز دختری که بدون نزدیکی ازدواج او بهم خورده است در ازدواج بعدی خود ولو با همان شخص نیاز به اذن پدر وجد پدری ندارد وخود مستقلا می تواند ازدواج کند در وهله اول به نظر می رسد نیازی به اذن ندارد وخود می تواند مستقلا ازدواج کند ولی باید این نکته را در نظر داشت که ازدواج فقط خواندن خطبه عقد نبوده وقاعده وقواعدی برآن حاکم می باشد در مقابل می توان گفت که قانون به صراحت بیان نموده است که در نکاح دختری که شوهر نکرده باشد))ولی در فرض ما دختری که نکاح وی به سببی از بین برود اینکه نزدیکی انجام شود از دید جامعه شوهر کرده محسوب می شود وبا شخصی که ازدواج کرده یا به عبارت صحیح قانونی شوهر کرده باشد ونزدیکی هم انجام شده باشد به یک چشم دیده می شود که این موجب ایجاد نظریه های متفاوت می شود چه بسا که می توان در عقد نکاح شرط عدم نزدیکی را به عنوان شرطی نافذ به عده بعضی از حقوقدانان آورد که مورد انتقاد شدید حقوقدانان مقابل می باشد در کل به عقیده حقوقدانان صاحب نظر مقصود ماده ۱۰۴۳قانون مدنی که مقرر می دارد.

((نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده موقوف به اجازه پدر وجد پدری او است در مورد دختری که ازدواج او به سببی از بین رفته ونزدیکی انجام نگرفته در ازدواج بعدی خود نیاز به اذن پدر یا جد پدری دارد واذن ساقط نشده است))[۲].

بنابراین اگر دخترباکره یکبار شوهر کرده وقبل از نزدیکی از او جدا شده باشد برای ازدواج دوم نیاز به اذن پدر وجد پدری دارد حال سوالی دیگر به ذهن می رسد وآن این است که آیا دختری که به علتی غیر از نزدیکی بر اثر عقد نکاح مانند بازی کردن یا پرش یا در اثر ورزش کردن وفعالیتهایی که انجام میدهد ویا حتی در عمل جراحی ونظایر آن پرده بکارت دختر زایل شود حکم چیست؟ آیا می توان نام باکره بر اوعنوان کرد یا از حالت باکره بودن خارج می شود که اثر آن در اذن پدر وجد پدر نمایان وآشکار می شود.

با توجه به سکوت قانون در این زمینه می توان از نظرات فقهی در این مورد بهره جست با توجه به تعریفی که ابتدا از باکره در دیدگاه فقهی بیان نمودیم استنباط می شود که نزدیکی راشرط از بین برنده باکره بودن دختر دانسته است.

در فقه این برداشت انجام می گیرد که بکارت دختر از راه مواقعه زایل نگر دیده باشد واگر بکارت دختر از طریق غیر مواقعه ازبین برود،چنین دختری باکره یا در حکم او محسوب می شود.۲اما اگر بکارت با مواقعه زایل گردد اذن پدر وجد پدری ساقط می شود[۳]. بنابراین اگر بکارت دختری در اثر سقوط یا پریدن یا ازاین قبیل ازبین برود چون دختر شوهر نکرده است ودر عرف نیز او را دوشیزه می دانند باید اذن پدر وجد پدری را بر دختر استوار وثابت دانست[۴].

اگر در اثر ورزش وبازی کردن یا عمل جراحی ومانند آنها بکارت دختر زایل شده باشد،وصف باکره از وی سلب نمی گردد وهر گاه زنی شوهر اختیار کرده باشد ولی به علت عدم مواقعه یا حتی با مواقعه بکرت وی زایل نشده باشد در این موارد نیز دختر باکره محسوب می شود اما اگر بکارت دختری در اثر مواقعه شرعی یا غیر شرعی زائل گردد ،چنین زنی باکره نیست وبه او ثیبه می گویند واین قول مشهور فقعای امامیه است[۵].

در مقابل عده ای از فقیهان حتی ازاله بکارت غیر شرعی(مثلا زنا)را نیز باعث از بین رفتن اذن پدر یا جد پدری نمی دانند واین راه با با ظاهر ماده ۱۰۳۴ قانون مدنی موافق وسازگار می دانند[۶].

ماده ۱۰۴۳قانون مدنی مبتنی بر فقه امامیه می باشد که درآن دختر باکره در نکاح مستقل نبوده ونیاز به اذن پدر یا جد پدری دارد واگر از باکره بودن خارج گردد نیازی به این اذن ند ارد در این زمینه می توان به رای وحدت رویه ردیف۶۲مورخه۲۹/۱/۶۳اشاره نمود که اعلام می نماید در دخول وازله بکارت چه مشروع باشد،چه نامشروع،موجب سقوط ولایت پدر است ومشروعیت دخول قبل از عقد،شرط صحت عقد ویا شرط سقوط ولایت پدر نیست ودخول مطلقا(مشروع باشد یا غیر مشروع)سبب سقوط ولایت پدر میباشد))

پس می توان اعلام داشت که مشروعیت وعدم مشروعیت دخول وازاله بکارت قبل از عقد نکاح شرط سقوط اذن ولی نبوده و بعد از عقد شرط سقوط می باشد قابل ذکر می باشد که این نیز قابل انتقاد می باشد مثلا اگر دختری بدون اذن پدر شوهر کند ودر اثر مخالفت پدر ودرخواست او نکاح نامتناسب ابطال شود،دختر می تواند با همان مرد دوباره ازدواج کند وچون باکره نیست ونامشروع بودن آمیزش نخستین نیز از سقوط ولایت پدر جلوگیری نمی کند،این بار پدر حق اعتراض ندارد دختر با این حیله از اجرای حکم قانون می گریزد وبا شوهر دلخواه ونامتناسب خود به سر می برد.و بااین رویه باانتقاد حقوقدانان روبرو گردیده است وصدور چنین حکمی را ناشی از انصاف وتاثیر پاره ای از فقها دانسته اند تااجرای درست ودقیق قانون. ودلیل خود را براین قرار داده است که اگر نکاح نخست دختر به دلیل مخالفت پدر ابطال شده است چگونه می توان ادعا کرد که دختر شوهر کرده است؟آیا عقد باطل می تواند در اسقاط حق ولی موثرباشد؟وانگهی،این رای راه رابرای حیله گری وتقلب نسبت به قانون می گشاید و باحکمت ماده ی ۱۰۴۳ قانون مدنی که تا اندازه ای می تواند خطر های ناشی از ازدواج دختران خرد سال راتعدیل کند،تعارض دارد.

[۱] – صفایی، حسین ،مامی.اسداله ،مختصر حقوق خانواده ، ص۷۹

[۲] – کاتوزیان-ناصر-حقوق خانواده جلد اول ص ۸۱

[۳] – شهید ثانی، مالک الافهام فی شرح شراتع الاسلام. جلداول ص۴۴۸

[۴] – کاتوزیان،ناصر ، همان ص۸۱

[۵] – علامه حلی ،قواعد،جلد۲ .کتاب نکاح، ص۲۷

[۶] – ملاا،حمد نراقی ،مستندالشیعه ،جلد ۲،ص۴۸۱