بسیاری از اصول حاکم بر رأی قضایی در حقوق ملّی برخاسته از منابع فقهی حقوقی اسلامی به ویژه ضوابط فقه امامیّه در باب قضا است و اهمیّت موضوع در جایی آشکارتر می شود که اصل ۴ ق.ا[۱] تأیید عدم مخالفت قوانین مدوّن با ضوابط فقهی و مقرّرات شرعی را بر عهده یک مرجع خاص به نام شورای نگهبان که متشکّل از علمای طراز اوّل کشور می باشد واگذار نموده است . از این رو مهم ترین اصول حاکم بر رأی در دادرسی اسلامی بررسی می گردد .

 

بند نخست : اصل بی طرفی و استقلال قاضی صادر کننده رأی

 

بی‌طرفی قاضی در رأی مورد تأکید فقه اسلامی است .[۲] هرچند در معنی و مصادیق آن اختلاف نظرهایی بین فقها وجود دارد . برخی مراد از بی‌طرفی قاضی را لزوم رعایت مساوات کامل بین طرفین اختلاف دانسته‌اند .[۳] در حالی‌که برخی دیگر ، رعایت مساوات را به طور کامل در فرضی که یکی از طرفین اختلاف مسلمان نیست لازم نمی‌دانند .[۴] به ‌هر‌ روی ، صرف نظر از لزوم یا عدم لزوم رعایت بی‌طرفی در آداب و رفتار دادرس با طرفین ، لزوم بی‌طرفی او در قضاوت بین آن‌ها و تصمیم‌گیری ، در فقه امامیّه مورد اجماع فقها است و از اصول اولیّه دادرسی اسلامی محسوب می‌شود .

 

استقلال قاضی نیز از آموزه ‌های مورد تأکید فقه امامیّه به شمار می‌رود و نه تنها قاضی باید از پذیرش هر نوع امری که استقلال وی را ضایع می‌سازد ، پرهیز کند ، بلکه حکومت اسلامی نیز حق تحمیل هیچ موضوعی را به قاضی ندارد . چنانکه در داستان مشهور قضاوت شریح قاضی ، بین امیرالمؤمنین (ع) که خلیفه وقت مسلمین بودند و فرد یهودی ، شریح با استقلال کامل و بدون توجّه به مقام امام (ع) که اعطا‌کننده مسند قضا به او بودند ، قضاوت نمود .

 

 

 

 

بند دوّم : اصل تخصّص و مهارت قاضی صادر کننده رأی

 

تخصّص و مهارت قاضی برای انجام قضاوت و لزوم تسلّط وی به علوم لازم برای صدور رأی ، از ضرورت های دادرسی اسلامی محسوب می‌شود و فقها مباحث مفصلّی را درباره حدّاقل های علمی لازم برای قاضی جهت تصدّی منصب قضا مطرح کرده‌اند .[۵] بنابراین یکی از اصول دادرسی اسلامی ، انجام این دادرسی توسّط افراد دارای مهارت و تخصّص علمی است . استثنای مهمّی که بر این اصل وارد شده است ، عدم لزوم رعایت این اصل در مورد قاضی تحکیم است . در واقع ، قاضی تحکیم ، یعنی فردی که طرفین اختلاف بر سر او برای حلّ نزاع خود تراضی کرده‌اند ، می‌تواند حائز شرایط علمی و تخصّصی مذکور برای سایر قضات نباشد .

 

 

بند سوّم : اصل اثبات دعوا توسّط مدّعی

 

قاعده مشهور « اَلبَیِّنه عَلی المُدَّعی وَ الیَمین عَلی من اَنکر » ، به تنهایی برای تبیین لزوم اثبات ادّعا توسّط مدّعی در دادرسی اسلامی کفایت می‌کند . اما به عقیده برخی ، قسمت اخیر این قاعده که مدّعی‌علیه را برابر صرف ادّعای مدّعی و بدون آن که مدّعی بیّنه‌ای اقامه کرده باشد ، به ادای سوگند وادار می‌کند ، رنگ و بویی از نظام دادرسی خواهان ‌مدارانه دارد .[۶]

 

بدین ترتیب در قضای اسلامی ، بار اثبات دعوا همواره بر عهده مدّعی است . اما شارع در ‌این‌ خصوص ، راه افراط را نپیموده و وجدان و ضمیر انسانی افراد را نیز به‌ عنوان تضمین نهایی عادلانه بودن تصمیمات اتّخاذ شده ، قرار داده است . به عبارت دیگر ، هر چند قرار داشتن بار اثبات دعوا بر عهده مدّعی در فقه اسلامی آشکار است اما اجرای عدالت و عادلانه بودن تصمیم نهایی به‌عنوان هدف اصلی قضای اسلامی ، ایجاب می‌کند که برای ذی حق فاقد بیّنه نیز این فرصت را باقی گذاشت که با تحریک وجدان طرف مقابل ، آخرین بخت خود را نیز برای رسیدن به حق خویش بیازماید . بنابراین درخواست یمین « قسم » از منکر نه تنها منافاتی با قرار داشتن بار اثبات بر عهده مدّعی ندارد بلکه تضمینی برای عادلانه بودن دادرسی به ‌شمار می‌رود .

 

 

 

بند چهارم : اصل حقّ دفاع

 

حقّ دفاع در برابر ادّعاهایی که علیه اشخاص صورت می‌پذیرد از اصول مسلّم دادرسی اسلامی است به ‌طوری‌که نه تنها دادرس موظّف است که پس از استماع سخنان هر یک از طرفین ، فرصت تکلّم را به دیگری بدهد[۷]، بلکه منع دادرسی غیابی در حقوق الهی و مقرّرات سخت‌گیرانه دادرسی‌های غیابی در حقوق‌النّاس و نیز ادّعا بر میّت[۸] ، همگی نشان دهنده وجود اصل حقّ دفاع در نظام دادرسی اسلامی است .

 

 

 

بند پنجم : اصل حلّ اختلاف بدون صدور رأی

 

یکی از وظایف قاضی در فقه امامیّه ، پرهیز از صدور رأی بین طرفین اختلاف و حلّ ‌و ‌فصل اختلاف آن ها به شیوه صلح‌ و ‌سازش است ، زیرا علاوه بر ورود نهی صریح از قضاوت بین مردم و پرهیز از فتوا دادن بین آن‌ها تا حدّ امکان ، فقها ترغیب طرفین به صلح را نیز جزء مستحبّات مؤکّد برای قاضی دانسته‌اند . شهید ثانی در همین رابطه چنین می ‌فرماید ، « و مستحب است که قاضی قبل از حکم ، طرفین را به صلح ترغیب نماید و هرگاه تحقّق صلح بین آنان متعذّر باشد ، به مقتضای شرع بین آنان حکم کند … . »[۹]

 

 

 

ابن ادریس نیز در السرائر بر جواز و استحباب امر طرفین به صلح‌ و ‌سازش از طرف قاضی ادّعای اجماع کرده و آن را مقتضی قول خداوند در قرآن که می‌فرماید « و اصلح خیر »[۱۰] دانسته است .[۱۱]

 

در مجموع با دقّت در روایات موجود در باب قضا و نیز استحباب وساطت قاضی برای صلح‌ و‌ سازش « و نه برای ابطال حق از سوی ذی‌حق » می‌توان به این نتیجه رسید که اصلاح ذات‌البین در نظام حقوقی اسلام ، مهم‌تر از احقاق حق با توسّل به نظام رسمی دادگستری و صدور رأی قضایی است .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوّم :

 

 خصوصیّات رأی داور و  مقایسه آن با رأی دادگاه تا زمان صدور رأی

 

 

 

در موضوع خصوصیّات آرای داوری و قضایی در حقوق ملّی و اسناد داوری ، با توجّه به اصول حاکم بر رأی داوری و رأی قضایی ، جریان صدور رأی ، صلاحیّت مرجع صدور رأی ، شرایط داور و قاضی صادر کننده رأی ، موضوع و شرایط خاصّ دعوا و ماهیّت رأی ، در دیوان های داوری در مقایسه با دادگاه های ملّی ، رویّه واحدی وجود ندارد . قوانین حاکم بر رسیدگی داوری و رأی داور نیز ، از نظام حاکم بر آرای قضایی ملّی تبعیّت نمی نماید . اما کلیّه آرای صادره از دیوان های داوری و دادگاه ملّی دارای خصوصیّاتی از نظر شکل و ماهیّت می باشند ، که از الگوهای ساختاری نسبتاً مشابهی برخوردارند . در این بخش ابتدا در فصل نخست ، مسائل مربوط به تشریفات دادخواهی از دیوان داوری و دادگاه ، جریان صدور رأی و ماهیّت رأی صادره با توجّه به نفوذ حاکمیّت اراده طرفین و لزوم تبعیّت از قوانین آمره ، بررسی می شود ، سپس ، مسائل شکلی و ماهوی حاکم بر رأی در زمان صدور رأی ، در فصل دوّم تحلیل می گردد .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل نخست : خصوصیّات رأی داور و رأی دادگاه قبل از صدور رأی

 

     رسیدگی و صدور رأی در دعاوی داوری و قضایی ، تحت شرایط مقرّر در قوانین ملّی و اسناد داوری بین المللی یا شرایط منتخب طرفین صورت می پذیرد . بنابراین اصول حاکم بر آرای داوری و قضایی ، جریان صدور رأی اعم از تشریفات دادخواهی ، ابلاغ درست اسناد دعوا ، ایرادات مطروحه در فرآیند رسیدگی مانند ایراد به دیوان داوری و دادگاه ملّی ، ایراد به داور و قاضی ، ایراد به اصحاب دعوا ، ایراد به دعوا و در نهایت ماهیّت رأی از مسائل بحث برانگیز می باشد . حال ، آیا اصول و تشریفات واحدی بر آرای داوری و قضایی در حقوق ملّی حاکم است ؟ آیا اسناد داوری تجاری بین المللی رویّه واحدی در این خصوص اتّخاذ نموده اند ؟ موضع دیوان داوری و دادگاه ملّی در برخورد با ایرادات چگونه است ؟ آیا لزوم تبعیّت از اراده قانونگذار ملّی ، تأثیری در ماهیّت رأی داور و رأی دادگاه دارد ؟

 

مبحث نخست : آیین صدور رأی داوری و رأی قضایی

 

دادخواهی اشخاص از مرجع صالح یا درخواست دادرسی ، از آنجایی که تکلیف به رسیدگی برای دیوان داوری و دادگاه ایجاد نموده و ادّعاهایی که مبنای دادخواهی است تعیین می نماید دارای اهمیّت می باشد . از این رو قواعد و مقرّراتی وجود دارد که رعایت آن ها از آغاز رسیدگی تا هنگام ختم دادرسی و صدور رأی برای اصحاب دعوا ، داور و قاضی لازم بوده تا جایی که در رسیدگی قضایی ، رعایت حقوق شکلی مقرّ رسیدگی الزام آور می باشد . با این وجود در داوری های ملّی و بین المللی ، آیین رسیدگی به دعاوی حقوقی ملّی ، اعمال نشده و طرفین داوری و شخص داور ملزم به رعایت مقرّرات شکلی ملّی نمی باشند .

 

گفتار نخست : اصول حاکم بر آرای داوری و قضایی

 

در رسیدگی های داوری ، در بعد ملّی و بین المللی و دادرسی قضایی ملّی ، داور و قاضی ملزم به رعایت اصولی می باشند که این اصول به تضمین عادلانه بودن فرآیند رسیدگی می پردازد ، بنابراین عادلانه بودن رسیدگی باید به عنوان یک الزام در نظر گرفته شود و این مهم فقط با رعایت اصول رسیدگی عادلانه که بایستی در جزء جزء فرایند رسیدگی رعایت گردد محقّق می شود . علاوه بر آن در نظام حقوق نوشته ، رسیدگی ، اساساً مستند به قانون است و باید تحقّق رکن عدالت را در درون مقرّرات یافت ، به عبارتی قانون مهم ترین معیار عدالت در رسیدگی می باشد که در صورت شفّافیّت و دقّت ، بهترین معیار برای رسیدن به عدالت در رسیدگی است .

 

بند نخست : اصل تشریفاتی بودن رأی

 

فرآیند رسیدگی مجموعه ای از تشریفات و آیین هاست که رعایت آن ها برای رسیدن به نتیجه لازم می نماید و عدم رعایت هر یک از این تشریفات ممکن است به حدّی باشد که جزء اصول آمره و حقوق اصحاب دعوا باشد به نحوی که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد . با این حال هیچ یک از مواد قانونی مفهوم « تشریفاتی بودن رسیدگی » را تبیین ننموده اند تا جایی که هیچ تفکیکی در قانون شکلی از نظر مقرّرات تشریفاتی رسیدگی و مقرّراتی که از ارکان و  لوازم رسیدگی می باشد به چشم نمی آید . به طور کلّی آن قسمت از مقرّرات و ضوابطی که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای مدّعی و نحوه شنیدن پاسخ و دفاع مدّعی علیه و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین می باشد جزء تشریفات رسیدگی می باشد که رعایت اصول رسیدگی در هر صورت لازم است ولی رعایت تشریفات رسیدگی در برخی موارد مانند دعاوی خانواده ، داوری های ملّی و دعاوی تجاری بین المللی الزامی نیست و تابع شرایط و مقرّرات خاصّ خود می باشد .[۱۲] به عنوان مثال تعیین وقت رسیدگی یا رعایت مقرّرات ابلاغ . به عبارتی حقوق شکلی در راستای حفظ نظم عمومی تنظیم گردیده و قواعدی نظیر صلاحیّت ذاتی ، ترکیب مرجع رسیدگی و مقرّراتی که جهت تضمین حقوق خواهان و خوانده تدوین گردیده ، جزء ارکان رسیدگی محسوب می شود . اما آن قسمت از مقرّرات و ضوابط که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای خواهان ، نحوه شنیدن پاسخ و دفاع خوانده و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین است ، جزء تشریفات رسیدگی می باشد . به عنوان مثال تعیین وقت رسیدگی و ضرورت دعوت از خوانده برای پاسخ گویی به دعوا ، ضرورت پذیرش وکالت از ناحیه هر طرف ، امکان استناد هر طرف به یک یا چند دلیل از دلایل اثبات دعوا ، امکان برخورداری هر طرف از توسّل به اعاده دادرسی ، تجدیدنظرخواهی ، واخواهی و … ، که مستقیماً به حقوق اصحاب دعوا مربوط می گردد ، جزء لوازم و ارکان رسیدگی است .[۱۳] ولی نحوه ابلاغ به طرفین ، پرداخت هزینه دادرسی ، مواعد پرداخت دستمزد کارشناس و هزینه انتشار آگهی که مربوط به چگونگی اجرای این اصول می باشد ، جزء تشریفات رسیدگی است .

 

در رسیدگی داوری ، تشریفات دادرسی قضایی لازم الرعایه نبوده و از آن جایی که اراده طرفین اختلاف منشاء داوری می باشد ، نحوه و شرایط رسیدگی که در برگیرنده ی تشریفات صدور رأی می باشد ، تحت کنترل اراده مشترک آنان خواهد بود . قوانین داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی نیز مؤیّد این مطلب می باشد . اما در دادرسی قضایی تشخیص این که قاضی کلیّه تشریفات لازم را برای هر پرونده به طور خاص مراعات نموده یا خیر ، نه تنها در نظام حقوقی بلکه به طور کلّی معیوب است . علّت این امر را باید در ماهیّت رأی قضایی و نیز گوناگونی تشریفات که امکان دارد قاضی برای مراعات یک یا برخی از آن ها در پرونده ای خاص ، توجیه علمی یا عملی داشته باشد ، جستجو کرد . این مشکل را می توان از لحن بند ۳ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م نیز استنباط کرد .[۱۴] از بند مذکور چنین استنباط می شود که عدم رعایت اصول دادرسی لزوماً رأی صادره را در معرض نقض قرار نمی دهد ، بلکه این عدم رعایت باید به درجه ای باشد که رأی را فاقد اعتبار قانونی سازد . از این رو محتوای این بند بیشتر با اصل تشریفاتی بودن رسیدگی قضایی ارتباط دارد زیرا بند ۲ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م صدور رأی بر خلاف موازین شرعی را به عنوان مصداق مستقلّی از تخلّفاتی که زمینه نقض رأی را در مرحله تجدیدنظر فراهم می سازد ، محسوب نموده است .

 

در مجموع باید در نظر داشت تشریفات اضافی تأثیری جز اطاله دادرسی یا منحرف شدن از مسیر اصلی رسیدگی در پی نخواهد داشت ، از این رو مغایر با اصول رسیدگی تلقّی شده و نفی می گردد و نتایجی که از رسیدگی حاصل می آید بیشتر از قواعد ماهوی ، متأثّر از تشریفاتی است که بر آن اعمال می گردد . این تشریفات اصولاً از سوی طرفین دعوا ، به ویژه خواهان ، جهت دهی می شود که در هر صورت اداره آن با دیوان داوری یا دادگاه است . بنابراین باید اذعان داشت همان اندازه که طرفین در دادرسی دارای اراده بوده و بر جهت موضوعی و ختم پیش از موعد آن تسلّط دارند ، نظام دادرسی مستلزم تشریفات است و نمی تواند بدون دلیل بر تشریفات موجود بیفزاید یا از آن ها بکاهد ، اما اعمال این تشریفات در رسیدگی های داوری با توجّه به نقش اراده طرفین در دعاوی داوری ، تحت کنترل توافق آنان قرار دارد .

 

بند دوّم : اصل رسیدگی با درخواست طرفین

 

آغاز رسیدگی در مراجع داوری و دادگاه ، منوط به درخواست مدّعی می باشد . این موضوع در بند الف ماده ۴ ق.د.ت.ب ، بند ۳ ماده ۳ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۳ ماده ۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » پیش بینی شده است . همچنین مطابق ماده ۲ ق.آ.د.م رسیدگی به اختلافات اشخاص در دعاوی ملّی منوط به ارائه درخواست می باشد . این ماده مقرّر نموده ، « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده ی قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند . » در این موارد منظور از درخواست ، درخواست به معنای اخص یا همان دادخواست بوده و نباید با دیگر درخواست های حقوقی مانند درخواست تأمین خواسته ، درخواست دستور موقّت ، درخواست تأمین دلیل و … ، اشتباه شود .

 

[۱]- اصل ۴ ق.ا در خصوص مطابقت قوانین مملکتی با موازین اسلامی مقرّر نموده ، « کلیّه قوانین و مقرّرات مدنی ، جزائی ، مالی ، اقتصادی ، اداری ، فرهنگی ، نظامی ، سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد . این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول ق.ا و قوانین و مقرّرات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده ی فقهای شورای نگهبان است . »

 

[۲]- شهید ثانی ، همان منبع ، ص ۴۸۶

 

[۳]- همانجا

 

[۴]- علّامه حلّی ، مختلف الشیعه ، به نقل از : شهید ثانی ، همانجا

 

[۵]- برای توضیحات بیشتر ر.ک : شهید ثانی ، همان منبع ، صص ۴۸۷ الی ۴۹۱

 

[۶]- حجّتی ، سیّدمهدی ، ( ۱۳۸۷ ) ، مفهوم اصول دادرسی و نقش تفسیری آن‌ها ، مجلّه کانون وکلای دادگستری مرکز ، شماره ۱۷ ـ ۱۸ ، ص ۱۰۵

 

[۷]- همان منبع ، ص ۴۹۳

 

[۸]- برای ملاحظه احکام این دادرسی‌ها ر.ک : نجفی ، همان منبع

 

[۹]- « وَ یَسًتَحِبُّ لَه قَبًل الحُکمِ تَرغیبهُما فی الصُلحِ فَاِنَّ تَعَذّر حکمِ بِمُقًتَضیِ الشَرع … . » ، شهید ثانی ، همان منبع ، ص ۴۹۴

 

[۱۰]- سوره مبارکه نساء ، آیه شریفه ۱۲۸

 

[۱۱]- ابن ادریس ، ( ۱۴۱۰ ) ، السرائر ، جلد دوّم ، الطبعه الثانیه ، قم ، مؤسّسه النشر الاسلامی ، ص ۱۶۰

 

 

 

۱- همان گونه که عنوان شد اصول رسیدگی متمایز از تشریفات رسیدگی است . اصول رسیدگی برای اجرای عدالت در دادرسی به کار می رود ، در حالی که تشریفات رسیدگی برای تضمین نظم حاکم بر دادرسی دخالت دارد و با این وجود تشریفاتی بودن رسیدگی خود یکی از اصول رسیدگی است .

 

[۱۳]- پوراستاد ، دکتر مجید ، ( ۱۳۸۷ ) ، اصول و قواعد آیین دادرسی مدنی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات شهر دانش ، ص ۴۸

 

[۱۴]- بند ۳ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م در خصوص نقض رأی دادگاه مقرّر داشت ، « عدم رعایت اصول دادرسی و قواعد آمره و حقوق اصحاب دعوی در صورتی که به درجه ای از اهمیّت باشد که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد . »