تعبیر «مالم یجب» به معنی چیزی که به وجود نیامده است، می توان کلمه معادلی برای آنکه ساده تر باشد انتخاب کرد و آن لعت «معدوم» است، پس اسقاط مالم یجب، به معنی اسقاط معدوم است. برای مثال ماده ۸۳۴ ق. م می گوید: «وصیت زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر به اجازه وارث…» حال می پرسیم آیا وارث می تواند پیش از فوت موصی و پس از وصیت زائد بر ثلث، آن را اجازه و تنفیذ کند؟

 

اگر تنفیذ کند به این معنی است که حقی که او پس از فوت بر ترکه (زائد بر ثلث مورد وصیت) در آتیه پیدا خواهد کرد و هنوز پیدا نشده و معدوم است آن حق معدوم را اکنون از راه تنفیذ وصیت مذکور ساقط کند این یک نمونه اسقاط معدوم یا اسقاط مالم یجب است.

 

۱۰-۱- بررسی نظریات پیرامون صحت و عدم صحبت ابراء مالم یجب

 

در مورد صحت و عدم صحت قاعده ابراء مالم یجب دو نظریه ابراز شده است:

 

۱-۱- نظریه صحت ابراء مالم یجب

 

از نظر بعضی حقوق دانان ابرائ از دینی که هنوز ثابت نشده لکن سبب آن موجود شده است، صحیح می‌باشد[۷۰]. این نظر بر این مبنا استوار است که برای ابراء چیزی، لازم نیست علت تامه آن حتماً موجود گردد تا بتوان آن را اسقاط نمود چون علت تامه در امور حقوقی و قهی امری بسیط و ساده نیست بلکه مشتمل بر اجزایی است که از آن به سبب و شرط عدم مانع تعبیر می شود. لذا چون ستون اصلی علت همان سبب است بنابراین در مرحله وجود سبب می تواند موضوع قواعد حقوقی از جمله ابراء قرار گیرد. از نظر مقررات قانونی این مطلب را از مفهوم مخالف ماده ۶۹۱ قانون مدنی نیز می توان استفاده کرد. این ماده بیان می کند: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است». لذا دکتر کاتوزیان در کتاب ایقاع خود را در این مورد می گوید: «… به نظر می رسد که حکم ماده ۶۹۱ ق.م چهره استثنایی ندارد و مبنای آن باید به عنوان قاعده در ابراء نیز رعایت شود. زیرا در تمام مواردی که سبب دین ایجاد می شود و تحق آن مشروط به امر دیگری است در واقع تعهدیی معتبر و دینی به وجود امده که اسقاط آن نیز مانند انتقال آن معقول و نافذ است[۷۱]. البته در حال می توان گفت مقنن جمهوری اسلامی اطلاق عدم درستی ابراء مالم یجب را قبول ندارد. چرا که به عنوان نمونه در بند دال قسمت اول ماده ۹ قانون تجدید نظر آراء دادگها ها مصوب ۱۷/۵/۷۲ مجلس شورای اسلامی، یکی از موارد عدم رسیدگی تجدید نظر توسط طرفین پرونده است که با توجه به اطلاق آن یم تواند در مرحله قبل از دادگاه باشد. لذا مقنن اجازه اسقاط حقی را که هنوز کامل نشده است را صراحتاً تجویز کرده است چرا که حق تجدید نظر اصولاً بعد از مرحله رأی اولیه به طور کامل ایجاد می شود. این مسأله در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۷۳ مجلس شورای اسلامی نیز به طور کامل تری پیش بینی شده است جایی که در تبصره ۲ ماده ۱۹ همان قانون که مخصوص بیان آراء تجدید نظر در احکام و قرارها اعم از رسیدگی کیفری یا مدنی آمده است: «در موارد مذکور در این ماده در صورتی که طرفین دعوا کتباً حق تجدید نظر خواهی خود را ساقط کرده باشند تقاضای تجدید نظر خواهی آنان مسموع نیست». بنابراین در حال حاضر امکان پذیرش حقوقی صحت ابراء مالم یجب در حقوق ایران می باشد. ذیلاً به بیان آراء و نظرات فقهای شیعه قائل به صحت قائده ابراء مالم یجب می پردازیم.

 

۱-۲- نظریه عدم صحبت

 

با بررسی مطالب مطروحه در متون فقهی نظر مشهور بین فقهای عدم صحت ابراء مالم یجب می باشد و ابراء پزشک از تلف نفس پیش از معالجه را حکم استثنایی می دانند که دلیل خاص شرعی داشته و در موارد مشابه قابل استناد نمی باشد گرچه به نظر اکثر حقوقدانان نیز اسقاط و ابراء مالم یجب درست نیست هر چند سبب آن موجود باشد نمی توان آن را قبل از ثبوت کامل ابراء نمود[۷۲].

 

بخش یازدهم خیار شرط در ابراء

 

معروف بین فقهای امامیه این است که خیار شرط در ابراء ثابت نیست و معنی ثبوت خیال در آن، این است که مبری خیار را باری خود یا غیر، شرط کند پس به واسطه خیار شرط حق پیدا می کند که از ابراء رجوع کند.

 

حال به بررسی نظر چند تن از فقها در این زمینه می پردازیم. شهید ثانی می آورد: «خیار شرط در هر عقدی به جز عقد نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق ثابت است اما دلیل جواز شرط در عقود به خاطر عموم اخباری است که بر جواز شرط دلالت می کنند.

 

اما استثنائاتی که ذکر شد که در آنها خیار شرط نیست به این دلیل است که در نکاح معاوضه قصد نمی‌شود و وقف از بین بردن ملکیت نسبت به مالی است که بر وجه قربت و عتق مانند وقف است و ابراء نیز به این دو نزدیک است و این مواضع محل اتفاق و حجت است و این استثنائاتی که ذکر شد (طلاق، عتق و…) یا این استثناء منقطع است چون عتق، طلاق و ابراء ایقاع هستن و یا اینکه اطلاق عقد بر آنچه که شامل ایقاع هم می شود مجاز گویی است.

 

اکثر حقوق دانان نیز قائل به عدم صحت خیار شرط در ابراء می باشند از جمله آنها دکتر شهیدی است که می فرماید:

منظور از شرط خیار ضمن ابراء این است که ابراء کننده در انشای ابراء، حق فسخ را در مدت معین برای خود یا ثالث، درج کند. به نظر ما در حقوق مدنی ایران اولاً- خیار شرط در ابراء و نیز سایر ایقاعات اره ندارد. زیرا، از یک طرف از جهت تحلیلی، درج هرگونه شرطی ضمن ایقاع و از جمله شرط خیار با ماهیت ایقاع که یک عمل حقوقی یک طرفه است سازش ندارد و از طرف دیگر، از مقررات قانونی مربوط به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات راجع به خیرات، استنباط می شود که خیارات اختصاص به عقود دارد و در ایقاعات تحقق نمی پذیرند، ثانیاً نه تنها شرط خیار مدنرج در ابراء فاقد اعتبار است بلکه ابراء مشروط را نیز باطل می کند؛ زیرا، بستانکار آزاد شدن ذمه مدیون را به طور قطعی و مطلق قصد نمی‌کند، بلکه برائت ذمه او را مشروط به شرط امکان اشتغال مجدد از طریق فسخ اراده می کند که چنین ابرائی قانوناً قابل تحقق نیست[۷۳] پس شرط خیار از نظر فقهی و حقوقی در ابراء جایز نیست.

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوازدهم  بررسی اثر تبری بایع از عیوب قبل از عقد

 

یکی از اسباب خیار، ظهور عیب در مبیع است قبل از قبض آنکه این حق از بین نمی رود مگر به پنج علت که یکی از آن علت ها این است که بایع هنگام عقد: برائت از عیوب را شرط کرده باشد و از عیوب به نحو اجمالی یا تفضیلی تبری جوید. در اینجا بایع از هر عیبی، ظاهری باشد یا باطنی، معلوم باشد یا غیر معلوم، مبیع حیوان باشد یا غیر آن، بری الذمه می شود و دیگر خیاری برای مشتری وجود ندارد به دلیل اینکه علت خیار جهل به عیب است در صورتی که در اینجا مشتری علم دارد و رضایت به عیب داده است همچنین اگر مشتری خیار خودش را ساقط کند ارش و رد هر دو ساقط می شود به این دلیل که «المؤمنون عند الشروطهم» و بایع شرط کرده که ضمانی بر او از جهت عیب نباشد و مشتری نیز این را می‌دانسته و راضی به عقد با عیب شده لذا بایع ضامن نیست و بری الذمه می شود.

 

حقوق دانان بر این عقیده اند که: اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به اینکه عهده دار عیوب نبوده یعنی مسئولیت عهده عیوب را از خود سلب کند یا با تمام عیوب بفروشد، مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع را نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد مشتری فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه ندارد، این مفهوم را ماده ۴۳۶ قانون مدنی بیان کرده است

۱۳-۱- بررسی اصول و قواعد موجه در اقدامات و امور پزشکی در فقه

 

با توجه به نیاز و ضرورت معالجه در جامعه، اگر اقدامات پزشکی در مسیر معالجه منجر به اتلاف یا نقصی شود این سئوال مطرح می شود که پزشک ضامن تلف خواهد بود یا نه؟

 

در پاسخ به این سئوال نظرات فقها مختلف می باشد برخی قائل به ضمان پزشک بوده و او ار مسئول اعمال خویش می دانند و برخی دیگر به دلایلی قائل به عدم ضمان هستند که ما در زیر به بررسی این دلایل می پردازیم.

 

۱-۱- اخذ برائت توسط پزشک یا ابراء ذمه پزشک

 

اخذ برائت در اقدامات پزشکی باعث ابارء ذمه پزشک از ضمان خواهد بود. فقهای امامیه در کتب خویش برای موجه جلوه دادن عمل این افراد و در نتیجه رفع مسئولیت ایشان تمهیداتی اندیشیده اند که یکی از آنها ابراء قبل از درمان می باشد. که ابراء ذمه پزشک بدین معناست که بیمار یا اولیای او قبل از درمان وی را نسبت به آنچه احتمال دارد تل شود بری الذمه نمایند. در فقه امامیه در این مورد دو نظر وجود دارد، قول مشهور آن است که با ابراء ذمه پزشک ضمان ساقط می شود و او بری الذمه می شود، از جمله کسانی که قائل به این نظر هستند شهید اول در لعمه می باشد[۱].

 

فقهاء علت سقوط ضمان به واسطه ابراء را نیاز جامعه به وجود طبیب و انجام امور طبی دانسته و می‌فرمایند: اگر پزشک بداند که معالجه ایشان در صورت منجر شدن به تلف میرض یا تباه شدن عضوی از اعضاء او، خلاصی از ضمان نخواهد داشت هرگز اقدام به مداوای بیماران نمی کند و بدین ترتیب باب معالجات که از ضروریات اجتماع بشری است مسدود می گردد.

 

نظریه دوم، از جمله اینکه ابراء ذمه پزشک اسقاط حق قبل از ثبوت آن است و چون اسقاط حق قبل از ثبوت جایز نیست لذا ابراء ذمه پزشک نیز موجب سقوط ضمان وی نخواهد بود. دیگر اینکه صرف نیاز و احتیاج در تشریع حکم و جواز از ابراء کافی نبوده و نمی توان با بودن دلیل برخلاف، آن را مجوز جعل قرار داد.

 

۱-۲- قاعده احسان

 

از دیگر اصول و قواعد فقهی موجه برای اقدامات پزشکی قاعده احسان می باشد. مثلاً پزشکی که با حسن نیت و با قصد مداوای بیمار تمامی آنچه را که می داند و در عمل آموخته به خدمت گرفته و به معالجه بیمار دست می زند اگر در جریان معالجه اتفاقاً موجب تلف گردد بر مبنای این قاعده فقهی مسئول نبوده و از تعقیب و مجازات معاف خواهد بود.

 

با توجه به مفهوم آیه شریفه این قاعده به هنگامی مورد استفاده قرار می گیرد که شخصی با حسن نیت و قصد نیکی اقدام نماید ولی با نت یجه ای مغایر با منظور خویش مواجه گردد. دین مبین اسلام در چنین وضعیتی فاعل را مسئول نمی شناسد زیرا مجازات چنین افراید به انسداد باب نیکوکاری منجر می شود.

 

لذا طبق آنچه از کتاب و سنت و آراء فقها بیان گردید می توان قاعده احسان را به عنوان مبنایی در کنار سایر مبانی فقی توجیه اقدامات و امور پزشکی محسوب نمود.

 

۱۳-۲- تحلیل مسئولیت پزشک در حقوق موضوعه ایران

 

قانون مجازات اسلامی در قسمت کلیات خود در مواد ۵۹ و۶۰ و در کتاب چهارم مواد ۲۹۵ به بعد در مورد مسئولیت پزشک مواردی را متذکر شده است. بر اساس بند ۲ ماده ۵۹ قانون فوق الذکر در برخورد با علل موجه جرم، رضایت مجنی علیه و اجازه ضمنی قانون را موجب عدم مسئولیت کیفری پزشک دانسته است. در این ماده چنین بیان شده است: اعمال زیر جرم محسوب نمی شود… .

 

۲- هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخصی یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود با توجه به این بند اعمال جراحی یا طبی که در شرایط عادی ممکن است موجب مسئولیت کیفری پزشک شود با حصول شرایط مورد نظر قانونگذار جرم تلفی می شود. الف- عمل بایستی ضرورت داشته باشد. عمل جراحی بایستی به خاطر درمان و قصد معالجه بیمار باشد و چنانچه پزشک به خاطر کسب تجربه پزشکی یا برای هدفی مخالف نظم عمومی و یا اخلاق حسبنه مبادرت به عمل جراحی نماید قابل مجازات است. با عنایت به اینکه قانون مرجع تشخیص این ضرورت را مشخص نکرده و با توجه به عرف می توان گفت تشخیص بر عهده خود پزشک معالج است که با لحاظ مقتضیات و وضع بیمار عمل جراحی یا طبی را ضروری تشخیص می دهد.

 

ب- مقنن با به کارگیری عبارت «هر نوع عمل جراحی یا طبی» هر نوع اقدام پزشکی را مورد نظر قرار داده پزشک در ازای انجام عمل درمانی و جراحی که برخلاف رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی صورت گیرد مسئول است منظور از نظامات دولتی، کلیه قوانین و آئین نامه های پزشکی و دستور العمل های وزارت بهداشت درمان  وآموزش پزشکی و بخشنامه های مراکز علمی و درمانی است. بنابراین هرگاه پزشکان برخلاف نظام های خاص پزشکی و دستورالعمل های مراکز درمانی عمل نمایند و باعث زیان مادی یا عوارض روانی یا جسمانی در بیماران گردند و به عبارت دیگر رابطه علیت و سببیت بین عدم رعایت نظامات دولتی و متضرر شدن بیمار وجود داشته باشد مرتکب تقصیر شده و از این حیث علاوه بر جبران خسارت مادی ممکن است حتی محکومیت کیفری پیدا کرده و از نظر نظام پزشکی نیز تنبیه انضباطی گردند[۷۵].

ج- شخصی که مورد جراحی یا درمان طبی قرار می گیرد رضایت داشته باشد و یا در صورت محجوریت سرپرستان یا نمایندگان او رضایت دهند. در مواردی که، مورد فوری است و امکان کسب اجازه از بیمار یا نمایندگان او وجود ندارد اخذ رضایت ضروری نخواهد بود. بدیهی است چنانچه درمان مریض هم ضرورت داشته باشد و بیمار شخصاً رضایت به عمل جراحی ندهد پزشک مجاز به عمل نبوده و چنانچه مریض در حین عمل جراحی تلف شود ضامن است[۷۶][۲].

 

اول: بیمار باید عاقل و بالغ باشد.

 

دوم: بیمار یا ولی او در جریان کامل بیماری و سیر آن و نوع جراحی و بیهوشی و عواقب جراحی و عوارض آن قرار گیرند و متوجه رضایت نامه که می دهند باشند.

 

سوم: طرز نوشتن رضایت نامه باید صریح بوده و مسائل غامض پزشکی و اصطلاحات پیچیده که خارج از فهم عامه است در آن قید نشود ضمن اینکه نباید رضایت نامه مقید به شرط یا تعهد خاصی از طرف مریض باشد.

 

چهارم: رضایت نامه نباید به زور یا تهدید گرفته شود و شخص رضایت دهنده باید آزادانه و در کمال اختیار رضایت نامه را نوشته و امضاء نماید[۳].

 

از سوی دیگر قانونگذار در گفتار «دیات» پزشک را اگر چه حاذق و متخصص باشد و معاله اش با اذن بیمار واقع شده باشد و اتفاقاً سبب خسارت بر او شود. به عنون «قتل شبه عمد» او را مسئول شناخته و ملزم به پرداخت دیه می نمایند «ماده ق.م.ا» لذا باید دید چرا قانونگذار از یک طرف عمل پزشکی را که واجد شرایط مذکور باشد جرم نمی داند و از طرف دیگر عمل او را قابل مجازات می داند به نظر می رسد علیرغم آنکه گفتار «دیات» در مجموعه قوانین جزایی کشور جای گرفته است و به صراحت ماده ۱۲ ق.م.ا دیه به عنوان مجازات شناخته شده است و هم ردیف با حدود و قصاص و مجازات های بازدارنده قرار داده شده است ولی باید اشاره کرد که اصولاً دیه مجازات نیست بلکه مفهومی است دارای دو چهره، از حیث جانی نوعی مجازات و از حیث مجنی علیه خسارتی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به وی تعلق گیرد و چهره مدنی یا جبران خسارت آن قوی تر است بنابراین دیه مجازات نیست[۴].

 

به هر حال قانونگذار در بند ۲ ماده۵۹ قانون مجازات اسلامی سه شرط را برای رفع مسئولیت کیفری پزشک لازم دانسته است که آن سه شرط عبارتند از: ضرورت عمل طبی، رعایت موازین علمی و فنی، رضایت بیمار. به نظر می رسد، در صورت رعایت شرایط سه گانه فوق پزشک نه تنها مسئولیت کیفری نخواهد داشت، بلکه مسئولت مدنی نیز منتفی می شود. به عبارت دیگر در مواردی که عمل پزشک واجد شرایط مذکور در ماده ۵۹ باشد عمل وی به دلیل اذن قانون و رضایت مجنی علیه که از علل موجه مسولیت می باشد فاقد مسئولیت کیفری است به علت نداشتن تقصیر که شرط اساسی و لازم برای ایجاد مسئولیت مدنی می باشد مسئولیت مدنی وی نیز منتفی است و در واقع در اکثر مواردی که پزشک از لحاظ کیفری مسئولیتی ندارد از لحاظ مدنی نیز مسئولیتی نخواهد داشت.

 

بخش چهاردهم  ابراء قاتل در قتل خطایی، عمد و شبه عمد

 

اگر ولی دم قاتل را در قتل خطایی ابراء نماید این ابراء صحیح نمی باشد چون که دیه قتل خطایی بر عاقله است پس ابراء قاتل عبث و لغو است و اگر ولی دم عاقله را ابراء کند یا بگوید (عفوت عن ارش الجنایه) این ابراء صحیح است و اگر ولی دم عاقله را در قتل عمد یا به عمد ابراء کند، قاتل بری الذمه نمی شود ولی اگر قاتل را ابراء کند یا بگوید (عفوت عن الجنایه) حق او ساقط می شود و خطایی که با اقرار جانی ثابت شده در حکم عمد و شبه است و حکمش این است که اگر ولی دم عاقله را ابراء نماید صحیح نمی‌باشد و اگر قاتل را ابراء نماید این ابراء صحیح است. چرا که با اقرار جانی چیزی بر عاقله ثابت نمی‌شود بلکه دیه در ذمه خود جانی ثابت می شود پس عفو عاقله لغو است

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[۱] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۹۹٫

 

 

 

[۲] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۲۲-۸۹٫

 

 

 

[۳] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۰-ص۱۱

 

 

 

[۴] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۸۹٫

 

 

در قانون مدنی ایران، مالکیت ما فی الذمه به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات، یک ماده را به خود اختصاص داده است که با ملاحظه این ماده مالکیت ما فی الذمه را می توان به طریق ذیل تعریف نمود. مالکیت ما فی الذمه عبارت است از اینکه یک نفر مالک آن چیزی گردد که بر ذمه دارد. به عبارت دیگر مالکیت ما فی الذمه آن است که: «یک شخص در آن واحد بابت یک دین هم مدیون باشد و هم دائن»[۷۸].

 

از عبارت مالکیت ما فی الذمه که در قانون مدنی استعمال شده است ممکن است چنین استنباط شود که این طریق از سقوط تعهدات منحصر است به حقوق دینی و نه حقوق عینی، حال آنکه حقوق عینی نیز ممکن است به این طریق ساقط گردد.

 

در هر حال موضوعی که به موجب قانون مدنی پیش بینی شده است همان سقوط حقوق دینی است به وسیله مالکیت ما فی الذمه و قانون مزبور در ماده ۳۰۰ مثال این موضوع را ذکر نموده و می گوید: «اگر مدیون مالک ما فی الذمه خود گردد ذمه او بری می شود مثل اینکه اگر کسی به مورث خود مدیون باشد پس از فوت مورث دین او به نسبت سهم الارث ساقط می شود[۱].

 

۱-۱- منشاء مالکیت ما فی الذمه

 

منشاء مالکیت ما فی الذمه ممکن است قهری و یا ارادی و یا بالاخره قهری و ارادی باشند. فوت منشاء قهری مالکیت ما فی الذمه و در نتیجه سبب سقوط تعهداتی است که بین وارث و مورث موجود بوده است.

 

منشاء ارادی مالکیت ما فی الذمه عقد است که بین داین و مدیون تشکیل می شود و موجب انتقال طلب از داین به مدیون می گردد، مانند هبه به مدیون، لازم است متذکر شویم که انتقال طلب به مدیون را نباید با ابراء دین اشتباه کرد هر چند که نتیجه هر دو عمل حقوقی سقوط تعهد می باشد. انتقال طلب نیاز به توافق طرفین و انشای عقد دارد، که اثر آن مالکیت ما فی الذمه در شخص مدیون و در نتیجه سقوط دین می‌باشد در صورتی که ابراء همانطور که گفته شد نوعی ایقاع و فقط متکی به اراده داین است که مستقیماً دین را اسقاط کند بدون اینکه دین به مدیون منتقل شود.

 

وصیت و فوت موصی را در مواردی که بین او و موصی له تعهدی موجود است و مورد وصیت جزء مشاع از ترکه می باشد، می توان منشاء ارادی و قهری مالکیت ما فی الذمه دانست که سبب می شود تعهد فیمابین به نسبت سهم مورد وصیت، ساقط شود. زیرا می توان وصتی ار که متکی به اراده وصی و موصی له می باشد به عنوان جزء ارادی و فوت موصی له را به عنوان جز قهری تشکیل دهنده منشاء مالکیت ما فی الذمه معرفی کرد[۸۰].

 

بخش دوم  اقسام و موارد مالکیت ما فی الذمه

 

موارد مالکیت ما فی الذمه تعهدات و حقوقی که مورد مالکیت ما فی الذمه قرار گرفته و ساقط می شود منحصر به حقوق و تعهدات مربوط به عین کلی نیست.

 

بلکه شامل حقوق و تعهداتی مربوط به عین خارجی نیز می باشد، مانند حقوق و تعهداتی که موجر و مستأجر یک خانه یا مغازه در برابر هم دارند. مثلاً هر گاه شخصی خانه خود را به مورث خویش اجاره دهد و در اثر فوت مورث، حقوق و تعهدات موجر و مستأجر که مربوط به خانه است به سبب مالکیت ما فی الذمه ساقط خواهد شد. تعهد مورد مالکیت ما فی الذمه ممکن است تعهد قراردادی و یا تعهد قانونی باشد، ماند تعهدی که در اثر اتلاف مال مورث بر عهده وارث قرار گرفته است[۸۱].

 

بخش سوم شرایط مالکیت ما فی الذمه

 

برای اینکه مالکیت ما فی الذمه تحقق پذیرد و تعهد ساقط شود وجود شرایط زیر لازم است:

 

۱- آزاد بودن طلب

 

برای حصول مالکیت ما فی الذمه لازم است طلب مورد بازداشت قرار نگرفته باشد، والا ثبوت حق دیگری بر آن مانع سقوط آن از طریق مالکیت ما فی الذمه خواهد بود.

۳-۲- قبول ترکه

 

با فوت مورثی که به وارث خود، مدیون یا از او طلبکار است، در صورتی که مالکیت مافی الذمه حاصل می شود که وارث، ترکه متوفی را خواه مطلقاً یا به شرط تحریر ترکه قبول کند والا هرگاه آن را رد کند مالکیت ما فی الذمه حاصل نمی شود؛ زیرا، با رد ترکه، هیچ یک از اموال مورث و از جمله طلب یا دین متوفی به وارث منتقل نخواهد شد.

 

بخش چهارم  تأدیه دیون مورث

 

هرگاه مورثی که از وراث خود طلبکار است هنگام فوت، مدیون باشد، مالکیت وارث نسبت به طلب مزبور استقرار پیدا نمی کند، مگر پس از تأدیه دیون مورث (مواد ۸۶۸ و۸۶ ق. م). بنابراین، پیش از ادای دین مزبور، مالکیت ما فی الذمه حاصل نخواهد شد. زیرا، منظور از مالکیت مذکور در ماده ۳۰۰ ق.م، با در نظر گرفتن اطلاق آن مالکیت مستقر می باشد و نمی توان آن را شامل مالکیت متزلزل دانست. واضح است، در صورتی که سایر اموال متوفی (به جز طلب او از وارث) کافی برای تأدیه دیون او نباشد، وارث باید از محل دینی که به متوفی داشته است، بدهی مورث را ادا کند و هرگاه مبلغی باقی بماند به وسیله مالکیت ما فی الذمه ساقط خواهد گردید[۸۲].

 

بخش پنجم  اثر مالکیت ما فی الذمه

 

مالکیت ما فی الذمه مانند اسباب دیگر، سبب سقوط تعهد است. در اثر مالکیت ما فی الذمه و اجتماع دو عنوان داین و مدیون در شخص واحد، تعهد، رکن اصلی خود، یعنی تعدد طرف را از دست می دهد و زایل می شود. مالکیت ما فی الذمه، هر چند در ردیف سایر اسباب در قانون مدنی وسیله سقوط تعهد معرفی شده است، ولی از حیث آثار، در حکم ایفای تعهد است، نه ابراء. مثلاً هر گاه شخصی ضامن بدهکار مورث خود باشد، در اثر فوت مورث و انتقال طلب به ضامن، مانند موردی که دین به وسیله ضامن ایفا می گردد، در صورتی که ضمان به اذن مدیون انجام شده باشد، ضامن حق رجوع به مضمون عنه را خواهد داشت (ماده ۷۱۲ ق.م) در صورتی که اگر مضمون له ذمه ضامن را نسبت به دین مورد ضمان ابراء می کرد، طبق ماده ۷۱۹ ق.م ضامن حق رجوع به مضمون عنه را نداشت

 

بخش ششم  تبدیل تعهد

 

تبدیل تعهد عبارت است از جایگزین ساختن تعهدی به جای تعهد دیگر. به این ترتیب، تعهد پیشین نابود می شود و تعهد جدیدی به جای آن به وجود می آید.

 

قانون مدنی ایران مقررات تبدیل تعهد را در ماده ۲۹۳و۲۹۲ بیان کرده است.

 

۱- ماهیت تبدیل تعهد

 

از آنجا که تبدیل تعهد متضمن پیدایش تعهد جدید است، با اراده یک طرف تحقق نمی پذیرد و نیازمند اراده دو طرف خواهد بود. بدین جهت در بین اعمال حقوقی، ماهیت قراردادی دارد. از طرف دیگر، با در نظر گرفتن اینکه تعهد جدید جانشین تعهد سابق می شود، باید پذیرفت که تبدیل تعهذ نوعی قرارداد معوض است که در مورد آن، یکی سقوط تعهد سابق و دیگری پیدایش تعهد جدید می باشد و مانند عوضین در هر معامله، بین آن دو ملازمه وجود دارد، یعنی پیدایش تعهد جدید با زوال تعهد قبلی ملازم و همزمان است. بنابراین هرگاه پس از تشکیل این قرارداد آشکار شود که تعهد سابق باطل بوده و وجود حقوقی نداشته است معلوم می گردد که یکی از عوضین، یعنی زوال تعهد موجود، محقق نشده و در نتیجه تعهد جدید نیز به وجود نیامده است.

 

بنابر آنچه گفته شد، موضوع تعهد عبارت از مال یا عل است، در صورتی که موضوع قرارداد تبدیل تعهد دو تعهد سابق و لاحق است که در حقیقت پیدایش یکی عوض زوال دیگری است[۸۴].

 

[۱] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-

 

 

در هر تعهد موضوعی وجود دارد که عبارت است از دادن مال، انجام کار یا خودداری از انجام آن است، همین طور طرفین در تعهد وجود دارد که به اعتبار طلب و دین و متعهد له و متعهد نامیده می شوند و همچنین سبب و منشأ تعهد، بنابراین تعهد ممکن است به اعتبار موضوع تعهد، یا به اعتبار دائن یا به اعتبار مدیون و یا به اعتبار منشأ صورت گیرد.

 

بخش هشتم  شرایط تبدیل تعهد

 

تبدیل تعهد علاوه برشرایط عمومی قراردادها (ماده۱۹۰ ق.م) دارای شرایط اختصاصی نیز میباشد.بدین جهت،هریک ازشرایط عمومی و اختصاصی را بطورجداگانه بررسی می کنیم.

 

 

 

بخش نهم بلخ شرایط عمومی

 

گفتیم که تبدیل تعهد، دارای ماهیت قراردادی است. بنابراین، وجود شرایط کلی مربوط به قراردادها، برای پیدایش تبدیل تعهد ضروری است. مثلاً، لازم است طرف های تبدیل تعهد دارای قصد و رضا باشند، والا تبدیل تعهد واقع نخواهد شد. در تبدیل تعهد از طریق موضوع و منشأ داین و مدیون باید قصد و رضا داشته باشند و در تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد له، وجود قصد و رضا نزد متعهد له اول و متعهد له جدید و متعهد ضروری است. همچنین اهلیت متعهد له و کسی که تعهد می کند، از جهت اینکه ایشان بدین وسیله در اموال خود تصرف می کنند، ضروری هست به همین ترتیب موضوع تعهد جدید باید معلوم و معین باشد و تعهد جدید باید دارای جهت مشروع باشد و نیز، موضوع تعهد سابق متعلق حق اشخاص دیگر قرار نگرفته باشد.

 

۱- شرایط اختصاصی

 

تبدیل تعهد دارای شرایط اختصاصی نیز می باشد، چون اساس تبدیل تعهد، جانشینی تعهد جدید به جای تعهد سابق است، پس نوعی ملازمه و رابطه عوض و معوض بین سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید می توان یافت نتیجه منطقی این رابطه این است که برای تبدیل تعهد، وجود شرایط زیر لازم است. تعهد صحیح قبلی، پیدایش تعهد جدید و تفاوت دو تعهد در یکی از ارکان.

 

 

 

۳۲- وجود تعهد صحیح قبلی

 

تعهدی که باید جای خود را به تعهد دیگر بدهد، حتماً صحیح باشد در صورتی که بعداً معلوم شود تعهد قبلی باطل بوده است، کشف خواهد شد که تعهد جدید به وجود نیامده و تبدیل تعهد واقع نگردیده است. زیرا آنچه مورد قصد طرفین بوده جایگزینی یک تعهد به جای تعهد دیگر و در حقیقت تحقق یک معاوضه بوده است نه پیدایش تعهد جدید بدون ارتباط با وجود تعهد دیگر.

 

۳- پیدایش تعهد جدید

 

باید همزمان با سقوط تعهد قبلی، یک تعهد جدید به وجود آید. بدین معنی که تعهد جدید باید دارای تمام شرایط صحت مربوط به خود باشد، در صورتی که معلوم شود تعهد جدید، به علت فقدان یکی از شرایط به وجود نیامده است کشف می گردد که تعهد قبلی ساقط نگردیده و تبدیل تعهد انجام شده است.

 

بخش دهم  تفاوت دو تعهد در یکی از ارکان

 

طبق ماده ۲۹۲ ق.م تبدیل تعهد زمی واقع می شود که یکی از ارکان تعهد سابق (موضوع تعهد، منشأ- متعهد و یا متعهد له تعهد) در تعهد جدید تغییر یافته باشد. بنابراین، نمی توان تعهدی را به تعهد دیگری که در تمام ارکان با تعهد اول یکی باشد، تبدیل کرد. هر چند که می توان با توافق، ابدا تعهد قبلی را ساقط کرد، سپس تعهد جدیدی را با همان ارکان بود آورد همانطور که معلوم است این عمل حقوقی تبدیل تعهد نیست؛ زیرا، در تبدیل تعهد چنانکه مفهوم معاوضه اقتضا می کند سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید در یک زمان انجام می گیرد.

 

۱- آثار تبدیل تعهد

 

از آنجا که در تبدیل تعهد، برخلاف انتقال دین یا طلب، تعهد اول از بین می رود و تعهدی جدید جانشین آن می گردد و هر تعهدی دارای فروع و آثار و احکام مخصوص به خود می باشد، باید پذیرفت که این نسبت به آثار تعهد هم سرایت می کند، یعنی تبدل تعهد تغییر توابع تعهد را نیز به دنبال خواهد داشت.

۲- سقوط تعهد اول

 

در تبدیل تعهد، تعهد اول با تمام آثار و احکام خاص آن ساقط و ذمه متعهد نسبت به آن بری می گردد.

 

۳- زوال تضمینات و فروع تعهد اول

 

با سقوط تعهد اول، تضمینات آن نیز ساقط می گردد؛ زیرا، این امور وجود مستقل حقوقی ندارند وجود آنها وابسته به وجود اصل تعهد می باشد. بنابراین، هر گاه در تعهد اول، شخصی به طور تضامنی از متعهد ضمانت کرده و یا وثیقه ای به سود متعهد له قرار داده باشد با تبدیل تعهد ذمه ضامن بری و لو وثیقه آزاد می گردد ضمان و وثیقه به تعهد جدید ملحق نمی گردد، مگر اینکه طرف های تبدیل، صراحتاً آن را شرط کنند (ماده ۲۹۳ ق.م).

 

 

 

۴- پیدایش تعهد جدید

 

همزمان با سقوط تعهد سابق، تعهد جدید به وجود خواهد آمد که دارای وضعیت حقوقی خاص خود است. این تعهد جدید ممکن است با پاره ای شروط که طرفین ضمن قرارداد تبدیل تعهد درج کرده اند همراه باشد شروط مزبور مانند شرط مندرج در ضمن هر قرارداد دیگر، معتبر و لازم الوفا می باشد و مقررات کلی مربوط به شروط ضمن عقد، نسبت به آن حکومت خواهد داشت.

 

بخش یازدهم  تهاتر

 

قانون مدنی ایران تهاتر ار یکی از اسباب سقوط تعهدات به شمار آورده و مواد ۲۹۹-۲۹۴ را به آن اختصاص داده است. در تألیفات حقوقی، تهاتر به اقسام سه گانه، قهری، قراردادی و قضایی تقسیم گردیده است.

 

۱- فایده تهاتر

 

تهاتر در حکم تأدیه دین و ایفای تعهد است؛ زیرا با تحقق آن بستانکار به حق خود می رسد و ذمه بدهکار نسبت به دین بری می گردد. تهاتر که وسیله سقوط تعهدات است، مانع از پرداخت مکرر دیون، صرف وقت و هزینه ایفای تعهدات متقابل است و خطرات ناشی از جابجا شدن اموال نظیر سرقت و مفقود شدن را منتفی می سازد. ضرورت این تأسیس حقوقی، به خصوص برای بانک هایی که با یکدیگر به طور مستمر روابط پولی دارند، به منظور ساده کردن حقوق و تعهدات متقابل ایشان آشکار می باشد. علاوه بر آنچه گفته شد تهاتر دارای فایده تأمینی برای رسیدن هر یک از دو طرف به طلب خود می باشد؛ زیرا اگر بین دو طلبکار تهاتر واقع نگردد و هر یک ملزم باشد تعهد خود را عیناً انجام دهد، ممکن است پس از ایفای یکی از دو طرف ایفا کننده مواج با اعسار طرف دیگر شود و از دستیابی به طلب خود محروم گردد[۸۵].

 

بخش دوازدهم تهاتر قهری و شرایط لازم برای تحقق آن

 

منظور از تهاتر قهری تهاتری است که به حکم قانون تحقق می یابد، بدون اینکه اراده طرفین در آن دخالت داشته باشد ماده ۲۹۵ ق.م مقرر می دارد «تهاتر قهری است و بدون اینکه طرفین در این موضوع تراضی نمایند حصال می گردد». تهاتر قهری را از لحاظ اینکه به حکم قانون و بدون تراضی طرفین یا حکم دادگاه صورت می گیرد تهاتر قانونی نیز می گویند. برای تحقق تهاتر قهری شرایط زیر لازم است.

 

۱- وجود دو دین بین دو شخص

 

تهاتر منحصراً بین دیونی واقع می شود که بر عهده هر یک از دو شخص در برابر دیگری است، بنابراین اگر شخصی به محجوری بدهکار و از ولی یا قیم او طلبکار باشد، نمی تواند برای سقوط تعهد خود به تهاتر استناد کند.

 

۲- موضوع دو دین کلی باشد

 

دو تعهد هنگامی با تهاتر ساقط می شود که هر دو کلی، یعنی قابل انطابق بر افراد متعدد باشند. مانند: پول، گندم. پس اگر موضوع آن دو عین معین یا موضوع یک از آن دو کلی و دیگری عین معین باشد تهاتر حاصل نمی شود.

 

۳– موضوع دو تعهد از یک جنس باشد

 

طبق ماده ۲۹۶ ق.م، تهاتر منحصراً بین دو تعهد واقع شود که موضوع آنها از یک جنس باشد مانند اینکه هر دو گندم یا هر دو برنج باشد. در غیر این صورت تهاتر حاصل نمی شود. مثلاً اگر شخصی به دیگری یک تن گندم بدهکار و از او پنجاه هزار ریال طلبکار باشد، نمی تواند برای سقوط تعهد خود به تهاتر استناد کند، اگر چه که ارزش یک تن گندم پنجاه هزار ریال باشد. زیرا، تهاتر در حکم ایفای تعهد است و هیچ کس را نمی توان مجبور کرد که به جای چیزی که مدیون است شیء دیگری تأدیه کند. همچنان که، طلبکار را نمی توان ملزم کرد که به جای طلب خود، مال دیگری دریافت کند. در صورتی که جنبس دو دین مختلف باشد، طرفین می توانند با توافق یکدیگر، جنس یکی از دو تعهد را به وسیله تبدیل تعهد از طریق تبدیل موضوع تعهد، به جنس دیگری تبدیل کند تا بین دو دین تهاتر حاصل شود. منظور از جنس، معنای منطقی آن نیست بلکه مفهوم عرفی آن است که شامل اوصاف نیز می گردد، بدین جهت برای وقوع تهاتر، نه تنها لازم است که موضوع دو دین دارای ماهیت واحدی باشد، بلکه اوصاف و کیفیات آن نیز باید عرفاً یکی باشد.

 

 

 

بخش سیزدهم   زمان تأدیه دو دین یکی باشد

 

بین دو دین هنگامی تهاتر حاصل می شود که زمان تأدیه آن دو یکی باشد (ماده ۲۹۶ ق.م) در صورتی که یکی از دو دین حال و دیگری مؤجل باشد و یا اینکه هر دو مؤجل باشد وی مدت تأدیه آن دو متفاوت باشد، تهاتر حاصل نمی شود مرگ اینکه دینی که باید زودتر پرداخت شود تا انقضای مهلت دین دیگر تأدیه نشده باشد، در این صورت تهاتر واقع خواهد شد.

 

منظور از وحدت زمان تأدیه دو دین این است که تاریخ مقرر برای انجام دو تعهد یکی باشد (مثل پنج اردیبهشت آینده) بلکه مقصود این است که هر دو دین در یک زمان قابل مطالبه باشند.

 

۱ مکان تأدیه دو دین یکی باشد

 

برای حصول تهاتر لازم است که محل تأدیه دو دین یکی باشد، در غیر این صورت، بین آن دو تهاتر نمی‌شود. مثلاً، هرگاه «الف» متعهد باشد ده تن برنج به ب در شهرستان لنگرود تسلیم کند و فرد «ب»پنج تن برنج از همان نوع به «الف» مدیون گردد که در تهران تسلیم کند، بین این دو تعهد تا حدود پنج تن حاصل نمی شود بلکه هر یک باید تعهد خود را در مکان مقرر انجام دهد. علت امر این است که خصوصیت مکان تأدیه در ارزش تعهد تأثیر دارد و اراده طرفین تعهد در تعیین مکان تأدیه محترم است و تهاتر نمی تواند برخلاف توافق طرفین واقع گردد. هر گاه در این وضعیت طرفین بخواهند بین دیونشان تهاتر حصار شود و می توانند با توافق از طریق تأئیه هزینه نقل یکی از دو تعهد به جای مکان اجرای تعهد دیگر و یا اسقاط حق تأدیه در مکان معین، اختلاف محل تأدیه دو دین را برطرف سازند و زمینه را برای حصول تهاتر فراهم کنند، تهاتر حاصل شود.

 

۲- هر دو دین آزاد باشند

 

تهاتر بین دو دینی واقع می شود که موضوع حق شخص یا اشخاص ثالث قرار نگرفته باشد. پس اگر یکی از این دو دین مطابق قانون به نفع ثالث بازداشت شده باشد، سپس مدیون از داین خود طلبکار گردد، بین دو دین تهاتر حاصل نمی شود. زیرا، شخص ثالث نسبت به دین مزبور حق پیدا کرده است و حصول تهاتر موجب تضییع این حق نخواهد شد.

 

بدین جهت ماده ۲۹۹ ق.م مقرر می دارد: «در مقابل حقوق ثابته اشخاص ثالث تهاتر مؤثر نخواهد بود. بنابراین اگر موضوع دین به نفع ثالث در نزد مدیون مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون بعد از این توقیف از داین خود دیگر نمی تواند به استناد تهاتر از تأدیه مال توقیف شده امتناع کند» با صدور حکم ورشکستگی، مطالبات تاجر ورشکسته نیز مانند سایر اموال او متعلق حق بستانکاران او قرار می گیرد و نمی تواند با دیونی که پس از تاریخ توقی پیدا می کند، تهاتر شود[۱].

 

[۱] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۱۱۵-۱۲۰

 

 

شروع به جرم کلاهبرداری :

 

شروع به کلاهبرداری توسل توام با سو نیت به وسیایل یا عملیات متقلبانه برای بردن مال دیگری می باشد (میرمحمد صادقی ص ۸۲) در شروع به کلاهبرداری وسایل متقلبانه باید برای اغفال قربانی به کار رود (حبیب زاده ص ۱۴۶ ) و تسلیم مال شرط تحقق شروع به کلاهبرداری نمی باشد و در شروع به کلاهبرداری امکان اغفال کافی است و لازم نیست بزه دیده اغفال شود ( دکتر حبیب زاده ص ۱۴۷ ) مجازات شروع به کلاهبرداری به موجب قسمت اول تبصره ۲ ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین به ارتشا اختلاس کلاهبرداری  مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان ماده خواهد بود و در صورتیکه نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد شرزع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم خواهد شد به این ترتیب مجازات شروع به کلاهبرداری ساده یکسال و مشدد دو سال حبس است از عبارات اخیر قانونگدار استنباط می شود قانونگذار در صورتی که مرتکب از طریق جعل شروع به کلاهبرداری کند و یا با بهره گرفتن از سند مجعول مرتکب کلاهبرداری شود و در مرحله شروع به جرم متوقف شود قائل به تعدد مادی شده و سیستم جمع مجازات را پذیرفته است .

 

قسمت دوم تبصره مذکور علاوه بر تعیین مجازات حداقل حبس مجازات اصلی  دیگری نیز برای شروع به جرم کلاهبرداری مقرر کرده است به این نحو که اگر مستخدمان دولتی در مرتبه مدیر کل یا بالاتر یا همطراز آنه باشند به انفصال دائم از خدمات دولتی و اگر در مراتب پایین تر باشد به شش ماه تا سه سال انفصال م.قت از خدمات دولتی محکوم می شوند از انشا قانون استنباط می شود که مجازات مذکور نیز اصلی است و احتیاج به نطر دادگاه داذد و نمی توان آنها را مجازات تبعی محسوب کرد .( حبیب زاده ص ۱۸۶ )

 

مجازات جرم کلاهبرداری

 

به موجب ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مجازات کلاهبرداری ساده یک تا هفت سال حبس و جزای نقدی معادل مال ماخوذ می باشد در عین حال کلاهبردار حسب مورد ملزم به رد عین مال یا مثل یا قیمت آن به مال باخته می باشد و در صورت امتناع بنا به تقاضای محکوم له دادگاه می تواند مستند به ماده ۶۹۶ ق.م .ا مبادرت به فروش اموال وی بجز مستثنیات دین نموده و حکم را اجرا نماید و یا اینکه تا هنگام استیفای حقوق محکوم له اقدام به بازداشت محکوم علیه نماید .طبق ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی با اعمال کیفیات مخففه مجازات های حبس مذکور در ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا اختلاس و کلاهبرداری قابل تبدیل به جزای نقدی نیست (نظریه مشورتی ۲۷۶۳/۷-۱۴/۵/۷۱ اداره حقوقی قوه قضاییه و رای ۲۸۷- ۳۱/۵/۷۱ شعبه ۱۶ دیوان عالی کشور .رویه قضایی ایران ج ۵ ص ۳۳۴ ) با اعمل ۲۵ قانون اصلاح پارهای از قوانین دادگستری مجازات کلاهبرداری قابل تخفیف به کمتر از یک سال حبس نیست (نظریه ۷۰۸۷۵-۲۵/۶/۷۱ اداره حقوقی قوه قضاییه – رویه قضایی ایران ج ۵ ص ۳۳۴ ) در کلاهبرداری های متعدد که مرتکب به رد کلیه اموال محکوم می شود جزای نقدی معادل تمام اموال تحصیل شده توسط کلاهبرداراست (نظر کمیسیون و اکثریت در نشست قضایی ۲ جزایی رویه قضایی ایران ج ۵ ص ۳۴۰) تخفیف جزای نقدی مذکور در ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا اختلاس و کلاهبرداری به استناد ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی بلااشکال است .محکوم کردن متهمان کلاهبرداری به طور تضامنی به پرداخت جزای نقدی معادل مبلغ کلاهبرداری و به طور تضامنی به رد مال مورد کلاهبرداری نادرست است (رای ۵۲ شعبه ۱۲ دیوان عالی کشور – معاونت آموزشی قوه قضاییه ص ۲۳ )

 

مبحث کیفر کلاهبرداری مشدد نیز بر اساس ماده ۱ قانون موصوف حبس از دو تا ده سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال تحصیل شده و انفصال ابد از خدمات دولتی می باشد مضافا چون کلاهبرداری ساده کلاهبردار ملزم به رد عین یا مثل یا مقوم مال ماخوذ به محکوم له خواهد بود و در صورت امتناع همان احکام سابق الذکر در مورد وی قابل اعمال است. همچنین در صورت وجود جهات مخففه دادگاه نمی تواند مجازات حبس مقرر را به کمتر از میزان حداقل تعیین شده تقلیل دهد و یا به تعلیق اجرای مجازات خکم کند  اما جهات و موجبات کلاهبرداری مشدد به تعبیر دیگر علل و عوامل تشدید مجازات در کلاهبرداری با نگرش به ماده ۱ قانون موصوف اجمالا عبارت است از : (سالاری ص ۱۵۵)

 

۱- اختیار و استعمال سمت یا عنوان مجعول از طرف غیر کارگذاران دستگاهای دولتی و وابسته به دولت وعمومی در امر کلاهبرداری

 

۲- اختیار و استعمال سمت یا عنوان مجعول از جانب کارگذاران دستگاهای دولتی یا وابسته به دولت و یا عمومی در امر کلاهبرداری

 

۳- استفاده از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی یا نطق در مجامع و یا انتشار آگهی

 

تکرار جرم در کلاهبرداری:

 

تکرار جرم از موجبات عام تشدید مجازات است که به موجب ماده ۴۸ق.م.ا هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود چنانچه بعد از اجرای حکم مجددا مرتکب جرم قابل تعزیر گردد دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا باز دارنده را تشدید نماید.

 

تعدد جرم در کلاهبرداری :

 

حالتی است که شخص دو یا چند جرم را در یک زمان یا زمانهای مختلف مرتکب شده اما به دلیلی به اتهامات وی رسیدگی نشده و یا حکم محکومیت قطعی او صادر و اجرا نشده است تعدد جرم از علل مشدده است و در قانون مجازات اسلامی در مواد ۴۶و ۴۷ پیش بینی شده است. تعدد وسایل متقلبانه لزوما به معنای تعدد جرم کلاهبرداری نیست بلکه باید نتایج متعدد حاصل شود( گلدوزیان ص ۳۰۴)وسیله مورد استفاده کلاهبردار ممکن است علاوه بر خالی از وجه بودن محتوایی از لحاظ شکل و ظاهر هم تقلبی باشد مثل اینکه او با بهره گرفتن از سند مجعول مال دیگری را ببرد در اینگونه موارد وی را هم می توان به ارتکاب جعل و هم ارتکاب کلاهبرداری محکوم کرد.(میرمحمد صادقی ص ۶۲ )

 

همکاری در کلاهبرداری :

 

ارتکاب جرم همواره توسط یک نفر صورت نمی گیرد و ممکن است افراد دیگری هم با مجرم در ارتکاب جرم همکاری نمایند دخالت در اعمال مجرمانه به شکل مباشرت و شرکت و معاونت صورت می گیردد هرگاه اعمال مجرمانه توسط یک نفر واقع شود او مباشر جرم نامیده می شود در صورتی که عملیات اجرایی جرم توسط دو یا چند نفر انجام شود مرتکبان شرکای جرم محسوب می شوند و هرگاه عملیات مجرمانه توسط مباشر ویا شریک انجام شود ودیگری آنها را با تشویق یا تحریک و یا از طریق تهیه مقدمات کمک و یاری دهد معاون جرم محسوب می شود. شرکت در جرم کلاهبرداری مشمول مقررات کلی شرکت در جرم موضوع ماده ۴۲ ق.م.ا می باشد . برای تحقق شرکت در جرم دو شرط لازم است : ۱-علم و اطلاع شریک نسبت به ماهیت جرم در حین ارتکاب  ۲-انجام عملیات اجرایی (حبیب زاذه ص ۱۸۷) برای تحقق شرکت ئر جرم تبانی شرکا در حین ارتکاب جرم ونه بعد از آن لازم است .عملیات اجرایی در کلاهبرداری همان به کار بردن وسایل متقلبانه است و با توجه به اینکه کلاهبرداری جرم مرکب است هرکس در یکی از مراحل مختلف آن دخالت کند شریک جرم خواهد بود .

 

عنصر قانونی معاونت در جرم ماده ۴۳ ق .م.ا است که در کلاهبرداری نیز لازم الاجرا است . معاونت در جرم وقتی مصداق می یابد که عمل اصلی جرم باشد .اگر عمل اصلی تحت عنائین علل موجهه جرم قرار گیرد یا مشمول عفو شود معاون هم از مسولیت بری خواهد شد .برای تحقق معاونت در کلاهبرداری این موارد لازم است :(حبیب زاده ص ۱۹۱)

 

۱- وجود یک عمل اصلی قابل مجازات اعم از جرم تام یا شروع به جرم کلاهبرداری

 

۲- انجام دادن یکی از اقدامات مذکور در ماده ۴۳ ق.م.ا

 

۳- تقدم زمانی فعل معاون بر مباشر اصلی و یا تقارن زمانی آن دو

 

۴- قصد معاون در انجام دادن مصادیق معاونت به قصد کمک کردن و مساعدت مباشر اصلی در انجام دادن جرم مورد نظرش که کلاهبرداری یا شروع به آن است

 

۵- واقع شدن کلاهبرداری توسط مرتکب اصلی

 

تشکیل یا رهبری شبکه کلاهبرداری :

 

به موجب ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا اختلاس وکلاهبرداری :(کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مبادرت وردند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقول که از طریق رشوه کسب کرده اند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبرداری و رد آن حسب مورد به دولت یا افراد به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال و انفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از ۱۵ سال تا ابد محکوم می شوند . بر اساس این ماده هرگاه کلاهببرداری از راه تشکیل شبکه چند نفری یا رهبری ان صورت گیرد مجازات مرتکبان حتی از کلاهبرداری مشدد بیشتر تعیین شده است . تشکیل باند ارتکاب جرایم همواره به صورت جمع شرکا نیست و ممکن است به صورت شریک و معاون واقع شود پس محدود کردن تشکیل باند به صورت شرکت در جرم دلیلی ندارد. به م.جب قسمت آخر ماده ۴ قانون تشدید هرگاه کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به کلاهبرداری می پردازند مصداق مفس فی الارض خواهد بود .(حبیب زادهص ۱۹۳ )

 

در اینجا لازم است به بررسی کلاهبرداری رایانه ای که جز جدیدترین انواع کلاهبرداریهای رایج در جهان می باشد و در حال حاضر در ایران نیز رشد چشمگیری داشته است بپردازیم .

 

تعریف جرم کلاهبرداری رایانه ای 

 

جرم کلاهبرداری رایانه ای مثل جرم کلاهبرداری کلاسیک از جمله جرایم علیه اموال است اما با جرم کلاهبرداری کلاسیک تفاوت های چشم گیری دارد که در جای خود بیان خواهد شد. و حتی با جرم کلاسیک رایانه ای نیز تفاوت دارد که در جای خود مطرح خواهد شد. قبل از اینکه وارد تعریف جرم کلاهبرداری رایانه ای شویم باید بیان کنیم که شروع جرم کلاهبرداری رایانه ای را برخی از حقوقدانان به قضیه الدون رویس و چند قضیه دیگر می دانند و آن را شروع سوء استفاده های مالی دانسته اند و دهه ۱۹۲۰ را تاریخ وقوع اولین کلاهبرداری رایانه ای می دانند.)عبدالصمد خرمشاهی ص ۱۵۰)

 

در مورد تعریف جرم کلاهبرداری رایانه ای تعاریف مختلفی بیان شده که در زیر به آن اشاره می کنیم.
«سازمان همکاری اقتصادی و توسعه در گزارش سال ۱۹۸۶ خود تحت عنوان جرایم مربوط به رایانه تحلیل سیاست های اقتصادی کلاهبرداری رایانه ای را به شرح زیر تعریف کرده است : کلاهبرداری رایانه ای عبارت است از : وارد کردن، تغییر دادن، پاک کردن و یا متوقف کردن داده های رایانه ای و یا برنامه های رایانه ای که به طور ارادی و با قصد انتقال غیر قانونی وجوه یا هر چیز با ارزش دیگری صورت گرفته باشد.»(عبدالصمد خرمشاهی ص ۱۵۰ )

 

شورای اروپا در توصیه نامه شماره ۹(۸۹) R مصوب سال ۱۹۸۹ خود کلاهبرداری رایانه ای را به شرح زیر تعریف کرده است : «هر گونه وارد کردن، تغییر، پاک کردن یا متوقف کردن داده های رایانه ای یا برنامه های رایانه ای یا دیگر مداخلات در پردازش داده های رایانه ای که به قصد تحصیل امتیاز غیر قانونی برای خود یا دیگر انجام شود و بر نتیجه پردازش اثر گذارد و به این طریق موجب ایجاد زیان اقتصادی یا تصرف مال دیگری شود. کلاهبرداری رایانه ای نامیده می شود.»

 

«ماده ۸ کنوانسیون جرایم سایبر (مصوب ۲۳ اکتبر ۲۰۰۱ بوداپست) در خصوص جرم انگاری کلاهبرداری رایانه ای مقرر داشته است : «کشورهای عضو کنوانسیون جرایم سایبر باید به گونه ای اقدام به وضع قوانین و مقررات نمایند که ضرورتاً بر اساس حقوق داخلی خود هر گونه : الف – وارد کردن، تغییر دادن، حذف یا متوقف کردن داده های رایانه ای

 

ب – اخلال در عملکرد یک سیستم رایانه ای را که به صورت عمدی و بدون حق و به قصد تحصیل متقلبانه یا ناروا و بدون حق یک منفعت اقتصادی برای خود یا دیگری انجام گرفته و موجب از دست رفتن اموال دیگری شود (وارد شدن ضرر مالی به دیگری شود)، را جرم انگاری نماید.»

و آقای دکتر خرم آبادی با توجه به ماده ۸ کنوانسیون جرایم سایبر، جرم کلاهبرداری رایانه ای را به صورت خلاصه اینگونه تعریف کرده اند «هر گونه وارد کردن، تغییر، حذف یا متوقف کردن داده های رایانه ای و یا اخلال در عملکرد یک سیستم رایانه ای که به صورت عمدی و بدون حق و به قصد تحصیل متقلبانه یا ناروا و بدون حق یک منفعت اقتصادی برای خود یا دیگری انجام گرفته و موجب وارد شدن ضرر مالی به دیگری شود. کلاهبرداری رایانه ای نامیده می شود».

 

در قانون تجارت الکترونیک ج ۱۰۱۰ (مصوب ۱۷/۱۰/۸۳) در باب چهارم «جرایم و مجازات ها» در ماده ۶۷ قانونگذار درمورد جرم کلاهبرداری کامپیوتری چنین بیان می کند «هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی، با سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها، برنامه ها و سیستم های رایانه ای و وسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی نظیر ورود، محو، توقف «داده پیام»، مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود و از این طریق برای خود یا دیگری وجوه، اموال یا امتیازات مالی تحصیل کند و اموال دیگران را ببرد مجرم محسوب و علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال مأخوذه محکوم می شود.

 

تبصره : شروع به این جرم نیز جرم محسوب و مجازات آن حداقل مجازات مقرر در این ماده می باشد».

 

بر این ماده ایراداتی وارد است که در زیر به آن اشاره می شود : ۱ – قانونگذار در وضع قانون در ماده ۶۷ ق. تجارت الکترونیک از کلاهبرداری کامپیوتری نام برده که به نظر ما به کار بردن لغت کلاهبرداری کامپیوتری محل ایراد است چرا که در زبان فارسی معادل لغت کامپیوتر رایانه به کار رفته است و از آنجا که زبان رسمی جمهوری اسلامی ایران مطابق اصل ۱۱ ق. ۱۰ ج ۱۰۱۰ فارسی است و برای لغت کامپیوتر که لفظی انگلیسی است معادل فارسی ما داریم قانونگذار می بایست به جای لغت کلاهبرداری کامپیوتری از لغت و لفظ کلاهبرداری رایانه ای استفاده می کرد.

 

۲- اینکه قانونگذار در یک قانون که ماهیتاً تجارتی و مربوط به امور تجاری است آمده یک باب به جرایم و مجازات ها اختصاص داده و به بیان دیگر آمده جرم انگاری کرده یک پدیده کیفری را در یک قانون خاص تجاری که از زیر مجموعه های حقوق خصوصی (و بهتر است بگوییم حقوق سایبر در قسمت حقوق خصوصی به بیان دیگر حقوق سایبر در مورد مقولات حقوق خصوصی) است محل ایراد است و به این کار قانونگذار ایراد وارد است چرا که جرم انگاری کردن یک پدیده اجتماعی را در یک قانون خاص مربوط به حقوق خصوصی کار درستی به نظر نمی رسد و بهتر بود در قوانین کیفری آن را می آورد نه در قوانین حقوقی.
۳- در این ماده قانونگذار اولاً جرم کلاهبرداری رایانه ای را تعریف نکرده است و در بیان مصداق آمده است و مصداق ها را بیان کرده است در ثانی از مفهوم ماده از سیاق ماده این برداشت می شود که قانونگذار ما آمده گفته «دیگران را بفریبد» فریب خوردن بزه دیده را مهم فرض کرده و آن را لازم داشته و به بیان دیگر اگر فردی فریب نخورد ولی با ورود غیر مجاز به سیستم کامپیوتری او پول های او را از حساب او برداشت کنند در این صورت کلاهبرداری رایانه ای محقق شده چرا که فرد فریب نخورده و در اینجا دستگاه است که مورد اختلال واقع شده و به خاطر اختلال در رایانه، پول ها برداشته شده است نه فریب صاحب رایانه و فریب صاحب مال اثری ندارد .

 

البته در اینجا باید گفت که قانونگذار در ماده ۶۷ ق. تجارت الکترونیک مصوب ۸۲ آمده کلاهبرداری رایانه ای کلاسیک را مورد توجه قرار داده است که درآن کامپیوتر وسیله برای فریب بزه دیده قرار می گیرد نه کلاهبرداری رایانه ای محض» که در آن با اختلال در عملکرد سیستم و ورود غیر مجاز به آن یک منفعتی کسب می شود بدون نیاز به فریب بزه دیده از جرم و در ضمن در مورد آن قسمت از ماده که اشعار می دارد سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار باید گفت که اولاً بحث گمراهی مربوط به انسان است که از خود اراده دارد نه رایانه که از خود بدون مداخله انسان اراده ای مستقل ندارند ثانیاً اگر منظور از گمراهی را در ماده اخلال بگیریم شاید بشود گفت که کلاهبرداری رایانه ای محض را نیز در بر می گیرد یعنی اینکه اگر فردی با ورود و اخلال در رایانه فردی وجوهی را تحصیل کند برای خود یا دیگری شامل کلاهبرداری رایانه ای محض هم می شود.

 

در ماده ۱۳ قانون جرایم رایانه ای مصوب ۱۳۸۹ کلاهبرداری رایانه ای اینگونه تعریف شده است «هرکس به طور غیرمجاز از سامانه های رایانه ای یا مخابراتی با ارتکاب اعمالی از قبیل وارد کردن، تغییر، محو، ایجاد یا متوقف کردن داده ها یا مختل کردن سامانه، وجه یا مـال یا منفعت یا خدمات یا امتیازات مالی برای خود یا دیگری تحصیل کند علاوه بر رد مال به صاحب آن به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست میلیون (۲۰٫۰۰۰٫۰۰۰) ریال تا یکصد میلیون (۱۰۰٫۰۰۰٫۰۰۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شده.