در این مبحث در گفتار اول اوراق مبتنی بر عقد استصناع را مورد بررسی قرار خواهیم داد و در گفتار دوم به روش های تأمین مالی مبتنی بر عقد استصناع می پردازیم.

 

 

 

گفتار اول – اوراق مبتنی بر عقد استصناع

 

در اقتصادهای متعارف، یکی از بهترین راه ها برای تأمین کسری بودجه دولت و تهیـه منابـع موردنیاز مؤسسات غیردولتی، انتشار اوراق قرضه است، انتشاردهندگان این اوراق می توانند با تغیین نرخ بهره، زمینه لازم برای عرضه آن را در شرایط رونق و رکود اقتصادی فراهم کنند. دریافت کنندگان منابع مالی از طریق انتشار اوراق قرضه، تنها متعهد می شوند اصل و فرع این اوراق را در زمان سررسید به دارندگان آن پرداخت نمایند و در مقابل، قرض دهندگان نیز هیچ دخالتی در چگونگی فعالیت و دخل و خرج قرض گیرندگان ندارند و در شرایط رکود و رونق با اطمینان کامل، بازدهی حاصل از نرخ بهره را دریافت می نمایند. براساس تحریم ربا در اسـلام، اوراق قرضـه باتوجـه به ماهیـت ربـوی آن در بازارهای مالی اسلامی قابلیت استفاده را نخواهند داشت و می بایست از ابزارهای جایگزین برای آن استفاده نمود. یکی از این جایگزین ها، صکوک[۱] استصناع می باشند که باتوجه به بازدهی ثابتی که دارند، بیشترین شباهت را میان انواع صکوک به اوراق قرضه دارند و می توانند بهترین جایگزین برای آن تلقی شوند. براساس تصویب شواری عالی بورس، اوراق سفارش ساخت (استصناع)، اوراق بهاداری است که ناشر براساس قرارداد ساخت، منتشر می نماید. این اوراق قابل معامله در بورس ها یا بازارهای خارج از بورس می باشد.[۲] هدف از انتشار اوراق بهادار صکوک استصناع در سازمان بورس، فراهم نمودن شرایط لازم جهت تأمین مالی فعالیت های پیمانکاری است و پیمانکاران و کارفرمایان با بهره گرفتن از این اوراق        می توانند منابع مالی خود را تأمین نمایند. بنابراین می‌توان گفت صکوک استصناع، اسناد و گواهی ‌های دارای ارزش یکسان هستند و برای تجمیع وجوه لازم جهت ساخت کالایی استفاده می‌شوند که تحت تملک دارنده صکوک است. ناشر صکوک استصناع به عنوان تولید کننده کالا؛ پذیره‌نویس آن به عنوان خریداران کالای موردنظر؛ و وجوه جمع‌آوری شده به عنوان هزینه ساخت کالا می باشد. براساس موارد مذکور در بند اول انواع اوراق مبتنی بر عقد استصناع را مورد بررسی قرار خواهیم داد و در بند دوم به بررسی آثار اقتصادی این اوراق می پردازیم.

 

 بند اول – انواع اوراق

 

شیوه های گوناگونی برای انتشار اوراق استصناع قابل ترسیم می باشد. بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز به استناد مواد ۸۳ و ۹۷ قانون برنامه پنجم توسعه، دستورالعمل اجرایی انتشار صکوک ریالی و ارزی استصناع که در مورخ ۲/۳/۱۳۹۱به تصویب شورای پول و اعتبار رسید را ابلاغ نمود. دستورالعمل اجرایی مذکور جهت اطلاع در قسمت پیوست ها آورده شده است. تفاوت اوراق مصوب شورای پول و اعتبار با اوراق پیشنهادی در این است که اوراق پیشنهادی تنها مبتنی بر عقد استصناع   می باشد و این اوراق در بازار ثانویه با تنزیل، خرید و فروش می شود؛ اما در اوراق مصوب شورای پول و اعتبار در مرحله ساخت طرح از عقد استصناع و در مرحله بهره برداری از اجاره بشرط تملیک استفاده   می شود و در بازار ثانویه دارایی (طرح ساخته شده)، خرید و فروش می شود. از آنجا که برخی از فقیهان شیعه و اهل سنت خرید دین را مشروع نمی دانند، اوراق مصوب شورای پول و اعتبار از مشروعیت گسترده تری برخوردار می باشد.

 

اوراق استصناع به چهار صورت زیر قابل انتشار می باشند:

 

۱- اوراق عادی استصناع

 

۲- اوراق استصناع قابل تبدیل به اوراق سهام

 

۳- اوراق استصناع توأم با اوراق حق اختیار معامله

 

۴- اوراق استصناع تبدیل پذیر معکوس[۳]

 

دارندگان اوراق استصناع نوع اول در صورت انتظار تا زمان سررسید، تنها می توانند مبلغ درج شده بر این اوراق را از انتشار دهنده آن دریافت نمایند؛ ولی دارندگان اوراق نوع دوم، علاوه بر آن، حق تبدیل اوراق را در زمان سررسید و با نرخ تبدیل معین به سهام آن شرکت و یا سایر اوراق منتشر شده از سوی آن شرکت یا حتی دارایی های مربوط را دارا می باشند. طبق قانون، هنگام تبدیل اوراق به سهام و یا دارایی، هزینه انتقال و همچنین بهای حق تقدم می تواند برعهده دارنده این اوراق باشد. همچنین در اوراق نوع سوم، دارنده اوراق، دارای حق تحصیل سهم یا سایر دارایی های تجاری است. این حقوق، در قالب برگه حق اختیار معامله به دارنده اوراق داده می شود و به طور جداگانه قابل معامله است.

 

ماهیت این اوراق، بدین شکل است که سرمایه گذار ـ که انتظار افزایش سهام خاصی را در آینده دارد ـ می تواند اختیار خرید سهام را خریداری کند؛ به این معنا که اختیار پیدا نماید که ظرف مدت معینی حق خرید تعداد سهام معینی را با قیمت مشخص داشته باشد و چنانچه انتظار کاهش قیمت سهام خاصی را داشته باشد، می تواند اختیار فروش سهام مزبور را خریداری نماید. اختیار خرید یا فروش به ترتیب مذکور با پرداخت مبلغی به عنوان هزینه انتخاب به دست می آید.[۴] اوراق حق اختیار معامله، طبق قرارداد ممکن است تبدیل به سهام گردد و به طور نقدی نیز قابل تسویه باشد؛ اما اوراق استصناع  قبل از سررسید توسط ناشر، قابل تبدیل نیست و فقط در زمان سررسید، قابلیت دریافت تمام مبلغ اسمی را دارا می باشد؛ در نتیجه اوراق استصناع نوع سوم ابزار مالی ویژه ای است که دارای سه ارزش متفاوت از هم  می باشد که عبارتنداز: ارزش اوراق استصناع همراه با حق اختیار معامله؛ ازرش اوراق استصناع بدون حق اختیار معامله؛ و ارزش حق اختیار معامله. در اوراق استصناع نوع چهارم، موضوع به گونه ای دیگر است. در این اوراق، حق خرید سهام در اختیار دارنده این اوراق قرار نمی گیرد، بلکه انتشاردهنده اوراق، مخیر است در زمان سررسید در برابر تحویل اوراق و پرداخت مبلغ اسمی (مبلغ مندرج در آن)، تعداد از پیش تعیین شده سهام را تحویل دارنده اوراق بدهد. انتخاب انتشار دهنده، بین پرداخت نقدی یا تحویل تعدادی سهام به عملکرد سهام و در نتیجه چگونگی میزان قیمت، در زمان سررسید بستگی دارد. در اینگونه اوراق، اگر قیمت سهم در تاریخ مقرر پایین تر (یا بالاتر) از آستانه تحویل سهام[۵] قرار گیرد، انتشاردهنده، سهام را به دارنده اوراق تحویل می دهد  (یا نمی دهد) و اگر قیمت سهام مساوی با قیمت آستانه تحویل باشد، نسبت به تحویل یا عدم تحویل سهام بی تفاوت است.[۶]

 

در اوراق استصناع هیچ نرخی حتی نرخ بهره، بر روی اوراق استصناع درج نمی گردد و تنها     ارزش اسمی آن در زمان سررسید، تاریخ سررسید و ناشر آن بر روی این اوراق ذکر می شود و به دارنده آن هیچ مبلغ ثابت یا متغیری تحت عنوان بهره تعلق نمی گیرد. افرادی که اوراق نوع اول را خریداری   می نمایند، بسته به زمان سررسید و فاصله بین خرید و سررسید، این اوراق را کمتر از مبلغ اسمی آن خریداری می نمایند؛ به این معنا که این اوراق را با تنزیل مبلغ اسمی دریافت و میزان سود متعلق به این اوراق، محدود به اختلاف قیمت فروش و مبلغ اسمی درج شده بر این اوراق است. میزان تنزیل این اوراق بدینگونه است که هرچه زمان خرید به زمان سررسید نزدیک می شود میزان تنزیل به سمت صفر مایل می شود. سود دارندگان اوراق نوع دوم و سوم متفاوت با سود حاصل از اوراق نوع اول می باشد زیرا علاوه بر سود حاصل از اختلاف قیمت بین مبلغ فروش و مبلغ اسمی، سود حاصل از امتیاز دریافت حق تقدم[۷] اوراق سهام در زمان معین را در اختیار خواهند گرفت؛ به این معنا که از همان ابتدا که سفارش دهنده این اوراق را به پیمانکار می دهد، تفاوت نقدی قیمت اجرای طرح مبالغ درج شده بر این اوراق کمتر از صورتی است که سفارش دهنده بخواهد به پیمانکار اوراق استصناع عادی بدهد. بازدهی و سود اوراق استصناع نوع چهارم با واریانس بیشتری (انحراف معیار استاندارد به این معنا است که چقدر از حد نرمال یا میانگین، فاصله وجود دارد) نسبت به سایر اوراق استصناع، همراه است و بسته به قیمت اوراق، سهام متغیر خواهد بود؛ در نتیجه حداکثر بازدهی آن، بازدهی حاصل از تفاوت قیمت خرید و قیمت سررسید می باشد و از این جهت مانند اوراق عادی استصناع می باشد؛ ولی ممکن است در صورتی که قیمت سهام کاهش یابد، بازدهی آن اوراق نیز متناسب با آن کاهش یابد. این ویژگی در این اوراق سبب می شود، در ابتدا که سفارش دهنده  این اوراق را به پیمانکار می دهد، تفاوت قیمت نقدی اجرای طرح و مبالغ درج شده در زمان سررسید، بیشتر از انواع دیگر اوراق استصناع باشد زیرا این احتمال وجود دارد قیمت سهام در زمان سررسید کاهش یابد و    انتشار دهنده آن به جای پول نقد، معادل قیمت سررسید، سهام را به دارنده اوراق تحویل دهد به طوری که با افزایش خطر، بازدهی هم باید افزایش یابد و این افزایش بازدهی، خود را در مراحل بعدی به صورت افزایش نرخ تنزیل بیشتر نشان می دهد؛ به این معنا که  قیمت این اوراق، نسبت به سایر انواع اوراق، با حفظ سایر شرایط باید پایین تر باشد.[۸]

 

بند دوم- آثار اقتصادی

 

۱- ﺑﺎ اﺳﺘﻔﺎده از اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، دوﻟﺖ و ﻧﻬﺎدﻫـﺎی دوﻟﺘـﻲ ﻣـﻲﺗﻮاﻧﻨـﺪ ﻛﺴﺮی ﺑﻮدﺟﻪ ﺧﻮد را در ﭘﺮوژهﻫﺎی ﻋﻤﺮاﻧﻲ، ﺗﺄﻣﻴﻦ ﻣﺎﻟﻲ نمایند و از آنجا ﻛـﻪ ﺳﺮرﺳـﻴﺪ اﻳـﻦ اوراق، ﭘﺲ از دوره اﺗﻤﺎم ﻃﺮح اﺳﺖ و ﻣﺒﺎﻟﻎ در آن زﻣـﺎنﻫـﺎ ﭘﺮداﺧﺖ می ﺷﻮد، ﺗﺰرﻳﻖ اﻳﻦ ﻣﺒﺎﻟﻎ ﭼﻮن ﺗﻘﺮﻳﺒﺎً ﻫﻤﺮاه و ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑـﺎ اﻓـﺰاﻳﺶ ﺣﺠـﻢ ﻛـﺎﻻ ﻳـﺎ ﺧﺪﻣﺎت و رﺷﺪ اﻗﺘﺼﺎدی اﺳﺖ، آﺛﺎر ﻣﻨﻔﻲ ﺑﺴﻴﺎر ﻛﻤﻲ ﺑﺮ ﺟﺎﻣﻌـﻪ ﻣـﻲ ﮔـﺬارد.

 

۲- ﺑﺎﻧﻚ ﻣﺮﻛﺰی ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ از ﻃﺮﻳﻖ ﻋﻤﻠﻴﺎت ﺑﺎزار ﺑﺎز، ﺗﻤﺎم ﻳﺎ ﺑﺨﺸﻲ از اﻳﻦ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع را ﺗﻨﺰﻳﻞ و ﺧﺮﻳﺪاری نماید و ﻗﻴﻤﺖ آن ﻫﺎ را ﺑﻪ دارﻧﺪﮔﺎن اوراق بدﻫﺪ و ﺑﺎ اﻳﻦ اﻗﺪام ﺑـﻪ ﺳﻴﺎﺳـﺖ ﭘﻮﻟﻲ اﻧﺒﺴﺎﻃﻲ اﻗﺪام ورزد؛ ﻳﻌﻨﻲ در وﺿﻌﻴﺖ رﻛﻮد اﻗﺘﺼﺎدی، اﻳﻦ اوراق ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺖ ﺑﻴـﺸﺘﺮی در ﻣﻘﺎﻳﺴﻪ ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺖ راﻳﺞ ﺑﺎزار ﺧﺮﻳﺪاری ﻣﻲﺷﻮد و از اﻳﻦ ﻃﺮﻳﻖ، ﺣﺠﻢ ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﺟﺎﻣﻌﻪ و ﺑﻪ ﺗﺒـﻊ آن ﻣﺨﺎرج ﻛﻞ و ﻗﻴﻤﺖﻫﺎ و اﻋﺘﺒﺎرات مؤسسهﻫـﺎی ﭘـﻮﻟﻲ افزایش ﻣـﻲ ﻳﺎﺑـﺪ و ﺑـﺎﻟﻌﻜﺲ در ﺷﺮاﻳﻂ روﻧﻖ اﻗﺘﺼﺎدی، ﺑﺎﻧﻚ ﻣﺮﻛﺰی ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﺳﻴﺎﺳﺖ اﻧﻘﺒﺎضی ﭘﻮﻟﻲ اﻋﻤﺎلﻛﺮده و اوراق را ﺑـﺎ ﻗﻴﻤـﺖ ﭘـﺎﻳﻴﻦﺗـﺮ ﺑـﻪ ﺗﻘﺎﺿﺎﻛﻨﻨﺪﮔﺎن بفروشد.[۹] از ﺳﻮی دﯾﮕﺮ ﺑﺎ بکارﮔﯿﺮی اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، دوﻟـﺖ ﻣﯽﺗﻮاﻧـﺪ ﺿﻤﻦ ﺗـﺄﻣﯿﻦ ﻣـﺎﻟﯽ ﭘـﺮوژهﻫﺎی ﻋﻤﺮاﻧﯽ، از ﺣﺠﻢ اﺳﺘﻘﺮاضﻫﺎی ﺧﻮد از ﺑﺎﻧﮏ ﻣﺮﮐﺰی ﺑﮑﺎﻫﺪ و ﻣﺎﻧﻊ ﺑﺎﻻرﻓﺘﻦ ﭘﺎﯾﻪ ﭘﻮﻟﯽ ﺷﻮد.[۱۰]

 

۳- در مقایسه اوراق استصناع نسبت به اوراق ﻣﺸﺎرﻛـﺖ که در حـال حـاضر در سطح وسیـعی مورد استفاده می باشد، می توان گفت: در صورتی که اوراق ﻣﺸـﺎرﻛﺖ ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی واﻗﻌـﻲ آن ﻣﻨﺘـﺸﺮ و ﻣﻮرد اﺳـﺘﻔﺎده ﻗـﺮار ﮔﻴـﺮد، ﺑـﺪﻳﻦ معنا است ﻛﻪ ﭼﻨﺪ ﻧﻔﺮ ﻳﺎ ﭼﻨﺪ ﺷﺨﺼﻴﺖ ﺣﻘﻴﻘﻲ ﻳﺎ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﺮای اﻧﺠﺎم ﻛﺎری ﻣـﺸﺨﺺ، ﺑـﺎ ﺧﺮﻳـﺪ اوراﻗﻲ ﻛﻪ ﻧﺸﺎن دﻫﻨﺪه ﻣﻘﺪار ﻣﺸﺎرﻛﺖ آن ﻫﺎ اﺳﺖ، ﺑﺮاﺳﺎس ﻗـﺮارداد ﺧـﺎص ﺑـﺎ ﻫـﻢ ﺷـﺮﻳﻚ ﻣﻲﺷﻮﻧﺪ و ﭘﺲ از اﻧﺠﺎم ﻛﺎر، ﺳﻮد ﺣﺎﺻﻞ ﻛﻪ ﺳﻮد ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ اﺳﺖ ﺑﻪ ﻧﺴﺒﺖ ﻣﺸﺎرﻛﺖ ﺑﻴﻦ آنان ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮد. اﻳﻦ اوراق ﺑﻪ ﮔﻮﻧﻪای ﻃﺮاﺣﻲ ﻣﻲ ﺷﻮد ﻛﻪ ﻗﺎﺑﻞ ﺧﺮﻳﺪ و ﻓـﺮوش در ﺑـﺎزار ﺛﺎﻧﻮﻳﻪ ﺑﺎﺷﺪ. ﺑﺮای رﺳﻤﻴﺖ ﺑﺨﺸﻲ ﺑﻪ اﻳﻦ اوراق، وزارت اﻗﺘﺼﺎد و داراﻳﻲ ﻳﺎ ﺳﺎزﻣﺎن ﻣـﺪﻳﺮﻳﺖ و ﺑﺮﻧﺎﻣﻪ رﻳﺰی آن را ﺗﺄﻳﻴﺪ ﻣﻲﻛﻨﻨﺪ و وزارﺗﺨﺎﻧﻪها و ﻧﻬﺎدﻫﺎی ﻣﺮﺑﻮطه ﻧﻴﺰ از ﺳـﺮﻣﺎﻳﻪ به دست آﻣﺪه، در ﺟﺎﻳﮕﺎه وﻛﻴﻞ ﻣﺮدم ﺑﻪ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری اﻗﺪام ﻣﻲورزﻧﺪ که ﺑﺎ ﻣﻼﺣﻈﻪ اﻳﻦ وﻳﮋﮔﻲﻫﺎ در ﻣﻲﻳﺎﺑﻴﻢ، ﺳﻮد اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ از ﻗﺒﻞ ﺗﻌﻴﻴﻦ ﺷﺪه ﻧﻴـﺴﺖ و ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ ﺳﻮدی ﻛﻪ در ﭘﺎﻳﺎن ﭘـﺮوژه به دﺳـﺖ ﻣـﻲ آﻳـﺪ ﺗﻘـﺴﻴﻢ ﻣـﻲ ﺷـﻮد؛ با این وصف در اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ، ﻣﻴﺰان ﺳﻮد ﻏﻴﺮﻗﻄﻌﻲ و ﻫﻤﺮاه ﺑﺎ ﻣﺨﺎﻃﺮه و رﻳﺴﻚ می باشد. در این اوراق در صورتی که وﺿﻌﻴﺖ اﻗﺘـﺼﺎدی و وﺿـﻌﻴﺖ ﻛـﺴﺐ و ﻛـﺎر ﻣﻄﻠـﻮب ﺑﺎﺷـﺪ، ﺳـﻮد ﺑـﺎﻻ و در غیر اﻳﻦﺻﻮرت، ﺳﻮد ﭘﺎﻳﻴﻦ ﻳﺎ ﺣﺘﻲ ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ ﻣﻨﻔﻲ ﺑﺎﺷﺪ؛ اﮔﺮﭼﻪ ﺳﻮد ﻋﻠﻲ اﻟﺤﺴﺎب و ﺗـﻀﻤﻴﻦ آن، از اﻳﻦ ﻣﺨﺎﻃﺮه ﺑﻪ ﻣﻘﺪار ﺑﺴﻴﺎری ﻣﻲ ﻛﺎﻫﺪ با این وجود، در صورتی که در ﭘﺎﻳﺎن ﭘﺮوژه، ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ دﻗﻴﻘﻲ از ﺳﻮد ﺑـﻪ ﻋﻤـﻞآﻳﺪ، ﻃﺒﻴﻌﻲ اﺳﺖ ﻛﻪ ﻣﻘﺪار اوﻟﻴﻪ ﺳﻮد ﻋﻠﻲاﻟﺤﺴﺎب ﻧﺒﺎﻳﺪ ﻣﺒﻨﺎی ﺗﺼﻤﻴﻢﮔﻴﺮی ﻣﺸﺎرﻛﺖ ﻛﻨﻨﺪﮔﺎن ﻗﺮار ﮔﻴﺮد؛ در نتیجه با توجه به موارد مذکور و همچنین ﻣﺎﻫﻴﺖ واﻗﻌﻲ اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ، اﻓﺮادی ﺑـﻪ ﺧﺮﻳـﺪ اﻳـﻦ اوراق اﻗﺪام  ﻣﻲ نمایند ﻛﻪ رﻳﺴﻚ ﭘﺬﻳﺮ ﺑﺎﺷﻨﺪ زیرا اﻓـﺮاد از ﻧﻈـﺮ روانﺷـﻨﺎﺧﺘﻲ و روﺣﻴـﺎت ﺷﺨﺼﻲ، ﻳﻜﺴﺎن ﻧﻴﺴﺘﻨﺪ و ﺑﺮﺧﻲ با روحیه ریسک پذیری چنانچه درآﻣـﺪ و ﺑـﺎزده ﻓﺮاواﻧﻲ را در پروژه ای اﺣﺘﻤﺎل دﻫﻨﺪ، ﺣﺎﺿﺮ به ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری در آن زﻣﻴﻨﻪ می شوند، با این وصف برای اﻳﻦ اﻓﺮاد ﻣﻨﺎﺳـﺐ اﺳـﺖ در اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺘﻲ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری نمایند. (ولی به نـظر نگارنده در عمل سپـرده گذاران دریافت زیـان را قبـول نمی نمایند و براین اساس با همان سود علی الحساب که در ابتدا مشخص و پرداخت آن تضمین شده، اقدام به سرمایه گذاری می نمایند و انتظار بیشتری ندارند) ﺑﺎ وﺟﻮد اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ، اقشار دﻳﮕـﺮی از ﺟﺎﻣﻌـﻪ وﺟﻮد دارﻧﺪ ﻛﻪ ﺑﻪ ﻋﻠﻠﻲ ﺗﻤﺎﻳﻞ به حصول اطمینان از ﻣﻘﺪار ﺑﺎزده ﺳـﺮﻣﺎﻳﻪﺷـﺎن را دارند. بطور ﻣﺜﺎل: این اشخاص ﻃﺮﺣﻲ در ذﻫﻦ ﺧﻮد ﺑﺮای زﻧﺪﮔﻲ آینده ﻳﺎ ﻓﻌﺎﻟﻴﺖ اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﺎص دارﻧﺪ ﻛـﻪ ﻣﻴـﺰان درآمد ﺑﺮای آﻧﺎن اﻫﻤﻴﺖ بسیار دارد. اﻳﻦ اﻓﺮاد به طور ﻃﺒﻴﻌﻲ ﺑﻪ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﻫﻤﺮاه ﺑﺎ رﻳﺴﻚ ﺗﻤﺎﻳﻞ ﻧﺪارﻧﺪ و ﺑﺎ اﻧﺘﺸﺎر اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻣﻲﺗﻮان ﺑﻪ ﺟﺬب ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﻫﺎی اﻳﻦ گـروه، اﻗــﺪام نمـود. برایـن اسـاس می توان گفت: اوراق استصناع ﻣﻜﻤﻞ اوراق ﻣـﺸﺎرﻛﺖ در ﺟﺬب ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ ﻫﺎ می باشد و ﻧﻪ ﺟﺎﻳﮕﺰﻳﻦ آن زیرا اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع دارای ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻣﺸﺨﺺ و ﻣﻌﻴﻦ اﺳﺖ (ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﺜﺎل ۲ ﺳـﺎﻟﻪ، ۵ ﺳﺎﻟﻪ ﻳﺎ۱۰ ﺳﺎﻟﻪ) و ﻓﺮدی ﻛﻪ اﻳـﻦ اوراق را ﺑـﺎ ﻗﻴﻤـﺖ مشخصی در ﺑـﺎزار اوراق ﺑﻬـﺎدار خریداری می نماید، اطمینان دارد ﻛﻪ در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ، ﻗﻴﻤﺖ اﻳﻦ اوراق ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ وﺿﻌﻴﺖ روﻧﻖ و رﻛﻮد اﻗﺘـﺼﺎدی ﺗﻐﻴﻴـﺮ ﻧﺨﻮاﻫﺪ ﻛﺮد ﺑﻠﻜﻪ ﻫﻤﭽﻨﺎن ﻣﻘﺪار ﺛـﺎﺑﺘﻲ ﺑـﺎﻗﻲ ﺧﻮاﻫـﺪ ﻣﺎﻧـﺪ ﻛﻪ این مقدار، ﻫﻤﺎن ﻣﻘﺪار اﺳﻤﻲ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع بوده و ﺑﻪ وﺳﻴﻠﻪ اﻧﺘﺸﺎردﻫﻨﺪه آن تعیین ﺷـﺪه است (اﮔﺮﭼـﻪ در صورت فروش این اوراق قبل از سررسید، ﻗﻴﻤﺖ آن، ﻣﺘﺄﺛﺮ از وﺿﻌﻴﺖ اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد) و در نتیجه شخص دارنده اوراق می تواند از زمان خرید اوراق، ﺑﺪون هیچگونه ﻣﺨﺎﻃﺮه و رﻳﺴﻜﻲ روی ﻣﺒﻠﻎ آن، ﺑﺮای ﺧﻮد ﻃﺮح و ﺑﺮﻧﺎﻣﻪریزی داﺷـﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ.

 

ﻫﻨﮕﺎﻣﻲ ﻛﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﻪ ازای انجام ﻃﺮح و ﭘﺮوژه ای ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺖ ﻣﺸﺨـﺼﻲ در زﻣـﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﺑﻪ ﭘﻴﻤﺎﻧﻜﺎر داده ﻣﻲ ﺷﻮد؛ در واﻗﻊ  ﻫﻤﻪ رﻳﺴﻚ ﺑـﻪ او ﻣﻨﺘﻘـﻞ ﺧﻮاﻫـﺪ ﺷـﺪ زیرا ﻛﺴﻲ ﻛﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع  را ﺻﺎدر ﻣﻲ نماید، در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻣﺒﻠﻎ ﻣﺸﺨﺼﻲ را در ذمه ﺧـﻮد ﭘﺬﻳﺮﻓﺘﻪ اﺳﺖ و ﺑﺎ ﺗﻐﻴﻴﺮ اوﺿﺎع و اﺣﻮال اﻗﺘـﺼﺎدی، ﺳﻴﺎﺳـﻲ و اﺟﺘﻤـﺎﻋﻲ، تغییری در این تعهد ایجاد نمی شود. این در حالی است که ﭘﻴﻤﺎﻧﻜﺎری که اﻧﺠﺎم پروژه ای را ﺗﺎ زﻣﺎن ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺗﻌﻬﺪ ﻛﺮده اﺳﺖ، ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ در اﺛـﺮ ﺷـﺮاﻳﻂ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ ﺑﺎ ﺳﻮد ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻳﺎ ﻛﻤﺘﺮ ﻳﺎ ﺣﺘﻲ ﺑﺎ زﻳﺎن ﻗﺎﺑﻞ ﺗﻮﺟﻬﻲ ﻣﻮاﺟﻪ ﺷﻮد و در مقابل اﻓـﺮادی ﻛـﻪ در اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع  ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﻣﻲنمایند، ﺑﺪون ﻫﻴﭻ رﻳﺴﻜﻲ در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ از ﺳﻮد از پیش ﺗﻌﻴﻴﻦﺷﺪه ﺑﻬﺮهﻣﻨﺪ ﺧﻮاﻫﻨﺪ ﺷﺪ. از ﺗﻔﺎوت ﺑﻴﻦ اﻳﻦ دو اوراق ﻣﻲﺗﻮان ﻧﺘﻴﺠﻪ ﮔﺮﻓﺖ ﻛﻪ ﭼﻮن ﺳﻮد اﻧﺘﻈﺎری اوراق ﻣـﺸﺎرﻛﺖ، ﻫﻤﺮاه ﺑﺎ ﻣﺨﺎﻃﺮه و ﻋﺪم اﻃﻤﻴﻨﺎن اﺳﺖ، ﺑﺎﻳﺪ ﻧﺮخ ﺳﻮد اﻧﺘﻈﺎری آن ﺑﺎﻻﺗﺮ از ﻧـﺮخ ﺳـﻮد اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﺎﺷﺪ ﺗﺎ اﻓﺮاد رﻏﺒﺖ ﺑﻴﺸﺘﺮی ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ آن از ﺧﻮد ﻧﺸﺎن دﻫﻨﺪ.

 

۴- ﺑﻪ ﺟﻬﺖ ﻧـﻮع ﺑﺎزدهی اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع اﮔﺮﭼﻪ این اوراق، ﻫﻢ ﺑﺮای ﭘﺮوژه ﻫﺎی ﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت و ﻫﻢ ﺑﺮای ﭘـﺮوژه ﻫـﺎی ﺑﻠﻨﺪﻣﺪت قابلیت بهره مندی را دارد، با این وجود، ﺑﺮای پروژه های ﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت از ﺟﻬـﺎﺗﻲ ﻣﻨﺎﺳـﺐ ﺗـﺮمی باشد؛ ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﺜﺎل: قیمت ﻓﻌﻠﻲ ﭘﺮوژه ﺑﺎ ﻧﺮخ ﺑﺎزده ۱۰ ﻳـﺎ ۱۵ درﺻـﺪ ﻣـﻲﺗﻮاﻧـﺪ ﻣﺒﻨـﺎی ﻣﻴـﺰان ﻗﻴﻤﺖ اﺳﻤﻲ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﻠﻤﺪاد ﺷﻮد. از آنجا ﻛﻪ ﻧﺮخ ﺗﻮرم ﺑﺮای پروژه های ﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت، ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﺜﺎل: ﻳﻚ ﺳﺎل ﻳﺎ دو ﺳﺎل ﻗﺎﺑﻞ ﭘﻴﺶ ﺑﻴﻨﻲ اﺳﺖ، اﻳﻦ ﻧﺮخ ﺑﺎزده ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﻧﺮخ واﻗﻌﻲ ﺗﻠﻘـﻲ ﺷﻮد. دوﻟﺖ ﻳﺎ دﺳﺘﮕﺎه ﻫﺎی انتشاردﻫﻨﺪه اﻳﻦ اوراق ﻣﻲﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺑﺎ ﺑﺮﻧﺎﻣﻪ ﻣـﺸﺨﺺ، ﭘـﺮوژهﻫـﺎیﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت ﺧﻮد را از اﻳﻦ ﻃﺮﻳﻖ ﺗـأﻣﻴﻦ ﻣـﺎﻟﻲ نمایند و ﺧﺮﻳـﺪاران اوراق ﻫـﻢ ﻣـﻲ ﺗﻮاﻧﻨـﺪ ﺑـﻪ ﺑﺎزدهﻫﺎی ﻣﻮرداﻧﺘﻈﺎر دﺳﺖ ﻳﺎﺑﻨﺪ.

 

۵- ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻃﺮحﻫﺎی ﻓﺮاوان ﻧﻴﻤﻪ ﺗﻤﺎﻣﻲ ﻛﻪ اﻏﻠﺐ ﺑـﻪ ﺟﻬـﺖ ﻛﻤﺒﻮد اﻋﺘﺒﺎرات ﻣﺘﻮﻗﻒ ﻣﺎﻧﺪه است، اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع اﻫﻤﻴﺖ وﻳﮋه ایﻣﻲﻳﺎﺑﺪ زﻳﺮا در زﻣﺎن آﻏـﺎز اﻏﻠﺐ اﻳﻦ ﻃﺮحﻫﺎ ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻴﻬﺎت ﻓﻨﻲ، اﻗﺘﺼﺎدی ﻳﺎ ﺣﺘﻲ ﺳﻴﺎﺳﻲ، ﻣﻘﺪاری ﺑﻮدﺟﻪ به آنها اﺧﺘـﺼﺎص داده ﻣﻲ ﺷﻮد و در ﺳﺎلﻫﺎی ﺑﻌﺪ ﺑﻪ ﻋﻠﺖ ﻣﺤـﺪودﻳﺖ اﻋﺘﺒﺎرات، اﺟﺮای آنها ﻣﺘﻮﻗﻒ ﻣﻲﺷـﻮد؛ در ﺻـﻮرﺗﻲ ﻛﻪ اﮔﺮ در اﺑﺘﺪای ﻃـﺮح ﺑـﻪ ﭘﻴﻤﺎﻧـﻜﺎر، اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع داده ﺷﻮد، دوﻟﺖ ﺧﻮد را ﻣﻮﻇﻒ ﻣﻲداﻧﺪ ﺑﺎ ﺗﻀﻤﻴﻨﻲ ﻛﻪ وزارت اﻗﺘﺼﺎد و داراﻳﻲ ﻳﺎ ﻫـﺮ ﻧﻬـﺎد ﻣﻌﺘﺒـﺮی نموده  اﺳـﺖ،  در زﻣـﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ، ﻛﻞ ﻣﺒﺎﻟﻎ ﭘﺮداﺧﺖ ﺷﻮد؛ در ﻋﻴﻦ ﺣﺎل ﭘﻴﻤﺎﻧﻜﺎر ﻧﻴﺰ از آنجا ﻛﻪ ﻣﻲ ﺗﻮاﻧﺪ اﻳـﻦ اوراق را ﺗﺎ زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻧﮕﻪ دارد و ﺑﻪ ﭘﻮل ﺗﺒﺪﻳﻞ نماید، ﻳﺎ اﻳﻦ ﻛﻪ در اﺑﺘﺪا ﻳـﺎ وﺳـﻂ دوره، آن را ﺑـﺎ ﻗﻴﻤﺖ ﻛﻤﺘﺮ از ﻗﻴﻤﺖ اﺳﻤﻲ ﺑﻔﺮوﺷﺪ و دﻏﺪﻏﻪ ﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری را ﻧﺪاﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻣـﻲﻛﻮﺷـﺪ در ﻣﻮﻋﺪ ﻣﻘﺮر، ﻃﺮح را ﺑﻪ ﭘﺎﻳﺎن رﺳﺎﻧﺪه و آن را ﺗﺤﻮﻳـﻞدﻫـﺪ؛ اﮔﺮﭼـﻪ در زﻣـﺎن ﺳﺮرﺳـﻴﺪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﻧﻬﺎد اﻧﺘﺸﺎردﻫﻨﺪه ﺑﺎﻳﺪ ﻣﻌﺎدل ﻣﺒﻠﻎ اﺳﻤﻲ، ﭘﻮل در اﺧﺘﻴﺎر دارﻧﺪه آن ﻗـﺮار دﻫـﺪ. همچنین از آنجا ﻛﻪ ﻃﺮح، ﻃﺒﻖ ﻣﻌﻤﻮل در ﻣﺪت ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻳﺎ ﺣﻮاﻟﻲ آن ﺑﻪ اﺗﻤﺎم رﺳﻴﺪه و ﻣﺤﺼﻮل آن ﺑﻪ ﺑﺎزار ﻣﻲآﻳﺪ، ﻣﺸﻜﻠﻲ از ﺟﻬﺖ اﻓﺰاﻳﺶ ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﻧﻴﺰ ایجاد نمی شود زﻳـﺮا ﻣﺘﻨﺎﺳـﺐ ﺑـﺎ رشد ﻣﺤﺼﻮل اﮔﺮ ﭘﻮل ﺑﻴﺸﺘﺮی ﺑﻪ ﺟﺎﻣﻌﻪ ﺗﺰرﻳﻖ ﺷﻮد ﻧﻪ ﺗﻨﻬﺎ ﻣﺸﻜﻠﻲ را اﻳﺠﺎد ﻧﻤـﻲﻛﻨـﺪ ﺑﻠﻜـﻪ فقدان ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﻣﻨﺎﺳﺐ در اینصورت، ﻣﺸﻜﻞزا ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد.

 

۶- ﻧﻈﺎم ﺣﺴﺎﺑﺪاری ﺑﺮای اﻳﻦ اوراق ﺑﺮاﺳﺎس ﺑﺪﻫﻜﺎر، ﺑـﺴﺘﺎﻧﻜﺎر تعریف می شود ﻛـﻪ ﺳـﻬﻮﻟﺖ ﺧﺎﺻـﻲ دارد و ﺗﺼﻤﻴﻢﮔﻴﺮی و ﻣﻴﺰان ﺳﻮد و زﻳﺎن در آن آﺳﺎنﺗﺮ ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ ﻣﻲ ﺷﻮد؛ وﻟﻲ ﻧﻈـﺎم ﺣـﺴﺎﺑﺪاری در اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ از ﺳﻨﺦ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ و ﺳـﻮد اﺳـﺖ و ﻫﻤـﻪ دارﻧـﺪﮔﺎن اوراق ﺑـﺎ ﻫـﻢ در ﻳـﻚ           ﻓﻌﺎﻟﻴـﺖ  اﻗﺘﺼﺎدی ﻣﺸﺎرﻛﺖ می نمایند.[۱۱]

 

۷- اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺑﺮ رﯾﺸﻪﻫﺎی ﺗﻮرم اﺛﺮﮔﺬار باشد. ﯾﮑﯽ از ﺷﺎﺧﺼﻪﻫﺎی ﺗﻮرم در اﯾﺮان، ﺗﻮرم رﮐﻮدی اﺳﺖ. اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻃﺮحﻫﺎ و ﭘﺮوژهﻫﺎ، اﺑﺰار ﻣﻨﺎﺳﺒﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺿﻤﻦ ﺟﻤﻊآوری ﺑﺨﺸﯽ از ﻧﻘﺪﯾﻨﮕﯽ از ﺟﺎﻣﻌﻪ و ﻫﺪاﯾﺖ آن ﺑﻪ ﺳﻤﺖ ﭘﺮوژهﻫﺎی ﻋﻤﺮاﻧﯽ و ﺗﻮﻟﯿﺪی ﺑﺮ ﮐﺎﻫﺶ اﯾﻦ ﻧﻮع ﺗﻮرم ﺗﺄﺛﯿﺮ  می گذارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﮑﻤﯿﻞ ﭘﺮوژهﻫﺎ ﻓﻘﻂ در ﺑﻠﻨﺪﻣﺪت ﺑﺮ ﺑﺨﺶ ﻋﺮﺿﻪ ﮐﻞ اﻗﺘﺼﺎد، اﺛﺮﮔﺬار ﺑﻮده و اﯾﻦ ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﻨﻮط ﺑﻪ ﻫﺪاﯾﺖ ﻣﻨﺎﺳﺐ ﺳﺮﻣﺎﯾﻪﻫﺎ ﺑﻪ ﺳﻤﺖ ﭘﺮوژهﻫﺎﯾﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺗﻮﺟﯿﻪ و ﺑﺎزده اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﻮﺑﯽ داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﻨﺪ.    اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎعِ ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﺗﺠﻬﯿﺰات ﮐﻪ به طور ﻣﻌﻤﻮل دوره زﻣﺎﻧﯽ ﮐﻮﺗﺎهﺗﺮی ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﭘﺮوژهﻫﺎی ﺳﺎﺧﺖ و ﺳﺎز دارﻧﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺑﻪ ﻧﻮﻋﯽ ﺗﺄﻣﯿﻦ ﻣﺎﻟﯽ ﺑﻨﮕﺎهﻫﺎی اقتصادی را ﺑﺮ ﻋﻬﺪه ﺑﮕﯿﺮد ﮐﻪ در زﻣﺎن ﺣﺎﺿﺮ ﺑﻪ رﻏﻢ ﺷﺪت ﻧﯿﺎز ﺑﻪ ﮐﺎﻻ ﯾﺎ ﺗﺠﻬﯿﺰات ﺧﺎص، از ﻣﻨﺎﺑﻊ ﻣﺎﻟﯽ ﭼﻨﺪاﻧﯽ ﺑﻬﺮهﻣﻨﺪ ﻧﯿﺴﺘﻨﺪ. اﯾﻦ ﺑﻨﮕﺎهﻫﺎ ﺑﺎ اﺳﺘﻔﺎده از اﯾﻦ اوراق و ﺳﭙﺮدن ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ، اﻓﺰون ﺑﺮ این که ﺗﺎﺣﺪی اﺣﺘﯿﺎج شدید ﺧﻮد ﺑﻪ ﺳﺮﻣﺎﯾﻪﻫﺎی اﺳﺘﻘﺮاﺿﯽ ﺑﺎ ﻧﺮخﻫﺎی ﺑﺎﻻ را ﻣﻨﺘﻔﯽ ﻣﯽﺳﺎزﻧﺪ، در ﻣﺠﻤﻮع از ﻓﺸﺎرﻫﺎی ﻫﺰﯾﻨﻪ ﺗﻮﻟﯿﺪ ﮐﺎﺳﺘﻪ و ﺑﺎ روﻧﻖ ﺗﻮﻟﯿﺪ و ﻋﺮﺿﻪ، ﺑﺨﺸﯽ از ﻣﺎزاد ﺗﻘﺎﺿﺎی ﻣﻮﺟﻮد در ﺑﺎزار را در ﻣﯿﺎنﻣﺪت و ﺑﻠﻨﺪﻣﺪت ﺑﻪ اﺟﺎﺑﺖ ﻣﯽرﺳﺎﻧﻨﺪ. ﻃﺒﯿﻌﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ اﯾﻦ روﻧﺪ ﺑﺎ ﮐﻨﺘﺮل ﻧﺴﺒﯽ ﺗﻮرم ﻧﺎﺷﯽ از ﻓﺸﺎر ﺗﻘﺎﺿﺎ و ﺗﻮرم ﻧﺎﺷﯽ از ﻓﺸﺎر ﻫﺰﯾﻨﻪﻫﺎ ﺑﺮ ﮐﺎﻫﺶ ﻧﺮخ ﺗﻮرم در ﺟﺎﻣﻌﻪ، ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﺜﺒﺘﯽ ﺑﺮﺟﺎی ﺧﻮاﻫﺪ ﮔﺬاﺷﺖ. ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ این که ﺳﺮرﺳﯿﺪ اﯾﻦ اوراق، ﭘﺲ از آﻣﺎدهﺳﺎزی ﻃﺮح و ﭘﺮوژه اﺳﺖ، همزﻣﺎن ﺑﺎ ﺗﺴﻮﯾﻪ اوراق، ﺑﺨﺶ ﻋﺮﺿﻪ ﮐﻞ ﻧﯿﺰ دﭼﺎر ﺗﺤﺮک ﺷﺪه و اﯾﻦ اﻣﺮ از ﻓﺸﺎرﻫﺎی ﺗﻮرﻣﯽ در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﯿﺪ اوراق ﻣﯽﮐﺎﻫﺪ. اﻓﺰون ﺑﺮ اﯾﻦ ﻣﻮارد، اﮔﺮ ﺳﻤﺖ و ﺳﻮی ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﺗﺠﻬﯿﺰاﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﻪ وﺳﯿﻠﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﻣﯽﮔﯿﺮﻧﺪ ﺑﻪ ﻃﺮف ﺧﻮدﮐﻔﺎﯾﯽ در ﺗﻮﻟﯿـﺪ ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﺗﺠﻬﯿﺰات وارداﺗﯽ ﺑﺎﺷﺪ، ﺷﺎﯾﺪ ﺑﺘﻮان از اﯾﻦ راه ﺑﻪ ﮐﻨﺘﺮل ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﻧﺴﺒﯽ ﺗﻮرم وارداﺗﯽ ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﯾﮑﯽ دﯾﮕﺮ از رﯾﺸﻪﻫﺎی ﺗﻮرم در اﯾﺮان دﺳﺖ ﭘﯿﺪا ﮐﺮد.[۱۲]

 

۷- در ﻣﺠﻤﻮع اﻧﺘﺸﺎر اوراق ﺑﻬﺎدار اﺳﺘﺼﻨﺎع و ﭘﺬﻳﺮش آن در ﺑﺎزار ﺑﻮرس و استقبال ﻣﺮدم از آن        ﻣﻲ ﺗﻮاﻧﺪ ﻛﺴﺮی ﺑﻮدﺟﻪ دوﻟﺖ را ﺑﻪ ﺷﻴﻮه ای ﻣﻨﺎﺳﺐ ﺗـﺄﻣﻴﻦ ﻣـﺎﻟﻲ نماید؛ ﻧﻘـﺪﻳﻨﮕﻲ ﺑﺨـﺶ ﺧﺼﻮﺻﻲ را ﺟﻤﻊ آوری و آن را ﺑﻪ ﺳﻤﺖ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ ﮔﺬاری ﻫﺎی ﻣﻮﻟﺪ و ﺗﻮﻟﻴﺪی ﺳﻮق دﻫﺪ، همچنین از ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﺟﺎﻣﻌﻪ در ﺻﻮرت ﻧﻴﺎز ﻛﺎﺳﺘﻪ و ﻋﺮﺿﻪ ﭘﻮل را ﻛﺎﻫﺶ دهد و از اﻳﻦ ﻃﺮﻳﻖ ﺑﻪ اﻫـﺪاف ﻣﻮردﻧﻈﺮ، ﻧﻈﻴﺮ ﻣﻬﺎر ﺗﻮرم و اﻳﺠﺎد اﺷﺘﻐﺎل و ﻣﻮازﻧﻪ ﺗﺠﺎری و غیره ﻧﺎﻳﻞ آﻳﺪ.[۱۳]

 

 

 

[۱]- صُکوک جمع صَک به معنای سند و سفته است و مُعَرَّب واژه چک در فارسی است. اعراب این واژه را توسعه داده و بر کلیه انواع حوالجات، تعهدات و اسناد مالی بکار بردند. در این زمینه ن .ک به موسویان، سید عباس، ابزارهای مالی اسلامی (صکوک)، ص ۳۵۵

 

[۲]- نظرپور، محمد نقی و ابراهیمی، محبوبه، طراحی صندوق سرمایه گذاری مشترک اسلامی در بازار سرمایه، فصلنامه علمی ـ پژوهشی اقتصاد اسلامی، تابستان ۱۳۸۸، ش۳۳، ص ۸۰

 

 -[۳]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۹۶- ۱۹۵

 

[۴]- حاجیان، محمد رضا، ضرورت تدوین قانون بازار سرمایه در ایران، تهران، مؤسسه پولی و بانکی، ۱۳۷۷، ص ۶

 

[۵]- آستانه تحویل سهام، قیمتی است که ارزش اسمی صکوک استصناع و قیمت بازاری اوراق سهام برابر باشند. ن . ک به نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص۱۹۸

 

 – [۶]همان، ص ۱۹۸-  ۱۹۶

[۷]- منظور از حق تقدم، حفظ حقوق سهامداران موجود در قدرت رأی گیری در هنگام افزایش سرمایه است. حق تقدم خرید، حقی است که در صورت افزایش سرمایه برای کسب نسبتی از سهام جدید مطابق با سهمیه سهام دار در سرمایه سهام قبلی، بکار برده می شود. حق پذیره نویسی حاصله باید در چهارچوب محدودیت زمانی اعمال شود. در این زمینه ن. ک به جمشیـدی، ابوالقاسم، بازار سرمایـه، تهران، مؤسسه خدمـات فرهنگی رسا،۱۳۸۲، ص ۷۵

 

 – [۸]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۲۰۰- ۱۹۸

 

[۹]- نظرپور، محمد نقی، اوراق بهادار استصناع (سفارش ساخت کالا) ابزاری برای سیاست پولی، فصلنامه علمی ـ پژوهشی اقتصاد اسلامی، زمستان ۱۳۸۴، ش ۲۰، ص ۱۰۰

 

[۱۰]- شعبانی، احمد و قلیچ، وهاب، قابلیت اوراق بهادار اسلامی در مهار تورم به عنوان ابزار سیاستی، فصلنامه علمی ـ پژوهشی اقتصاد اسلامی، پاییز ۱۳۹۰، ش۴۳، ص۱۴۹

 

[۱۱]- نظرپور، محمد نقی، اوراق بهادار استصناع (سفارش ساخت کالا) ابزاری برای سیاست پولی، ص ۱۰۶- ۱۰۴

 

[۱۲]- شعبانی، احمد و قلیچ، وهاب، پیشین، ص۱۴۹

 

[۱۳]- نظرپور، محمد نقی، اوراق بهادار استصناع (سفارش ساخت کالا) ابزاری برای سیاست پولی، ص ۱۰۶

باتوجه به کاربرد و مزایای وسیع استفاده از عقد استصناع، بانک هـا می توانند به تـأمین مالی طرح های خصوصی، دولتی و بخش های عمومی غیردولتی بپردازند و از این رو، علاوه بر رونق اقتصادی و تأمین نیازهای مـالی متناسب با شرایط و موقعیت های اقتصادی، سود مناسب نیـز بـه دست آورنـد. براین اساس در بند اول انواع شیوه های تأمین مالی مبتنی بر عقد استصناع را مورد بررسی قرار می دهیم و در بند دوم به بررسی آثار اقتصادی این شیوه ها می پردازیم.

 

بند اول– انواع تأمین مالی

 

۱- تأمین مالی طرح های خصوصی

 

شرکت ها یا اشخاصی که می خواهند طرح های خاصی را با مشخصات و شرایط ویژه اجرا نمایند و با این وجود، همه یا بخشی از اعتبارات لازم را در اختیار ندارند، می توانند با بانک وارد مذاکره شوند تا در این زمینه، بانـک ابـزار موردنیاز صنعتگران را در قالب قرارداد سفارش ساخت کالا به سازنده دهد و مبلغ مورد توافق را یا در ابتدا و یا به تناسب پیشرفت کار به سازنده پرداخت نماید.کالای ساخته شده پس ازتحویل بـه بانک، بـه ملکیت بانـک در آمده و پـس از آن بانـک، کـالا را بـه سفـارش دهنده واگــذار می نماید و از ما به التفاوت نقدی و نسیه، به سود مناسب دست می یابد. قراردادی که بانک بـا این متقاضیان منعقد می سازد می تواند خود نیز در قالب عقد استصناع صورت پذیرد که در این صورت استصناع موازی یا غیرمستقیم تحقق می یابد. در صورتی که بانک در جایگاه پیمانکار بتواند با تأمین مالی خود این طرح خاص را اجرا نماید و در زمان بندی خاصی، مبالغ را از سفارش دهنده دریافت کند، در این صورت استصناع مستقیم تحقق می یابد. به کارگیری شیوه استصناع غیرمستقیم توسط بانک ها، برای تأمین نیازهای واقعی متقاضیان، کاربردی تر و مطلوب تر به نظر می رسد زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید. در این صورت بانک فقط شیوه های تأمین مالی را می پذیرد که این شیوه ها در دو عقد استصناع منعقده (عقد استصناع میان بانک و مشتری و عقد استصناع میان بانک و سازنده) متفاوت می باشد. در واقع، بانک در یک عقد استصناع مبالغی را نقداً پرداخت می نماید و در عقد استصناع دیگری، مبالغ پرداخت شده را از مشتری همراه با سود موردنظر بانک به صورت اقساطی دریافت می دارد. بانک ها از ما به التفاوت نقد و نسیه و هزینه های جانبی عملیاتی که انجام می دهند سود لازم را براساس قرارداد استصناع، کسب می نمایند.[۱] به طور مثال: بانک می تواند برای احداث مسکن و اجرای طرح های ساختمانی موردنیاز متقاضیان از عقد استصناع استفاده نماید؛ بدینگونه که بانک، مسکن با ویژگی های مشخص را احداث، سپس در قالب قرارداد فروش اقساطی (به طور مثال پانزده ساله) به متقاضیان واگذار نماید و تا زمانی که واپسین قسط پرداخت نگردد، سند در رهن بانک خواهد بود. مالک زمینی که مسکن در آن احداث می شود، می تواند متقاضی یا بانک احداث کننده مسکن یا طرف ثالث باشد. در صورت سوم لازم است قرارداد خاصی بین مالک و بانک یا بین مالک و متقاضی منعقد شود و بانک در این صورت فقط عملیات احداث را در قالب عقد استصناع انجام خواهد داد. به همین صورت بانک می تواند ساخت هواپیما،کشتی، بندرها، بزرگراه ها، آزادراه ها و… را در قالب عقد استصناع عهده دار شود.[۲] در نتیجه با انعقاد این قرارداد هم تسهیلات موردنظر متقاضی مبتنی بر نیازش تأمین می شود و هم بانک کسب سود می نماید. قابل ذکر است که بانک نمی تواند قبل از آماده شدن کالای مورد سفارش توسط سازنده، اقدام به فروش اقساطی یا اجاره به شرط تملیک کند زیرا کالا موجود نیست و ابتدا بایستی ایجاد مالکیت بانک بر روی کالای مورد تقاضا مسجل شود و سپس اقدام به فروش کالا نماید.

 

۲- تأمین مالی طرح های دولتی و بخش عمومی

 

به منظور تأمین مالی طرح های دولتی و بخش عمومی، درصورتی که وزارتخانه ها و سازمان ها و  به طور کلی بخش های عمومی برای اجرای طرح های دولتی خود منابع مالی کافی در اختیار نداشته باشند، در این موارد بانک می تواند در قالب قرارداد سفارش ساخت کالا، این طرح ها را تأمین مالی نماید؛ در نتیجه قراردادی بین متقاضی که در بخش های عمومی یا دولتی می باشد با بانک منعقد می شود. چنانچه این قرارداد به صورت استصناع مستقیم منعقد شود، بانک آن را اجرا می نماید و در صورت    واسطه گری (استصناع موازی)، بانک طرح را با ویژگی های موردنظر به پیمانکار یا پیمانکاران دیگر واگذار می نماید. بخش دولتی و عمومی که سفارش دهنده این طرح است، درخصوص زمان بندی پرداخت ها در سررسیدهای مشخص با بانک به توافق می رسد؛ بانک نیز با در نظر گرفتن سود معین و هزینه معطلی وجوه پرداختی خود، مبالغ موردنظر خود را از دولت یا بخش عمومی دریافت می نماید.[۳]

 

۳- واسطه گری بانک بین شرکت های بزرگ و صاحبان صنایع

 

در این شیوه بانک براساس عقد استصناع با تأمین منابع مالی و واسطه گری بین شرکت های بزرگ خصوصی یا دولتی با صاحبان صنایع کوچک در مورد تحویل کالا یا کالاهایی با مقدار وکیفیت معین در آینده به کسب سود می پردازد. در واقع شرکت های بزرگ خصوصی یا دولتی تقاضای ساختشان را به بانک می دهند و بین بانک و شرکت بزرگ خصوصی یا دولتی قرارداد سفارش ساخت کالا منعقد  می شود؛ از طرف دیگر بانک قرارداد سفارش ساخت کالا را با صاحبان صنایع کوچکی که منابع مالی کافی ندارند، منعقد می کند و بدین روش صنعتگر را تأمین مالی می نماید. بعد از ساخت و تحویل کالا توسط صنعتگر به بانک، بانک نیز طبق تعهد اولیه آن را به متقاضی منتقل می کند. این واسطه گری برای بانک کسب سود می نماید زیرا قیمت مورد توافق بانک و تولید کننده کالا از قیمت دریافتی بانک (که می تواند به صورت اقساطی هم باشد) از متقاضی (سفارش دهنده) کمتر است، در نتیجه مابه التفاوت این قیمت، سود بانک محسوب می شود.[۴]

 

 

 

بند دوم – آثار اقتصادی

 

۱- بانک ها در تأمین مالی مبتنی بر قراداد استصناع می توانند با جمع آوری وجوه محدود و پراکنده سپرده گذاران و با در هم آمیختن آنها با سرمایه خود، این وجوه را به طرح های کوچک و بزرگ خصوصی و عمومی، احیاء و اکتشاف معادن و کالاهای صنعتی خاص که در بازار موجود نمی باشد، اختصاص داده و زمینه رشد و شکوفایی اقتصادی جامعه را فراهم سازند. بدین منظور لازم است بانک ها از توان کارشناسی بالا و قابل قبولی برخوردار باشند. شاید به همین دلیل، بانک های تجاری رغبتی در به کارگیری عقد استصناع از خود نشان ندهند و درمقابل بانک های تخصصی آسان تر می توانند این عقد را به کار بندند.[۵]

۲- از آنجا که در تأمین مالی مبتنی بر قرارداد استصناع با بخش حقیقی اقتصاد سر و کار خواهیم داشت و براین اساس کالایی ساخته و یا طرحی احداث می گردد، در نتیجه با عنایت به مناسب بودن شیوه پرداخت و امکان پرداخت مرحله ای مبالغ کالا و طرح در زمان های توافقی، می توان انتظار داشت در صورتی که از حجم وسیعی از این قرارداد استفاده شود، موجبات گسترش تولید و مبادله کالا در بخش واقعی اقتصاد، فراهم شود.

 

۳- در تأمین مالی مبتنی بر قرارداد استصناع از آنجا که سازندگان و صنعتگران کالاهایی را تولید می نمایند که پیشاپیش سفارش آن را دریافت نموده اند در نتیجه با انگیزه و جرأت بیشتری می توانند به تولید و ارائه کالاهای موردنظر همت گمارند و از تردید در مورد آینده اقتصادی مصون بمانند؛ این امر می تواند زمینه های پیشرفت و گسترش کمی و کیفی آنان را به دنبال داشته باشد.

 

۴- عملیات استصناع برای صاحبان کارگاه های صنعتی کوچک، اهمیت ویژه ای دارد زیرا به طور معمول شرکت های بزرگ و متوسط، سفارش مشتریان را دریافت نموده و منابع مالی خود را به راحتی تأمین می نمایند؛ اما صاحبان کارگاه های کوچک، معمولاً در تأمین مالی از منابع داخلی خود، با مشکلات جدی مواجه می باشند. بنابراین ورود بانک در تأمین مالی کارگاه های کوچک و وساطت بین آنها و  شرکت های بزرگ و نهادهای عمومی و دولتی (که متقاضی کالا با ویژگی معین هستند)، فرصت مناسبی را بـرای رشد و کسب درآمد صاحبان صنایع کوچک فراهم می نماید. بـطور مثال: بـانک های تخصصی می توانند میان شرکت های خودروسازی و شرکت های قطعه ساز در قالب عقد استصناع، واسطه گری نمایند.

 

۵- با تأمین مالی مبتنی بر قرارداد استصناع توسط بانک ها، می توان ضمن پاسخ گویی به نیازهای واقعی متقاضیان کالاهای خاص و طرح هایی با ویژگی های معین و تأمین مالی تولیدات به شیوه ای مناسب، مجموعه عقود بانکی را متناسب با شرایط اقتصادی گسترش داد. در این زمینه می توان از تجارب موفق بانک های اسلامی در زمینه به کارگیری گسترده عقد استصناع که می تواند راهنما و الگوی خوبی برای بانک های داخل کشور باشد، استفاده نمود. [۶]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[۱]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا ، ص ۸۴

 

 – [۲]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۶۰

 

[۳]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۸۵

 

 – [۴]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۶۱

 

[۵]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا ،ص ۸۶

 

– [۶] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۶۳-  ۱۶۲

۱٫ سوءاستفاده و خرج از صلاحیت

 

تصمیم و عمل حقوقی مقامات اداری ممکن است از جهات مختلف با قواعد و قوانین معتبر کشور مخالفت و مغایرت داشته باشد. این مغایرت می‌تواند از عوامل مختلف نشأت بگیرد؛ که  بر حسب مورد می‌تواند زمینه ساز سوءاستفاده از قدرت، انحراف از صلاحیت یا خروج از صلاحیت باشد.

 

«در وهله اول این مغایرت می‌تواند ناشی از عدم رعایت صلاحیت اداری باشد. صلاحیت، به مفهوم مجموع اختیاراتی است که به موجب قانون برای انجام اعمال معینی به مأمور دولت داده شده است. در اینجا باید بین عمل دو شخص که یکی مأمور دولت است و از صلاحیت خود تجاوز کرده و دیگری که مأمور دولت نیست ولی خود را داخل مشاغل عمومی کرده است، تفاوت قائل شد.

 

مأمور دولت ممکن است به  انحا مختلف از صلاحیت خود تجاوز و تخطی کند. این امر می‌تواند به سبب رعایت نکردن قلمرو و مدت مأموریت و یا مداخله در امور قانون گذاری و قضایی باشد یا اینکه یک مأمور اداری در امور مأمور دیگری مداخله کند.

 

مغایرت می‌تواند ناشی از مشروعیت جهت تصمیم اداری یا سوءاستفاده از اختیارات باشد. هدف اعمال و تصمیمات اداری تأمین منافع عمومی است که تخلف از آن در اصطلاح سوءاستفاده از قدرت نامیده می‌شود».

 

سوءاستفاده از اختیار، درواقع اِعمال اختیار برای تحقق هدفی است که مورد نظر مقنن نبوده است. لازمه احراز این مطلب آن است که قاضی از سطح قانون، گذر کند تا هدف قانون­گذار را تشخیص دهد، در حالی که در صلاحیت‌های تشخیصی برای احراز سوءاستفاده از اختیار، باید به «مقصد مقنن»توجه شود. یعنی صرف کشف قصد مقنن، برای کنترل صلاحیت‌های تشخیصی و احراز سوءاستفاده از اختیار، کفایت نمی‌کند. آنچه که قاضی باید احراز کند، مقصد مقنن است. لذا الگویی از تفسیر نیاز است و آن تفسیر هدف‌گرا یا هدف محور است که از تفسیر لفظی گذر می‌کند. البته این تفسیر، نیازمند آن است که قاضی به مقاصد قانون، یا به غایاتی که قانون قرار بوده محقق کند، توجه کند. شایان ذکر است که اصطلاح «سوءاستفاده از اختیار»[۲]بیش‌تر در ادبیات انگلستان استفاده می‌شود. حقوقدانان فرانسوی، اصطلاح «منحرف کردن صلاحیت»[۳]را به کار می برند، به این معنا که گویی قانون گذار، زمانی که قانون را وضع می کرده و اختیار را اعطا می کرده، جهتی را در نظر داشته است که مقام اداری، قانون را از آن جهت به جهت دیگری منحرف کرده است.

 

در حقوق اداری اما تجاوز از حدود اختیار مخصوص موردی است که یک مسئول اداری اختیاراتش را در غیر از جهتی که این حقوق به علت آن به او اعطا شده است و بخلاف منظور آن به کار بندد و آن در موردی است که عمل انجام شده، با حفظ ظواهر صحیح و قانونی، اساساً معیوب و مبنی بر یک محرک نامشروع باشد.به موجب قانون هر قدرت و صلاحیتی معمولا برای نیل به هدفی معین به وجود آمده است. مأمور دولت حق ندارد صلاحیتی را به جای صلاحیت دیگر به کاربرد وگرنه مرتکب سوءاستفاده از قدرت خواهد شد. مهمترین مقاصدی که مخالف هدف­های قانونی محسوب می‌شود و موجب سوءاستفاده از قدرت است را می‌توان این­گونه بر شمرد:

 

۱) اغراض شخصی همچون حب و بغض و کینه وعداوت و انتقام جویی

 

۲ ) اغراض سیاسی و مذهبی مانند اتخاذ تصمیماتی علیه رقبا و مخالفین سیاسی یا مذهبی

 

۳ ) تأمین منفعت شخص خود یا ثالث

 

۴ ) اجرای صلاحیت قانونی معینی به جای صلاحیت قانونی دیگر

 

در حقوق کامن لا یک تصمیم در صورتی خارج از حدود اختیارات محسوب می‌شود که خارج از منطق قوانین موضوعه باشد. از منظر دادگاه ها و دیوان های قضایی اصطلاح «فقدان»یا «تجاوز»از صلاحیت به همان معنی خروج از حدود صلاحیت است؛ اگرچه گاهی اوقات میان فقدان صلاحیت در ابتدا و فاصله گرفتن یا انحراف از صلاحیت به واسطه برخی عیوب بعدی تفاوت قایل می شوند، اما در اغلب موارد این تمایز وجود ندارد. پرونده «MJ v folham »در سال ۱۹۲۱ از جمله این نمونه ها است. مقام محلی که مجاز به تامین یک «مکان شستشو»برای مردم محلی بود، این اختیار را به عرضه «خدمات رخت شوی خانه»تفسیر می کرد. دادگاه اعلام کرد که این تفسیر غیر قانونی است، زیرا از نظر دادگاه «مکان شستشو»به معنی محلی است که یک شخص می‌تواند شخصاً کار شستشو را انجام دهد.آزادی عمل هایی نیز در دکترین «خروج از حدود اختیارات»وجود دارد. دادگاه­ها حتی در مواردی که یک عمل به صراحت به وسیله قانون مجاز اعلام نشده، آن را مجاز می دانند، مشروط به اینکه عمل مزبور به نحوی معقول همراه و جزئی از چیزی باشد که صریحاً مجاز اعلام شده است. برای مثال طرح بیمه داوطلبانه منازل، جزئی از اختیارات مدیریت شورای مسکن است، زیرا این امر به مستأجران کمک می‌کند تا اجاره خود را پرداخت کنند. اما دادگاه ها رویکرد سختگیرانه­ای را در این زمینه اتخاذ می­ کنند به گونه­ای که به ویژه بر آزادی عمل مقامات عمومی تأثیر می­گذارد. نظام حقوقی بریتانیا بر پایه حاکمیت قانون بنا شده است و حقوق اداری قلمرویی است که این اصل در فعال­ترین شکل آن دیده می‌شود. حاکمیت قانون چندین معنا و پیامد متفاوت دارد. معنای ابتدایی آن، این است که هر­کاری باید براساس قانون انجام شود. با اعمال این اصل بر اختیارات و صلاحیت‌های حکومت، پیامد حاکمیت قانون این است که هر حکومتی می‌تواند اعمالی را انجام دهد که ممکن است در اصل خطا باشد. (مثلا مصادره زمین یک نفر)یا آزادی یک انسان را نقض کند (مثلا با رد درخواست او برای دریافت پروانه کار)مشروط بر اینکه بتواند با توسل به قانون اقداماتش را توجیه و مجاز بودن آن ها را ثابت کند.

 

مقتضیات اداره امور عمومی ایجاب می‌کند حدی از اختیار، به مقامات اداری اعطا شود تا به تناسب موضوع، کارکرد سازمان اجرایی متبوع خود را ایفا نمایند. صلاحیت‌های اعطا شده، گاه به صورت دقیق توسط قانون گذار مشخص شده اند و به عبارتی حالت «تکلیفی»دارند. در چنین وضعیتی مقام اداری مجال اندکی برای انتخاب و اِعمال صلاحدید داشته و در صورت تخطی از وظایف یا خودداری از اِعمال اختیار، با توجه به نظریات کلاسیک حقوق اداری، به‌ویژه آموزه «قانونی بودن»، موضوع نظارت قضایی قرار می گیرد. در کنار صلاحیت تکلیفی، گونه ای از اعطای اختیارات با عنوان «صلاحیت تشخیصی» (اختیاری) وجود دارد که در آن، قانون­گذار گرچه موجد اِعمال اختیار برای مقام اداری است، اما چارچوب دقیقی برای آن منظور نکرده و چند و چون تصمیم گیری و اقدام را به «صلاحدید» مقام اداری واگذار می‌کند.

 

صلاحیت‌های گزینشی در حقوق اداری عبارتست از اختیار اتخاذ تصمیم مقام اداری در راستای انجام وظایف در شرایط خاص و شخصی براساس گزینه­های پیش رو، که براساس آن مقام اداری در انتخاب یک یا چند تصمیم، آزادی نسبی دارد. به بیان لرد دیپلاک مفهوم درست صلاحیت اختیاری اداره، عبارت از حق انتخاب میان بیش از یک گزینه برای اقدام است، به گونه­ای که این امکان برای مردم عادی وجود داشته باشد تا نظرات متفاوتی را ابراز دارند. این نوع صلاحیت متضمن دو مفهوم مشترک است: انتخاب و منفعت عام در صلاحیت اختیاری، مقام اداری حق تفسیر و ارزیابی را دارد. بر این اساس است که صلاحیت تخییری به صلاحیت گزینشی نیز تعبیر شده است. اعمال صلاحیت‌ها باید در راستای نفع عمومی یا سیاست های کلی باشد به همین دلیل، اداره در اجرای صلاحیت‌های گزینشی نیز مواجه با نوعی الزام است و حتی در اعمال اختیارات خود آزادی کامل ندارد.

 

بسیاری از قواعد حقوق اداری، قواعدی برای محدود کردن صلاحیت‌های اختیاری گسترده­ای هستند که قوانین پارلمانی، آزادی کامل آن­ها را به وزرا و دیگر مقامات عمومی اعطا کرده­اند. بنابراین برای مثال وزیرکشور، صلاحیت نامحدودی برای ابطال مجوز یک شبکه تلوزیونی دارد و یک مقام محلی نیز ممکن است صدور پروانه ساختمانی را مشروط و محدود به شرایطی کند که از نظر او مناسب و موجه­اند، ولی دادگاه­ها اجازه نمی­دهند که این اختیارات به طریقی اعمال شوند که قصد قانون­گذار نبوده است. صلاحیت اختیاری در حقوق اداری، به معنی اختیار یا حق تصمیم گیری رسمی با بهره گرفتن از عقل و تشخیص، به منظور انتخاب از میان گزینه های قانونی قابل قبول است.

 

[۱] طباطبائی مؤتمنی،منوچهر؛همانصص۴۶۶-۴۶۷

 

[۲] Abuse of power

 

[۳] Deviation of power

 

[۴] کاشانی،سید محمود،نظریه تقلب نسبت به قانون، دانشگاه ملی ایران،۱۳۵۲،ص۲۲۶

 

[۵] طباطبائی مؤتمنی، منوچهر، منبع پیشین ،صفحه ۴۶۷٫

 

[۶] هداوند،مهدی؛حقوق اداری تطبیقی. جلد دوم،چاپ اول،تهران، وزین،۱۳۸۹

 

[۷] هداوند،مهدی؛حقوق اداری تطبیقی همان جلد اول صص۱۶۵

 

[۸]گزارش نشست نظارت قضایی بر اعمال صلاحیت‌های اختیاری گروه حقوق اداری پژوهشکده حقوق عمومی و بین الملل پژوهشگاه قوه قضاییه تهران ، ۱۳۹۲٫

 

[۹] هداوند،مهدی؛حقوق اداری تطبیقی،منبع پیشین،صص۱۱۲-۱۱۳

 

[۱۰] هداوند،مهدی؛حقوق اداری تطبیقی، همان جلد اول.ص ۱۶۹

در سوءاستفاده از اختیار، مقام اداری، به تعبیر حقوقدانان فرانسوی، اختیار را «منحرف» می‌کند. مفهوم سوءاستفاده از اختیارات در حقوق فرانسه تحت عنوان «انحراف از قدرت»یا به تعبیری «انحراف از اختیارات»به‌کار رفته است. این عنوان، ذیل مفهوم کلی «غیرقانونی‌بودن»مطرح شده است. در حقوق اداری فرانسه چهار مورد است که از موارد کلاسیک غیرقانونی‌ بودن به شمار می روند: ۱٫ عدم صلاحیت؛ ۲٫ ایراد شکلی؛ ۳٫ نقض قانون به صورت ماهوی؛ ۴٫ انحراف از اختیارات.

 

در تعریف سوءاستفاده از اختیارات گفته می‌شود: «سوءاستفاده از قدرت و صلاحیت آن است که مأمور دولت، صلاحیت خود را برای هدفی غیر از آنچه قانون گذار تعیین کرده است، به کار برد. سوءاستفاده از قدرت، آن است که مأموری تصمیمی بگیرد یا عملی انجام دهد که کاملا صحیح و جزء صلاحیتش است، ولی از انجام دادن آن عمل، هدفی را تعقیب می‌کند که به کلی مغایر با هدف اصلی و اساسی قانون است.»

 

در حقوق اداری جدید فرانسه، قانون­مداری را به دو گروه تقسیم کرده اند: قانون­مداری درونی و بیرونی، و به تبع آن، غیرقانونی بودن درونی و بیرونی. در غیرقانونی بودن بیرونی یا همان عدم صلاحیت، ایراد در فرایند رسیدگی و ایراد شکلی مد­نظر است. در غیرقانونی بودن درونی، نقض مستقیم قانون، هدف، در نظر نگرفتن هدف مقنن و همچنین انگیزه­های شخصی مقام اداری، مطمح نظر است.

انحراف از اختیارات را در حقوق اداری فرانسه بیشتر از دو جنبه مد نظر قرار می دهند: نخست، انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع خصوصی؛ دوم، انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع عمومی که شقوق مختلف دیگری دارد. انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع خصوصی، در فرانسه بیشتر در اِعمال اداری مقامات محلی وجود دارد؛ یعنی بیشتر آرایی که از مراجع قضایی صادر شده، در خصوص آن دسته اَعمال مقامات محلی است که از اختیار خود در غیر هدف قانون­گذار، و برای هدف خصوصی استفاده کرده اند. به‌طور نمونه، در یک مورد، مأمور پلیسی دستور داده بود تا در یک منطقه با هدف رضایت موجرِ وی، رفت و آمد ماشین ها ممنوع اعلام شود. در مورد دیگری با هدف تأمین منافع کسبه، مصوبه ای را در مورد تغییر کاربری اماکن تجاری ابطال کرده بودند. به‌ویژه در مورد سلب مالکیت، در مواردی که مقامات اداری با هدف تأمین منافع خصوصی افراد سلب مالکیت کرده بودند، آرای متعددی صادر شده بود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم. عناصر تشکیل دهنده سوء استفاده در فقه اسلام و حقوق ایران و انگلستان

 

با توجه به تاثیر پذیری حقوق ایران از قانون فرانسه، می‌توان از نظریات حقوقدانان فرانسوی به‌عنوان راهنما استفاده کرد. این نظریات را می‌توان به صرف تاثیرپذیری حقوق ایران از حقوق فرانسه، به‌عنوان معیار سوءاستفاده از حق در حقوق ایران به کار برد. اما انتقاداتی نیز به این نظریات وارد است که اشاره ی مختصر به آن ها جهت روشن شدن بحث و یافتن معیارهای دقیق تر ضروری به نظر می‌رسد. به‌طور کلی نظریات آنان را به سه دسته می‌توان تقسیم کرد: عده ای پذیرفته اند صاحب حق، می‌تواند امتیازی را که قانون به او داده است به سود خود به کار برد و پای­بند منافع اجتماعی نشود. در این گفتار معیارهای سوءاستفاده از حق در فقه اسلام و حقوق ایران و انگلستان در هر بند مورد بررسی قرار می گیرد. در این راستا این معیارها با نگرش تطبیق در میان فقه اهل سنت و فقه شیعه و همچنین قوانین حقوق خصوصی ایران و انگلستان تحلیل می‌شود.

 

بند اول. معیار سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام و قانون مدنی

 

عده­ای، نظریه­ محدود، مربوط به سوءاستفاده از حق که پرسش اصلی آن معطوف می‌شود به این که چرا شخص بی مبالات باید از نتیجه اعمالش در امان باشد را رها ساخته و از نسبی بودن حق دفاع کرده اند. در این نظریه که از پیشگامان آن ژوسران استاد فرانسوی است، سوءاستفاده از حق تنها به موردی گفته نمی‌شود که صاحب آن به قصد اضرار به دیگری اقدام می‌کند، یا در اجرای حق مرتکب تقصیر می‌شود، بلکه در هر جا که حقی برخلاف هدف های اقتصادی و سیاسی آن مورد استفاده قرار می گیرد، و اختیاری که به صاحب حق داده شده از مسیر دلخواه اجتماعی منحرف می‌شود، از حق سوءاستفاده شده است. تمیز سوءاستفاده از حق ضابطه­ی معینی ندارد و دادرس می‌تواند هدف اجتماعی از برقراری حق را مبنای اعتقادهای شخصی خود تعبیر کند. لذا حق شخص در روشن ترین مظاهر خود پیوسته در معرض انکار قرار می گیرد. بر خلاف آنچه ادعا می‌شود اجرای حق را در روابط خصوصی نمی‌توان با اختیاری که به ماموران حقوق عمومی اعطا شده است قیاس کرد. گروهی دیگر از نویسندگان ضابطه تعین «سوءاستفاده از حق»را ارتکاب تقصیر، در اجرای حق می دانند.

 

همان گونه که اشخاص در روابط خود و هنگام استفاده از آزادی­ها، باید به‌طور متعارف و با احتیاط رفتار کنند، در اجرای حق نیز باید جانب احتیاط را نگاه دارند و از خطا و زیاده روی بپرهیزند. این نظر را می‌توان تنها راه اعتدال میان دو نظر دیگر دانست. مصالح شخصی صاحب اختیار، در نظر نیست، او فقط وسیله حفظ مصالح عمومی است و ارضای تمایلاتش در این راه به حساب نمی آید؛ در حالی که در حقوق خصوصی حق به شخص داده می‌شود تا آن را به سود و مصلحت خویش به کارببرد. پس اگر او را در هنگام اجرای حق نیز، تنها مامور حفظ حقوق عمومی پنداریم، باید گفت صاحب حق فقط بیش از دیگران وظیفه دارد.

 

حق، «امتیاز و اختیاری است که از شرف قانون به شخصی داده می‌شود و سایر اشخاص، مکلف به رعایت و احترام به آن هستند». از طرف دیگر، ذی حق موظف است از اعمال حق خود، که موجب ضرر به دیگری باشد جلوگیری کند. «تکلیف، الزام قانونی یا شرعی است که به مکلف بار می‌شود».در راستای هر حق، تکلیفی وجود دارد و در اصطکاک این دو با هم است که مفهوم سوءاستفاده از حق نمود پیدا می‌کند. «سوءاستفاده از حق، استفاده از حق به ظاهر مشروع توسط صاحب حق است؛ لیکن به قصد اضرار به غیر، این عمل در ماده ۱۳۲قانون مدنی و اصل لاضرر در اسلام منع شده است». جلوگیری از اجرای حق، اگر نابجا و خودسرانه انجام شود، مبنای حق فردی و اعتماد اشخاص به قوانین را متزلزل می‌کند و دولت ها به آسانی می‌توانند از این راه به حقوق و آزادی­های اشخاص تجاوز کنند. پس باید در این راه از افراط پرهیز کرد.

 

۱٫ دیدگاه اهل سنت

 

مسأله ی سوءاستفاده از حق، در فقه اهل سنت، وضعی مبهم دارد. یعنی در عین حال که بسیاری از فقهای اهل سنت_چه فقهای قدیم و چه فقهای متأخر_ در موارد متعددی به ضرورت کنترل حق و دفع ضرری که از اعمال حق به غیر وارد می آید نظر داده اند، ولی همین فقها در موارد دیگری به مطلق بودن حق، توجه داشته اند. طوری که مطلق بودن حق در نظر آنان، اصیل است، و کنترل آن استثناء بر این اصل. آنان موفق نشده اند برای سوءاستفاده از حق، قاعده منسجمی وضع کنند تا بتوانند نظرات حقوقی خود را بر اساس آن قاعده قراردهند، ولی در مواردی که فقهای اهل سنت سوءاستفاده از حق را شناخته اند، معیار آن در نظر ایشان به‌طور غالب «قصد اضرار»بوده است. هرچند در مواردی نیز نفی ضرر را در نظر گرفته اند، گاهی نیز به ضرورت متعارف بودن اعمال حق نظر داشته اند، ولی این نظرات را نه بر اساس ضابطه، بلکه برمبنای استعانی بیان کرده اند.

 

۲٫ فقه امامیه

 

«در این نظام حقوقی، سوءاستفاده از حق، معنا و کاربردی وسیع تر از مفهوم مصطلح در حقوق غرب و شرق دارد. ملاک فقها، «سوءاستفاده»از حق نیست،  بلکه ملاک آنان ضرری است که از اعمال حق، بر دیگران وارد می آید. بنابراین ضابطه سوءاستفاده از حق، با توجه به نوع حق و ضرری که بر غیر وارد می آید،  یا ضرری که مالک متحمل می‌شود، متفاوت است». «گاهی ملاک قصد اضرار است و گاهی نیاز به وجود قصد اضرار نیست، یعنی صرف ورود ضرر کافی است، و در بسیاری موارد، جهت اجتماعی حق، مورد توجه و اعتنا بوده است». «به‌طور کلی سوءاستفاده از حق، در نظام حقوقی اسلامه (امامیه)مبتنی بر قصد اضرار نیست. ضابطه اصلی و معیار کلی این است که هرگاه از اعمال حق، ضرری به حقوق دیگران وارد شود، خواه این ضرر کم باشد یا زیاد، اعمال حق نا مشروع می گردد. مگر آنکه عدم اعمال حق، باعث ضرر خود صاحب حق باشد؛ که در آن صورت راه حل های دیگری ارائه شده است». «چنانچه به موجب قرارداد یا قانون، در ماهیت حقی که برای کسی در نظر گرفته شده، نوعی زیان و محدودیت برای شخص دیگری ملحوظ باشد، سوءاستفاده از حق زمانی محقق است که محدودیت و زیانی بیش از آنچه ملحوظ بوده بوجود آید. در این جا صرف وقوع ضرر برای تحقق سوءاستفاده از حق و اعمال قاعده لاضرر کافی نیست. مثلا اگر از استفاده از حق خیار، زیانی برای طرف معامله پیش آید، این حق را به صرف ورود این زیان نمی‌توان محدود کرد، مگر شرایط طوری باشد که زیان وارده بیش از حد معمول و خارج از معقول و متعارف باشد. فقها اصولا حکومت قاعده لاضرر را در مورد احکامی که نوعی ضرر در آنها ملحوظ بوده زمانی محقق می دانند که زیانی بیش از آنچه در اصل تشریع آنها ملحوظ بوده پیش آید».

 

«چنانچه کسی حق خود را به قصد اضرار دیگری اعمال کند، اگر این اعمال حق در زمینه اعمال حقوقی، یعنی از قبیل عقود و ایقاعات باشد، در این صورت نه‌تنها مساله سوءاستفاده از حق مطرح است، بلکه جهت نامشروع نیز وجود دارد. شرع اسلام اجازه نمی‌دهد کسی حق خود را به قصد اضرار و تنها به منظور ایذاء دیگری اعمال کند». «هر چه رابطه حق، با منافع دیگران بیشتر باشد، یعنی مصالح و منافع دیگران در برقراری آن حق، بیشتر ملحوظ نظر شارع قرار گرفته باشد، توجه به هدف اجتماعی حق، بیشتر مشاهده می‌شود. در این قبیل موارد، صرف  خروج حق، از این مصالح باعث شمول قاعده لاضرر و عدم مشروعیت تصرف صاحب حق در حق خود است. در اینجا نیز بازگشت به همان ضابطه کلی نفی ضرر است و نیازی به قصد اضرار نیست».در هر حال این نکته را باید در نظر داشت که اگرچه قصد اضرار، در بعضی از مدارک مربوط به سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام دیده می‌شود، ولی این تمام مطلب نیست. یعنی به این شکل نیست که در فقه امامیه تنها معیار سوءاستفاده از حق، قصد اضرار باشد. اولا: در احادیث نقل شده پیامبر از بیان جمله ضرر و ضرار منظوری داشته. «ضرر»برای زیان غیر عمدی استعمال می‌شود و «ضرار»برای زیان عمدی. در مواردی که قصد اضرار هست، تنها مسأله سوءاستفاده نیست، بلکه مسأله جهت نامشروع نیز مطرح می‌شود. قصد اضرار به‌عنوان یک نیت نامشروع، عمل حقوقی را بی‌اعتبار می‌کند. ^[۱۳] از طرف دیگر احادیثی یافت می‌شود که قصد اضرار وجود نداشته است.[۱۴]

 

مطالعه در فقه امامیه از نظر سوءاستفاده از حق، به این نتیجه می‌رسد که در این نظام حقوقی سوءاستفاده از حق، معنا و کاربردی وسیع تر از مفهوم مصطلح در حقوق غرب و شرق دارد. ملاک فقها سوءاستفاده از حق نیست، بلکه ملاک  آنان ضرری است که از اعمال حق، بر دیگران وارد می آید. بنابراین، ضابطه سوءاستفاده از حق با توجه به نوع حق و ضرری که بر غیر وارد می آید، یا ضرری که مالک متحمل می‌شود، متفاوت است. اگر خواسته باشیم موضوع را با معیارهای مصطلح در حقوق غرب بسنجیم، می‌توان گفت که هیچ یک از معیارهای مصطلح مذکور به تنهایی ضابطه سوءاستفاده از حق در حقوق امامیه نیست. گاهی ملاک، قصد اضرار است؛ و گاهی نیاز به وجود قصد اضرار نیست، یعنی صرف ورود ضرر کافی است و در بسیاری از موارد جهت اجتماعی حق،  مورد توجه و اعتنا بوده است.

 

بند دوم. قانون مدنی

 

در رابطه با مسائل نظری معیارهای سوءاستفاده از حق، در حقوق ایران حرف زیادی برای گفتن نیست. چون معیارها و ضوابط و بحث­های حقوقی همان است که در رابطه با فقه امامیه مورد بحث قرار گرفت. علت، این است که قوانین و مقررات ایران، مخصوصاً در قانون مدنی، براساس فقه امامیه تدوین یافته است و عقاید فقهای شیعه در این قانون مندرج گردیده است.

 

در حقوق ایران، اصل این است که اگر از اعمال حق کسی به دیگری ضرری وارد آید باید از آن جلوگیری شود. از ملاحظه اصولی در قانون اساسی که در رابطه با این موضوع است، به نظر می آید که آنچه در حقوق ایران نفی شده قصد اضرار است نه مطلق ضرر. در اصول چهلم، چهل و سوم و چهل و ششم قانون اساسی این مفهوم مورد نظر است که شخصی در اعمال حق خود با قصد اضرار، زیانی به دیگری وارد آورد، هرچند به این معنی نیست که قانون اساسی ایران قصد اضرار را تنها ضابطه سوءاستفاده از حق دانسته. قانون اساسی تنها کلیات را بیان می‌کند از هیچ یک از اصول استنباط نمی‌شود که تنها مصداق سوءاستفاده از حق، از نظر قانون اساسی موردی است که در آن قصد اضرار وجود داشته باشد. قوانین لازم الاجرای دیگری به وضوح ثابت می کنند که غیر از ضابطه قصد اضرار، که در جای خود درست و معتبر است، ضوابط دیگری نیز در این زمینه مطمح نظر می باشند. اساسی­ترین ماده در زمینه سوءاستفاده از حق، ماده ۱۳۲ قانون مدنی است که مقرر می دارد «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و دفع ضرر از خود باشد». این ماده درواقع نشان دهنده همان ضابطه کلی نفی ضرر است.

 

[۱] illégalité

 

[۲] گزارش نشست نظارت قضایی بر اعمال صلاحیت‌های اختیاری،همان

 

 

 

[۳] طباطبائی مؤتمنی،منوچهر،همان، صص۴۶۶-۴۶۷

 

[۴]  گزارش نشست نظارت قضایی بر اعمال صلاحیت‌های اختیاری همان.

 

 

 

[۵] کاتوزیان،ناصر، سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق،همان،صص ۱۰۷-۱۱۱

 

[۶] همان ص ۱۱۱

 

[۷] یعقوبی،مسلم،فرهنگ اصطلاحات حقوقی،فراگیرخردمندان،۱۳۸۸،ص۶۵

 

[۸] همان ص۴۵

 

[۹] بهرامی احمدی،حمید؛سوءاستفاده از حق،جنگل،۱۳۷۰،ص۱۱۰

 

[۱۰] کاتوزیان،ناصر، سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق،همان،ص۱۰۷

 

[۱۱] همان.ص ۱۶۴

 

[۱۲] همان،برگفته از صفحات ۱۹۸تا ۲۰۲

 

[۱۳] همان برگرفته از ص ۱۷۸

 

[۱۴] مانند حدیث منع فصل ماء(حدیث شفعه تحت شماره ۷۳،منع فصل ماء شماره ۷۴ مدارک لاضرر ذکر شده است)

 

[۱۵]  کاتوزیان،ناصر، سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق،همان ص۱۹۸

 

[۱۶] منبع پیشین،صص۲۰۳و۲۰۴

۱٫ مفهوم سوءاستفاده در نظام حقوقی کامن لا

 

تعریف روشن و دقیقی از این مفهوم، در نظام حقوقی کامن لا وجود نـدارد و از ایـن­رو برخـی نویسندگان حقوقی بنا به نظر خود، فهرست بلند بالایی از مصادیق آن را در اختیار خوانندگان آثـار خود قرار می­ دهند، حال آنکـه برخـی دیگـر بـه دو یـا سـه مـورد، به‌عنوان مصادیق سوءاستفاده از اختیارات بسنده می­ کنند؛ در این میان، آنچه کـه روشـن اسـت اول آنکـه، هـدف از آن بـه گفتـه­ی ” ژِز”، پیشگیری از تمایلی طبیعی است که اساساً واگذاری قدرت می تواند در مقامات عمومی بـه وجـود آورد؛  یعنـی “اسـتفاده از صـلاحیت­هـای واگـذار شـده بـرای دستیابی به اهدافی غیر از اهدافی که قانون اعطا­کننده صلاحیت مطمح نظـر داشـته اسـت”. دوم آن­که، منظور از این عبارت، مـوردی اسـت کـه در آن، عمـل خطایی واقع نشده (مانند خروج از اختیارات)و یا حتّی عمل درستی به شیوه و روشی خطـا انجـام نشده است (مانند نقض اصول شکلی و عدالت طبیعی)؛ بلکه اقدامی درسـت بـا انگیـزه و دلیلـی نادرست انجام شده است.[۱] به عبارتی دیگر: “سوءاستفاده از اختیارات یا قدرت وقتی است که مامور یا مقام اداری تصمیماتی می­گیرد یـا عملی انجام می­دهد که به ظاهر قانونی اما در باطن، هدفی خلاف آن چه که قـانون­گـذار تعیـین کرده است تعقیب می­ کند؛ مانند آن عمل و تصمیم اداری که از روی حب و بغـض، یـا بـه منظـور انتقامجویی یا کینه توزی یا اخاذی و جلب سود برای خود یا دیگران انجام شود و یا اساساً مـامور، کار دیگری خارج از صلاحیت خود انجام دهد.” [۲]

 

۲٫ عناصر سوءاستفاده از حق در حقوق کامن لا

 

درسیستم حقوقی کامن لاو، بالاخص حقوق کشورهای انگلیس و آمریکا، نظریه حقوق فردی تقویت شده است. در رویه قضایی این کشورها عملی که قانوناً مشروع باشد ضمان­آور نیست و هرچند نتیجه سوء از آن ناشی گردد، نمی‌توان صاحب حق را از اعمال حق خود منع کرد و به عبارت دیگر در حقوق این دو کشور باید دایره اعمال حق را با قانون سنجید، چنانچه حق، در محدوده قانونی خود اجرا شده باشد، موجب ضمان اعمال کننده حق نمی‌شود، اعم از اینکه نیت متعدی، اضرار به غیر باشد یا نه.

 

در نظام حقوقی کامن لا (حقوق حاکم بر کشورهای انگلیس و آمریکا و کشورهای دیگری که نظام حقوقی آن ها پذیرفته اند)که متکی بر رویه قضایی است به نظر می‌رسد رویه قضایی دو گرایش متفاوت داشته است:

 

1. گرایش مداخله گرایانه که سوءاستفاده از حق را می پذیرد. این موضع در سال های ۱۸۸۱و ۱۸۸۲ به وسیله دادگاه­های استیناف انگلستان اتخاذ شده و سرانجام مجلس لردان نیز در سال ۱۹۰۱ آن را تأیید نمود.

 

1. گرایش آزادی خواهانه که فکر سوءاستفاده از حق را مردود می شمارد. این نظر در دعوای دیگر به وسیله مجلس لردان پذیرفته شد. این دوگانگی گرایش، سال­ها  در رویه قضایی انگلیس وجود داشته است. آنچه می‌توان گفت این است که اگر فرد یا افرادی برای حفظ منافع شخصی یا شغلی خود بر دیگران زیانی وارد آورند، رویه قضایی انگلستان این اقدام را سوءاستفاده از حق، تلقی نمی‌کند. بلکه زمانی که قصد اضرار و سوءنیت، تنها انگیزه اقدام صاحب حق باشد، آن را تحت این عنوان قرار می‌دهد.

تمیز سوءاستفاده از حق، تنها به تقصیر عمدی مالک محدود نمی‌شود. برفرض که ثابت شود مالک در انجام تصرف خود نفع معقول دارد و به منظور جلوگیری از ضرر خود اقدام می‌کند، همین که زیان دیده تجاوز از حدود متعارف را ثابت کند، دادگاه او را از کار مضر باز می دارد. تجاوز از حدود متعارف، تعبیر دیگری از تجاوز از رفتار “انسان متعارف”یا تقصر است، هر چند که قصد اضرار در میان نباشد.

 

در برداشت شکلی از حاکمیت قانون، اصل قانونی بودن، که درواقع به معنی تبعیت از قوانین موضوعه و مصوب پارلمان است، مهم ترین جایگاه را به خود اختصاص می‌دهد. نظریه های اثبات گرایانه حقوقی، قانون را همان چیزی می­دانند که از سوی مقام ذی صلاح و با رعایت تشریفات خاص به تصویب رسیده باشد و حاکمیت قانون نیز تبعیت از چنین قوانینی است در حالی که از دید نظریه­ های مبتنی بر حقوق طبیعی که سرآغاز برداشت ماهوی از حاکمیت قانون است، قانون واقعی، قانونی است که اخلاقی، عادلانه و منطبق با ارزش های انسانی و حقوق بشر باشد. حکومت قانون چیزی فراتر از قانونی بودن است؛ زیرا در غیر این صورت با اعطای صلاحیت­های اختیاری گسترده و نا­محدود به حکومت، به گونه­ای که هر آنچه قانونی باشد بتواند انجام دهد، طبعاً حکومت بسیار خرسند خواهد شد. عبارت «اراده پادشاه قدرت قانون را دارد»یک اصل به ظاهر قانونی است؛ اما مفهوم آن در حقیقت حکمرانی براساس اراده خودسرانه و دلخواهانه است و نه مطابق با قواعد حقوقی قابل اثبات و اجرا.

از این رو قابل تصور اسـت که مرجع عمومی، این صلاحیت را با هدف و انگیزه­ی منفعت شخصی یا اضرار بـه دیگـری و یـا بـا اهـداف اخلاقی، سیاسی و حزبی به کار ببندد، و یا آنکه با انگیزه­ی تأمین منافعی برای دستگاه متبوع خود، یا تأمین منافعی که نتیجه ی آن به اقشار جامعه خواهد رسید، اعمال کند. همچنین امکان دارد که مرجع عمومی، صلاحیت را به جای هدف اصلیِ از آن و با نادیده گرفتن هـدف اصـلی، بـا هـدفی دیگر که هرچند اشکال خاصی بر آن وارد نیست، اما متفرّع بر هدف اصلی بوده و یـا در درجـه­ی اهمیت پایین­تری قرار دارد  و به عبارتی، با هدفی که درواقع، اعمال درستِ صـلاحیت مـورد نظر نیست، به کار ببند.  در هر حال، حتـی اگـر پـای بهتـرین نیـت و انگیزه هم در میان باشد، اینگونه اعمال، مصداقی از سوءاستفاده از اختیارات واگذار شده از سوی پارلمان بوده و محل ایراد هستند.

 

توجه به این نکته ضروری است که علاوه بر موارد گفته شده، نوع دیگری از غیر قانونی بودن اعمال نیز وجود دارد که در متون کامن لا کمتر به آن پرداخته شده است، و آن به کارگیری و اجرای صلاحیت قانونی معین به جای صلاحیت قانونی دیگر است. در مـواردی کـه چنـد صـلاحیت بـه موجب قوانین و مقررات به مرجع عمومی ارجاع شده است، و پیداست که مرجع مربوطه کـدام­یک از آنها را به کار خواهد گرفت،  استفاده از یک صلاحیت برای کنار گذاشـتن دیگـر صـلاحیت هـا غیرقانونی خواهد بود. خصوصا اگر حقوق یک شخص را تحت تأثیر خود قرار دهد. مقـام و مرجـع اداری با توجه به اینکه هـر صـلاحیتی بـرای دعـوی و هـدف خاصی اختـصاص دارد، نبایـد از صلاحیت دیگری به جای صلاحیت اصلی موردنظر قانون­گذار، در یک مورد خاص کـه جهـت تصمیم ­گیری و اقدام به وی ارجاع شده، استفاده نمایـد، وگرنـه مـصداقی از اسـتفاده ناصـحیح از صلاحیت و اختیار واگذار شده از سوی قانون­گذار خواهد بود. با این وجـود، «قانون» می تواند تعیین کند که مرجع عمومی، اجازه دارد تا صلاحیت خاصی را، حتّـی بـا وجـود تحت‌الشعاع قرار دادن حقوق اشخاص، به جای دیگر صـلاحیت­هـایی کـه بطـور هم­زمـان از آن برخوردار است، به کار بسته و آنها را نادیده بگیرد.

 

«در مواردی که قـانون­گـذار، بـه مرجع اداری صلاحیت آن را می­دهد تا در میان شقوق مختلف اعمالی که می­توانـد انجـام دهـد، یکی از آنها را خود انتخاب کند، و انتخاب مرجع مزبور هرکدام که باشد، هدف قانون گذار تـأمین خواهد شد، مرجع اداری می ­تواند با موازنه روش­های مختلفی که در اختیار دارد، یکـی از آن­هـا را اتخاذ نماید. بطور مثال، در دعوای بانک وستمینستر علیه وزیر مسکن و دولت محلّی (۱۹۷۰)که در آن، مرجع عمومی از دو صلاحیت مختلـف برخـوردار بوده: اول، رد جواز توسعه بموجب قانون برنامه ریزی شهری و کـشوری و دوم، تعـریض بزرگـراه بموجب قانون بزرگراه­ها که مورد اخیر، مـستلزم پرداخـت خـسارت بـوده، حـال آن­کـه ردجـواز، پرداخت خسارتی را ببار نمی­آورد. بر اساس حکم مجلس اعیان، هرچند مرجع عمومی بـا انگیـزه عدم پرداخت هرگونه خسارتی، به رد جواز مبادرت نموده است، اما از آنجا که قانون برنامـه ریـزی شهری و کشوری صریحاً اجازه می­داد تا دیگر صلاحیت­ها نادیده گرفته شوند، تـصمیم خـارج از حدود اختیارات و غیرقانونی شناخته نشده است.

 

هیچ صلاحیت مطلقی در حقوق عمومی وجود ندارد. قدرت قانونی واگـذار شـده بـه منظـور اهداف عمومی بر مبنای اعتماد واگذار شده است و نه به‌طور مطلق؛ یعنی تنها در صـورتی معتبـر خواهد بود که به شیوه­ی درست و مشروع که پارلمان در هنگام واگذار کردن آن مد نظـر داشـته است، به کار گرفته شود. به عبارتی در مواردی که قانون موضـوعه، صلاحیتی را به مقام یا نهادی قانونی واگذار کرده و خواه به موجب مقررات صریح یا بنا بر ویژگی کلّی قانون، به نظر می­رسد که قصد از واگذاری این صلاحیت، این است کـه تنهـا بـرای هـدفی خاص به کار گرفته شود، اعمال آن برای غیر از این هدف، و به منظور دست یابی به برخی اهداف جانبی، غیرمعتبر خواهد بود».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم.  مفاهیم مشابه با مفهوم سوءاستفاده از حق، در فقه اسلام و قوانین موضوعه ایران و انگلستان

 

مفهوم سوءاستفاده از حق، در نظام حقوق خصوصی ایران و همچنین در فقه اسلام، دارای مفاهیم مشابهی می‌باشدکه این مفاهیم، گاهاً به جای هم به کار برده می‌شود و گاهی هر یک پیش زمینه پیدایش دیگری است. امری که در میان همه این مفاهیم مشترک است، ریشه­ پیدایش آن هاست که به نوعی به سوءاستفاده از حق باز می­گردد. از این دست مفاهیم می‌توان به قاعده لاضرر، نظریه حیله و تقلب، معاملات صوری و معامله با جهت نامشروع، بالاخص به معامله با قصد فرار از دین اشاره کرد.

 

در حقوق کامن لا نیز مفاهیم و تاسیس­های حقوقی، مشابه مفهوم سوءاستفاده از حق به کار برده شده در فقه و حقوق خصوصی ایران موجود می‌باشد که ذیلاً به آن ها می پردازیم.

 

 

 

 

 

 

 

[۱] نجاب تخواه،مرتضی.مفهوم سوءاستفاده از اختیارات در نظام حقوقی کامن لا،حقوق و مصلحت،۱۳۸۵،شماره ۵٫ص۹۱

 

[۲] همان.ص ۹۲ به نقل از طباطبائی مؤتمنی

 

[۳] قهرمانی،نصر الله، مطالعه تطبیقی چگونگی رفع تعارض اصل تسلیط با قاعده لاضرر،مجله کانون وکلا،۱۳۸۴ شماره۱۸۸و۱۸۹،ص ۱۱۸

 

[۴] باقری،احمد؛رنگین کمان،فاطمه. همان،ص۱۹-۵۹

 

[۵] کاتوزیان،ناصر، سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق،همان، ص۱۱۲

 

[۶] همان صفحه ۱۶۸

 

[۷] نجابتخواه،مرتضی،همان،به نقل از(Ellis-Jones: 2001, 157)

 

[۸] همان نقل از(Groves, M. & Lee: 2007, 198)صص ۱۰۵-۱۰۶