حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی می توان بخوبی دریافت که مبیع لازم است از اموال عینی باشد. عین عبـارت از مالی است که وجـود مـادی و محسوس دارد و به طور مسـتقل مورد داد و ستـد قـرار می گیرد[۱] با این وجود با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع، در نتیجه این صفت از عقد بیع، در عقد استصناع نیز جاری می شود.

 

۴- لازم بودن:

 

اصل در بیع لزوم است به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. اصل لزوم در قراردادها، یک اصل منطقی و عقلانی است زیرا در صورتی که قراردادها قابل انحلال باشند، نظم و ثبات اقتصادی از بین می رود و هیچ کس نمی تواند اطمینان خاطر از معامله داشته باشد. از آنجا که عقد استصناع نیز یکی از شقوق بیع می باشد، ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟﻪ اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده ۲۱۹ ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﯾﺪ آن را ﻋﻘﺪی ﻻزم داﻧﺴﺖ ﮐﻪ ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از اﯾﻦ ﻗﺮارداد می باشند.

 

با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را (خیارات مختص به عقد بیع) در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تأخیرثمن.[۲]

 

در خصوص جریان خیارات مختص به عقد بیع در عقد استصناع می توان گفت: به غیر از        خیار مجلس که به نظر می رسد: منعی برای جریان آن در عقد استصناع وجود ندارد؛ خیار حیوان در عقد استصناع جاری نمی شود، مگر این که سفارش تولید حیوان با دست کاری های ژنتیکی و یا از طریق سلول های بنیادی باشد. در خصوص خیار تأخیر ثمن نیز با توجه به ماهیت عقد استصناع (عدم قبض کل یا بیشتر ثمن فی المجلس)[۳] و حسب ماده ۴۰۲ قانون مدنی که شمول آن، ناظر به مواردی است که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد، در نتیجه امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجو ندارد.

 

در خصوص جریان سایر خیارات در عقد استصناع به نظر می رسد: به غیر از خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب که در عقد استصناع جاری نمی شوند و همچنین خیار تبعض صفقه که باید در امکان حدوث آن قائل به تفکیک گردید، امکان جریان سایر خیارات در عقد استصناع، با توجه به ماهیت عقلایی و عام این خیارات، وجود دارد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در ﺿﻤﻦ ﻗﺮارداد ﯾﺎ ﭘﺲ از آن ﻣﯽﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺧﯿﺎرات را ﺳﺎﻗﻂ نمایند ﮐﻪ در این صورت، دﯾﮕﺮ ﺣﻖ اﺳﺘﻔﺎده از ﺧﯿﺎرات ﺟﻬﺖ اﻧﺤﻼل ﻗﺮارداد را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ.

 

در خصوص عدم جریان خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب در عقد استصناع می توان گفت: از آنجا که این خیارات در بیع کلّی در ذمّه جاری نمی‌شوند[۴] و حسب ماده ۴۱۴ قانون مدنی، بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد زیرا چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید ملامت و اجبار شود که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد و در نتیجه این اجبار نه تنها با فسخ ملازمه ندارد بلکه در صورتی امکانپذیر است که قرارداد باقی بماند (زیرا نقص در شیوه وفای به عهد است نه در ارکان معامله)،[۵] براین اساس در عقد استصناع نیز می توان نتیجه گرفت از آنجا که در این عقد، مبیع کلی فی ذمه می باشد این خیارات در آن جاری نمی شوند و فروشنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل ننموده است.

 

در خصوص جریان خیار تبعض صفقه در عقد استصناع نیز، گروهی بر این اعتقادند که امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجود ندارد زیرا با توجه به ماهیت عقد استصناع که بر اساس اوصاف خواسته شده منعقد می شود، در صورت عدم رعایت اوصاف تعیین شده، مانند این است که مبیع تحویل نشده و فروشنده باید مبیع مورد نظر را تهیه نماید.[۶] با این وجود، از آنجا که عده ای معتقدند: خیار تبعض صفقه حسب اطلاق ماده ۴۴۱ قانون مدنی[۷] در عین کلی[۸] نیز جاری می شود،[۹] و موجب جریان این خیار را بطلان قسمتی از بیع به هر سببی از اسباب مانند: مستحق للغیر در آمدن، نامشروع بودن،[۱۰] عدم قدرت تسلیم به بعض مبیع و غیره حسب ماده ۳۷۲ قانون مدنی ذکر می نمایند؛ به نظر می رسد: با عنایت به موارد مذکور در بیع کلی، در خصوص جریان این خیار در عقد استصناع باید اندکی تأمل نمود و قائل به تفکیک شد.

 

به طور کلی خیار تبعض صفقه در دو مورد می تواند قابل تصور است: یکی آن که مبیع در خارج متعدد باشد (مانند: فروش خانه و باغ به دیگری)، دیگر آن که مبیع در خارج واحد است ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه باشد (مانند: فروش خانه ای که بعداً نیمی از آن متعلق به غیر در آید)، در این دو حالت، عقد واحد قابلیت انحلال به دو عقد را دارد، به طوریکه هر کدام دارای حکم جداگانه می باشند، لذا امکان جریان خیار تبعض صفقه وجود دارد.[۱۱]

 

از آنجا که ذکر این مصادیق، عین معین را به ذهن متبادر می سازد؛ در خصوص عقد استصناع به نظر می رسد دو فرض برای آن قابل تصور باشد: اول در فرضی که فراهم نمودن اوصاف موردنظر   سفارش دهنده، برای سفارش گیرنده غیرممکن شود و مبیع ساخته نشده باشد، در این فرض امکان تسلیم مبیع وجود ندارد و در نتیجه با وحدت ملاک از ماده۳۷۲ قانون مدنی، استصناع باطل می شود؛ مانند این که ساخت کالای مورد نـظر مشتری منـوط به واردات مواد اولیه از خارج باشد و به لحاظ تحریم های بین المللی بعد از انعقاد عقد استصناع، امکان این امر وجود نداشته باشد. دوم در فرضی که سفارش گیرنده قسمتی از کالا را مطابق اوصاف موردنظر سفارش دهنده، ساخته باشد و ادامه ساخت مابقی کالای مورد نظر ممکن نباشد، مانند این که سفارش دهنده موظف به تحویل ۱۰ عدد شومینه با ویژگی های مورد نظر باشد و پس از ساخت ۵ عدد از موضوع سفارش به علت تحریم، امکان ساخت مابقی مقدور نباشد که در این حالت می توان جریان خیار تبعض صفقه را متصور بود، با این وجود از آنجا که صانـع (سفـارش گیرنده) براسـاس سـفارش مستـصنع (سفارش دهنده) اقـدام به سـاخت موردالاستصناع (کالای مورد سفارش) نموده است، لذا جریان خیار تبعض صفقه باعث حدوث ضرری ناخواسته به صانع می شود که توجیه این امر، خلاف قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع و عدالت اجتمـاعی می باشد. در این حالت به نظر می رسد: بهتر است طرفین به طور واضح خواسته های خود را مطرح نمایند و با درایت تمام براساس وﯾﮋﮔﯽﻫﺎ و ﺗﻌﻬﺪاﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﺮای قرارداد فیمابین در ﻧﻈﺮ دارﻧﺪ، کلیه ﺷﺮوﻃ و اﺣﮑﺎم آن را تعیین نمایند؛ مانند: ﺗﻌﯿﯿﻦ زﻣﺎن ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض، ضرر یا خسارتهای احتمالی و شرایط غیر قابل پیش بینی و غیره؛ اﯾﻦ ﺷﺮوط ﺑﻪ ﺗﺒﻌﯿﺖ از اﺻﻞ ﻋﻘﺪ، ﻻزم ﺑﻮده و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺣﻖ ﺳﺮﭘﯿﭽﯽ از آن را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ و در ﺻﻮرت ﺑﺮوز اﺧﺘﻼف ﺑﺎ ﻣﺸﮑﻞ ﮐﻤﺘﺮی ﻣﻮاﺟﻪ خواهند بود؛ البته ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤﯽ در راﺑﻄﻪ ﺑﺎ ﯾﮑﯽ از ﺷﺮاﯾﻂ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻻزم ﻧﯿﺴﺖ آن ﺷﺮاﯾﻂ در ﺿﻤﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﯿﺎن ﺷﺪه و ﺑﺮآن ﺗﻮاﻓﻖ ﮔﺮدد زیرا حسب ﻣﺎده   ۲۲۵ قانون مدنی، ﻣﺘﻌﺎرف ﺑﻮدن اﻣﺮی در ﻋﺮف و ﻋﺎدت ﺑﻪ ﻃﻮری ﮐﻪ ﻋﻘﺪ ﺑﺪون ﺗﺼﺮﯾﺢ ﻫﻢ ﻣﻨﺼﺮف ﺑﻪ آن ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﻣﻨﺰﻟﻪ ذﮐﺮ در ﻋﻘﺪ اﺳﺖ.

 

در ﻣﻮرد ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﻮت و ﺟﻨﻮن در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نیز اﯾﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺑﺎﯾﺪ ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﻗﺮارداد اﺟﺎره اﺷﺨﺎص داﻧﺴﺖ؛ ﺑﻪ اﯾﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﮐﻪ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺎ ﻓﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن صانع، ﻗﺮارداد ﻣﻨﻔﺴﺦ ﻣﯽﮔﺮدد؛ اﻣﺎ چنانچه ﻗﺮارداد ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﻧﺒﻮده و ﻓﺮد دﯾﮕﺮی بتواﻧﺪ ﺗﻌﻬﺪات ﺻﺎﻧﻊ را اﻧﺠﺎم دﻫﺪ، ﻗﺮارداد ﭘﺎ ﺑﺮﺟﺎﺳﺖ و شخص جدید ﺑﻪ ﻧﯿﺎﺑﺖ از ﺻﺎﻧﻊ، اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﻧﻤﻮده و ﯾﺎ آن را ﺗﮑﻤﯿﻞ ﻣﯽﮐﻨﺪ و ﻫﺰﯾﻨﮥ اﻧﺠﺎم ﮐﺎر از اﻣﻮال ﺻﺎﻧﻊ، تا مقداری از ثمن که صانع دریافت داشته است، ﭘﺮداﺧﺖ ﻣﯽﺷﻮد.

 

ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻃﺮف ﻗﺮارداد (ﺻﺎﻧﻊ) در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﯾﮏ ﺷﺮﮐﺖ ﺗﺠﺎری ﺑﺎﺷﺪ طبیعتاً ﻣﺸﮑﻠﯽ ﻣﺒﻨﯽ ﺑﺮ ﻣﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن او وجود نخواهد داشت زیرا در ﺷﺮﮐﺖﻫﺎی ﺗﺠﺎری ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل آن از ﺑﯿﻦ نمی رود و ﺗﺎ ﭘﺎﯾﺎن اﻣﺮ ﺗﺼﻔﯿﻪ، ﺑﺎﻗﯽ ﻣﯽﻣﺎﻧﺪ. ﻋﻠﺖ اﯾﻦ اﻣﺮ آن اﺳﺖ ﮐﻪ داراﯾﯽ ﻣﻮﺟﻮد ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺮﺧﻼف اﻧﺴﺎن، ﭘﺲ از اﻧﺤﻼل ﺑﻪ ﺷﺨﺺ دﯾﮕﺮی ﻣﻨﺘﻘﻞ ﻧﻤﯽﺷﻮد ﺑﻠﮑﻪ ﻣﯿﺎن ﺷﺮﮐﺎء ﺗﻘﺴﯿﻢ ﻣﯽﮔﺮدد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل ﺷﺮﮐﺖ، ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ آن ﺑﺎﻗﯽ ﺑﻮده و اداره آن ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ ﺻﻮرت ﻣﯽﮔﯿﺮد و ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻻزم ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺮای اﻧﺠﺎم ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺒﻠﯽ ﺷﺮﮐﺖ، می تواند ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺟﺪﯾﺪی ﻧﻈﯿﺮ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﺼﺎﻟﺢ ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﺗﻌﻬﺪ و غیره ﺷﮑﻞ ﮔﯿﺮد و این امر حسب ﻣﻮاد ۲۰۸ قانون تجارت و ۲۰۸ ﻻﯾﺤﻪ ﻗﺎﻧﻮﻧﯽ قانون مذکور، ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ اﻧﺠﺎم ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ.[۱۲]

 

۵- ﻧﻘﺪ یا ﻧﺴﻴﻪ بودن:

 

در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ امری در عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[۱۳] در این عقد به طور معمول، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته       می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛ این امر، در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛ این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

 

۶- مستقیم و غیر مستقیم بودن:

 

استصناع به دو صورت مستقیم و غیرمستقیم (موازی) قابل انعقاد است. در صورتی که شخص مستنصع (سفارش دهنده) قرارداد را با شخصیت حقیقی یا حقوقی صانع (سفارش گیرنده) برای ساخت به طور مثال کارخانه یا آپارتمانی منعقد سازد و خود وی (صانع) عملیات ساخت را انجام دهد استصناع مستقیم شکل می گیرد؛ اما اگر این شخصیت حقیقی یا حقوقی برای ساخت کالای مورد سفارش با شخص حقیقی یا حقوقی دیگر، قرارداد امضا نماید، در این صورت استصناع غیرمستقیم یا موازی شکل می گیرد؛[۱۴] معمولاً قراردادهای استصناع در بانک ها بر اساس شیوه استصناع غیرمستقیم منعقد  می شود زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید.[۱۵]

 

۷- معین بودن:

 

از آنجا که عقود معین بخاطر کثرت استعمال وکاربرد در قانون، نام خاصی برایشان در نظرگرفته  می شود و قانونگذار احکام و شرایط و آثار آنها را بیان می نماید، به نظر می رسد: عقد استصناع در فقه با وجود متون اندک و عدم اتفاق نظر فقها در تعریف واحدی از این عقد، عقد شناخته شده ای می باشد و ریشه تاریخی و فقهی دارد؛ از طرفی با الحاق این عقد به آیین نامه فصل سـوم قانـون عملیـات بانکی بدون ربا، قانونگذار برای عقد مذکور عنوان خاصی تعیین نموده، در نتیجه عقد استصناع در زمره عقود معین قرار می گیرد. ازسوی دیگر، اگرچه در بیان عقود نامعین گفته می شود که در شرع نام ویژه ای برای آنها عنوان نشده و احکامی نیز مقرر نگردیده است و مردم به اقتضای زندگی خویش و نیز با در نظر گرفتن مصالح زمان و مکان آنها را پدید آورده اند اما با اندکی تأمل می توان دریافت که حتی اگر قرارداد سفارش ساخت کالا براساس اقتضای مصالح جامعه پدید آمده باشد، به لحاظ کثرت استعمال وکاربرد این عقد در طول تاریخ، اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[۱۶] «أوفوا بالعقود»[۱۷] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[۱۸] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و با عنایت به این که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه آنها را به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[۱۹] در نتیجه این عقد به صورت تلویحی توسط شارع، امضا و تأیید شده است.

 

 

 

گفتار دوم- مبانی مشروعیت

 

تبیین ماهیت فقهی و احکام مربوط به عقد استصناع از اهمیت ویژه ای برخوردار است زیرا مردم  و مؤسسات دولتی و خصوصی در فعالیت های اقتصادی خود به صورت روزمره از این عقد استفاده         می نمایند. در فقه عامه در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.[۲۰] ولی این عقد در مجموعه عقودی که در کتاب های شیعه در قالـب فقه المعاملات بررسی می شود، وجود ندارد. بی تردید فقه اسلامی در بررسی این عقد از توانمندی بسیار بالایی برخوردار است و می تواند جنبه های گوناگون آن را نظیر: مشروعیت یا عدم مشروعیت، جواز یا لزوم و غیره را با بهره گرفتن از ادله اجتهادی به خوبی استخراج نماید. براین اساس، جهت تبیین بهتر موضوع، ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را از دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم و متأخر امامیه  مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

 

 

بند اول- دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم

 

فقهای متقدم شیعه با آن همه گستردگی در موضوعات مختلف باوجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شـیخ طوسی در الخـلاف و المبسوط، ابن حمـزه در الوسـیله و ابن سعیـد در الجامع للشرائع به این قرارداد نپرداخته اند؛[۲۱] دیدگاه فقهای مذکور به شرح زیرمی باشد:

 

۱- دیدگاه شیخ طوسی: شیخ طوسی در کتاب الخلاف، دلایل عدم مشروعیت این قرارداد را چنین اظهار داشته است: «استصناع چکمه، کفش، ظروف چوبی، برنجی، مسی و آهنی جایز نیست. شافعی نیز بر همین عقیده است ولی ابوحنیفه آن را صحیح می داند زیرا مردم اینگونه قراردادها را منعقد می کنند و بر آن اتفاق نظر دارند. دلیل ما بر باطل بودن استصناع آن است که اولاً به اجماع مذهب ما واجب نیست، سازنده شیء ساخته شده را تسلیم مشتری کند، می تواند آن را تسلیم کند یا بهای آن را برگرداند. از طرفی مشتری ملزم به تحویل گرفتن کالای ساخته شده نیست و اگر این قرارداد صحیح بود، نباید چنین باشد. ثانیاً کالای سفارش شده مجهول است به گونه ای که نه با دیدن مشخص شده (یعنی نه عین آن معلوم است) و نه با بیان ویژگی ها و صفاتش (یعنی نه از طریق ویژگی ها که بگوییم کلی در ذمه است ) لذا منع از این قرارداد لازم است.»[۲۲]

 

همچنین وی در المبسوط درکتاب السلم می نویسد: «استصناع (قرارداد سفارش ساخت کالا) چکمه، کفش، ظروف چوبی، رویی و آهنی و مسی جایز نیست و اگر چنین سفارش هایی صورت گرفت، قرارداد آن صحیح نیست و سازنده اختیار دارد آن را به سفارش دهنده تحویل دهد یا ندهد و اگر آن را تحویل داد سفارش دهنده اختیار دارد آن را بپذیرد یا نپذیرد.»[۲۳]

 

بنابراین شیخ طوسی بنابر دو دلیل، قائل به بطلان این قرارداد شده است: یکی اجماع فقهای شعیه مبنی بر عدم وجوب تسلیم کالا و مختار بودن طرفین در انجام تعهدات متقابل و دوم ضرری که ازمجهول بودن کالای مصنوع در قرارداد وجود دارد.

 

در رد ادله شیخ می توان چنین اظهار داشت که دلیل اول شیخ این است که فقهای شیعه اجماع  نموده اند که در قرارداد سفارش ساخت کالا، سازنده کالا می تواند علیرغم توافق با سفارش دهنده و دریافت بها پس از اتمام کار، آن را تحویل ندهد و پول را به صاحب آن مسترد نماید، مشتری نیز می تواند از قبول کالایی که سفارش داده و برای او ساخته شده خودداری نماید؛ بنابراین عقدی با این ویژگی ها نمی تـوانـد مشـروع و جایـز باشد. این در حالـی است که فقـهای پیش از شیخ همانند: شیخ صدوق، شیخ کلینی، ابن قولویه و معاصران او مانند: شیخ مفید، شیخ مرتضی، ابوالصلاح حلبی و سید مرتضی که   کتاب های فقهی فراوانی نوشته اند در این خصوص اظهار نظری نکرده اند[۲۴] و با توجه به بررسی های صورت گرفتـه، فقط شیخ طوسی در الخـلاف والمبـسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید حلی در الجامع للشرائع بدان پرداخته اند، در نتیجه این اجماع ادعایی مورد قبول نیست زیرا با سه نفر اجماعی تشکیل نمی شود و با فرض وجود اجماع، ابن حمزه و ابن سعید، مخالف این ادعا نظر داده و استصناع را صحیح دانسته اند؛ بنابراین برخلاف این ادعا بطلان، اجماعی نیست.[۲۵] از طرفی مشهور فقها معتقدند: اکثر اجماعات مورد استناد شیخ طوسی، اجماع لطفی است. توضیح آن که طریقه لطف مبتنی بر وجوب لطف خداوند است، بدین صورت که هرگاه علمای عصری بر حکمی از احکام شرعیه اتفاق داشتند، بطور مثال: همگی فتوا به وجوب نماز جمعه در عصر غیبت دادند و احدی از علمای آن عصر با این رأی مخالفت نکرد، به حکم عقل یقین پیدا می شود که این اجماع مطابق با واقع بوده و حاکی از رأی مبارک امام عصر است زیرا اگر این اتفاق نظر اشتباه و مخالف با رأی امام باشد، هرآینه بر امام واجب است که از باب قاعده لطف، جلوی تحقق این اجماع را بگیرد، بدین شکل که یا خود امام بیاید و اظهار مخالفت کند یا با تصرفات ولایی خود، فردی از علما را برانگیزد و رأی او را برگرداند تا با مخالفتش، اجماعی درست نشود…اما این استدلال قابل خدشه است زیرا اگر قانون لطف چنین اقتضایی دارد، این امر اختصاص به مسائل مورد اجماع علماء یک عصر یا چند عصر ندارد و در سایـر مسائـل اختـلافی علماء نیز اظـهار حق و رد نـظر غیر حق، بر امام لازم است زیرا مسلماً احکام زیادی در بین علماء، اختلافی است که حق با یکی از آنان بوده و صرفاً نشر یکی از آنها مطابق با واقع است. همچنین با فرض وجود اجماع، این اجماع دلیلی بر جواز عقد است نه بطلان آن زیرا آنچه مورد اجماع علماء بوده، جواز عقـد است و عقـد جایز عقـدی است که هریک از طرفین هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ نماید، بنابراین در فرضی که سازنده مختار باشد، کالای مورد درخواست را تسلیم کند یا دستمزد دریافتی را مسترد نماید و از طرف دیگر، مشتری هم اختیار داشته باشد، کالا را تحویل بگیرد یا نگیرد، این امر دلیل بر جواز است نه بطلان و اگر غیر از این باشد، عقود جایزی مثل مضاربه نیز باید باطل باشد. در اثبات این ادعا می توان از اظهارنظر فقهای امامیه     بهره مند گردید زیرا این فقها یا در مورد استصناع مطلبی بیان ننموده اند یا در صورت بیان، قائل به نفوذ آن شده و نسبت به صحت اصل آن تردید ننموده اند.

 

در خصوص دلیل دوم شیخ که قرارداد سفارش ساخت کالا را معامله ای مجهول می داند و معتقد است: از آنجا که نه کالا قابل مشاهده می باشد و نه صفاتش مشخص می شود، در نتیجه کالا مجهول بوده و معامله بر شیء مجهول باطل است، می توان گفت: در بطلان چنین قرادادی در حالتی که مورد معامله، مجهول است، اختلافی وجود ندارد زیرا معامله غرری می شود و غرر در معامله، نفی شده است؛ اما در این نوع معامله ها به طور معمول، سفارش دهنده با تعیین اوصاف مورد نظرش، درخواست خود را برای ساخت کالای موردنظر مطرح می نماید و با این وصف چنانچه بخواهیم در صحت این عقد تردید کنیم، باید عقدی مثل بیع کلی را هم باطل بدانیم زیرا در بیع کلی نیز موضوع مورد معامله، عین معین نیست و قرارداد راجع به موضوعی منعقد می شود که ویژگی هایش معلوم است. اما همانگونه که می دانیم در نفوذ بیع کلی که ویژگی های اساسی مال موضوع معامله معلوم است، تردیدی وجود ندارد.[۲۶] امروزه در قراردادهایی که در قالب استصناع بسته می شود، همه ویژگی ها و صفات مورد رغبت عُقلا به خوبی در قرارداد ذکر می شود و سفارش پذیر موظف می شود، دقیقاً مطابق قرارداد، کالای موردنظر سفارش دهنده را بسازد به گونه ای که هیچ تخلفی صورت نپذیرد. عملکرد روشن و خالی از ابهام عرف حاضر در داد و ستدها، بهترین گواه این ادعا می باشد به شکلی که در مبادلات بین المللی، کالا چنان به طور جزئی و دقیق توصیف می شود که گویی، کالای موجود و ساخته شده را توصیف می نمایند.[۲۷]

 

۲- دیدگاه ابن حمزه و ابن سعید: پس از یک قرن و نیم از وفات شیخ طوسی در قرن ششم،  ابن حمزه و ابن سعید با عباراتی کوتاه به استصناع اشاره نموده اند. ابن حمزه می گوید: کسی که از قبل، سفارش ساخت کالایی را بدهد و سفارش گیرنده آن را بسازد، می تواند آن را به سفارش دهنده تسلیم نماید یا ننماید و سفارش دهنده، مختار است بین این که آن را بپذیرد یا نپذیرد.[۲۸] ابن سعید نیز می گوید: استصناع کالایی مثل کفش، عقدی غیر لازم است و سفارش دهنده می تواند کالای ساخته شده را قبول ننماید.[۲۹]

 

همانگونه که در تعریف این دو فقیه آمده است، آنها صدر کلام شیخ طوسی را بیان ننموده و تنها به ذیل کلام شیخ طوسی با عبارت های متفاوت پرداخته اند و ظهور کلام هر دو در صحت این عقد با وصف جایز بودن آن است. عدم بیان صدر کلام شیخ طوسی توسط این دو فقیه به دو صورت قابل تفسیر است: از طرفی این دو فقیه، صدر کلام شیخ طوسی را نقل ننموده اند زیرا صدر کلام شیخ طوسی، ظهور در بطلان این عقد داشت و از طرف دیگر، این احتمال را می رساند که مقصود از بطلان و عدم جواز عقد استصناع، عدم لزوم این عقد باشد نه این که عقد استصناع باطل باشد. در فرضی که تفسیر اول درست باشد، حکایت از آن دارد که اجماعی بین فقیهان متقدم شیعه بر بطلان عقد استصناع وجود ندارد زیرا حداقل دو فقیه مخالف آن می باشند و در فرضی که تفسیر دوم را بپذیریم، حکایت از عدم مخالفت شیخ طوسی با صحت عقد استصناع دارد. با این وصف، می توان عدم توجه فقیهان متقدم شیعه را به طرح موضوع عقد استصناع در کتاب های فقهی خود یا ناشی از مخالفت شیخ طوسی با عقد استصناع و ادعای بطلان ایشان دانست یا می توان گفت که این موضوع، مورد ابتلا نبوده و یا  فقها توجهی به ابتلای آن نداشته اند؛ در نتیجه عدم ذکر آن توسط فقهای متقدم، دلیل بر اعتقاد به بطلان چنین عقدی نیست. در هرصورت اگر شیخ طوسی را مخالف قطعی صحت عقد استصناع بدانیم، نباید در بررسی اجتهادی عقد استصناع و استخراج احکام آن دچار تزلزل گردید.[۳۰]

 

 

 

بند دوم- دیدگاه فقیهان متأخر

 

فقهای معاصر نیز تنها به برخی جنبه های فقهی و ماهیتی این عقد پرداخته اند و در این خصوص، نظرات متفاوت بوده و اتفاق نظری در ماهیت عقد اسصناع وجود ندارد. بر اساس نظرات و استفتائاتی که از مراجع شیعه صورت گرفته است، بیشتر آنان استصناع را در قالب عقد مستقل، بیع، اجاره، جعاله و صلح صحیح می دانند؛ براین اساس به شرح نظرات آنان می پردازیم:

۱- دیدگاه آیت الله مؤمن: از میان فقیهان معاصر، نخستین بار آیت الله مؤمن در ((کتاب کلمات سدیده فی مسائل جدیده تحت عنوان کلمه فی عقد الاستصناع)) مباحث مربوط به استصناع را مطرح کردند و تحقق آن را به سه صورت بیان نمودند:[۳۱] «الف) پس از گفتگوهای لازم میان طرفین، قراردادی امضا می شود که مطابق آن، سازنده مقداری از مصنوعات خود را برابر قیمت مشخص به ملکیت    سفارش دهنده درمی آورد و سفارش دهنده هم این ملکیت را می پذیرد. در این صورت تملیک و تملک، قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد. در این حالت تفاوتی بین این قرارداد و بیع ملاحظه        نمی شود؛ جز این که کالای مورد معامله، ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن یعنی بیع نمی شود زیرا حقیقت بیع گسترده است و نمی توان خالی بودن از این شروط را در آن شرط دانست. پس مفهوم بیع بر آن منطبق می شود و باید تمامی شرایط درستی بیع را دارا باشد؛ خواه شرایط عقد باشد، خواه شرایط عوضین یا شرایط فروشنده یا خریدار. پس صورت اول دارای دو حالت است، اول: حالتی که کالای مورد سفارش جزیی باشد؛ مانند: سفارش ساخت کشتی که مقداری از آن ساخته شده است، این سفارش در حقیقت، فروختن کالای موجود است مشروط بر این که مقدار باقی مانده بدان ضمیمه شود و خصوصیات کالای مورد نظر مشخص باشد. دوم: کالای مورد سفارش امری کلی باشد؛ در این حالت: عقد استصناع مصداق بیع سلم خواهد بود که طبق نظر مشهور فقیهان، تمام شرایط بیع سلم، از جمله دریافت قیمت پیش از متفرق شدن فروشنده و خریدار از مجلس عقد، در این قراداد باید موجود باشد. اگر تمام قیمت در مجلس و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود با این که عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، موجب باطل شدن این قسم از عقد نمی شود زیرا با صدق عنوان بیع بر این معامله و اطلاق آیه «احل الله البیع» بر آن، این عقد صحیح است. در نتیجه در حالتی که کالای فروخته شده، به صورت کلی در ذمه فروشنده باشد و تمام یا مقداری از قیمت آن کلی نیز بر ذمه خریدار باشد، این معامله دَین به دَین خواهد بود که در روایات از آن نهی شده است. وی در پاسخ به این اشکال می نویسد: ظاهر روایت شامل موردی می شود که عوضین قبل از بیع به صورت دَین در ذمه طرفین باشد و آنان در یک بیع، دَین های مذکور را با هم معاوضه می کنند. در مورد عقد استصناع، فرض بر این است که خـریدار و فروشنـده پیش از عقد و با قطع نظر از آن به دیگری بدهکار نیستند، بلکه پس از خرید و فروش، هر کدام به دیگری بدهکار می شود، پس از مصادیق بیع دَین به دَین به شمارنمی رود. همچنین در صورت عدم شرطیت پرداخت قیمت در مجلس، این نوع استصناع از قبیل بیع کالی به کالی می شود که در دعائم الاسلام از رسول الله(ص) نقل شده است« انه نهی عن بیع الکالی به الکالی» که در پاسخ به این اشکال باید گفت: این خبر مشهور وی از طریق شیعه به صورت معتبر نقل نشده است و از طرفی مغربی که این روایت را نقل کرده است، در ادامه نوشته است:« هو بیع الدین بالدین» یعنی بیع کالی به کالی به بیع دَین به دَین تفسیر شده است که دلایل رد آن را توضیح دادیم.

 

ب)گاهی میان سفارش دهنده و سازنده، قرارداد قطعی بسته می شود مبنی بر این که سازنده، کالا را بسازد و پس از ساختن، آن را به سفارش دهنده بفروشد. این قرارداد بیع محسوب نمی شود زیرا در این قرارداد تصریح شده که خرید و فروش، پس از ساخت انجام شود؛ این قسم، مصداق قطعی عقد است و عموم آیه «أوفوا بِالعُقود» شاملش می شود و دلیلی بر تخصیص آن وجود ندارد. براین اساس، بر هریک از طرفین قرارداد واجب است به آنچه در قرارداد آمده است و بدان ملتزم شده اند وفا کنند.

 

ج)گاهی فقط مواعده ای میان طرفین صورت می گیرد و هیچ کدام از آنان به چیزی ملتزم      نمی شوند. بدون شک قرارداد بسته شده میان آنها توأم با اطمینان نیست و هرکدام از طرفین آشکارا بیان کرده که ملزم نیست بر طبق این قرارداد عمل کند و دلیل شرعی هم بر الزام به آن وجود ندارد. عنوان بیع بر این قسم صادق نیست و مشمول اطلاق آیه «احل الله البیع» و «أوفوا بِالعُقود» نخواهد بود. اگر سازنده نخواست به قراردادش عمل کند، کالای موردنظر را نمی سازد؛ همچنین خریدار نیز پس از آن که کالای ساخته شده مورد توافق او آماده شد، می تواند آن را از سازنده خریداری نکند.» [۳۲]

 

۲- دیدگاه آیت الله شاهرودی: آیت الله شاهرودی نیز در ((کتاب الاجاره در عنوان عقد استصناع)) مباحث مربوط به عقد استصناع را مطرح نمودند. وی ضمن بیان آرای فقهای شیعه در باب استصناع به توجیهات پنج گانه برای صحت استصناع پرداخت و به نقد و بررسی آنها همت گمارد. در این خصوص می نویسد: «البته می توان استصناع را نه بر اساس بیع سلم و بیع کلی بلکه براساس بیع شخصی، حتی بر اساس بیع معدوم تحلیل نمود. بدین صورت که مبیع کلی، در ذمه سازنده نیست بلکه مبیع شخصی است، یعنی مشتری کـالایی را که سازنده می سازد و کالایـی واقـعی است و به صـورت مواد اولیه یا به صورت کلی در معین دارد، می خرد؛ بدین معنا که هرگاه به تعداد بیشتری ساخته شده باشد، کالای مورد سفارش نیز در میان آنها به صورت کلی در معین وجود خارجی خواهد داشت. چون مشتری نسبت به کالا شناخت دارد و با توجه به التزام سازنده به ساختن آن، به تحقق آن اطمینان دارد و معامله او باطل نیست. وجه بطلان معامله، امری عقلی نیست بلکه چیزی است مانند لزوم غرر که با شناخت کالا و اطمینان از ساخت آن برطرف می شود. در این صورت، استصناع از صورت بیع سلف خارج می شود زیرا سلف اختصاص به موردی دارد که بیع، کلی در ذمه باشد. همچنین روایات بطلان معاملات معدوم نیز شامل استصناع نمی شود، این روایات منصرف به مواردی است که مبیع در خارج، شناخته شده نبوده و اطمینانی به تحقق آن در ظرف زمانی خودش نباشد که موجب رفع غرر و خطر گردد.»[۳۳]

 

۳- دیدگاه آیت الله تسخیری: آیت الله تسخیری براساس سیره متشرعه، عقد استصناع را اینگونه صحیح می دانند: « مهم ترین دلیلی که بر صحت عقد استصناع ارائه شد، اجماع عملی است که فقیهان حنفیه بیان کردند که در فقه امامیه از آن به سیره متشرعه یاد می شود. سیره متشرعه، مصدر ابتدایی احکام شرعی نیست ولی با دارا بودن دو شرط ذیل می تواند کاشف از احکام شرعی باشد و با تحقق این دو شرط، چنین عملی از شارع مقدس تصحیح می شود؛ اول این که: یقین حاصل شود این سیره در زمان رسول الله(ص) هم به عنوان سیره قطعیه مطرح بوده است؛ دوم آن که: نهی خاص یا عامی از طرف شارع مقدس در طرد آن نیامده باشد.

 

امتداد عقد استصناع ـ که عقدی عرفی محسوب می شود ـ تا زمان پیامبر(ص) و حتی قبل از آن واضح و روشن است. آیا می توان روایت «لا تبع ما لیس عندک» را نهی از عقد استصناع تلقی کرد؟ احتمالات گوناگونی در دلالت این روایت ذکر شده نظیر این که روایت بر نهی از بیع مال غیر یا نهی از بیع چیزی که تضمینی بر تسلیم آن وجود ندارد، دلالت می کند. با این احتمالات، بی تردید این نهی شامل عقد استصناع نخواهد شد. با ملاحظه استدلال فوق، استصناع عقدی مشروع خواهد بود. در صورتی که وجود این سنت، در زمان پیامبر(ص) اثبات نشود، از آنجا که استصناع عقدی عرفی است مشمول اطلاق «أوفوا بِالعُقود» می شود و بدین وسیله مشروعیت آن اثبات می گردد.»

 

۴- دیدگاه آیت الله بجنوردی: آیت الله بجنوردی نیز قرارداد استصناع را بیع می شمرد و معتقد است: «قرارداد استصناع عقدی است بر کالای در ذمه که مطابق خصوصیات و شرایط معینی در متن قـرارداد، در مقابـل بهـای معینی در آینده، ساخته می شود. بنابـراین استصناع، قـرارداد فروش است،       بدین صورت که خریدار با مراجعه به شخصیت حقیقی یا حقوقی سازنده کالای موردنظر و ارائه شرایط و صفات مورد درخواست و بهایی که حاضر است بابت آن بپردازد، رضایت سازنده را جلب و قرارداد بین آنها منعقد می شود. همچنین با توجه به اطلاقات و عمومات آیات «أوفوا بِالعُقود» و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم» قانونگذار هر بیعی را تنفیذ کرد و بیع ربوی را خارج ساخت. از آنجا که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است، آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ کرد.»[۳۴]

 

۵- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺑﻬﺠﺖ: آﯾﺖ اﷲ ﺑﻬﺠﺖ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع، ﻋﻘﺪ اﺟﺎره اﺳﺖ ﮐﻪ اﺳﺘﯿﺠﺎر شده و ﺷﺮاﯾﻂ اﺟﺎره را دارد و اﮔﺮ ﻋﻤﻞ نشود ﺑﻪ ﻣﻘﺪار ﻋﻤﻞ، باید اﺟﺮت پرداخت گردد.

 

۶- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺟﻮادی آﻣﻠﯽ: در نظر آﯾﺖ اﷲ ﺟﻮادی آﻣﻠﯽ، ﻋﻘﺪ استصناع ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﻣﺮﮐﺐ از ﭼﻨﺪ ﻋﻘﺪ اﺳﺖ اﻣﺎ اﮔﺮ ﻣﺠﻤﻮﻋﺎً ﺗﺤﺖ ﯾﮏ ﻋﻘﺪ ﻗﺮار ﮔﯿﺮﻧﺪ، ﻣﺼﺪاق ﯾﮑﯽ از ﻋﻘﻮد ﻣﺘﻌﺎرف نمی باشد و ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘﻞ، ﺻﺤﯿﺢ و ﻻزم اﻟﻄﺮﻓﯿﻦ می باشد.

 

۷- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺧﺎﻣﻨﻪای: آﯾﺖ اﷲ ﺧﺎﻣﻨﻪای معتقدند: ﻗﺮارداد ﻣﺰﺑﻮر از ﻣﺼﺎدﯾﻖ ﺑﯿﻊ و ﺷﺮاء اﺳﺖ و ﻣﺸﻤﻮل ادﻟﮥ ﺻﺤﺖ و ﻧﻔﻮذ ﺑﯿﻊ می باشد، در نتیجه ﻋﻨﻮان ﺑﯿﻊ و ﺷﺮاء ﺑﺮ آن ﻣﻨﻄﺒﻖ اﺳﺖ اﮔﺮ ﭼﻪ ﺷﺮاﯾﻂ ﺑﯿﻊ ﻧﺴﯿﻪ و ﺑﯿﻊ ﺳﻠﻒ را ﻧﺪارد زﯾﺮا ﺷﺮاﯾﻂ ﻣﺬﮐﻮر، ﺷﺮاﯾﻂ ﺣﮑﻢ اﺳﺖ و ﻧﻪ ﻗﺼﺪ ﻣﻘﻮم ﻣﻮﺿﻮع. همچنین، ایشان این ﻋﻘﺪ را ﻻزم می دانند.

 

۸- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺻﺎﻓﯽ ﮔﻠﭙﺎﯾﮕﺎﻧﯽ: براساس نظر آﯾﺖ اﷲ ﺻﺎﻓﯽ ﮔﻠﭙﺎﯾﮕﺎﻧﯽ، ﻋﻘﺪ استصناع ﻣﯽﺗﻮاﻧـﺪ ﺗﺤﺖ ﻋﻨﻮان ﺻﻠﺢ، ﺻﺤﯿﺢ ﺑﺎﺷﺪ و اﮔﺮ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ واﺟﺪ ﺷﺮاﯾﻂ ﺻﻠﺢ ﺑﺎﺷﺪ از ﻋﻘﻮد ﻻزﻣﻪ محسوب می شود.

 

۹- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻓﺎﺿﻞ ﻟﻨﮑﺮاﻧﯽ: آﯾﺖ اﷲ ﻓﺎﺿﻞ ﻟﻨﮑﺮاﻧﯽ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع ﻇﺎﻫﺮاً ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘلی ﺑﻪ ﺣﺴﺎب می آید، ﻣﮕﺮ این که ﺧﯿﺎر در آن ﻗﺮار داده شود ﯾﺎ ﻣﺸﻤﻮل ﺧﯿﺎرات ﻋﺎﻣﻪ ﺑﺎﺷﺪ. همچنین ﺷﺮاﯾﻂ ﮐﻠﯽ ﺻﺤﺖ ﻣﻌﺎﻣﻼت از ﺟﻤﻠﻪ ﻋﺪم ﺟﻬﺎﻟﺖ، ﺑﺎﯾﺪ در آن رﻋﺎﯾﺖ ﺷﻮد.

 

۱۰- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻣﮑﺎرم ﺷﯿﺮازی: براساس نظر آﯾﺖ اﷲ ﻣﮑﺎرم ﺷﯿﺮازی، در ﺻﻮرﺗﯽ ﻋﻘﺪ استصناع ﻗﺮاردادی ﺻﺤﯿﺢ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺟﻨﺲ ﻣﻮردﻧﻈﺮ از ﺗﻤﺎم ﺟﻬﺎت ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﻮد و ﺗﻤﺎم ﭘﻮل پرداخت شود. در ﻏﯿﺮ این صورت آن را ﻗﺮارداد ﺻﻮری می دانند و معتقدند ﺑﻪ ﻫﻨﮕﺎم آﻣﺎده ﺷﺪن ﺟﻨﺲ ﺑﺮای ﺗﺤﻮﯾﻞ، ﻣﻌﺎﻣﻠﮥ ﻧﻬﺎﯾﯽ ﺻﻮرت ﻣﯽﮔﯿﺮد و در اﯾﻦ ﺻﻮرت اﺣﮑﺎم ﺑﯿﻊ بر آن جاری می شود.

 

۱۱- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻧﻮری ﻫﻤﺪاﻧﯽ: آﯾﺖ اﷲ ﻧﻮری ﻫﻤﺪاﻧﯽ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع، ﻋﻘﺪی ﺻﺤﯿﺢ اﺳﺖ و ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺗﺤﺖ ﻋﻨﺎوﯾﻨﯽ ﭼﻮن ﺑﯿﻊ و اﺟﺎره ﻗﺮار ﮔﯿﺮد و همچنین ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘﻠﯽ نیز ﺑﺎﺷﺪ. ایشان ﻋﻘﺪ استصناع را ﻋﻘﺪی ﻻزم در نظر می گیرند و ﺷﺮاﯾﻄﯽ ﮐﻪ در ﻋﻘﻮد ﻻزم ﻣﺎﻧﻨﺪ: ﺑﯿﻊ، ﺿﺮوری اﺳﺖ را در آن ﻧﯿﺰ جاری می دانند.[۳۵]

 

 

 

[۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۴۱

 

[۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۴۳

 

[۳]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۲۲

 

[۴]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، تهران، میزان، چ سی و چهارم، ۱۳۹۱، ج ۱، ص ۳۲۱

 

[۵]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۱۶۷

 

 -[۶]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۴۵- ۱۲۴

 

[۷]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۵۲۲

 

[۸]- عین کلی: عین کلی به عـین کـلی در معین و کـلی در ذمه تقسیم می شود. در این زمینه ن . ک به جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۸۴

 

[۹]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۳۴

 

[۱۰]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۵۱۷

 

[۱۱]- همان

 

[۱۲]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۱

 

 – [۱۳]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

 

[۱۴]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۳- ۷۲

 

[۱۵]- همان، ص ۸۴

 

[۱۶]- بقره/ ۲۷۵

 

[۱۷]- مائده/ ۱

 

[۱۸]- نساء/ ۲۹

 

– [۱۹] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

 

[۲۰]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

 

[۲۱]- همان، ۴۳

 

[۲۲]- طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، قم، موسسه النشرالاسلامی، بی چا، ۱۴۱۱ه.ق، ج ۳، ص ۲۱۵

 

[۲۳]- طوسی، محمد بن حسن، المبسوط، تهران، المکتبه المرتضویه، چ سوم، ۱۳۷۸، ج ۲، ص ۱۹۴

 

– [۲۴] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۱

 

[۲۵]- دهقانی نژاد، عباس و عابدینی، حسین، تحلیل مفهوم عقد استصناع، فصلنامه مطالعات حقوقی دولت اسلامی، پاییز ۱۳۹۱، ش۱، ص۸

 

[۲۶]- همان، ص ۱۶۴- ۱۶۲

 

 – [۲۷]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۳

 

[۲۸]- ابن حمزه، ابی جعفر محمد بن علی الطوسی، الوسیله الی نیل الفضیلیه، بی جا، مکتبه آیه الله المرعشی العامه، ۱۴۰۸ه.ق، ص ۲۵۷

 

[۲۹]- ابن سعید حلی، یحیی بن احمد، الجامع للشرائع، بی جا، سیدالشهداء، ۱۴۰۵ه.ق، ج ۳، ص ۲۱۵

 

 – [۳۰]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۶- ۶۵

 

 – [۳۱]همان

 

[۳۲]- مؤمن، محمد، استصناع (قرارداد سفارش ساخت)، فصلنامه فقه اهل بیت (ع)، ۱۳۷۶، شماره۱۲و ۱۱، ص ۲۲۳

 

[۳۳]- هاشمی شاهرودی، سید محمود، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۸، شماره ۲۰ و ۱۹، ص ۱۴

 

– [۳۴] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

 

[۳۵]- موسویان، سید عباس و بازوکار، احسان، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۱۹-۱۸