انواع شروط ضمن عقد نکاح:

 

شروط ضمن نکاح را مى‏توان به دوگروه اصلى تقسیم کرد

 

۱-    شروطى که موضوع آنها یکى ازاحکام قانونى یا عرفى عقد نکاح است وطرفین بدین وسیله مى‏خواهند حدودشرایط آن احکام را تغییر دهند.

 

شروطى که بطور مستقیم مربوطبه نکاح نیست و زن و شوهر به دلایلى آن‏را در زمره توابع عقد آورده‏اند

 

۲-    گفتار نخست:

 

شروط ناظر بر احکام‏نکاح شروطى که طرفین در احکام نکاح‏منظور مى‏کنند، ممکن است ناظر بریکى‏از این امور باشد: الف(انعقاد نکاح ب(آثار نکاح ج(انحلال نکاح د)مهر

 

شروط مربوط به انعقاد نکاح حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد وتصمیم گرفتن درباره شرکت در آن ازبدیهى‏ترین نتایج اصل آزادى‏قراردادهاست، اما شرایط انعقاد و درستى‏عقد را قانون معین مى‏کند و به طرفین‏اجازه نمى‏دهد که در این زمینه نیز چنانکه‏مى‏خواهند تصمیم بگیرند.

 

این اصل درعقد نکاح که جنبه اجتماعى آن نیزاهمیت‏بسزا دارد، بیشتر تقویت مى‏شودو بندرت مى‏توان موردى را یافت که‏طرفین بتوانند نظم متعارف عقد را بر هم‏زنند.

 

حق نکاح کردن از حقوق مربوط به‏شخصیت انسان

است و با هیچ قراردادى‏ساقط نمى‏شود.

 

بنابراین اگر کسى درقراردادى حق نکاح با زنى را براى مدتى ازخود سلب کند و در همین مدت زن را به‏همسرى بگیرد، هیچ دادگاهى حق نداردآن دو را زن و شوهر نشناسد.

 

ب:شروط مربوط به آثار نکاح تفاوت عمده نکاح با سایر قراردادهانقش طرفین نسبت‏به تعیین آثار عقداست

 

در دیگر قراردادها، آثار عقد راطرفین معین مى‏کنند و التزاماتى که ازعقد به‏وجود مى‏آید، خواسته خود آنان‏است، اما در نکاح ناگزیرند آثار عقد راچنانکه حقوق معین کرده است، بپذیرند

 

.بنابراین زن و شوهر نمى‏توانند در نکاح‏شرط کنند که  ریاست‏خانواده با شوهرنباشد یا شوهر نتواند با مشاغل منافى‏خانوادگى زن مخالفت کند

 

ج:شروط مربوط به انحلال نکاح گذشته از موردى که طرفین نکاح باتوافق در خواست طلاق مى‏کنند و خارج‏از مبحث‏شرط است، در دو مورد شرطضمن عقد در فسخ نکاح مؤثر است

 

1. درباره فسخ نکاح، امکان بر هم زدن‏عقد به منظور جبران ضرر از کسى است‏که چنین پیمانى را، نفهمیده امضا کرده‏است

. حال اگر ضمن عقد نکاح، اسقاط خیارفسخ نکاح شود، دیگر حقى براى طرف‏ضرر دیده باقى نمى‏ماند.

 

اما بعضى از حقوقدانها این قانون رابدور از منطق حقوقى دانسته و چنین‏گفته‏اند پایبند شناختن شخص به همسرى‏کسى که یکى از عیوب پیش بینى شده درقانون را داراست، به معنى محکوم‏ساختن او به کیفرى است که جز حاکمیت‏اراده دلیلى بر آن وجود ندارد[۲]

 

. نکاح در زمره سایر معاملات نیست

 

.در این عقد، حقوق و عواطف انسانى‏مطرح است

 

. براى مثال نمى‏توان انسانى‏را به استناد اینکه خود خواسته است‏محکوم ساخت تا پایان عمر همسر دیوانه‏یا بیمارى باشد که باید از آن احتراز کرد.

 

۱۱۲۸ ق.م

 

«هرگاه‏در یکى از طرفین، صفت‏خاصى شرطشده باشد و بعد از عقد معلوم شود که‏فاقد آن وصف مقصود بوده است، براى‏طرف مقابل حق فسخ خواهد بود

 

مثال‌هایی از مهمترین شروط ضمن عقد که در بسیاری از ازدواج‌ها کاربرد دارند چنین است:

 

• زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمانی که بخواهد از جانب زوج اقدام به متارکه کرده و از قید زوجیت خود را رها کند، به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه.

 

• زوجه اجازه دارد از هم اکنون هرگاه خواست به خارج از کشور برود و نیاز به اجازه مجدد زوج ندارد، چه برای اخذ یا تمدید یا تجدید گذرنامه و این اجازه دائمی است.

 

• زوجه حق ادامه تحصیل تا هر مرحله یی که لازم بداند و در هر مکان و محلی که ایجاب کند مخیر است. [۳]

 

• زوج، زوجه را در انتخاب هر شغلی که مایل باشد و هر کجا که بتواند کار کند، مخیر می‌کند و اجازه می‌دهد که مشغول به کار شود.

 

• زوج و زوجه متعهد می‌شوند هنگام جدایی اعم از اینکه متارکه به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن کلیه دارایی که بعد از ازدواج دائم زوجین به دست می‌آورند بین آنها به مناصفه تقسیم شود.

 

• حق انتخاب مسکن و تعیین شهر یا محلی که زندگی مشترک در آنجا ادامه پیدا کند با زوجه خواهد بود.

 

• اگر در آینده زوجین دارای فرزند شدند و طلاق اتفاق افتاد حضانت فرزندان به عهده زوجه باشد و در صورت خروج از کشور نیازی به اذن پدر ندارند.

با همه اینها باید به یاد داشته باشیم که شروط ضمن عقد تنها یک راهکار موقت است برای مشکل نابرابری حقوقی که زن و مرد با ازدواج به آن دچار می‌شوند: راهکار موقتی که تا بازنگری و اصلاح قوانین خانواده می‌تواند کفه ترازوی ازدواج را برای زن و مرد برابر کند^.

 

قوه قضائیه ایران نیز شروط ضمن عقد بیشتری را تنظیم کرده‌است و کارگاه‌هایی نیز برای آن برگزار می‌کندکه باید با عبارات حقوقی ویژه زیر بیاید:

 

• زوج، زوجه را در ادامه تحصیل تا هر مرحله که زوجه لازم بداند و در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌سازد.

 

• زوج، زوجه را در اشتغال به هر شغلی که مایل باشد، در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌کند.

 

• زوج به زوجه، وکالت بلاعزل می‌دهد که با همه اختیارات قانونی بدون نیاز به اجازه شفاهی یا کتبی مجدد شوهر، از کشور خارج شود. تعیین مدت، مقصد و شرایط مربوط به مسافرت به خارج از کشور به صلاحدید خود زن است.

 

• زوج متعهد می‌شود هنگام جدایی ـ اعم از آن که به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن ـ نیمی از دارایی موجود خود را ـ اعم از منقول و غیر منقول که طی مدت ازدواج به دست آورده‌است ـ به زن منتقل نماید.

 

• زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرایطی از جانب زوج اقدام به مطلقه نمودن خود از قید زوجیت زوج به هر قسم طلاق ـ اعم از بائن و رجعی و خلع یا مبارات ـ به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه کند.

 

شرط خودداری از ازدواج مجدد شوهر

 

قانون احوال شخصیه مراکش به حق زن برای چنین شرطی تصریح دارد: «برای زوجه این حق می‌باشد که شرط کند مرد، زن دیگر نگیرد و در چنین حالی اگر شوهر زن دیگر گرفت، زوجه حق دارد که تقاضای فسخ نکاح نماید».اما اتفاق نظری بین فقهای اسلام در این مورد وجود ندارد. فقهای حنبلی از جمله ابن قدامه و احمد الحصری نیز چنین شرطی را جایز دانسته و برای زن در صورت ازدواج مجدد شوهر حق فسخ قائل شده‌اند. اما نظر مشهور در فقه شیعه چنین شرطی را باطل و آن را مصداق می‌دانند. در توجیه آن بر اساس نظام حقوقی ایران شاید بتوان به ماده ۹۵۹ قانون مدنی اشاره کرد: «‌هیچکس نمی‌تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». با این حال عبدالله مامقانی در مناهج المتقین نسبت به ابطال چنین شرطی تردید کرده و در میان فقهای معاصر سید محسن حکیم صراحتاً چنین شرطی را جایز دانسته و ازدواج مجدد شوهر در صورت وجود چنین شرطی را باطل اعلام کرده‌است: «و جائز است که زوجه شرط کند علیه زوج در عقد نکاح یا عقدی دیگر که مرد ازدواج دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است بلکه چنانچه ازدواج نماید، ازدواج (مجدد) او باطل است».موسوی بجنوردی از این نظر دفاع کرده و می‌نویسد اجماع یا شهرت فتوائی بر بطلان این شرط اجماع مدرکی محسوب می‌شود و هیچگونه ارزش فقهی ندارد.البته در صورتی که صحت چنین شرطی را در حقوق ایران بپذیریم، چون موارد فسخ و بطلان نکاح محدود است، تنها می‌توان حق مطالبه خسارت برای زن قائل شد.

 

شروط ضمن عقد نکاح در قباله های ازدواج:

 

شرایط ضمن عقد که در ثبت و سند ازدواج مندرج است و با امضاء زوجین معتبر میشود :

 

الف – ضمن عقد نکاح زوجه شرط نمود، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وضایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشوئی بدست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید.

 

ب – ضمن عقد نکاح زوج به زوجه وکالت بلاعزل یا حق توکیل غیرداد که در موارد مشروحه زیر با روع به دادگاه و اخذ محوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلق نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل یا حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید :

 

1. خودداری شوهر از دادن نفقه زن بمدت ۶ ماه بهر عنوان وعدم امکان الزام او به تاریه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را بمدت ۶ ماه وفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد.

 

1. سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج بحدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید.

 

1. ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج بنحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد.

 

1. جنون زوج در موادی که فسخ نکاح شرعا ممکن نباشد.

 

1. عدم رعایت دستور دادگاه درمورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد.

 

1. محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که به اثر عجز از پرداخت منجر به ۵ سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعا منتهی به ۵ سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.

 

1. ابتلاء زوج به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد.

 

1. زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند، تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید.

 

1. محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجراء هر گونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.

 

1. در صورتیکه پس از گذشت ۵ سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و با عوارض جسمی دیگر زوج صاحب فرزند نشود.

 

1. در صورتیکه زوج مفقود الاثر شود و ظرف ۶ ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.

 

1. زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.

 

 

چنانچه زوج یا زوجه شروط دیگری داشته باشند باید به دفترخانه اعلام نمایند.

 

 

 

شروط نامشروع :

 

در این قسمت عمده‌ترین مواردی را که می‌توان به عنوان شرط نامشروع مطرح نمود، مورد بررسی قرار می‌دهیم و پیشاپیش متذکر می‌شویم سعی برآن است تا شروطی بررسی شود که هم نامشروع بودن آنها محرز است  و هم مورد ابتلاء هستند. بدین ترتیب این شروط را درمحورهای ذیل می‌توان گردآوری  و بیان نمود:

 

۱-    شرط خیار فسخ:

 

بر اساس آراء فقهی و نظریات حقوقی، این شرط به طور قطع باطل است وتمام  فقها وحقوق‌دانان مسلمان آن را باطل می‌دانند. اما در مبطل بودن آن اختلاف است؛ به طوری ‌که مشهور آن‌ را مبطل وجمعی آن ‌را فقط باطل می‌شمارند.

 

بنابراین نظریه مشهور، شرط خیار فسخ، مبطل است  و در این رابطه چنین استدلال کرده‌اند که:

 

آنچه واقع شده، یک چیز است نه دو تا که بتوان آنها را از یکدیگرجدا نمود؛ یعنی شرط و مشروط در واقع، مطلوب واحدی‌اند. وقتی شرط باطل شد، مشروط هم باطل می‌شود.[۴]

 

در نکاح شائبه عبادت است و در عبادات،  شرط منتفی است.

 

موارد فسخ نکاح در شریعت معین و مشخص شده است وادله آن بر دلیل جواز فسخ در عموم معاملات حکومت دارد.

 

شرط خیار فسخ مخالف مقتضای عقد نکاح است؛ زیرا لزوم عقد نکاح، شرعی است و اختیار آن به دست طرفین عقد نیست. از این رو، دوام آن تا زمان حصول رافع که در شریعت معین شده است،  به حال خود باقی است.

 

از آن گذشته، جعل خیار باعث می‌شود «منشأ» یعنی زوجیت که با صیغه عقد انشاء می‌شود، مقید به عدم فسخ شود که زمان آن نامعین است. ضمن اینکه اهمال یا اطلاق عدم فسخ هم نامعقول است. لذا زوجیت، مقید و محدود به قبل از فسخ می‌شود که این هم باطل است. چون تعیین مدت به طوری ‌که قابل زیادت یا نقصان نباشد، از ارکان عقد موقت است و در مورد بحث به دلیل نامعلوم بودن تاریخ فسخ، وجود ندارد و از سوی دیگر به دلیل نامعلوم بودن زمان فسخ نمی‌توان آن را موقت هم نامید در نتیجه چنین عقدی کلا باطل است .

 

در برابر دیدگاه مشهور، جمعی از فقهاء شرط خیار  فسخ را باطل و عقد را صحیح می‌دانند. مستند این نظر،

اولا، روایاتی است که ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط‌اند.

 

ثانیا، از نظر ایشان عقد نکاح قابلیت خیار را ندارد و لذا شرط خیار، لغو و خود به ‌خود منتفی است.

 

ثالثا، عقد و شرط دو امر جداگانه‌اند که از بطلان یکی، بطلان دیگری لازم نمی‌آید.

 

رابعا، برخی از طرفداران این دیدگاه، برخلاف نظر مشهور، در باب صحت عقد و بطلان شرط ادعای اجماع دارند  .

 

قانون مدنی هم با تبعیت از نظریه غیر مشهور می‌گوید شرط خیار فسخ در نکاح باطل است

 

اما مبطل نیست. بنابراین، با توجه به اینکه عقد نکاح قابل فسخ نیست و موارد و اسباب فسخ آن در شریعت دلیل خاص دارد، اگر بتوان ثابت نمود که شرط خیار فسخ لغو است، می‌توان گفت نظریه غیر مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قریب به واقع است. زیرا وقتی عقد قابلیت خیار را نداشته باشد مثل آن است که مشروط پذیر نباشد. در این صورت، عقد یا باید صحیح و فاقد شرط تلقی شود و یا باطل انگاشته شود و از آنجا که بطلان آن دلیل خاص می‌طلبد، پس عقد باید صحیح باشد.

 

۲)     شرط عدم تزوج: مراد از آن این است که زوجه شرط کند شوهر حق ندارد با زن دیگر ازدواج کند. مشهور فقهاء بر آن است که این شرط باطل است. چنانکه مرحوم شیخ انصاری ،ابن ادریس ، و شیخ طوسی  بطلان آن را متذکر شده‌اند اما شهید ثانی در رابطه با بطلان شرط و صحت عقد می‌گوید: فساد شرط به دلیل مخالفت با شریعت، روشن است. اما صحت عقد ظاهرا دلیلی غیر از اجماع ندارد، به طوری ‌که اگر این مسئله اجماعی نبود همانند سایرعقود مشتمل بر شرط فاسد، جای بحث و تأمل داشت. چون طرفین عقد، عقد مشروط را قصد نموده‌اند. چگونه ممکن است  عقد مشروط بدون حصول شرط صحیح باشد؟ زیرا فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود . لکن برخی از فقهاء با فرض اینکه شرط فاسد، مفسد عقد هم باشد، حکم به صحت عقد و بطلان شرط نموده‌اند .

 

زیرا نهایت تأثیر فساد و شرط است که آن هم مقتضی فساد نکاح نخواهد بود . از آن گذشته، شرط اینکه شوهر حق ندارد زن دیگر اختیار کند و برای همسرش هوو بیاورد، نه مخل به مقصود نکاح است و نه با مقتضای آن منافات دارد. از این رو، چنین عقدی صحیح اما شرط آن به دلیل نامشروع بودن باطل است۱۹ .

 

پیروان دیدگاه مشهور برای توجیه نظریه‌شان به روایاتی استناد می‌کنند که برخی از آنها را در ادامه یاد آور می‌شویم:

 

۱)         از امام باقر (ع) پرسیده شد اگر کسی درهنگام ازدواج با زنش شرط کند که اگر با زن دیگر ازدواج کند زن اولی مطلقه خواهد بود، چه حکمی دارد؟ امام(ع) فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است. آن مرد مخیر است بین اینکه به شرط خود وفا کند و زن دیگر نگیرد، یا وجود زن  اولی ، با دیگری هم ازدواج کند  .[۵]

 

۲)         همین مسئله از امام صادق (ع) پرسیده شد. آن حضرت جواب داد  پیامبر اکرم (ص) فرموده است: هرکسی شرطی مغایر با کتاب خدا بگذارد، نه به نفع او و نه به زیان او اثری ندارد .[۶]

 

۳)         مردی با دختر حمران بن اعین ازدواج کرد و با همدیگر شرط نمودند که نه در زندگی و نه پس از مرگ یکی از آنها، هیچ‌کدام با کس دیگر ازدواج نکند، و عهد نمودند در صورت عدم وفا به شرط، حج نمایند، قربانی کنند و تمام مال خود را به مساکین بدهند. سپس آن مرد نزد امام صادق (ع) آمد و جریان را باز گو نمود. آن حضرت فرمود: دختر حمران برما حقی دارد اما این حق مانع از آن نمی‌شود که من سخن حق را نگویم. ای مرد  برو و ازدواج کن و برای همسرت هوو بیار. چون آنچه انجام داده‌اید هیچ اعتباری ندارد  .

 

از این روایات به روشنی استفاده می‌شود که این شرط باطل است و اعتبار ندارد و نباید به‌ آن ترتیب اثر داده شود. اما در مقابل نظر مشهور، جمعی از فقهاء وضع این شرط را مجاز دانسته اند و عمل به آن را لازم می‌دانند، به طوری ‌که اگر زوج برخلاف شرط، اقدام به ازدواج مجدد نماید، عقد دوم صحت ندارد  .

 

مستند نظر ایشان حدیث امام کاظم(ع) است که بر اساس آن، آن حضرت به مردی که بر خلاف شرط، اقدام به ازدواج دوم نموده بود، فرمودند: کار بدی انجام داده و باید به شرط خود با زن اولی‌اش وفادار بماند چون رسول اکرم (ص) فرمودند: المومنون عند شروطهم  .

 

به نظر می‌رسد روایات مورد استفاده با دیدگاه مشهور و غیر آن متعارض‌اند. به همین دلیل مرحوم شیخ طوسی روایت مورد استناد نظریه غیر مشهور را در تهذیب حمل بر استحباب و در استبصار حمل بر تقیه نموده است که از نگاه بعضی از صاحب‌نظران حمل بر تقیه موجه‌تر است. چون در این روایت، نذر واجب به عمل مباح که عدم ازدواج با زن دیگر است، تعلق گرفته است، در حالیکه مطابق روایات، نذر باید به عمل راجح تعلق گیرد. لذا نذر نمی‌تواند یک عمل مباح را از اباحه خارج کند  .پس روایات مورد استفاده نظریه مشهور از قوت بیشتری برخوردارند و علاوه برآن با عمل اصحاب هم مورد تأیید قرار گرفته‌اند. پس در این مسئله، شرط باطل و عقد صحیح است. از نظر حقوقی هم با استناد به ماده ۹۴۲ قانون مدنی، اصل تعدد زوجات به حیث قانون آمره به شمار می‌رود. لذا شرط عدم تزوج، شرط فعل منفی و مخالف قانون آمره محسوب شده است و محکوم به بطلان خواهد بود.

    مراد از آن این است که زن شرط می‌کند تا شوهرحق نزدیکی و هم بستر شدن با او را نداشته باشد. آیا این شرط مخالف کتاب و سنت است و می‌توان آن را نامشروع دانست یا نه؟ از نظر فقهی در این رابطه دیدگاه‌های مختلفی ارائه شده است:

 

الف) صحت عقد و شرط در عقد دائم  و منقطع:

 

شیخ طوسی در نهایه برای این دیدگاه به دو روایت استدلال نموده است و هم چنین محقق در «شرایع» و شهید ثانی در« مسالک » و برخی دیگر از فقهاء هم این دیدگاه را پذیرفته‌اند  .

 

ب) بطلان شرط  و عقد در عقد دائم  و صحت آن  دو در عقد موقت:

 

شیخ طوسی در مبسوط این قول را پذیرفته است‌ و می‌گوید: اگر فساد شرط منتهی به فساد عقد شود مثل شرط عدم و طی، نکاح باطل است. چون مخل به مقصود نکاح بوده و مانع آن است. علامه  در مختلف از همین دیدگاه پیروی نموده و شرط یاد شده را منافی مقتضای عقد که اهم آن تناسل است می‌داند، همچنان می‌افزاید طرفین عقد، بر عقد بدون شرط توافق نکرده‌اند. از این رو، در عقد دائم هم عقد و هم شرط هر دو باطل است. جمعی دیگر از صاحب‌ نظران نیز از این دیدگاه پیروی کرده‌اند .

 

ج) صحت عقد و بطلان شرط در عقد دائم و موقت:

 

طرفداران این نظریه استدلال می‌کنند اصول مذهب اقتضاء دارد  این شرط مخالف کتاب و سنت بوده و در نتیجه باطل است. زیرا اصل،  برائت ذمه از این شرط است و اجماعی هم بر لزوم و اعتبار آن منعقد نشده است . به عبارت دیگر؛ صحت عقد به دلیل صدور آن از اهل آن و قرار گرفتن در جایگاه خود است (صدر من اهله  و وقع فی محله) و اصل در عقود، صحت است. اما بطلان شرط به خاطر منافات آن  با مقتضای عقد است . چون هدف از نکاح، زوجیت و تناسل است. پس نزدیکی لازمه زوجیت است و هدف از نکاح، نزدیکی مشروع است. بنابراین، شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد خواهد بود  و اگر فرضا خلاف مقتضای عقد نباشد، مسلما خلاف قانون آمره بودن و باطل است . همچنان که از مفهوم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی هم استفاده  می‌شود که شرط مغایر با مقتضای عقد نکاح باطل است  و اعتبار ندارد.

 

د)بطلان شرط و صحت عقد در عقد دائم و صحت هر دو در عقد موقت:

 

اصحاب این دیدگاه می‌گویند: شرط مغایر با  مقتضای عقد و مخالف کتاب و سنت باطل است بجز در عقد موقت که در آن یکسری شروط از جمله شرط عدم نزدیکی و مجامعت صحیح است .

 

همچنین از نظر حقوقی،  بر اساس مواد ۱۱۰۳ و ۱۱۰۴ قانون مدنی که زوجین را موظف به حسن معاشرت و تشیید مبانی خانواده می کند، مراعات وظائف زوجیت از زمره احکام و قواعد آمره است که در هر حال باید به اجرا درآید. از این رو، این شرط، نامشروع و مطابق بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل است .

 

4. شرط اینکه اگر شوهر تا مدت معینی مهریه همسرش را ندهد، عقد باطل باشد:

بر اساس نظر مشهور این شرط باطل و عقد، صحیح است  .مستند آن روایاتی است که  مطابق آنها چنین شرطی هیچ‌ گونه اعتبار و اثری ندارد: از امام باقر(ع) درباره مردی پرسیده شد که با زنی با این شرط ازدواج می‌کند که اگر تا زمان معینی مهریه او را نپرداخت، حقی بر زن نداشته باشد. آن حضرت فرمودند: اختیار زن به دست مرد است وشرط آنان ملغی است . از آن گذشته، بعضی دیگر از صاحب‌نظران، این شرط را مخل به مقصود نکاح شمرده  و از این جهت، حکم به بطلان آن نموده‌اند  .

 

5. شرط مطلقه شدن زن قبلی:

 

5. همان طوری که در بیان شرط نتیجه یاد‌آوری شد، اگر تحصیل نتیجه منوط به سبب خاص شرعی باشد، داخل در شرط فعل می‌شود که جای بحث و گفت‌ و‌گو دارد. لذا اگر حصول آن به مجرد وضع شرط باشد و از آن طرف، دلیل شرعی بر حصول آن از طریق سبب خاص دلالت کند، این شرط، مخالف کتاب و سنت بوده و باطل است.

از آن گذشته، یکی از موارد شروط نامقدور که مکلف، توان انجام آن را ندارد، وضع شرط در جایی است که حصول غایت و نتیجه متوقف بر سبب خاص شرعی باشد. مثل اینکه در عقد، شرط شود به مجرد عقد، زنی که به عقد کسی درآید،  زن قبلی آن مرد مطلقه شود.   بنابراین،  با توجه به اینکه مطلقه شدن همسر، نیازمند سبب خاص شرعی است و طلاق متوقف بر رعایت موازین مقررات خاص آن است، می‌توان گفت چنین شرطی به دلیل نامشروع بودن، محکوم به بطلان است.

 

شرط عدم معاشرت  و همخوابگی با زن قبلی:

 

بر اساس اینکه تعدد زوجات و جواز آن از احکام صریح قرآن کریم است . و می‌توان آن را به عنوان قاعده آمره تلقی کرد، به این نتیجه دست می‌یابیم که هر گونه شرطی مغایر با آن از باب التزام به آنچه مخالف کتاب و سنت است، نامشروع بوده است و هیچ‌گونه اعتبار و اثری ندارد. از آن گذشته، عمل به مفاد این شرط، بر خلاف دستور قرآن کریم است که مردان را موظف به رفتار نیکو با همسرانشان می‌کند.(و عاشروهن بالمعروف). بدین لحاظ فقهای بزرگواری همانند امام خمینی  ، محقق ثانی  و صاحب جواهر  با صراحت این شرط را خلاف شرع دانسته و باطل اعلام کرده‌اند. از منظر حقوقی نیز به حکم اینکه بر اساس قانون مدنی، زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با همدیگرند، هیچ کدام نمی‌تواند دیگری را از حق مسلم‌اش محروم گرداند. به علاوه، خود آنها هم حق ندارند، در اثر الزام یا التزام، حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند .

 

شرط آزادی عمل و معاشرت :

 

یکی از شروطی که از نظر فقهی نامشروع دانسته شده است  .همین شرط است که بر اساس آن، زوج یا زوجه در ضمن عقد، شرط می‌کند در عمل و معاشرت خود آزاد باشد و در این زمینه‌ها هیچ‌گونه محدودیتی نداشته باشد. در حالیکه استواری واستحکام نظام خانواده و حفظ حریم آن از آلودگی‌ها منوط به آن است که طرفین ازدواج به عهدشان وفادار بوده و با التزام به رعایت مقررات و آداب زندگی خانوادگی، زمینه حفظ و استحکام زندگی اجتماعی را فراهم سازند. زندگی مشترک، مقتضی تشریک  مساعی و همکاری طرفینی برای برآورده شدن آمال و اهداف عالی و مستلزم تأمین ثبات و آرامش روانی است. قرآن کریم در این رابطه می‌فرماید:« خداوند متعال برای شما همسرانی از خود شما آفرید تا مایه آرامش شما باشد و بدین منظور میان شما دوستی و مهربانی قرار داد .» روشن است که آزادی عمل و معاشرت و عدم پای‌بندی به موازین و اخلاق خانوادگی و هر جایی  بودن زن یاشوهر،  موجب ویرانی بنیان خانواده و باعث بی‌اعتمادی میان زن و شوهر خواهد شد و دوستی و عطوفت را از بین می‌برد. بنابراین با توجه به اینکه نشوز زوج یا زوجه دارای آثار و پیامد‌های حقوقی و ضمانت‌های اجرایی لازم است و با عنایت به اینکه اطاعت  تمکین در زندگی زناشویی از اصول اولیه آن و به عنوان قاعده آمره به شمار می‌رود، لذا شرط آزادی عمل و معاشرت برخلاف این اصول و احکام بوده است و در نتیجه نامشروع ارزیابی می‌شود.

 

شرط اینکه حق طلاق دراختیار زن باشد:

 

یکی از مسائل که خصوصا در شرایط کنونی بحث برانگیز و جنجال آفرین است، اینکه حق طلاق از نظر شرعی در اختیار مرد است و برای زن، در این باره، نقش برجسته و تعیین کننده‌ای منظور نشده است. ممکن است کسی یا کسانی با انگیزه و ادعا به اینکه زن یکی از دو طرف اصلی عقد نکاح است و اراده و خواست او به همان میزان در شکل گیری آن نقش دارد که اراده مرد مؤثر است، این سخن را مطرح کنند که در فسخ قرارداد و عقد نکاح نیز باید نقش زن برابر با مرد باشد. بویژه اینکه ممکن است پس از ازدواج، عدم اهلیت و صلاحیت شوهر برای ادامه زندگی محرز شود و اگر بنا بر آن باشد که حق طلاق منحصر به شوهر باشد و زن نتواند در این رابطه تصمیم بگیرد، مجبور است یک عمر در اسارت  به سر برد و ناخواسته شاهد تباه شدن عمر خود باشد.

 

با قطع نظر از مسائل جامعه شناختی و پدیده‌های اجتماعی که در این رابطه قابل بحث و بررسی است، باید گفت ادله شرعی این مسئله، حق طلاق را در اصل در اختیار شوهر می‌دانند و مطابق روایات اگر زنی شرط کند با مردی بدون شرط، اختیار طلاق را به زن واگذارد، برخلاف سنت عمل نموده است. از امام باقر(ع) روایت شده است که در این باره فرمودند: شرط زن مبنی بر اینکه  اختیار طلاق به دست او باشد،  برخلاف سنت است و اختیار حقی را به دست گرفته که نسبت به آن اهلیت ندارد . به علاوه، طلاق حقی است که به موجب حکم شرعی به مرد داده شده است و اصولا نمی‌توان بنابراین ، چنین شرطی به خاطر مخالفت با کتاب و سنت، نامشروع است و اعتبار ندارد. به علاوه، طلاق حقی است که به موجب حکم شرعی به مرد داده شده و اصولا نمی‌توان آن را حق نامید بلکه حکم است و از این جهت به حیث قانون آمره به شمار می‌رود. چنانکه قانون مدنی با استناد به همین نکته، طلاق را منحصرا در اختیار مرد نهاده است .لکن باید دانست که شریعت در این رابطه از مسیر انصاف عدول نکرده است و نسبت به موارد ضرورت که دوام و بقای زندگی خانوادگی در اثر رفتار ناپسند مرد دچار تزلزل می‌شود و ممکن است زن، قربانی هوای مرد شود راه نجات را گشود واز طریق وکالت زن درطلاق این مشکل را حل نموده است؛ براین اساس، زن می‌تواند درضمن عقد نکاح شرط کند  وکیل شوهر در امر طلاق خود باشد و از آنجا که این وکالت در ضمن عقد لازم انجام می‌گیرد، تا زمانی که عقد نکاح به قوت خود باقی است، وکالت هم ثابت است.

 

شرط وکالت زن در طلاق نه خلاف مقتضای عقد است و نه نامشروع و نه ایراد دیگری دارد و با عنایت به اینکه ادله وکالت، اطلاق دارد شامل تمام امور نیابت پذیر از جمله طلاق می‌شود، می‌توان اختیار طلاق را به  وکیل سپرد که در این رابطه تفاوتی میان زوجه یا شخص دیگری وجود ندارد  .

 

9. شرط اینکه ریاست خانواده بر عهده زن باشد: منظور از ریاست، تصمیم‌گیری نهایی در امور خانواده و مراعات مصالح آن است که بعضی از آنها را قانون مشخص نموده است .اما در غیر آن، مطابق عرف و رویه عقلایی عمل می‌شود . زیرا، ریاست خانواده از منظر دینی یک امتیاز و برتری بلکه مسئولیت بزرگی است جهت اداره خانواده در تمام ابعاد آن. اما طبیعت وجودی به گونه‌ای است که نمی‌تواند این بار سنگین را به دوش بکشد. از این جهت،  قرآن کریم سرپرستی و ریاست خانواده را به دوش مرد می‌گذارد و زن را از تحمل این مسئولیت معاف می‌کند.

ممکن است گفته شود، این درست است که زن در رابطه با ریاست خانواده مسئولیتی ندارد اما می‌تواند داوطلبانه و با خواست خودش این مسئولیت را به دوش بگیرد؛  ضرورتی ندارد افراد در هر موردی، تکلیفی داشته باشند بلکه ارزش کار در آن است که بدون الزام و تکلیف و از روی میل و اراده انجام شود.

 

در جواب می‌توان گفت که احکام شرعی بر اساس مصالح و مفاسد واقعی و بر اساس حکمت است. حکمت الهی اقتضاء دارد که نوع مردان بر نوع زنان در تحمل مسئولیت و دشواری‌ها برتری یا حداقل تقدم دارند. از این جهت، به دلیل کلیت این قاعده و شکل گیری آن بر مبنای احکام کلی شرعی، نقض قاعده به خاطر وجود یک استثناء توجیه منطقی و معقول ندارد و نمی‌توان حکم کلی را به خاطر آن، تغییر داد. از آن گذشته، زندگی اجتماعی در هر سطحی باشد مستلزم نظم و امنیت است و لذا مراجع قانونی- اعم از عرف و غیر اَن- وظیفه دارند تا متصدی نظم و امنیت را معرفی کنند. نمی‌شود چنین مسئله مهمی را با توافق طرفین و به گونه موردی حل نمود. تشکیل خانواده یک ضرورت پایدار است به یک استثناء و لذا پیش‌بینی مکانیزم مطلوب برای اداره آن باید از ثبات و دوام برخودار باشد. بنابراین، شریعت که حافظ مصالح فرد و جامعه است، با وضع یک قاعده کلی و پایدار، مسئولیت مدیریت خانواده را به دوش مرد نهاده است و یا حداقل اینکه عرف و رویه عقلا را در این زمینه تأیید نموده است. پس ریاست شوهر بر خانواده برخاسته از این ضرورت  و بر اساس این قاعده کلی عام است. از این جهت، با توجه به اینکه نقض قاعده بر فرض اینکه تخلف نباشد، دلیل می‌خواهد و در صورت فقدان دلیل، به خاطر اینکه اقدام به کار بی‌دلیل ناموجه است، نقض غرض و تخطی از مبنا صورت می‌گیرد. پس می‌توان گفت شرط یاد شده نامشروع است  و اعتبار ندارد.

 

شرط عدم طلاق:

 

آیا زن می‌تواند برای جلوگیری از انحلال خانواده‌ و از هم پاشیدن عقد نکاح، شرط عدم‌ طلاق

 

را به عنوان ضمانت اجرای تحکیم عمیق‌تر رابطه زناشویی  مطرح نماید؟ اگر چه طلاق بدترین کار مجاز و مذموم‌ترین حلال است و در شریعت موانع متعددی به منظور جلوگیری از اَن ایجاد شده است، اما این بدان معنا نیست که بتوان این تنها راه حل نابسامانی‌های یک مقطع خاص از زندگی را از میان برداشت. طلاق به عنوان آخرین وسیله نجات از عواقب ناگوار و ناخوشایند ادامه زندگی مشترک ناسالم تشریع شده است. اگر بنابر آن است که با فروپاشی خانواده‌ها مبارزه شود و از وقوع طلاق جلوگیری به عمل آید باید به سراغ علت‌ها رفت نه اینکه تنها راه چاره را به روی خود بست.

 

پس با توجه به اینکه طلاق به عنوان یکی از طرق مشروع بر هم زدن عقد نکاح پیش بینی شده است  آیات متعدد قرآن مجید بر آن تصریح دارد ، می‌توان نتیجه گرفت که شرط عدم طلاق به دلیل مخالفت با کتاب، نامشروع است  و اعتبار ندارد.

 

شرط طلاق:

 

برخلاف مطلب پیشین، اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که ازدواج با شرط  طلاق صورت گیرد، چه حکمی دارد؟ روشن است که این شرط با ذات نکاح در تضاد است و معقول نیست  عقدی که موجب اجتماع می‌شود، سبب افتراق آفرید. پس بطلان این شرط روشن است و جای بحث ندارد. لکن سخن در این است که بعضی آن را به دلیل مخالفت با شرع باطل می‌دانند  اما برخی به دلیل اینکه این شرط مخل به مقصود نکاح است، ضمن بطلان آن را مبطل هم می‌شمارند. زیرا عقد مقتضی ثبوت شرط مقتضی رفع نکاح خواهد بود.

 

12. شرط عدم حق ولایت و حضانت مرد بر اطفال:

آیا زن می‌تواند در ضمن عقد نکاح شرط کند که شوهر حق ولایت بر فرزند یا حق حضانت او را ندارد؟

 

اولا؛ ولایت  پدر نسبت به فرزند، قهری است و پدر یا جد پدری ملزم و مکلف به آنند. سقوط ولایت پدر در صورتی ممکن است که موضوع ولایت یا متصدی آن بنا به دلایلی منتفی شود. در غیر آن سقوط آن امکان ندارد.

 

ثانیا؛ حضانت از نظر شرعی حق پدر یا مادر است و نکته مهم در این رابطه آن است که این حق از جانب ما در قابل اسقاط است اما از جانب پدر اسقاط پذیرنیست . از آن گذشته، در صورت امتناع پدر و مادر از حضانت، پدر از طرف حاکم مجبور به آن می‌شود . پس می‌توان نتیجه گرفت که ولایت و حضانت پدر نسبت به فرزند در هیچ حالت از بین نمی‌رود و از این جهت، این شرط به دلیل مخالفت با کتاب و سنت ، نامشروع خواهد بود.

 

قانون مدنی هم به پیروی از فقه، ولایت قهری پدر وجد پدری را بر فرزندان مسلم دانسته و طی مواد مختلف، ساز و کار ولایت مطلوب را منظور نموده است تا مصالح اطفال و فرزندان بهتر رعایت شود . هم چنین حضانت از نظر قانونی حق و تکلیف ابوین است و از مطالعه و بررسی مواد مختلف قانونی مربوط به این مسئله می‌توان دریافت که نمی‌توان این حق را از هیچ یک از ابوین سلب  نمود مگر اینکه علت قانونی وجود داشته باشد  .

 

پس از نظر حقوقی، ولایت پدر تنها در صورت عدم اهلیت و حق حضانت  وی نسبت به فرزند تنها در صورت وجود علت قانونی قابل زوال است. از این رو، شرط یاد شده به دلیل اینکه نه می‌تواند پدر را از اهلیت بیندازد و نه علت قانون سقوط حق به شمار می‌رود، فاقد اعتبار دانسته می‌شود و از نظر قانون باطل است.

 

شرط عدم انفاق زوجه:

 

ممکن است به دلیل توانمندی زن از نظر اقتصادی و بی‌نیازی او نسبت به تأمین نفقه وی از سوی شوهر، مرد شرط کند زن حق نفقه نداشته باشد. اما همانگونه که ملاحظه می‌شود یکی از دلایل قیمومیت مرد بر زن از نظر قرآن مجید، انفاق مرد بر زن عنوان شده است. همچنین نفقه زوجه ازنظر شرعی برمرد واجب است و تأخیر در پرداخت آن، موجب مدیون شدن شوهرخواهد شد و طلب زن از این بابت از دیون ممتاز به شمار می‌آید. اینکه وجوب نفقه زن چه حکمتی دارد و چرا  بر مرد واجب است، بحث دیگری است و در جای خود باید مورد تحقیق قرار گیرد. آنچه در اینجا دارای اهمیت است اینکه از نظر فقهی نفقه زن برعهده مرد است و اگر کسی شرط کند نفقه زن را نمی‌دهد، این شرط باطل است. امام خمینی ، ابن ادریس  ، علامه حلی  ، محقق ثانی  و شیخ طوسی   از جمله فقهایی اند که متعرض این مسئله شده و با تکیه بر وجوب آن، شرط عدم انفاق زوجه را خلاف شرع و باطل خوانده‌اند.

 

از نظر حقوقی نیز نفقه زن در عقد دائم بر عهده شوهر است و در عقد موقت نیز اگر شرط شده باشد و یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد، شوهر وظیفه دارد، نفقه زن را بپردازد. گذشته از آن، در صورتیکه شوهر از نفقه دادن استنکاف کند، زن حق رجوع به دادگاه را داشته و براساس آن، شوهر محکوم به پرداخت نفقه خواهد شد. حتی اگر الزام شوهر به انفاق، سودی نبخشد، زن می‌تواند به منظور طلاق به حاکم رجوع کند که در این صورت، شوهر از سوی حاکم مجبور به طلاق خواهد شد  .[۷]

 

پس وجوب نفقه زوجه از نظر فقهی یک حکم شرعی و از نظر حقوقی یک قاعده آمره است و هرگونه شرطی بر خلاف آن، باطل و فاقد اعتباراست.

 

ضمانت اجرائی شرط فعل در ضمن عقد نکاح

 

قانون مدنی برای شروط ضمن عقد که به صورت فعل ملحوظ گردده ضمانت اجرائی مشخصی منظور نداشته است و معلوم نیست که اگر مثلا زوجین در من عقد نکاح، شرطی را به صورت شرط فعل لحاظ نمایند، و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد، چه نتیجه حقوقی ایجاد خواهد شد؟
بعضی از حقوقدانان معاصر، چنین پنداشته اند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد، برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می گردد و نکاح را به سایر معاملات قیاس نموده اند، که قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ مقرر داشته است:
به نظر می رسد این استدلال مخدوش است زیرا از نظر فقهی عوامل جدائی زن و مرد در شریعت مشخص و محودود به طلاق و یا فسخ و یا انقضاء مدت و یا بذل و امثال آن است. فسخ به موجی خیار حاصله از تخلف انجام تعهد،. در شریعت منظور نگردیده است.
قانون مدنی نیز به پیروی از فقه، عوامل انحلال نکاح را دقیقا مشخص کرده و چنین خیاری را برای احد طرفین قرار نداده است و بنابراین نمی توان نکاح را به سایر معاملات قیاس نمود و با استنباط از ماده ۲۳۷ و ۲۳۹ چنین نظری دارد.[۸]

 

نتیجه گیری

 

از مجموع آنچه بیان شد به این جمع‌بندی می‌رسیم که شروط یاد شده فقط این موارد نیستند.یک معیار کلی راجع به شروطی که پذیرفته نمی شوند به شرح زیر است :

 

الف: معیار  نامشروع بودن شروط، مخالفت کتاب و سنت است

 

ب: ماهیت شرط نامشروع، التزام به چیزی است که بر خلاف احکام کتاب  و سنت باشد؛ یعنی این التزام موجب حلال شدن حرام یا حرام شدن حلال شود.

 

ج: شرطی که مخل به مقصود نکاح باشد، مبطل عقد هم خواهد بود.

 

ه: شرطی که با مقتضای عقد منافات داشته باشد، مبطل آن خواهد بود. مگر اینکه تنافی آن با مقتضای اطلاق عقد باشد نه با مقتضای ذات آن.

 

صحت عقد و بطلان شرط در عقد دائم و موقت:

طرفداران این نظریه استدلال می‌کنند اصول مذهب اقتضاء دارد  این شرط مخالف کتاب و سنت بوده و در نتیجه باطل است. زیرا اصل،  برائت ذمه از این شرط است و اجماعی هم بر لزوم و اعتبار آن منعقد نشده است . به عبارت دیگر؛ صحت عقد به دلیل صدور آن از اهل آن و قرار گرفتن در جایگاه خود است (صدر من اهله  و وقع فی محله) و اصل در عقود، صحت است. اما بطلان شرط به خاطر منافات آن  با مقتضای عقد است . چون هدف از نکاح، زوجیت و تناسل است. پس نزدیکی لازمه زوجیت است و هدف از نکاح، نزدیکی مشروع است. بنابراین، شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد خواهد بود  و اگر فرضا خلاف مقتضای عقد نباشد، مسلما خلاف قانون آمره بودن و باطل است . همچنان که از مفهوم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی هم استفاده  می‌شود که شرط مغایر با مقتضای عقد نکاح باطل است  و اعتبار ندارد.

 

بطلان شرط و صحت عقد در عقد دائم و صحت هر دو در عقد موقت:

 

اصحاب این دیدگاه می‌گویند: شرط مغایر با  مقتضای عقد و مخالف کتاب و سنت باطل است بجز در عقد موقت که در آن یکسری شروط از جمله شرط عدم نزدیکی و مجامعت صحیح است .

 

همچنین از نظر حقوقی،  بر اساس مواد ۱۱۰۳ و ۱۱۰۴ قانون مدنی که زوجین را موظف به حسن معاشرت و تشیید مبانی خانواده می کند، مراعات وظائف زوجیت از زمره احکام و قواعد آمره است که در هر حال باید به اجرا درآید. از این رو، این شرط، نامشروع و مطابق بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل است .

تعریف شرط و اقسام آن:

 

هر چند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است ولی بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود
می توان را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و ان چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعا منتفی می شود. شرط سه قسم است:

 

اول: شرط صفت که راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله است.
دوم: شرط نتیجه، و آن اشتراط تحقق امری در خارج است که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض رد کردن آن ضمن عقد، نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود.
سوم: شرط فعل، اعم از فعل یا ترک، که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم شرط فعل است و آن شرطی است که یکی از طرفین عقد یا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن می شوند.

 

ج ـ شروط فاسده:

 

شرایط سه گانه فوق در صورتی الزام آور است که فاسد نباشد. شروط فاسده نیز در مادتین ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی بیان شده و بر دو قسم است:
اول: شروط باطلی که مبطل عقد نیست ـ این شروط عبارتند از:
۱ـ شروطی که انجام آن غیر مقدور است مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهداء کند، در حالیکه مشروط علیه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنین شرطی باطل است ولی به صحت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.
۲ـ شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد، مثل اینکه ضمن عقد شرط شود مشروط علیه به مدت یک سال روزی یک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند، چنین شرطی که متضمن فائده و نفع عقلائی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.
۳ـ شرطی که نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعی با ممنوعیت قانونی. آن مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط هلیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، یا مکلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا به عهده بگیرد، چنین شرطی باطل است، لکن به صحت عقد خللی وارد نمی کند.

 

آثار شروط فاسد غیر مفسده:

 

آنچه در این زمینه قابل بررسی است، این است که آیا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد یا خیر؟ چون قصد و رضای طریفن در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته است و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان جزء یا مکمل یکی از عوضین یا هر دوی انها دانست و بدین ترتیب در حقیقت با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار میشود و حقیقتا به مثابه آن است که قسمتی از مورد معامله از مالیت افتاده باشد، که در این صورت با وجود حکم به صحت عقد، نمی توان بدون قائل شدن حق فسق در چنین عقدی بی اعتناء از کنار موضوع گذشت. خلاصه آنکه قانون مدنی صریحا در این باب تعیین تکلیف نکرده است. به نظر میرسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قائل به تفکیک شد.
اولا ـ در موردی که مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصا اقدام به ضرر خود کرده اسن نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود که با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود و در موردیکه متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری کرده باشد ماخوذ به اقدام خود است.
ممکن است گفته شود که: ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست،زیرا برای این منظور باید دریافت ما به ازاء یا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود لذا به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد.
در پاسخ می گوئیم که حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی گردد زیرا همین که مجموعه مقصود طرفین به طور کامل حاصل نشود خود ضرری است که برای جبران آن حق فسخ ایجاد می گردد و کسی که عالما به این عمل اقدام کرده، علی القاعده نباید از حق استفاده برخوردار باشد. شاید بتوان حکم این موضوع را از ماده ۲۴۰ قانون مدنی نیز استنباط کرد. به موجب این ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر او نفع شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «…. با معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است….» این است که مشروط له علم داشته که شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده است، دیگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حین العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.
ثانیا ـ در مورد شرطی که فایده و نفع عقلائی نداشته باشد جهل مشروط به له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری ایجاد نمی کند تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود و اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز کسر چیز زائد و بی فایده از مجموعه، تعییری در ارزش مجموعه نمی دهد، مثل ضرری که از طرف چپ اعداد کم می شود.
ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. جهل به این شرط به این معنی است که بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع می شود و مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است که حکم این موضوع همانطور که شرح کردیم در ماده ۲۴۰ قانون مدنی بیان شده، و آن حکم این است که در این صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
رابعا ـ جهل به شرطی که نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حین العقد جاهل باشد، چون امری که قانونا ممنوع است در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند:«تاممنوع شرعا کالممتنع عقلا» لذا بازگشت این شرط بخ شرط غیر مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاک ماده ۲۴۰ ق.م. می تواند عقد را فسخ نماید.

 

دوم: شروطی که باطل و مبطل عقد است ـ این شروط نیز دو دسته اند:
۱ـ دسته اول شروط خلاف مقتضای عقد ـ مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است یعنی نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند و اثری که طبق قوانین آمره بر آن عقد مرتبت است.
مثلا مقتضای عقد بیع این است که به محض وقوع عقد، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن شود. حال اگر در ربیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع است و علاوه بر اینکه شرط باطل است موجب بطلان نیز می شود زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بیع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب ابطال شرط و عقد می گردد.
۲ـ دسته دوم شرایط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود ـ صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین یا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار، منحصرا به میان نصف دارائی حین الفوت مورث، از سهم الارث او به بایع پرداخت شود در اینجا چون دارائی حین الفوت موذث، کما و کیفا مجهول است و جهل به ان، به ثمن معامله، که یکی از عوضین است. سرایت می کند، در نتیجه ثمن بمهم و مجهول می شود و چون برابر ماده ۲۱۶ قانون مدنی ناظر به بند ۳ ماده ۱۹۰، یکی از شرایط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود.
ولی اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اینکه کسی خاتنه ای را به یکی میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافتن کند و طرفین شرط کنند که خریدار ۱۰۰ کیلو ماده خوراکی برای فروشنده بخرد یا به فروشنده تحویل دهد، چون نوع خوراکی معین نشده و مواد خوراکی هم متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است. علت بطلان شرط این است که شرط خود تعهد ضمنی است، که همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرایط و رضای طرفین تحقق می یابد و از این نظر واجد خصصیات عقود و معاملات است و باید شرایط صحت معاملان در آن وجود داشته باشد تا شرط صحیح تلقی شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. یکی از شرایط صحت این تعهد تبعی و چنبی موجود نیست و بالنتیجه شرط باطل است و چنین شرطی در حکم شرط غیر مقدور نامشروع است و به نظر می رسد همانطور که بطلان شرط عیر مقدور و ممنوع با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حق خیار برای او ثابت باشد.

 

سایر شروط ضمن عقد که خارج از عناوین شروط فاسده ـ که شرح آن گذشت ـ باشد شروط صحیحه خواهد بود و احکام این شروط در مواد ۲۳۵ الی ۲۴۶ قانون مدنی بیان شده که برای اجتناب از تفصیل و اطناب، از شرح آن خودداری می شود. فقط به عنوان اشاره یادآوری می گردد از شرط فعل مشروط علیه اجبار به وفاء شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد، حاکم به خرج مشروط علیه موجبات انجام شرط را فراهم میکند، ولی اگر اجبار مشروط علیه ممکن باشد و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی باشد که به وسیله غیر آن میسر شود، مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت، و نیز در صورتیکه انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختیار فسخ عقد را دارد.
لازم به تذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتیجه که با انعقاد عقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.

 

 

 

۱)شرط صحیح: مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ‌ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است، که از نظر فقهی به سه دسته تقسیم می‌شود:

 

الف) شرط صفت: که عبارت است از شرط مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله  و در واقع، متعلق به وصف شخصی شیء مورد معامله است ؛ مثل نوع یا مدل واسطه نقلیه و یا تحصیلات خواستگار.

 

ب(شرط فعل: که بر اساس آن، اقدام یا عدم اقدام به کاری بر یکی از طرفین عقد ، شرط می‌شود . به عبارت دیگر، این شرط متعلق به فعل متعاقدین است ؛ مثل شرط عدم اشتغال زوج  یا  زوجه  به  کار منافی با حیثیت خانوادگی یا شخصی طرف دیگر.

 

ج)شرط نتیجه: شرطی است که بر طبق آن، تحقق امری در خارج شرط می‌شود  و متعلق به چیزی است که از قبیل غایت کار به شمار می‌آید؛ مثل تملک عین خاص .

 

در شرط وصف، اگر معلوم شود که مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، طرف دیگر حق فسخ دارد و اصلا وفای به آن بی‌معناست. اما شرط نتیجه دو صورت دارد:

 

۱) یا تحصیل آن منوط به سبب خاص شرعی است و شرط در حصول نتیجه تأثیری ندارد. در این صورت، زیر مجموعه شرط فعل است که در مورد آن بحث و نظر است. یعنی اگر یکی از طرفین عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، نتیجه به‌ دست آید اما در مقابل، دلیل شرعی ناظر بر تحقیق نتیجه از طریق سبب خاص باشد، در این صورت، این شرط فاسد و مخالف کتاب و سنت است. مثل ملکیت یا زوجیت که یکی از طرفین عقد، در ضمن عقد لازم مثل بیع، شرط کند به مجرد انجام عقد بیع، زوجیت محقق خود یا در ضمن عقد نکاح، شرط شود که به مجرد اجرای عقد نکاح، ملکیت یک قطعه زمین یا چیز دیگر برای یکی از طرفین عقد، محقق شود. چنین شرطی باطل است. زیرا حصول ملکیت یا تحقق زوجیت، تنها در اثر سبب خاص آن محقق می‌شود و شرط ضمن عقد در حصول آن هیچ‌گونه تأثیری ندارد.

 

۲) یا شرط در حصول نتیجه کفایت می‌کند و نیاز به سبب خاص نمی‌باشد . در این صورت، این شرط صحیح و لازم الوفاء است. مثل وکالت یا  وصایت. مثل اینکه یکی از طرفین در ضمن عقد نکاح شرط کند طرف دیگر یا شخص ثالث، وکیل او باشد، در این فرض، چون شرط ضمن عقد در حصول نتیجه مؤثر است و حصول آن منوط به سبب خاص شرعی نیست، این شرط صحیح  و نافذ است.

 

راجع به شرط فعل نیز با آنکه در جزئیات مسائل آن اختلاف است اما نظر مشهور برآن است که وفای به این شرط واجب است. حتی در صورت امتناع مشروط علیه، مشروط له می‌تواند از طرق قانونی او را مجبور به وفای به شرط کند واگر اجبار ممکن نباشد، و یا مطابق برخی اقوال اگر وفای به شرط ممکن نباشد، مشروط مطابق برخی اقوال حق فسخ خواهد داشت.

 

۳) شرط باطل یا فاسد که بر دو نوع است:

 

الف) مبطل و مفسد عقد که آن‌ هم دو صورت دارد:

 

۱)     شرط مخالف مقتضای عقد: در صورتی‌ که شرط، مخالف مقتضای عقد باشد، وجود آن مستلزم عدم آن است زیرا در این صورت،  میان مقتضای عقد و میان شرطی که تحقق مقتضای آن را نفی می‌کند، تنافی پیدا می‌شود و طبعا وفا به چنین عقدی غیر ممکن است. از این رو، یا حکم به تساقط عقد و شرط هر دو می‌شود و یا حداقل با عمل به مقتضای عقد،  شرط ساقط می‌شود. به علاوه شرط مخالف مقتضای عقد، مخالف کتاب و سنت نیز هست. چون کتاب و سنت بر عدم تخلف عقد از مقتضای عقد دلالت دارد  .

 

۲)شرط مجهول؛ مراد از‌ آن شرطی است که جهالت در آن، موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقیقت جزء عوضین است و جهالت در شرط، همواره مستلزم مقداری از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، جهل به عوضین لازم می‌آید .

 

ب) غیر مبطل که دارای سه صورت است:

 

۱)شرط لغو: شرطی است که غرض قابل اعتنایی عقلایی در آن تصور ندارد. مثل آنکه خریدار شرط کند وسیله نقلیه فاقد – مثلا- فرمان باشد.

 

۲) شرط نامقدور، مراد از آن شرطی است که انجام آن از توان مکلف بیرون باشد و در حیطه قدرت الهی قرار داشته باشد، نه‌ آنچه که عقلا یا عادتا انجام آن محال باشد. زیرا الزام و التزام به انجام فعلی که امتناع عقلی یا عادی دارد، یا مستلزم جمع بین ضدین و یا مثل کار لغوی پریدن به هوا است، از اموری‌اند که از عقلاء سر نمی‌زند و بیان حکم شرعی آن در شأن  فقها نیست .

 

۳) شرط نامشروع: مراد از آن شرطی است که مخالف کتاب و سنت باشد. شرط مخالف کتاب و سنت در دو چیز موضوع قابل تصویر است: یکی در نفس  مشروط و دیگری در التزام به ‌آن. مثلا اگر زنی در ضمن عقد نکاح شرط کند  شوهر حق ندارد  زن دیگر اختیار کند، نفس این شرط مخالف کتاب و سنت نیست. بلکه آنچه با بیان کتاب الهی در تغایر است، التزام به آن است البته روشن است که  مراد از التزام عملی است نه قلبی. چون التزام قلبی منشأ اثر نمی‌باشد. آنچه مخالف با مشروع  را در  پی دارد، التزام عملی به شرط است که ممکن است در ذات خود، با کتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همین شرط عدم ازدواج با زن دیگر، فی‌ نفسه مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد اما التزام عملی به آن، به مخالفت با کتاب و سنت می‌انجامد. چون قرآن مجید با صراحت تعدد زوجات را مشروع می‌داند اما شرط یاد شده در نقطه مقابل آن قرار می‌گیرد   .

 

پس شرط نامشروع، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم می‌آید که ادله وجوب وفا  به شرط با ادله احکام تعارض یابند.

 

خصوصیات شرائط ضمن عقد نکاح

 

شرایط ضمن عقد نکاح باید

 

اولا ـ غیر مقدور نباشد، اگر شرط غیر مقدور باشد باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه ای نمی زند.
ثانیا ـ داری نفع و فایده عقلائی باشد، در غیر این صورت باز شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست.
ثالثا ـ نامشروع نباشد، که شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد است ولی مفسد عقل نیست. قوانین آمره که در فقه حکم نامیده می شود، قوانینی است که برای نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمی تواند آنها را . تغییر دهد یا تفسیر کند حتی اگر در تشخیص آن یبن حقوق دانان ممکن است اختلاف نظر حاصل شود مثلا ضمن عقد نکاح شرط شود شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حکم این است که هر وقت شوهر بخواهد می تواند زن را طلاق دهد، سلب این حق از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است ولی زن می توان شرط کند که در صورتیکه شوهر زن دیگری بگیرد او از طرف مرد وکیل است که پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.
در مورد شروط فاسدی که مفسد عقد نیست در نکاح حق فسخ، برای مشروط له نیست اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد چون موارد فسخ نکاح در قانون معین است و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب، حق مراجعه به مسبب را دارد.
رابعا ـ شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. شرط خلاف مقتضای عقد نکاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضای عقد نکاح زوجیت است حال اگر ضمن عقد شرط شود که زوجیت حاصل نگردد این شرط باطل و عقد نیز فاسد است.
چون عقد نکاح عقدی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضیین می شود و در سایر عقود موجب بطلان است، در نکاح دائم عنوانی ندارد، تنها ممکن است شرط مجهول باشد که در این صورت خود شرط باطل است ولی در نکاح منقطع، چنین شرطی قابل تصورنیست و بنابراین موجب بطلان عقد است، زیرا در نکاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد باطل می گردد.
غیر از شرایطی که فوقا ذکر شد سایر شرایط ضمن عقد صحیح خواهد بود ودر این مورد ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی مقرر می دارد:
«طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد.»[۱]
گر چه در ماده ۱۱۱۹ در امثله ذکر شده فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل به عنوان مثال من باب شیوع این نوع از شروط بوده و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را در ماده ی ۱۱۲۸صریحا حکم شرط صفت بیان شده و مقرر می داردچنانچه هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود .

 

«ماده ی ۱۰۶۹ شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است، مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد وبعد از فسخ مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده باشد»، که علت بطلان شرط فسخ مغایرت آن قوانین آمره است چون موارد فسخ نکاح در مواد ۱۱۲۱ الی ۱۱۳۲ قانون مدنی معین است و این مواد از قوانین آمره است وشرط خیار با مواد مزبور مغایرت دارد، یا در ماده ۱۰۸۱ مقرر شده است:
«اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تادیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.»
که بطلان این شرط نیز به لحاظ فساد آن به علت مغایر ت با قانون است چون انحلال نکاح تنها باطلاق و فسخ که موارد آنمعین است خواهد بود و عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نکاح نیست.
گاه مواردی مطرح می شود که وجود یا عدم مغایرت شرط یا قوانین آمره مورد تامل است از جمله:
اگر در عقد شرط شود که زن نفقه خود را ساقط نماید و مرد را از پرداخت نفقه بری سازد، بعضی از حقوقدانان معتقدند چون نفقه زن در نکاح دائم شوهر است اسقاط آن خلاف قوانین آمره و شرط باطل است. بهنظر می رسد قبول چنین شرطی بلااشکال باشد، چون درست است که نفقه تکلیف شوهر است ولی این تکلیف تا زمانی است که زن از حق دریافت نفقه صرفنظر نکند ولی همین که زن حق خود را از این نظر ساقط کرد، برای شوهر تکلیفی نخواهد ماند و چنین شرطی را نمی توان شرط نامشروع دانست.
یا گفته اند که که اگر در عقد شرط شود که شوهر باز ن نزدیکی نکند، شرط صحیح است که به نظر می رسد چنین شرطی نه تنها مغایر قانون، بلکه محتملا خلاف مقتضای عقد است چون هدف و مقصود از نکاح، زوجیت و تناسل است که:«تنا کحوا تناسلوا» و لازمه زوجیت نزدیکی است و هدف از نکاح نزدیکی مشروع است و شرط خلاف آ“، خلاف مقتضای عقد به نظر می رسد و اگر خلاف مقتضا هم نباشد مسلما خلاف قانون آمره و باطل است.

شرط در ادبیات و علم نحو، در معنای جمله ای است که پس از ادات شرط می آید مانند: «ان احسن صدیقک فأحسن الیه» یعنی اگر دوستت به تو نیکی کرد به وی نیکی کن. جمله ای که پس از واژه ی «اِن» آمده است «جمله شرط» نام دارد و آنچه که پس از شرط می آید را «جزای شرط» می نامند.

 

۲-۱-۲-۲- اصول فقه

 

در اصول فقه شرط امری است که وجود آن برای تحقق امری دیگر لازم باشد و در تعریف آن گفته شده است «الشرط ما یلزم من عدمه، العدم ، ولایلزم من وجوده ، الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر شرط به وجود آید به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست. پس شرط وجودش ملازمه ای با وجود مشروط ندارد. به تعبیر دیگر شرط عبارت است از وصفی که مشروط خود را به کمالی که اقتضاء دارد می رساند. در این معنا شرط یکی از عناصر متشکله علت تامه است که در کنار مسبب یا مقتضی و در صورت نبود مانع، اثرساز می گردد. بدین ترتیب چنانچه عقد بیع را سبب مقتضی انتقال مکیت بدانیم بایستی مالیت مبیع و مقدورالتسلیم بودن آن را از جملۀ شرایط به معنای اصولی آن بشناسیم، بدیهی است در صورت نبود شرایط لازم، عقد بیع ، اثر مطلوب را به جا نخواهد گذاشت (انصاری،۱۳۷۵: ۶۲).

 

۲-۱-۲-۳- حقوق

 

هرچند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است، ولی بنا به آن چه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود می توان آن را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعاً منتفی می شود(خسروشاهی،۱۳۷۷: ۴).

 

شرط در اصطلاح حقوقی دارای دو مفهوم است:

 

۱) امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاً یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمایند (ماده ۲۲۲ به بعد ق.م).

 

۲) وصفی است که یکی از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد، بدون این که آن وصف محتمل الوقوع در آینده باشد (ماده ۲۳۵ ق.م.) این شرط را ، شرط صفت گویند (جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: ۳۸۰).

 

«شرط امری است مربوط به آینده که حدوث یا روال تعهد منوط به آن است»(سنهوری،۱۹۷۰: ۷).

 

لازم به ذکر است که معانی الفاظ دارای سه حقیقت است: ۱) شرعی، ۲) عرفی، ۳) لغوی. حقیقت شرعی تعریفی است که توسط شارع و قانونگذار برای نهادها ، تأسیس ها و لغت ها بیان می گردد. حقیقت عرفی معنایی است که در عرف عام از آن لغات برداشت می شود و حقیقت لغوی معنایی است که اهل لغت برای لغات ارائه می دهند.

 

برای فهم واژه ای که در قانون و یا در یک متن شرعی به کار رفته، نخست باید به دنبال حقیقت شرعی آن بود. یعنی مادام که تعریفی توسط شرع برای واژه ای ارائه شده، رجوع به عرف و حمل بر معانی عرفی مجاز نیست. ولی اگر واژه ای توسط شارع و قانونگذار تعریف نشده، با توجه به ماده ۲۲۴ ق.م. معنای آن مشخص می گردد. این ماده مقرر می دارد «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه». مثلاً برای فهم معنای بیع، قانونگذار در ماده ۳۳۸ تعریف کرده که «بیع تملیک عین است به عوض معلوم» یعنی حقیقت شرعی آن چنین است. ولی مثلاً برای این واژه، معنایی ارائه نداده است. از این رو باید برای فهم آن به عرف مراجعه شود و اگر عرف معنایی را به طور قاطع ارائه نداد به لغت مراجعه کرد.

 

در مورد شرط، علی رغم استعمالات عدیده آن در روایات و متون دینی، تعریفی بوسیله شریعت ارائه نشده تا حقیقت شرعی محسوب گردد و لذا برای تصمیم در اتخاذ معنای آن، قبل از اهل لغت باید به عرف مراجعه کرد.

 

برای حل این اختلاف که آیا معنای شرط، الزام و التزام در ضمن عقدی از عقود است یا آن که هرگونه الزام و التزام می تواند مصداق شرط باشد، با توجه به فقدان حقیقت شرعی، مرجع آن، عرف عام است و در پاسخ به این سوال عرف بطور قطع و بدون هرگونه تردید ، معنای مطلق الزام و التزام را انتخاب می کند شاهد این امر آن است که فقها بارها برای لزوم عقود به حدیث شریف«المومنون» و یا «المسلمون عند شروطهم» تمسک کرده اند و آنچه واضح است این است که «صدق شرط بر خود عقد، مستلزم آن است که مدلول شرط، مطلق الزام و التزام باشد نه صرفا التزامات تبعی»(محقق داماد، ۱۳۸۸: ۶۳).

 

البته باید توجه داشت که شرط همیشه به معنای الزام و التزام نیست و به معنای مطلق قرارداد است و چه بسا هیچ گونه التزامی هم در آن وجود نداشته باشد. اما صدق «شرط» بر آن  قطعی و مسلّم است. مانند شرط صفت و شرط نتیجه که در آن ها التزام معنا ندارد.«مثلاً شرط خیار چیزی جز یک قرار نیست و التزام و تعهدی در آن وجود ندارد. در حالی که به اتفاق آرای فقها، شرط خیار در ضمن عقد کاملاً دارای معنا و مفهوم صحیحی است بدون آن که هیچ گونه تعهدی در آن وجود داشته باشد. زیرا تعهد به انجام یک عمل و فعل معنا می دهد و در شرط صفت و نتیجه عمل و فعلی به عهده کسی قرار نمی گیرد» (همان).

 

۱-۲-۲-۴- فقه

 

شرط به دو معنای عرفی «الزام و التزام» و «امری که از عدم آن عدم مشروط لازم می آید» اطلاق می شود. لیکن معنای اول مقید به این است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد.

 

فقهاء در مورد شرط، تعاریفی را ذکر کرده اند که ذیلاً به بیان آن پرداخته می شود:

 

الف) شیخ انصاری در تعریف شرط بیان می دارد: «شرط در عرف دارای دو معنا است: ۱- به معنای الزام و التزام، خواه در ضمن عقد باشد خواه نباشد. ۲- آنچه از عدمش،عدم مشروط لازم آید: چه از وجود آن وجود مشروط لازم آید چه نیاید (انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۵).

 

ب) سید محمد کاظم طباطبایی یزدی: در تعریف شرط می گوید «شرط به معنای مطلق الزام و التزام است و بهتر است از این معنی به جعل و تقریر تعبیر شود و ظاهر امر در این است که مطلق جعل ، مراد نیست بلکه مقصود جعل است که التزام را در پی دارد و موجب در تنگنا قرار گرفتن مشروط علیه می شود»(طباطبایی یزدی،۱۳۷۸: ۱۰۴).

 

ج) تعریف شهید اول: از نخستین فقیهانی که شرط را تعریف کرده است ، می توان شهید اول را نام برد، وی پس از بیان مفهوم لغوی، در مقام تعریف عرفی شرط می نویسد: «و عرفا: مایتوقف علیه تأثیر الموثر من تأثیره لا من وجوده» یعنی شرط، از نظر عرف عبارت است از چیزی که اثر گذاری هر چیز اثر گذار، بستگی به آن دارد، نه وجود اثر گذار(شهید اول،۱۹۸۰: ۶۴).

 

۲-۲- مفهوم کتاب

 

۲-۲-۱- مفهوم لغوی

 

کتاب- نوشته، اوراق چاپ شدۀ مجلد، کتب جمع،جمع کاتب(عمید،۱۳۶۳: ۸۳۶). واژه کتاب از ماده «ک ت ب» است. ماده «کتب» به معنای جمع و ضمیمه کردن چیزی به چیز دیگر است. اطلاق کتاب بر نوشتن و «کِتبه» بر نوشته از این باب است که در نوشتن و نوشته حروف با هم جمع می شوند و در کنار هم قرار می گیرند(بیستونی،۱۳۹۰: ۲۴).

 

واژه کتاب گاه به معنای مصدری (نوشتن) و گاه اسم مفعول (مکتوب: نوشته شده) به کار رفته است.

 

۲-۲-۲- مفهوم اصطلاحی

 

منظور از کتاب، همان قرآن است که مجموع آیاتی است که توسط جبرئیل از طرف خداوند برحضرت رسول(ص) نازل گردیده و به دستور پیامبر(ص)، صحابه آنرا به ترتیب موجود جمع آوری کرده اند.

 

۲-۳- مفهوم سنت[۱]

 

۲-۳-۱- مفهوم لغوی

 

سنت دارای معانی مختلف است، که عبارت اند از راه، روش و طریقت،سیرت،شریعت، جمع آن سُنَّن(اصفهانی،۱۳۸۳: ۲۶۵).

 

لغت دانان ، معانی گوناگونی برای سنت بر شمرده اند، که برخی از آن ها عبارت است از:

 

۱) دوام و استمرار: طبق این معنا، سنت یعنی ادامه دادن.

 

۲) راه و روش پسندیده: طبق این معنا، هرجا واژه سنت مطلق و یا با قید حسنه به کار رود، به معنای شیوه و روش نیکو است و برای این که شیوه نادرست و ناپسند را افاده کند، باید مقید به قید سیئه شود(جرحانی،۱۹۸۵: ۵۳).

 

۳) راه و روش: بنابراین معنا، به روشی که مردم از آن پیروی کنند و برای آنان به صورت عادت در آمده باشد (چه نیکو چه ناپسند) سنت گفته می شود.

 

۲-۳-۲- مفهوم اصطلاحی

 

سنت در اصطلاح به معانی مختلفی آمده است که عبارتند از:

 

۱) سنت در نزد محدثین قرون نخستین اهل سنت، به مفهوم آثار پیامبر(ص)، صحابه و تابعین بود و از زمان حضرت شافعی تاکنون سنت به قول و فعل تقریر پیامبر اکرم(ص) اطلاق می شود.

 

۲) معانی دیگر سنت در مقابل بدعت است و منظور از این سنت عملی است که مطابق عمل صاحب شریعت باشد.

 

۴) گاه سنت در کتب اصحاب حدیث به معنای عمل صحابه هم آمده است(زمانیان،۱۳۸۶: ۱۸).

۵) سنت به معنای حقایق همه جایی همیشگی یا حکمت جاودان هم آمده است.

 

در این بحث منظور از سنت، عبارت است از قول، فعل، و تقریر حضرت رسول(ص) و ائمه.

 

در واقع آنچه که پیغمبر(ص) و صحابه بر آن عمل کرده اند.

 

۲-۴- مفهوم عقد نکاح [۲]

 

«نکاح» مصدر ثلاثی و غیر قیاسی از ریشه نَکَحَ است(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۲۱). در ادبیات حقوقی فارسی، واژه «ازدواج» همدوش با نکاح مورد استفاده است(کاتوزیان،۱۳۷۱: ۲۰). اهمیت تعریف نکاح در گشودن راه برای شناسایی حقیقت نکاح است.

 

عقد نکاح عبارت است از: «توافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می گیرد». این تعریف عام و شامل عقد نکاح دایم و موقت می شود.

 

۲-۴-۱- در فقه 

 

شیخ طوسی، نکاح را در شریعت اسلام عبارت از عقد می داند(شیخ طوسی،۱۳۷۱: ۲۸۰). بجنوردی، نکاح را تعهد زن به زوجه فلان مرد بودن در عالم اعتبار، معنا می کند(موسوی بجنوردی،۱۴۱۲: ۱۴۲).

 

البته کلمه «تعهد» در کاربرد فقهی، اعم از معنای حقوقی آن را افاده می کند و اموری مثل ملکیت و زوجیت و نیز آن چه را که متعهد باید انجام دهد شامل می شود(دادمرزی،۱۳۷۹: ۷۷-۷۹).

 

مشهور فقها، نکاح را به همان معنای ظاهری آن، یعنی «عقد» معنا می کنند (چه در معنای سببی و چه مسببی)  نه و طی. اگر چه اصرار بر معنای اخیر بی ثمر هم نیست. به عنوان مثال، اگر شرط «حمل ناشی از نکاح» را در نشر حرمت رضاعی به معنای «حمل ناشی از وطی» بگیریم، چنانچه زوجه بدون وطی از شوهرش باردار شود، شیر او نشر حرمت نمی کند(شبیری زنجانی،۱۴۱۹: ۸).

 

فقیهی معاصر، معنای متساوی النسبه همسری را که همان زوج بودن است و در قرآن کریم به زن و مرد هردو اطلاق شده است، سازنده حقیقت نکاح معرفی می کند، نه ایجاد سلطه(مکارم شیرازی،۱۴۲۴: ۹۳-۹۴).

 

۲-۴-۲- در حقوق

 

نکاح یا همون ازدواج در قانون مدنی ایران تعریف مشخصی ندارد و شاید بداهت این امر موجب شده تا قانونگذار خود را ملزم به تعریف ننماید. ولی شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و مفقود بودن ارکان و عناصر اصلی در این امر مزید بر علت بوده است.

 

بزرگان حقوق در تعریف نکاح چنین گفته اند: «نکاح عبارت است از رابطه حقوقی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می شود و به آن ها حق می دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند»(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۲۲).

 

[۱] Sunna (h), tradition, custom, circumcisiox, cent.

 

[۲]  Marriage

اهمیت و لزوم وفای به شرط را می توان از آیات و احادیث مختلفی که در این باره آمده است، استنباط نمود:

 

۲-۵-۱- آیات

 

در قرآن واژه شرط به صورت مفرد نیامده. فقط جمع آن «اشراط» یک بار بصورت اضافه به ضمیر قیامت به کار رفته است:«فقد جاء اشراطها: اینک نشانه های آن آمده است»(محمد: ۱۸).

 

آیه: «یا بنی اسرائیل اذکروا نعمتی التی انعمت علیکم و اوفوا بعهدی اوف بعهدکم و ایّای فارهبون»(بقره: ۴۰).

 

این آیه خطاب به فرزندان یعقوب است که می فرماید: «نعمت مرا که بر شما انعام نمودم یاد کنید و به عهد من وفا کنید تا بعهد شما وفا کنم و تنها از من بترسید».

 

آیه : «یا ایّها الذین آمنو اوفوا بالعقود…»(مائده: ۱).

 

یعنی: «ای اهل ایمان به عهد و پیمان خود وفا کنید». گفته شده است در معنی «اوفوا بالعقود» و امثال آن، وجوب وفاء به مقتضی موردنظر است. چنانچه اگر وجوب و لزوم است بر سبیل وجوب، مثل بیع و اجاره و اگر نه، به سبیل جواز مانند شرکت و مضاربه و منظور این نیست که وفاء به هر عقدی لازم باشد(میرزای قمی،۱۴۱۳: ۴۱).

 

در مورد استناد به عموم ادله وفاء به عقد باید دانست که عقد یا صحیح است یا باطل و ظاهردر این است که وجوب وفاء مترتب است بر عقد صحیح بدین ترتیب ناگزیر در دجۀ اول بایستی در نوع عقد از نظر صحت و بطلان تحقیق کرد تا ترتب وجوب و رفاء را بدان بررسی نمود.

 

آیه: «و لا تقربوا مال الیتیم الّا بالّتی هی احسن حتی یبلغ اشدّه واوفوا بالعهد اِنّ العهد کان مسئولاً»(بنی اسرائیل: ۳۴).

 

یعنی: «و به مال یتیم جز به بهترین وجه نزدیک نشوید تا به رشد برسد و به پیمان خود وفا کنید به درستی که از عهد سوال خواهد شد».

 

منظور عهدی است که با خداوند در انجام تکالیف دارید و نیز آنچه که بر آن عهد کرده اید. دلالت وجوب وفاء بعهد از دو جهت از این آیه استنباط می شود: اوّل آنکه به صیغۀ امر آمده است و دوم اینکه صاحب عهد مسئول است و در قیامت از امر واجب سوال می شود.

 

بنابراین مسئولیت متعهد بر انجام عهد به معنای وجوب وفاء به آن می باشد. وفای به عهد تا بدانجا از اهمیت برخوردار است که به مصداق آیه ۷۶ از سوره آل عمران: «بلی من اوفی بعهده و اتّقی فانّ الله یحبّ المتّقین»، وفا کننده به عهد از پرهیزکاران محسوب شده و محبوب خداوند است.

 

۲-۵-۲- روایات

 

العیاشی فی تفسیره عن ابن سنان قال سألت اباعبدالله (علیه السلام) عن قول الله عزوجل:

 

«یا ایهّا الّذین آمنوا اوفوا بالعقود» قال:العهود(حر عاملی،۱۴۱۴: ۳۲۷).

در تفسیر عیاشی آمده است از ابن سنان که گفت از اباعبدالله سوال کردم که منظور از فرمایش خداوند آنجا که می فرماید «ای کسانیکه ایمان آورده اید، به عقود وفا کنید» چیست؟ ایشان در جواب می فرمایند: عهود، یعنی عهدها.

 

بنابراین امر «اوفوا» دلالت بر وجوب دارد. پس وفای عقد و عهد و شرط واجب است. همچنین نقل است از پیامبر اسلام (ص) که فرمودند: «مسلمانان پای بند و متعهد به شروط خود هستند» که قول معصوم در اینجا دلالت بر وجوب وفای به شرط دارد. اهمیت وفای به عهد تا حدی است که حضرت علی در فرمان خود به مالک اشتر می فرماید:

 

«… اگر میان خود و دشمنت پیمان بستی و او را در جامۀ آرامش ایمن دادی هیچوقت پیمان خود را مشکن ، در امر پناهندگی رعایت همه چیز را بکن. خود را سپر عهد و پیمان خویش قرار بده، برای اینکه با تمام اختلاف آراء و گوناگون بودن عقاید بر مردم اسلام هیچ چیز لازم تر و واجب تر از وفای بعهد نمی باشد. حتی قبل از پیدایش اسلام، بت پرستان هم چون از سرانجام شوم عهدشکنی آگاه بودند بر حفظ عهد و پیمان خویش پایدار می ماندند…» (مقیمی،۱۳۵۹: ۱۰۵۱).

 

شیخ انصاری وفای به شرط را بر اساس روایات نبوی و علوی «المومنون عند شروطهم» واجب می داند و لزوم شرط را بر واسطۀ وجوب وفاء بعهد دانسته است. زیرا که شرط جزئی از عقد و بالنتیجه لازم الوفاء می باشد. ایشان با نظر شهید در لمعه باینکه واجب نمی داند بر مشروط علیه که شرط را انجام دهد و فائده آن را در معرض فسخ و زوال قرار دادن عقد دانسته ، مخالفت نموده است(انصاری،۱۳۷۵: ۲۸۳).

 

بنابراین، واجب است بر مشروط علیه که به شرطی که ملتزم شده است، وفا کند و در صورتی که از انجام دادن شرط سرپیچی کند باید او را بدان ملزم نمود به حدی که می توان اجبار وی را از دادگاه در خواست کرد.چرا که محقق شدن شرط حقی است که به موجب شرط کردن برای مشروط له بوجود آمده است.

 

اگر مشروط علیه از انجام دادن شرط حتی به اجبار حاکم متعذر گردد، مشروط له این اختیار را دارد که معامله را فسخ کند یا آن را بدون تحقق شرط بپذیرد.البته این نکته حائز اهمیت است که فوت شرط با امتناع کردن مشروط علیه از انجام آن فرق میکند و تا زمانی که شرط، ممتنع عقلی و شرعی نبوده و با مقتضای ذات عقد مخالت نکند و جهل به عوضین را موجب نشود، مشروط له حق فسخ عقد را در صورت امتناع مشروط علیه از انجام شرط ندارد.چون این امتناع به معنای فوات شرط نیست و تا قبل از تعذر اجبار مکلف به انجام شرط، خیار فسخ عقد برای مشروط له ثابت نمی گردد.

 

پس باید دانست که شروط واقعه در ضمن عقد لازم از توابع آن عقود شده و مرتبط به آن می گردند. از این رو دلیل وجوب وفای به عقد که دلالت بر لزوم وفاء به چنین عقودی و ترتیب اثر دادن بر آثار آن است، دلالت بر لزوم وفای به شرطی را نیز دارد که مرتبط با عقد و ملحق به آن می باشد(موسوی بجنوردی،۱۳۷۳: ۱۴). بدین ترتیب شرط از آنجا که جزئی از عقد محسوب می شود و تابع آن است ، چنانچه در ضمن عقد لازم آمده باشد، به تبع عقد اصلی نمی توان از آن سرپیچی نمود و البته در تمامی موارد مذکوره اصل بر این است که عقدی که بعنوان زمینه درج یک شرط مورد نظر است، خود صحیح باشد. در غیر اینصورت چنانچه عقد فاسد باشد، بحث در لزوم وفاء به شرطی که در ضمن چنین عقدی مندرج می گردد، منتفی است.

 

۲-۶- اقسام شرط

 

شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده اند:

 

۲-۶-۱- اقسام شرط به اعتبار ارتباط و عدم ارتباط با عقد

 

۲-۶-۱-۱- شرط ابتدایی

 

منظور از شروط ابتدایی شروطی است که در ضمن عقد نیامده باشد ،بلکه به طور مستقل و خارج از عقدی خاص و معین بین دو طرف مقرر گردد.

 

آقای دکتر جعفری لنگرودی در مورد شروط ابتدایی می گوید:«مراد تعهد یک طرفی است و آن تعهدی است لازم که شخصی به قصد یک طرفی خود علیه خود ایجاد می کند(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: شماره۳۰۴۴). از نظر فقها شرط ابتدایی باطل است.

 

با توجه به توضیح فوق، در شرط ابتدایی، تنها یک طرف به نفع طرف دیگر تعهد می کند، بدون آنکه در قبال آن، تعهدی از سوی طرف دیگر تحقق پذیرد.واضح است که قبول طرف دیگر، تعهد مزبور را از عنوان شرط ابتدایی خارج نمی سازد.

 

در فقه امامیه از دیدگاه بیش تر فقیهان ،تعهدات مستقل مثل این که شخصی بگوید: ملتزم می شوم مبلغ یک میلیون تومان به تو بپردازم، یا کار معینی را انجام بدهم، و یا ترک کنم، شروط ابتدایی تلقی شده و تعهدی را برای شخص ایجاد نمی کند(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۲۱۹).

 

۲-۶-۱-۲- شروط بنایی

 

نتیجه این حکم که شرط وقتی اعتبار داردکه ضمن عقد درج شده باشد این است که شروط ذکر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفین هم باشد اعتبار نداشته باشد.تعریف شرط بنایی هم همین است و می توان گفت شرط بنایی تعهداتی است که در مذاکرات پیش از عقد به صورت مذاکره مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده و در متن عقد اسمی از آن ها برده نشده است.

 

در تعریف از چنین شرطی آمده است:«مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می کنند و روی آن توافق دارند و لکن در موقع عقد,تصریح به آن مذاکرات نمی کنند به نامهای شرط تبانی و شرط بنائی خوانده می شود.»(جعفری لنگرودی،۱۳۵۵: ۲۲۸).

 

شرط به معنای الزام و التزام چنانچه پیش از عقد واقع شود، به آن شرط بنایی گفته می شود.ممکن است شرطی که پیش از عقد مورد گفتگو واقع شده و احیاناً نسبت به آن توافق گردد، در ضمن عقد نیز بدان تصریح شود. بعبارت دیگر شاید طرفین قبل از عقد به شرطی توافق نمایند. خواه موضوع انشاء قرار گیرد(شرط ضمن عقد) و خواه در ضمن عقد  بدان ملتزم نشوند (شرط بنایی) که در مورد اول الزام آور . در صورت اخیر واجب الوفاء نخواهد بود. مگر این که خود از نتایج و آثار عقد باشد.

 

از شرایط صحت شرط، مذکور بودن آن در ضمن عقد است(انصاری،۱۳۷۵: ۲۸۲). و بنابراین چنانچه شرط در ضمن عقد مندرج نشود،در عدم وجوب وفاء به آن شکی نیست-زیرا شرط به طور تبعی با عقد مرتبط است و چون به عنوان الزام و التزام بایستی انشاء گردد، لازم است تا در ضمن عقد مندرج و طرفین بدان توافق نمایند. بنابراین دلالت بر قصد طرفین برای التزام به امری ، اشتراط آن در ضمن عقد است.اگر چه بعضی از بزرگان تقیید معنوی و قصد طرفین را در انشاء التزام کافی دانسته و تقیید شیء را همان انشاء شیء می دانند و غفلت فعلیه را در انشاء شرط مانع از لزوم آن ندانسته اند(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۱۱۷).

به نظر می رسد شرط بنایی را از نظر الزامی بودن بایستی به دو دسته تقسیم نمود:

 

یک دسته آنهایی که از لوازم عرفی عقد بوده و یا عقد معمولاً مشروط به آنها منعقد می شود که با این ترتیب اگر چه ضمن عقد نیز مندرج نشوند، باز هم واجب الوفاء هستند. از این رو گفته شده است اموری از قبیل تسلیم و تسلّم و نقد بودن ثمن بواسطه تعاهد آن در نزد عرف و عادت از مدلولات التزامی عقد می باشد و نه تنها نیاز نیست که در عقد بدان تصریح شود ، بلکه حتی اگر طرفین از چنین مواردی و الزام آور بودن چنین اموری آگاهی نداشته باشند،باز هم برآن ملزم خواهند بود.

 

دسته دیگر آنهائیکه مانند آنچه ذکر شده نیستند و بنابراین بایستی برای حکم بر وجوب وفاء ، حتماً در ضمن عقد بدانها اشاره شده باشد که در صورت اخیر از نظر اینکه «شروط ضمن عقد» هستند، لازم الوفاء می باشند نه از باب اینکه قبل از عقد بر آن تبانی شده باشد. زیرا شرطی که در متن عقد نیاید،لازم الوفاء نیست و عموم «المؤمنون عند شروطهم» متعرف از تعهدات مستقله و غیر مربوط به عقد می باشد و بر این اساس قدر متقین از «المؤمنون عند شروطهم» شروط ضمن عقد است . از این رو است که بعضی از بزرگان التزامات ابتدائیه و تعهدات غیر واقع تخصصاً و تخصیصاً از تحت قاعده مذکور خارج می دانند(بجنوردی،۱۴۱۳: ۲۵۲).

 

شرط در صورتی که در متن عقد آورده شود، بعنوان شرط ضمنی، از عقد کسب لزوم می کند و واجب الوفاء می گردد. بدین ترتیب تراضی یا عدم تراضی بر آن قبل از عقد در وجوب یا عدم لزوم آن نمی تواند مؤثر باشد. زیرا برای وقوع آن تحت الزام و التزام نیاز به وجهی است که بر اساس آن چنین امری تحقق می گردد و آن دلیل ، تنها از طریق تصریح در متن عقد حاصل می گردد. بدین منظور برای تحقق التزام به امری که طرفین قبل از عقد بر آن توافق کرده اند، حداقل بایستی در ضمن عقد بدان اشاره ای شود.

 

پس شرط بنایی از درجه الزام برخوردار نمی باشد چه رسد به اینکه در خارج از عقد واقع شده و عقد نیز بر آن مبتنی نباشد. با توجه به قاعده« تقدم العقد  او تأخر  فهو باطل» (یعنی هر شرطی که مقدم بر عقد یا مؤخر بر آن باشد ، باطل است) ، چنانچه شرطی در ضمن عقد بدان تصریح نشود، از اعتبار ساقط بوده و قابل اعتناء نمی باشد(بجنوردی، ۱۴۱۳: ۲۱۲).