حقوق سیاسی حقوقی است که تنها به اتباع داخله تخصیص دارد و بهره­مندی از آن براساس وصف تابعیت است و بیگانگان به کلی از این حقوق محروم هستند و در قوانین ایران هم به این مساله توجه شده است. حقوق سیاسی بیگانگان در چهار چوب اجازه دولت اسلامی می توانند از امتیاز و حق فعالیت سیاسی برخوردار شوند؛ اما همانند حقوق بین الملل جدید، از برخی حقوق سیاسی( مانند حق انتخاب کردن و انتخاب شدن و تصدی وزارت) بی بهره اند[۱] از مهم­ترین حقوق سیاسی که بیگانگان از آن محروم هستند: ۱ـ مشاغل سیاسی انتخابی (دولتی)؛ ۲ـ مشاغل عمومی انتخابی (غیر دولتی)؛ ۳ـ مشاغل ملحق به مشاغل دولتی[۲].

 

و فلسفه این امر ازیک سو جلوگیری از دخالت و اعمال نفوذ اتباع بیگانه در امور داخلی و سیاسی کشورها و از سوی دیگر تعارض منافع کشور متبوع بیگانه با منافع کشور اعطاء کننده حق سیاسی به تبعه بیگانه است. حتی بعضی از مؤلفین را عقیده بر آن است که اجازه برخورداری از این حقوق به خارجی ها، ناقض حقوق بین الملل می باشد، زیرا ممکن است در پاره ای از موارد منافع دولت متبوعۀ انها، با وظیفه ای که از طرف اولیاء مملکت متوقف فیها به آنها واگذار می شود تنافی یا تضاد داشته باشد و به رعایت احترام حقوق بین الملل دولتها باید از پیش آمد چنی وضعی جلوگیری نمایند. رد اجرای این اصل، چنانکه ذیلاً ملاحظه می شود قوانین ایران به طور کلی بیگانگان را از حقوق سیاسی محروم داشته است.

 

۱ـ حق شرکت در انتخابات:

 

حق شرکت در انتخابات از نظر بسیاری از جمله مسئولیتها و امتیازات شهروندی از نقطه نظر تابعیت می باشد.اتباع بیگانه از حق انتخاب کردن و انتخاب شدن در انتخابات و نامزدی در مشاغل سیاسی، انتخابی و انتصابی ممنوع هستند. حقوقدان فرانسوی معتقد است :بیگانگان عضو جامعه ای که کشور  را تشکیل می دهند، نیستند از این رو نباید از حقوق سیاسی برخوردار باشند.

 

 

 

 

 

۲ـ خدمت نظام وظیفه:

 

مهمترین وظیفه سیاسی اتباع یک کشور خدمت انجام نظام وظیفه است. در ایران هنگام جنگ هر مردی که توانایی بدنی دارد، برای جنگ فراخوانده می شود ودر زمان صلح به صورت خدمت اجباری سربازی اجباری یا داوطلبانه در نیروهای مسلح حاضر می شوند. بیگانگان از این تکلیف مستثنی هستند. مع ذلک بعضی از عهدنامه ها این معافیت را صریحاً متذکر شده اند؛ از جمله، قرارداد اقامت بین ایران و بلژیک در ماده هشتم می گوید:« اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر، از هر خدمت نظامی و خدمت اجباری معاف می باشند جز خدمتی که برای دفاع از بلیات طبیعی مقرر شود.»[۳]

 

۳ـ پرداخت مالیات:

 

هرشهروندی موظف به پرداخت مالیات بر در آمد و دیگر عوارض قانونی بر اساس درستکاری و سر موقع می باشد. بیگانگان نیز موظف به چنین پرداختهایی به دستگاه حکومت می باشند.

 

بند ۵ از ماده ۱ قانون مالیتهای مستقیم در این زمینه مقرر داشته: «اشخاص زیر مشمول پرداخت مالیات می باشند: … ۵- هر شخص غیر ایرانی(اعم از حقیقی یا حقوقی) نسبت به درآمدهایی که در ایران تحصیل می کند و همچنین نسبت به درآمدهایی که بابت واگذاری امتیازات یا سایر حقوق خود یا دادن تعلیمات و کمکهای فنی یا واگذاری حق پخش فیلمهای سینمایی( که به عنوان بها یا حق نمایش یا هر عنوان دیگر عاید آنها می گردد ) از ایران تحصیل می کند».

 

به این ترتیب خارجی ها موظفند که مالیات را به همان اندازه و شرایطی که نسبت به اتباع داخله معمول می گردد بپردازند و معافیت و یا امتیازی برای آنها هیچ گونه دلیلی ندارد و حتی بعضی از ممال مالیات های سنگین تری به اتباع خارجه تحمیل می کنند؛ مع ذلک پاره ای از اوقات معاهدات اتباع دولت بیگانه را از مالیات هایی که جنبه غیرعادی داشته مربوط به اوضاع و احوال استثنائی باشد (مثل مالیات بر درآمدهای زمان جنگ) معاف می نمایند.

 

در ایران اصولاً بین اتباع داخله و خارجه از لحاظ مالیات تفاوتی موجود نیست و این مسئله را عموماً معاهدات پیش بینی کرده اند؛ مثلاً ماده ۵  قرارداد اقامت منعقد بین دولتین ایران و آلمان، مورخ ۲۸ بهمن ۱۳۰۷ می گوید: « اتباع هر یک از دولتین و شرکتهای هر یک از طرفین متعاهدین که در ماده ۴ به آن اشاره شده در خاک طرف متعاهد دیگر راجع به هر قسم مالیات و عوارض و همچنین کلیه تحمیلات دیگری که جنبه مالیاتی داشته باشد نسبت به شخص، اموال، حقوق و منافعشان در پیشگاه مأمورین و محاکم مالیه، از همان رفتار و حمایتی که نسبت به اتباع داخله به عمل می آید بهره مند خواهند شد.» بر این اصل کلی (تشابه کامل اتباع خارجه و داخله در مقابل پرداخت مالیات) به وسیله معاهدات استثنا ئات ذیل وارد شده است:

 

اول؛ قرضه های اجباری ؛ در مواردی که دولت ایران از اتباع داخله قرضۀ اجباری درخواست می نماید بیگانگان از پرداخت قرضه معاف خواهند بود.

 

دوم؛ مالیات و وجوهی که اتباع داخله در عوض نظام وظیفه پرداخت می نمایند و یا مالیات هایی که برای حوائج جنگ مقرر می شود که بیگانگان از پرداخت این عوارض هم معاف می باشند. [۴]

 

قسمت اخیر ماده ۸ قرارداد اقامت بین دولتین ایران و بلژیک تصریح می کند:« اتباع مزبوره در خاک طرف متعاهد دیگر از هر قرضۀ اجباری و مالیاتی که برای حوائج جنگ برقرار می شود معاف می باشند و نمی توان آنها را در موقع صلح و جنگ جز مصادرات نظامی که قانوناً به اتباع داخله تحمیل می شود ملزم نمود و آن هم به همان اندازه شرایطی که نسبت به اتباع داخله معمول می گردد.»[۵]

۴ـ سایر حقوق سیاسی:

 

بیگانگان از مشاغل دولتی  و نظامی و انتظامی ممنوع هستند. به موجب اصل ۸۲ ق.ا استخدام کارشناسان خارجی از طرف دولت ممنوع است مگر در موارد ضرورت با تصویب مجلس. همچنین اصل ۱۴۵ ق.ا مقرر می دارد که هیچ فرد خارجی به عضویت در ارتش و نیروهای انتظامی کشور پذیرفته نمی شود.[۶]

 

گفتار سوم: حقوق خصوصی اتباع بیگانه

 

امکان برخورداری از حقوق فردی و برقراری روابط با اشخاص حقیقی و حقوقی در قلمرو حقوق خصوصی برای بیگانگان جز در موارد خاص مجاز شناخته شده است.ماده ۹۶۱ قانون مدنی ایران که برگرفته از قانون مدنی فرانسه است حق تمتع اتباع بیگانه از حقوق مدنی را برای آنان به رسمیت شناخته و جز در موارد حقوقی که قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نموده یا صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است مثل حق تملک املاک زراعی و همچنین بخشی از حقوق مربوط به احوال شخصیه که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را نپذیرفته مثل حق طلاق ،تعدد زوجات و در مورد حقوق خاصه ای که صرفا از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد مانند حق قیمومت بر محجور ایرانی یا حق نفقه ،در سایر موارداتباع بیگانه از حقوق مدنی و خصوصی برخوردارند. بعضی از حقوق  مزبور توسط معاهدات سیاسی و بعضی توسط قانون به طور مطلق یا در حدود معاهدات یا با شرط معامله متقابل برای آنها پیش بینی شده است.

 

از مهمترین شاخصه های حقوق خصوصی حق استملاک است.مبنای  حق تملک اتباع خارجه در ایران معاهدات بین دولتها و قانون ناظر بر این گونه تملک ها و قانون ایران است.(ماده ۸  و ۹۶۶ قانون مدنی و قوانین خاص در این زمینه ) اما شکل قراردادها و عقود در اینگونه معاملات تابع قانون دولت متبوع طرفین میباشد.

 

از آنجایی که حقوق مالی اتباع زیرمجموعه حقوق خصوصی می باشد و شرایط اشتغال و استملاک بیگانگان در حقوق ایران و کنوانسیون های بین المللی که از مهمترین مسائل مالی اتباع بیگانه می باشد به بیان آن خواهیم پرداخت.

 

برای اشتغال در کشور ایران چند حالت وجود دارد؛ یک حالت این است که کسی در خارج از ایران تقاضای ویزا برای اشتغال کند. این تقاضا باید در کنسولگری ایران در کشور خارجی انجام شود. برای این کار باید در قسمت هایی که به نیروی خارجی نیاز وجود دارد و یا مشاغلی که می خواهند از خارجی ها استفاده کنند، از اتباع بیگانه استفاده شود که از قبل به کنسول گری ها اعلام می شود برای فلان کار با این مدرک تحصیلی یا با این مدت سابقه کار به خارجی نیاز داریم و جذب نیرو بر این اساس صورت می گیرد. حالت دیگر به این صورت است که کسی که با ویزای کار می‌آید، چنین فردی حتماً اقامت هم دارد؛ چون بدون اجازه اقامت، نمی توان کار کرد.در قانون کار ۳ شرط برای صدور پروانه کار آمده است: یکی اینکه بیگانه دارای اطلاعات و تخصص کافی برای اشتغال به کار مورد نظر باشد. دیگر اینکه در بین ایرانیان، متخصص به اندازه کافی وجود نداشته باشد و اگر هم داشته باشد، آمادگی به انجام کار نداشته باشند. شرط دیگر این است که از تخصص بیگانه برای آموزش و جایگزینی بعدی ایرانی ها استفاده شود، که نه تنها نیاز فعلی برطرف شود، بلکه برای نیروهای کار آینده، زیر نظر او آموزش ببینند. در این صورت بعد از مدتی نیاز به نیروی خارجی نخواهیم داشت.[۷]

 

گفتار چهار:اصل کلی استملاک در حقوق ایران

 

تا سال ۱۳۱۰، بیگانگان به تدریج اموال غیرمنقول و مخصوصاً اراضی  مزروعی زیادی استملاک نموده بودند که این امر مسلماً با مقتضیات و مصالح سیاسی و اجتماعی کشور وفق نمی داد. در خردادماه این سال، قانون راجع به اموال غیرمنقول اتباع خارجی به تصویب رسید. این قانون مخصوصاً ناظر است به انتقال املاک مزروعی بوسیله خارجیان به اتباع و یا دولت ایران. ماده اول قانون مقرر می دارد: « هر تبعه خارجی مکلف است در ظرف سه ماه از تاریخ اجرای این قانون صورت املاک مزروعی خود را با تعیین محل و مشخصات آن به دفتر محکمه بدایتی که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است در مقابل رسید، تسلیم نموده و در همان موقع نیز مقومی کتباً معرف نماید.» به موجب مقررات این قانون پیش بینی شده بود که املاک مزروعی خارجیان توسط مقوم مزبور و مقوم دیگری که از طرف اداره دارایی معرفی می شد، ارزیابی گردیده، هرگاه بین مقومان مذکور در مورد ارزیابی توافق حاصل نمی شد، رئیس محکمه بدایت محل و مدعی العموم شخصی را بعنوان سر مقوم تعیین می کردند تا ملک را ارزیابی نماید. پس از انجام ارزیابی، به موجب ماده پنجم این قانون ملک به مزایده گذارده می شد تا برحسب مقررات مربوط به مزایده به اتباع ایران منتقل گردد.این قانون در مورد سلب مالکیت بیگانگان به املاک مزروعی از هر جهت رعایت غبطه و مصلحت بیگانه را نموده، در نوع خود از جمله عادلانه ترین قوانین مربوط به سلب مالکیت می باشد. مقررات این قانون بخوبی این اصل را نشان می دهد که منظور دولت ایران با وضع قانون مذکور فقط تأمین یک مصلحت مهم سیاسی بوده، که عبارت ازز جلوگیری کردن از نفوذ بیگانگانی است که در ایران دارای املاک مزروعی بوده اند. برای تأمین این هدف و تسهیل در اجرای فوری قانون مقرراتی بسیار استثنایی پیش بینی گردیده است. مثلاً ماده ششم قانون مقرر می دارد: « اگر ملک به قیمت تقویمی و یا بیشتر خریدار پیدا نکرد به همان قیمت تقویمی متعلق به دولت شده و سند انتقال از طرف محکمه بدایت به دولت داده می شود». و مواد هفتم و هشتم قانون در مورد پرداخت به قیمت املاک مزروعی خارجیان، مقررات بسیار منصفانه ای وضع کرده است.طبق این مقررات هرگاه دولت قیمت مزبور را نقداً بپردازد ملک را قطعاً تصرف خواهد کرد و اگر قیمت را نقداً نپرداخت، ملک تا پرداخت قیمت در تصرف دارندۀ آن ، یا وراث او باقی مانده و دارندۀ ملک آن را به خرج خود اداره کرده، منافع آن را تملک خواهد نمود تا وقتی که دولت قیمت ملک را نپرداخته است، دارندۀ ملک حق خواهد داشت به هر نحو و به هر قیمتی که بخواهد ملک را با اطلاع دولت به یکی از اتباع ایران انتقال دهد. این انتقال مورد تصویب دولت واقع خواهد گردید و ذمه دولت و دارندۀ ملک نسبت به هم بری خواهد شد. هرگاه دولت قیمت ملک را نپرداخت  بعد خواست آن را تأدیه کند، هر یک از طرفین حق خواهند داشت تقاضای تقویم مجدد بنمایند و در این صورت تقویم به عمل امده و دولت قیمتی را که پس از تقویم مجدد تعیین می شود باید تأدیه کند. با اجرای این قانون، استملاک املاک مزروعی برای بیگانگان بطور کلی ممنوع گردید و حق تملک سایر اموال غیرمنقول نیز محدود به مواردی شد که به موجب عهدنامه های دوجانبه بین دولت متبوع تبعۀ خارجی این حق به نحو محدود برای بیگانه شناخته شده باشد.[۸]

 

به هرحال؛ اصل کلی در حقوق ایران، این است که هر بیگانه ای می تواند از همه حقوق مدنی متمتع شود مگر در مواردی که قانون بنا بر جهت خاص استثناء کرده باشد. همانطور که پیش تر اشاره نمودیم، ماده ۹۶۱ قانون مدنی این اصل را به طور صریح بیان کرده است.

 

البته لازم به ذکر است که اجرای این اصل کلی منوط به رعایت بند ۸ اصل ۴۳ قانون اساسی «سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور»و همچنین اصل ۱۵۳ قانون مزبور که به عنوان اصل کلی مقرر می دارد: «هر گونه قرارداد که موجب سلطه اقتصادی بیگانه بر منابع طبیعی و اقتصادی …گردد ممنوع است.» و سایر مقررات مربوط به استملاک توسط اتباع بیگانه می باشد.بنابر این قانون مدنی ایران بیگانه را از حقوق خصوصی متمتع می داند مگر در موارد استثنایی . بیگانه به همان اندازه تبعه محتاج به استفاده از حقوق خصوصی است و اگر مواردی لازم باشد محدودیتی برای ایشان قائل شوند باید با صراحت قید نمایند و تا زمانی که سلب حقی را اعلام نداشته است وضع بیگانه مثل تبعه داخلی می باشد.

 

همانطور که اشاره شد، ماده ۸ قانون مدنی می گوید: « اموال غیر منقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند از هر جهت تابع قانون ایران خواهد بود ». ماده ۹۶۶ قانون مدنی این اصل را به طور روشن و عمومی بیان کرده و مقرر می دارد :«در تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول و غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع می باشند »در مورد تملک اموال غیر منقول توسط بیگانگان ماده ۹۶۷ قانون مدنی مقرر می دارد : « ترکه منقول یا غیر منقول اتباع بیگانه ( خارجه ) که در ایران واقع است فقط از حیث قانون اصیله از قبیل قوانین مربوط به تعیین وارث و مقدار سهم الارث آنان و تشخیص قسمتی که متوفی می توانسته است به موجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود .» علت وضع ماده ۸ ق.م این است که غیر منقول در واقع جزء خاک سرزمینی است که در آن واقع است و جدای از حاکمیت دولت سرزمین نیست پس منافع دولت و مالک در یک جهت قراردارد و ایجاب می کند که غیر منقول تحت حمایت دولت محل وقوع مال  قرار گیرد . اعمال قانون درون مرزی ( قانون محل وقوع شیئی) نسبت به اموال غیر منقول به دلایل زیر همیشه مورد قبول بوده است .

 

–  وظیفه برقراری نظم و اطمینان در معاملات راجع به اموال غیر منقول به عهده دولتی است که مال در قلمرو مالکیت آن واقع شده است .

 

–  طبق قانون محل غیر منقول است که مقررات راجع به ثبت و اعلان حقوق غیر منقول تنظیم می گردد .

 

اعمال قانون محل وقوع غیر منقول شرط اساسی امکان اجرای حکمی است که نسبت به آن صادر می گردد.

 

مبحث سوم : احوال شخصیه اتباع بیگانه

 

احوال شخصیه هر فرد مشتمل بر عناوینی مانند : اهلیت ، نکاح ، طلاق ، نسب ، ارث ، و وصیت است ، موارد ۶ و ۷ قانون مدنی ایران احوال شخصیه اتباع ایران مقیم کشور بیگانه را تابع قانون ایران و بهمین ترتیب احوال شخصیه اتباع بیگانه مقیم ایران را نیز تابع قوانین و مقررات دول متبوع آنها دانسته است. به نظر قانونگذار ایرانی چون قوانین شخصی برای حمایت از افراد وضع شده اند نباید با تغییر اقامتگاه شخص تغییر کنند و تا جایی که ممکن است باید ثابت و پایدار باشند.[۹]

 

۱ـ اهلیت

 

اهلیت از جمله احوال شخصیه است که طبق ماده ۹۶۲ قانون مدنی اهلیت هر کسی به قانون دولت متبوع وی محول شده است.ولی در دو مورد استثنائا برای تشخیص اهلیت بیگانگان قانون ملی آنان اعمال نمی شود.یکی در مورد معاملات بدین توضیح که اگر یک تبعه بیگانه در ایران ، عمل حقوقی انجام دهد و طبق قانون دولت متبوع خود برای انجام آن عمل اهلیت نداشته و یا اهلیت ناقص داشته باشد در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او بتوان مطابق قانون ایران او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت دانست، از این حیث برای آن عمل حقوقی دارای اهلیت خواهد بود. دیگری اهلیت برای تغییر تابعیت است.هر موقع برای تحصیل یا ترک تابعیت ایران مسئله اهلیت مطرح شود اهلیت شخص را باید بر طبق قانون ایران تشخیص داد.علت این امر آن است که تابعیت یکی از موضوعات مهم حقوق عمومی است و یک عامل تقسیم افراد بین دولتهاست و لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که مسئله به دست آوردن یا ترک تابعیت آن مطرح است.[۱۰]

 

 

 

۲ـنکاح ، فسخ نکاح و  طلاق اتباع بیگانه

 

از دیگر امور مربوط به احوال شخصیه اتباع خارجه، نکاح است وفق ماده ۱۰۵۹ قانون مدنی ایران مرد بیگانه غیر مسلمان مطلقاً حق ازدواج با زن مسلمان ایرانی را ندارد و در صورتی که مسلمان باشد ازدواج زن ایرانی با وی وفق ماده ۱۰۶۰قانون مدنی مستلزم اجازه مخصوص از طرف دولت است . بدیهی است بیگانگانی که مجاز به عقد نکاح با زنان ایرانی هستند باید وفق ماده ۹۷۰ قانون مدنی ، طبق مقررات شرعی و قانون مدنی ایران تشریفات عقد نکاح را رعایت نموده و آن را به ثبت برسانند.در مواردی که اتباع بیگانه مزدوج هر دو تبعه یک دولت بیگانه باشند ، مامورین سیاسی یا کنسولی آن دولت در صورتی که طبق قانون دولت خود چنین اجازه ای را داشته باشد می تواند به اجرای عقد نکاح مبادرت ورزند و در این گونه موارد عقد نکاح بر اساس قانون کشور متبوع زوجین منعقد می شود و قانون ایران نقشی ندارد . روابط شخصی و مالی زوجین در صورتی که تبعه یک کشور واحد باشند تابع قانون دولت متبوع آنهاست و در صورت تفاوت تابعیت به حکم ماده ۹۶۳ قانون مدنی تابع قوانین دولت متبوع شوهر است . فسخ نکاح نیز از قواعدی که گفته شد تبعیت می نماید. طلاق نیز از حیث اسلوب تعارض قوانین تابع قانون کشور متبوع زوجین است .

 

ماده ۷ قانون مدنی که احوال شخصیه و از جمله طلاق را تابع قانون متبوع تبعه بیگانه دانسته است از حیث قصد و رضا و اهلیت و علل ومو جبات موجهه وقوع طلاق است اما شرایط شکلی طلاق تابع ماده ۹۶۹ قانون مدنی است که باید بررسی شود آیا زوجین تبعه بیگانه مقیم ایران که دعوی طلاق مطرح کرده اند، در کشور متبوع خودشان حق طلاق برای آنها به رسمیت شناخته شده است یا خیر . در این صورت اگر اجرای قانون مذکور مخالف با نظم عمومی و اخلاق حسنه در ایران ، نباشد ، دادگاه ایران به دعوی طلاق آنها رسیدگی و حکم صادر خواهد کرد. اگر زوجین تبعه بیگانه به استناد قانون ایران درخواست طلاق کرده باشند ، دادگاه می تواند بر اساس قانون ایران به عنوان قانون محل وقوع محکمه رسیدگی و حکم صادر نماید.  در ضمن در صورت تفاوت میان تابعیت زن و شوهر شرایط طلاق میان آنان در نظام حقوقی ایران تابع قانون کشور متبوع شوهر است.

 

۳ـقرابت و نسب

 

هرگاه بین بیگانگان مقیم ایران در نسب و قرابت اختلاف حاصل شود ،از آنجا که نسب در شمار احوال شخصیه می باشد با توجه به قاعده پیش بینی شده در ماده ۶ و ۷ قانون مدنی که مبتنی بر تابعیت است، قانون کشور متبوع مشترک دو طرف عامل نسب حاکم استو هرگاه تابعیت طرفین متفاوت باشد ، در مورد روابط بین والدین و فرزندان، اگر نسب طفل به پدر و مادر منتسب باشد قانون دولت  متبوع پدر حاکم است و اگر نسب طفل فقط به مادر مسلم باشد قانون متبوع دولت مادرحاکم است.(ماده ۹۶۴ قانون مدنی) و در مواردی که اختلاف در عوارض ناشی از نسب مانند ولایت ، قیمومت و… مطرح است قانون کشور متبوع مولی علیه حاکم بر این روابط خواهد بود .(ماده ۹۶۵  قانون مدنی ) اما در مورد اختلاف در خود نسب نیز چون تنه مصلحت کسی که نسب او نفی یا مشروعیت نسب او محل تردید واقع گردیده، یعنی نسب طفل، در میان است باید قانون کشور متبوع خود او را در این باره صالح دانست.[۱۱]

 

در مورد مسئله انتساب طفل باید به این نکته اشاره کنیم که چون مطابق ماده ۱۱۶۷  قانون مدنی« طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود » بنابراین اگر الحاق طفل متولد از زنا در ایران تقاضا شود قبول آن در دادگاه های ایران برخلاف نظم عمومی تلقی خواهد شد اگر چه در قانون متبوع شخص مجاز باشد.[۱۲]

 

۴ـ حقوق ارثیه اتباع بیگانه

 

وصیت و ارث اصولاً تابع قانون کشور متبوع موصی و مورث است. حقوق ارثیه بیگانه وفق ماده ۹۶۷ ق .م شامل قوانین اصلیه راجع به ارث ، تشخیص و تعیین وراث و مقدار سهم الارث آنها ، ترکه منقول و غیر منقول و بخشی از ترکه که مورد وصیت تملیکی واقع شده می باشد ، اما تصرفات مالکانه ورثه واتباع بیگانه و حقوق عینی آنها نسبت به اموال غیر منقول باز مانده از متوفی تابع قانون محل کشور وقوع اموال و ماترک است . مثلا اگر ماترک متوفی مشتمل بر املاک و اموال غیر منقول باشد و وراث برابر قوانین مربوطه استملاک اتباع بیگانه اجازه لازم را اخذ ننمایند یا شرایط تملک نداشته باشند ؛ حقوق آنها منحصراً نسبت به بهای اموال مذکور محفوظ است . در خصوص ترکه متوفای بیگانه بلاوارث قانون مدنی ساکت است . اما در این خصوص حقوقدانان دو رابطه حقوقی را فرض کرده اند . ۱- رابطه حاکمیت بین دولت محل وقوع ما ترک و متوفی و ۲- رابطه وراثت بین متوفی و دولت متبوع وی؛ ماده ۳۵۱ قانون امور حسبی به تبعیت از قاعده دوم یعنی قاعده وراثت ، مامورین کشور دولت متبوع متوفی را قائم مقام و صاحب ترکه متوفای تبعه بیگانه می داند . لذا ماترک متوفای بیگانه فاقد وارث به نمایندگان دولت متبوع وی تسلیم می شود و اگر این ما ترک مشتمل بر اموال غیر منقول باشد به فروش می رسد و بهای آن به نمایندگان دولت متبوع وی تحویل می گردد و دولت ایران اقدامات حفاظتی و تامینی را برای حفظ و تصفیه   ترکه متوفی انجام خواهد داد. ماده ۹۶۷ قانون مدنی از وصیت تملیکی نیزدر زمره حقوق ارثیه اتباع بیگانه یاد کرده است لذا اقدام مربوط به وصیت اعم از اهلیت عام موصی و موصی له ، نفوذ یا عدم نفوذ وصیت از حیث مقدار مال یا محرومیت یک یا چند وارث از ترکه و میزان مال قابل تملیک ، تابع قانون دولت متبوع متوفی است اما اصل کلی  تبعیت احوال شخصیه  اتباع بیگانه از قانون دولت متبوع خود استثنائاتی نیز دارد . نظم عمومی ، قوانین داخلی و احاله که در این موارد از اصل کلی فوق عدول شده است.[۱۳]

 

[۱].عبدالعزیز کامل، ص ۹۶و ۱۰۱

 

[۲] کاتوزیان، ناصر، مبانی حقوق عمومی، چاپ ششم، انتشارات دادگستر، ۱۳۷۷، ص ۳۸۴-۳۸۳٫

 

[۳]نصیری ، محمد؛ پیشین، ص۱۰۳ـ ۱۰۴

 

[۴]نصیری، محمد؛ پیشین، ص۱۰۴

 

[۵]پیشین

 

[۶]مدنی، سیدجلال الدین؛ پیشین، ص ۱۵۳

 

[۷]پیشین

 

[۸]نصیری، مرتضی؛ پیشین، ص۲۷۹ـ ۲۸۰

 

[۹] ارفع نیا، بهشید؛ پیشین، ص۲۳۳

 

[۱۰]. الماسی، نجادعلی؛ پیشین، ص۲۴۶

 

 

 

[۱۱].سلجوقی، محمود؛ پیشین، ص۳۰۲

 

[۱۲]. الماسی،نجادعلی؛ پیشین، ص۲۷۸

 

 

 

[۱۳]سلجوقی، محمود؛ پیشین ص۳۰۵

۱-۱-مفاهیم و اصطلاحات تعارض قوانین

 

الف: مفهوم تعارض قوانین

 

مساله تعارض قوانین هنگامی مطرح می‌شود که یک رابطه‌ی حقوق خصوصی به واسطه‌ی دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. برای توضیح بیشتر مطلب به چند مثال اشاره می‌کنیم:

 

۱- اگر زن و مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارند بخواهند با یکدیگر ازدواج کنند، کدام قانون باید بر ازدواج آنها حاکم باشد؟ قانون ایران یا قانون فرانسه؟ در این مثال تعارض به این دلیل پیش می‌آید که یک عامل خارجی یعنی تابعیت خارجی زن و مرد، وارد قضیه شده است. لذا سوال پیش می‌آید که کدام قانون صلاحیت حکومت بر قضیه را خواهد داشت. جواب این پرسش به خوبی در ماده‌ی ۷ قانون مدنی بیان شده است، آنجا که می‌گوید: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود». لذا پاسخ این سوال، قانون فرانسه می‌باشد.

 

۲- اگر یک ایرانی خانه‌ای را از یک انگلیسی که در سوییس واقع است ، با انعقاد یک قرارداد خریداری کند، در این مورد نیز سوال پیش می‌آید که کدام قانون باید حاکم بر قرارداد باشد؟ قانون ایران (قانون کشور متبوع خریدار)، قانون انگلستان (قانون کشور متبوع فروشنده)، یا قانون سوییس (قانون کشور محل وقوع مال غیر منقول)؟ ماده‌ی ۹۶۸ قانون مدنی پاسخ این سوال را نیز به خوبی روشن ساخته است، آنجا که مقرر می‌دارد: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاملین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند». لذا پاسخ قانون ایران می‌باشد.

 

۳- یک مرد اتریشی و زن آلمانی او که در ایران اقامت دارند، از دادگاه ایران تقاضای طلاق می‌کنند، سوال این است که کدام قانون باید حاکم بر طلاق آنها باشد؟ قانون ایران (بعنوان قانون اقامتگاه آنها) یا قانون اتریش (بعنوان قانون کشور متبوع شوهر) یا قانون آلمان (بعنوان قانون کشور متبوع زوجه)؟ پاسخ این سوال را نیز می‌توان در ماده‌ی ۹۶۳ قانون مدنی پیدا کرد که اشعار می‌دارد: «اگر زوجین تبعه‌ی یک دولت نباشند، روابط شخصی و مالی بین آنها، تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود». لذا پاسخ قانون کشور اتریش می‌باشد.

 

با توجه به مثالهای فوق مشخص می‌شود که در هر کدام یک یا چند عامل خارجی مشاهده می‌شود و همین امر باعث می‌شود که بین قوانین مختلف تعارض پیدا شود. اما اگر هیچ عامل خارجی در قضایای فوق دخالت نمی‌کرد، تشخیص قانون صلاحیتدار نیز بسیار آسان می‌بود و آن قانون مقر دادگاه خواهد بود؛ یعنی قانونی کشور متبوع دادگاهی که به قضیه رسیدگی می‌کند. همچنین با دقت نظر در مثالهای فوق مشخص شد که عامل خارجی می‌تواند اشکال مختلفی چون: وقوع مال در خارج از کشور، تابعیت خارجی زوجین، اقامتگاه خارجی افراد، تنظیم سند در خارج از کشور و… باشد.

 

ذکر این نکته نیز خالی از فایده نخواهد بود که، مساله تعارض قوانین تنها در مرحله‌ی اعمال و اجرای حق مطرح می‌شود؛ اجرای حق نیز از لحاظ منطقی موخر از اهلیت تمتع است و اهلیت تمتع موخر از تابعیت است. به عبارتی قبل از هر چیز باید تابعیت شخص معین شود، سپس اهلیت تمتع وی و در نهایت مساله‌ی امکان اعمال و اجرای حق بررسی شود. زیرا تعارض در صورتی مصداق پیدا می‌کند که حقی موجود باشد و بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون صلاحیتدار را در مورد آن اجرا کنیم. بدیهی است که در صورت موجود نبودن حق (عدم اهلیت تمتع) تعارض قوانین که مربوط به مرحله‌ی اجرای حق است، منتفی خواهد شد.

 

۱-۲- مفهوم تعارض قوانین

 

مسئله تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که در یک رابطه حقوق خصوصی به واسطهء دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند. در چنین مواردی باید دانست قانون کدام یک از کشورها بر رابطهء حقوقی موردنظر حکومت خواهد کرد، بطور مثال اگر فرض کنیم یک زن و مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارن می خواهند در کشور ما ازدواج کنند در این جا ما با یک مسئله موجه هستیم چون از سویی مسئله، به واسطه فرانسوی بودن زن و مرد به کشور فرانسه ارتباط پیدا می کند و از سویی دیگر به کشور ایران

 

نکته دیگری که در اینجا باید تذدکر داده شود آن است که مسئله تعارض قوانین  تنها در مرحلهء اعمال و اجرای حق مطرح می شود و منطقاً مسبوق به مسئله داشتن حق یا اهلیت تمتع است همانگونه که مسئله اهلیت تمتع نیز منطقاً مسبوق به تابعیت است. بنابراین چنانچه شخصی در روابط بین المللی از حقی محروم شده باشد مسئله تعارض مطرح نخواهد شد زیرا تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که فردی در زندگی بین المللی دارای حقی باشد و مطلوب ما تعیین قانون حاکم بر آن حق باشد.

 

 

 

 

 

۱-۳-  عوامل پیدایش تعارض قوانین

 

۱- توسعه روابط و مبادلات بین‌المللی

تعارض قوانین در صورتی بین دو یا چند کشور مطرح می‌شود که دولتها با یکدیگر رابطه داشته و یک رابطه‌ی حقوقی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. مثلا اتباع کشورها اگر مجاز به رفت و آمد به کشورهای دیگر نباشند و همیشه در قلمرو کشور خود اقامت داشته باشند، هیچگاه در خصوص احوال شخصیه، مساله تعارض قوانین پیش نخواهد آمد؛ زیرا همیشه قانون کشور متبوع خودشان صالح خواهد بود و به اختلافات آنها رسیدگی خواهد کرد.

 

۲- اغماض قانونگذار و اجازه به قانون خارجی برای اجرا

 

شرط دیگری که برای بروز تعارض قوانین ضروری است، این است که قانونگذار یک کشور به قانون خارجی اجازه بدهد که در برخی موارد به اجرا درآید. اما چنانچه قانونگذار فقط قانون کشور خودش را در تمام موارد صلاحیتدار بداند و نسبت به تمام سکنه‌ی کشور، اعم از اتباع داخلی و خارجی، یک قانون را اجرا کند، دیگر مساله‌ای به نام تعارض قوانین بوجود نخواهد آمد. به عبارتی اگر قانونگذار اغماض نکند و اجازه‌ی اجرا به قانون خارجی ندهد، مساله‌ی تعارض قوانین قبل از اینکه مطرح شود، حل می‌شود

 

 

 

۳- وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها

 

سومین شرطی که برای پیدایش تعارض قوانین ضرورت دارد این است که بین قوانین کشورها در خصوص یک مساله‌ی خاص، قوانین متفاوت وجود داشته باشد. به عبارتی اگر قوانین کشورها با هم یکسان باشد، دیگر انتخاب این قانون یا آن قانون عملا بی‌فایده خواهد بود؛ زیرا در هر دو صورت نتیجه یکی خواهد شد. لذا وقتی می‌توانیم صحبت از انتخاب کنیم که قوانین کشورها با یکدیگر متفاوت باشد و احکام متفاوتی را بیان کرده باشند.

 

بعنوان مثال، چنانچه زوجین فرانسوی مقیم در ایران، در دادگاه ایران اقامه‌ی دعوی طلاق کنند، از آنجا که قانون فرانسه و قانون ایران، هر دو در خصوص مساله احوال شخصیه یکسان است، عملا تفاوتی نمی‌کند که قاضی ایرانی کدام قانون را اعمال کند؛ زیرا طبق هر دو قانون، «احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع است». اما اگر همین زوجین انگلیسی باشند، بین قانون ایران و قانون انگلستان تعارض واقع می‌شود؛ زیرا براساس قانون ایران، قانون کشور انگلستان بعنوان قانون دولت متبوع زوجین صلاحیت دارد و براساس قانون انگلستان، قانون ایران صلاحیت دارد زیرا، انگلستان احوال شخصیه را تابع قانون کشور اقامتگاه می‌داند.

 

۱-۴-  رابطه‌ی بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها

 

تعارض دادگاه‌ها هنگامی پیش می‌آید که یک عامل خارجی در دعوایی وجود داشته باشد و این پرسش به میان آید که آیا دادگاه ایران برای رسیدگی به دعوی صلاحیت دارد یا دادگاه خارجی؟ مثلا اگر دعوایی در خصوص مالی که در خارج ایران است مطرح شود، باید دید دادگاه ایران برای رسیدگی به این دعوی واجد صلاحیت است یا دادگاه محل وقوع مال؟

 

نکته‌ای که شایان ذکر است این است که همیشه مساله تعارض دادگاه‌ها و حل آن، مقدم بر مساله تعارض قوانین است. زیرا، یک دادگاه قبل از اینکه بخواهد قانون کشور خود یا کشور خارجی را اجرا کند، قبل از هر چیز باید نسبت به صلاحیت خود اظهار نظر کند و صلاحیت خود را احراز کند. همچنین لازم به ذکر است که اثبات صلاحیت یک دادگاه، به معنای صلاحیت قانون کشور متبوع دادگاه نمی‌باشد، چه بسا دادگاه کشوری برای رسیدگی به یک دعوی صلاحیت داشته باشد، اما قانون آن کشور صلاحیت نداشته باشد. مثلا در احوال شخصیه بیگانگان، دادگاه‌های ایران صالح به رسیدگی هستند اما قانون ایران صلاحیت ندارد. به عبارتی در احوال شخصیه، دادگاه ایران رسیدگی می‌کند، اما قانون خارجی را اعمال می‌کند. اما در همین مورد، چنانچه اجرای قانون خارجی با نظم عمومی کشور متبوع دادگاه، مغایرت پیدا کند، در این صورت قانون خارجی به موقع اجرا گذاشته نخواهد شد، بلکه قانون کشور متبوع دادگاه اجرا خواهد شد.

 

۱-۵-  وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها

 

اول: شباهت در زمینه منابع

 

هم در مورد تعارض قوانین و هم در مورد تعارض دادگاه‌ها، معمولا منابع یکسان می‌باشد. بعنوان مثال در کشور ایران، قوانین اساسی و قوانین عادی و یا آرای وحدت رویه، در هر دو زمینه بعنوان منبع مطرح می‌شوند و یا در کشور فرانسه، رویه‌ی قضایی که مهمترین منبع حقوقی فرانسه می‌باشد، هم در خصوص مساله‌ی تعارض قوانین مطرح است و هم در خصوص مساله‌ی تعارض دادگاه‌ها. بنابراین می‌بینیم که در هر دو نوع تعارض، منابع تقریبا یکسان می‌باشد.

 

دوم: شباهت از لحاظ ساختمان و ساختار

 

تعارض دادگاه‌ها نیز همانند تعارض قوانین از لحاظ تقسیمات اساسی یکسان می‌باشد. مثلا همان گونه که در تعارض قوانین (قسمت تعارضهای متحرک) ما بین دو مرحله‌ی ایجاد حق و مرحله‌ی تاثیر و نفوذ حق تفاوت قایل می‌شویم، در مساله‌ی تعارض دادگاه‌ها نیز بین مساله‌ی «تعیین صلاحیت دادگاه» و مساله‌ی «نفوذ و تاثیر بین‌المللی احکام صادره» تفاوت قایل می‌شویم.

 

سوم: شباهت از لحاظ استثنائات وارده

 

معمولا در هر دو نوع تعارض، استثنائاتی وجود دارد. بعنوان مثال هم در مساله تعارض قوانین و هم در مساله‌ی تعارض دادگاه، بحث نظم عمومی یا مساله‌ی احاله از قانونی به قانون دیگر و یا از دادگاهی به دادگاه دیگر مطرح می‌شود. به عبارتی، نظم عمومی استثنایی است بر اجرای قانون خارجی و حکم صادره از دادگاه خارجی. همچنین احاله نیز استثنایی است بر صلاحیت قانون مقر دادگاه و یا صلاحیت دادگاه.

 

۱-۶-  وجوه افتراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها

 

اول: اختلاف در ماهیت قواعد

 

قبلا گفته بودیم که صلاحیت دادگاه یک کشور، ملازمه‌ای با صلاحیت قانون آن کشور ندارد. علت این امر آن است که ما در مبحث تعارض قوانین با قواعدی روبرو هستیم که تنها به تعیین قانون صلاحیتدار اکتفا می‌کنند و مساله را مستقیما و به طور ماهوی حل نمی‌کنند. مثلا ماده ۷ قانون مدنی یک قاعده‌ی حل تعارض است که فقط به بیان قانون صلاحیتدار می‌پردازد نه اینکه اختلاف بین یک زن و شوهر را هم حل کند. اما در مساله‌ی تعارض دادگاه‌ها، بطور مستقیم به تعیین صلاحیت دادگاه می‌پردازند و به هیچ وجه مساله صلاحیت دادگاه را به قانون کشور دیگری ارجاع نمی‌دهند.

 

به عبارت دیگر، قواعد مربوط به تعارض قوانین دوجانبه هستند یعنی گاهی قانون ایران را صلاحیتدار می‌دانند و گاهی قانون خارجی را؛ در حالی که قواعد مربوط به تعارض دادگاه‌ها، یک‌جانبه هستند بدین معنا که قانونی جز قانون کشور متبوع دادگاه برای تعیین صلاحیت دادگاه، صلاحیتدار نمی‌باشد

 

۱-۷- اصطلاحات تعارض قوانین

 

۱-۷-۱- صلاحیت قانونگذاری و صلاحیت قضایی

 

در علم تعارض قوانین مقصود از صلاحیت قانونگذاری تشخیص قانونی است که از بین قواعد متعارض باید بر موضوع معینی حکومت کند.منظور از صلاحیت قضایی تشخیص دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به موضوع معینی را دارد. صلاحیت قضایی معمولاً در صلاحیت قانمونگذاری تأثیر می کند چون قاضی باید قبل از حل مسئله تعارض قوانین، مسئله تعارض دادگاهها را حل کند و در مورد صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر نماید.

 

۱-۷-۲- قواعد حل تعارض و قواعد مادی

 

قواعد حل تعارض یا قواعد قوانین قواعدی است که تنها به تعیین قانونی که باید بر موضوع معینی حکومت کند امتفا می کنند و مسئله مطروحه را مستقیماً حل نمی کنند.

 

قواعد مادی یا قواعد اساسی عبارت از قواعدی است که مربوط به اصل دعوی بوده ومستقیماً مسئله متنازع فیه را حل می کنند، بدون اینکه برای رفع اختلاف و حل دعوی به قانون دیگری ارجاع نمایند. بر خلاف قواعد حل تعارض قواعد مادی جزو حقوق داخلی هر کشور به شمار می آیند. بنابراین چنانچه مسئله مربوط به ازدواج یا طلاق و یا اهلیت بیگانگان باشد بر طبق قواعد ازدواج، طلاق و یا اهلیت کشور متبوع آنان، که جزو قواعد مادی و اساسی به شمار می آیند. قاضی ایرانی به حل آن مبادرت خواهد کرد.

 

 

 

۱-۷-۳- دسته های ارتباط  

 

از آنجا که مسائل مطروحه در روابط بین المللی معمولاً مسائل مشخص و خاصی هستند و قواعد حل  تعارض ناظر بر مفاهیم کلی است. بنابراین در علم تعارض قوانین به منظور طرح درست مسائل و یافتن راه حل صحیح آنها روابط حقوقی متناجس را در دسته های ارتباط تقسیم می کنند. مثلاً مفاهیمی مانند احوال شخصیه، اموال و قراردادها دسته های ارتباط نام دارند، زیرا هر دسته ای از دسته های ارتباط با قانون خاصی که به وسیله قواعد تعارض قوانین معین شده است ارتباط پیدا می کند. اصطلاح دسته های ارتباط از آن جهت اهمیت دارد که مسائل حقوقی مطروحه، چنانکه گفتیم، مسائل شخصی هستند و قاضی در صورتی می تواند آنها را به طور صحیح حل کند که هر مسئله ای را در یک دستهء ارتباط داخل کند تا بتواند قانون حاکم بر آن را تعیین کند. تشخیص اینکه یک رابطهء حقوقی مشخص داخل در کدام دستهء ارتباط است ((توصیف )) نامیده می شود.

 

 

 

۱-۷-۴- قوانین درون مرزی و قوانین برون مرزی

 

الف ) قوانین درون مرزی

 

هنگامی که از قانون درون مرزی یا محلی گفتگو به میان می آید منظور قانونی است که در سرزمین یک کشور نسبت به تمام افرادی که در آن کشور سکونت دارند و همچنین نسبت به تمام اموالی که در آن کشور واقع شده است اجرا می شود در زمینه حقوق خصوصی نیز قوانین مربوط به اموال غیر منقول نمونه بارزی از قوانین درون مرزی است.

 

ب ) قوانین برون مرزی

 

قوانین برون مرزی قوانینی است که در خارج از قلمرو کشوری که برای آن وضع گردیده اند اجرا می شوند. نمونهء بارز قوانین برون مرزی مربوط به احوالات شخصیه است.

 

 

 

قوانین شخصی و قوانین عینی یا ذاتی

 

الف ) قوانین شخصی یا قوانین مربوط به اشخاص

 

عبارت از قوانینی است که بر احوال شخصیه حکومت می کند چون احوال شخصیه شامل اهلیت و وضعیت است بنابراین می توان گفت مقصود از قوانین شخصی قوانینی است که موضوع آنها حقوقی است که اشخاص از لحاظ اهلیت و وضعیت دارند.

 

ب ) قوانین عینی یا ذاتی یا قوانین مربوط به اموال

 

قوانینی است که موضوع اصلی آنها اموال و حقوق مالی است مثل قوانین راجع به تملک اموال و قوانین راجع به معاملات ولی در عمل با قوانینی مواجه می شویم که در موضوع آنها نه اشخاص است نه اموال مثلاً حقوق ناشی از قراردادها و مسائل مربوط به شکل اسناد و یا مسائل مربوط به ادله امارات منحصراً راجع به اشخاص یا اموال نیستند.

 

 

 

۱-۷-۵- چگونگی پیدایش و تکامل تاریخی تعارض قوانین

 

اینک با توجه به شرایط پیدایش تعارض قوانین را مورد مطالعه قرار می دهیم از جمله مکتب ایتالیایی وهلندی

 

ارزش تاریخی یافته های مکتب ایتالیا

 

تمایز میان مسائل ماهوی  و آئین دادرسی برای تعیین قانون قابل اجرا

 

این تمایز از این جهت پر ارزش است که در آن به تفاوت میان طبیعت این دو نوع مسائل و اینکه یک نوع به اصحاب دعوی و به نوع دیگر به نظم رسیدگی مربوط می گردد توجه می شود. دربارهء عوامل مؤثر در تقدم یافتن تاریخ این موضوع به دیگر موضوع ها نشان می دهد که : گر چه تحقق ماهیت پیش از مراجعه به دادگاه صورت می گیرد و توسل به دادگاه درمان نهایی اختلاف در ماهیت است؛ در رسیدگی قضایی مسلم است که آئین دادرسی مقدم بر ماهیت مطرح می گردد. به این مناسبت در آن مکتب برای تعیین تکلیف اینکه کدام یک از این دو را می توان تابع قانون بیگانه دانست از س تمایز نهادن میان این دو آغاز می نمایند که این نخستین کوشش مکتب ایتالیاست.

 

۱-۸-  گرایش به اصل شخصی بودن قوانین  در مکتب مانچینی

 

در قرن نوزدهم میلادی که قرن بیداری ملت ها در اروپا نام گرفت، مانچینی حقوقدان ایتالیایی که در جشن استقلال طلبانهء کشور خود سهیم بود تحت تأثیر جریانهای سیاسی عصر خود و با در نظر گرفتن ارزش تابعیت در تشکیل دولت عقیده مند به اصل شخصی بودن قوانین گردید. او خاطر نشان می سازد : (( بیگانه تابع قوانین نظم عمومی است. زیرا اگر وی از نظر حقوقی عنصر جامعهء ملی نیست، مگر اقامت وی در کشور او را با آن جامعه مرتبط نمی سازد؟ )) وی اصل آزادی اراده در قراردادها را می پذیرد و قاعده محل تنظیم سند را به لحاظ سود بخشی آن در عمل قبول دارد.

 

توجیهات مانچینی از ارزشها و آثار تابعیت سبب گردید از یک سو در بسیاری از کشورها عامل تابعیت به جای عامل اقامتگاه به عنوان جهت ربط در قضایای احوال شخصی پذیرفته شود و از سوی دیگر بر قلمرو احوال شخصی افزوده گردد تا آنجا که قوانین راجع به توارث و روابط مالی زوجین منقول را در بر گیرد.

 

 

 

۱-۹- نظریهء نزاکت بین المللی در مکتب هلند

 

 

 

تا هنگام نفوذ راه حلهای تعارض قوانین به سرزمین هلند تأثیر آن محدود به حل تعارض میان قوانین شهرهای خود مختار ایتالیا و یا حل تعارض میان عرفهای ناحیه های مختلف فرانسه می گردید. از آن به بعد نقش آن بعدی تازه می یابد و به حل تعارض میان قوانین دو یا چند کشور که توجیه حل تعارض میان قوانین شهرها و نواحی تحت حاکمیت واحد سبی دشوارتر است، گسترده می گردد. این پیشرفت حاصل کوشش مؤلفان مکتب هلند در قرن هفدهم میلادی بود که بنا بر شرایط خاص آن سرزمین و تحت تأثیر نظرات خاص گرایانهء در ژانتره توانستند با طرح نظراتی نو اجرای قاعده های تعارض قوانین را برای حل تعارض بین المللی قوانین امکان پذیر سازند.

 

ارزش نظریه مکتب هلند در آن عهد در پی ریختن نظریهء نزاکت بین المللی بود که هنوز کم و بیش  در برخی نظامهای حقوقی قابل استناد است. انگیزه طرح این نظریه در آن سرزمین این بود که با وجود اعتقاد به سرزمینی بودن قوانین راهی برای اجرای قانون کشور بیگانه گشوده شود. ماحصل استدلال ژان ووئه از نمایندگان برجستهء این مکتب در این باره آن است که : با مطرح بودن اصل سرزمینی بودن قوانین دیگر موجبی برای پذیرفتن استثنای غیر سرزمینی بودن برخی قوانین باقی نمی ماند. به این ترتیب آیا دولتی مستقل در برابر دولتی دیگر باز عهده دار اجرای قوانین آن دولت می باشد. با آنکه پاسخ در این باره بر اساس اصل سرزمینی بودن قوانین منفی است. زیرا هر دولت برای جامعه ای که بدان شخصیت داده قانونگذاری می کند ولی این بدان معنا نیست که دولت نمی تواند در موارد منقضی اجازه  اجرای قانون بیگانه را در سرزمین خود بدهد. دولت در برابر دولت دیگر دراین باره الزامی ندارد. بلکه تنها بر اساس نوعی ادب متقابل و بر حسب نزاکت بین المللی به اجرای قانون آن دولت می پردازد.

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۱- عوامل پیدایش تعارض قوانین

 

الف : توسعه روابط و مبادلات بین المللی

 

مسئله تعارض قوانین در صورتی می تواند مطرح شود که یک روابط حقوقی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. در دورانی که افراد بیشتر در چهار دیواری کشور خود محصور بودند مسئله پیدایش تعارض قوانین به ندرت مطرح می شد اما همین که امکان گسترش روابط خصوصی افراد در زندگی بین المللی به وجود آمد و دولتها نیز به توسعهء مبادلات بین المللی مبادرت کردند. توسعه و پیدایش تعارض قوانین امکان پذیر شد.

 

ب : امکان اغماض قانونگذاری ملی و امکان اجرای قانون خارجی

 

شرط ضروری دیگر این است که قانونگذار و قاضی یک کشور تساهل و اغماض داشته باشند و در پاره ای از موارد قبول کنند که قانون کشور دیگری را در خاک خود اجرا نمایند، اگر قانونگذار ملی فقط قانون کشور خود را اصلاحیتدار بداند و قاضی نیز همیشه مکلف باشد که قانون متبوع خود را به مرحله ۳ء اجرا درآورد دیگر مسئله تعارض قوانین مطرح نخواهد شد.

 

ج : وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها

 

سومین شرط این است که در خصوص یک مسئله حقوقی واحد کع به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند در قوانین داخلی این کشورها احکام متفاوتی وجود داشته باشد، زیرا چنانچه راه حل قوانین کشورهای مختلف یکسان باشد دیگر انتخاب این یا آن قانون به خصوص عملاً بی فایده خواهد بود. به همین دلیل هر گاه قواعد مادی کشورهای مختلف یکنواخت شود تعارض قوانین مصداقی پیدا نخواهد کرد.

پاره ای از قوانین که احتمالاً به صورت متعارض جلوه گر می شوند و باید بین آنها انتخاب به عمل آورد عبارتند از :

 

• قانون کشور متبوع شخص

 

• قانون اقامتگاه

 

• قانون محل وقوع شیء

 

• قانون محل انعقاد قرارداد

 

• قانون محل وقوع جرم

 

• قانون محل تنظیم سند

 

• قانون محل اجرای تعهد

 

• قانون کشور متبوع دادگاهی که به دعوی رسیدگی می کند.

 

 

۲-۲- رابطه بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها

 

صورت دیگری از تعارض وجود دارد که عبارت است از تعارض در صلاحیت دادگاهها. این تعارض هنگامی پیش می آید که یک عامل خارجی در دعوایی وجود داشته باشد و این پرسش به میان آید که آیا دادگاه ایران برای رسیدگی به دعوی صلاحیت دارد یا دادگاه خارجی؟

حل مسئله تعارض قوانین است. چه دادگاه باید قبل از تعیین قانون حاکم بر دعوی نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر کرده باشد.

 

اینک برای روشن شدن رابطه بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها  وجوه اشراک و افتراق و تأثیر متقابل آنها را مورد بررسی قرار می دهیم :

 

 

 

۲-۳-وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها

 

الف : شباهت اول در زمینه منابع

 

در بعضی از کشورها از جمله فرانسه بیشتر قواعد حقوق بین الملل خصوصی بوسیله رویهء قضایی به وجودآمده است به طوری که آرای محاکم یا رویه قضایی چه در مسئله تعارض دادگاهها و چه در مسئله تعارض قوانین منبع درجه اول به شمار می آید.

 

ب : شباهت از لحاظ روش استدلال و مطالعه موضوعات

 

چنانکه می دانیم در حقوق داخلی برای بهتر فهمیدن موضوعات حقوقی تقسیمات و دسته های ارتباط را به وجود آورده اند تا در برخورد با مسائل مشخص بتوان به کمک این تقسیمات و دسته های ارتباط راه حل مسائل مطروحه را پیدا کند مثلاً این قاعده که دادگاه صلاحیتدار را دادگاه اقامتگاه خوانده است علاوه بر حقوق داخلی در حقوق بین الملل نیز پذیرفته شده است.

 

ج : شباهت از لحاظ ساختمان

 

همانطور که در مسئله تعارض قوانین بین دو مرحله از مراحل وجودی حق یعنی مرحله ایجاد حق و مرحله نفوذ و تأثیر بین المللی آن تفاوت قائل می شوند در مسئله تعارض دادگاهها نیز بین دو مسئله تعیین صلاحیت دادگاه و مسئله نفوذ و تأثیر بین المللی احکام فرق می گذارند.

 

 

 

۲-۴- وجوه افتراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها

 

الف : اختلاف در ماهیت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاهها

 

صلاحیت دادگاه یک کشور ملازمه با صلاحیت قانون آن کشور ندارد. علت این امر آن است که در مبحث تعارض قوانین ما با قواعدی روبرو هستیم که تنها به تعیین قانون صلاحیتدار اکتفا می کنند و مسئله را متقیماً و به طور ماهوی حل نمی کنند این قواعد حل تعارض می گویند.

 

ب : اختلاف در خصلت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاهها

 

از آنجا که در وضع قواعد مربوط به تعارض قوانین مصلحت حقوقی و منافع افراد بیشتر از مصالح سیاسی مد نظر است بنابراین تعارض قوانین بیشتر دارای جنبه حقوقی است در حالی که مسئله صلاحیت قضایی را معمولاً خبر و مسئله حاکمیت ملی به شمار می آورند و در وضع قواعد مربوط به تعارض دادگاهها مصلحت سیاسی دولت در درجهء اول اهمیت قرار می گیرد و بنابراین تعارض دادگاهها بیشتر دارای جنبه سیاسی است.

 

 

 

۲-۵- تأثیر متقابل تعارض قوانین دادگاهها

 

بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها یک همبستگی وجود دارد که سبب تأثیر متقابل این دو نوع تعارض می گردد.

 

الف ) تأثیر تعارض دادگاهها در تعارض قوانین

 

این تأثیر یک امر طبیعی است، دادگاهها بر حل مسئله تعارض قوانین مقدم است و قاضی باید قبل از تصمیم گرفتن در مورد قانون لازم الاجراء نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر کند. نتیجه این امر آن است که ارجاع دعوی به این یا آن دادگاه به خصوص در تعیین قانونی که باید به موقع اجراء گذاشته شود اثر می گذارد

 

ب ) تأثیر تعارض قوانین در تعارض دادگاهها

 

این تأثیر یک امر غیر طبیعی بنظر می رسد ولی با وجود این باید دانست که چون مسئله تعارض دادگاهها و تعارض قوانین با یکدیگر رابطه نزدیک دارند قاضی هر دو را توأما مد نظر قرار می دهد. رویه قضایی فرانسه دلالت دارد بر اینکه دادگاهها خواه یا ناخواه مسئله تعارض قوانین را در مسئله تعارض دادگاهها تأثیر می دهند.

۲-۶- مهمترین مسایل تعارض قوانین درحقوق بین الملل ایران

 

مهمترین موضوعاتی که در این بخش مورد بررسی واقع می شود عبارت است از : احوال شخصیه، اموال، اسناد قراردادها  نظریه مراتب فوق موضوع این بخش که مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ایران است به سه قسمت تقسیم می شود.

 

– احوال شخصیه

 

– اموال

 

– اسناد و قراردادها

 

احوال شخصیه

 

مفهوم احوال شخصیه و قانون حاکم بر آن

 

الف ) مفهوم احوال شخصیه

 

احوال شخصیه در دو معنی به کار می رود یکی معنی اعم و دیگری معنی اخص- احوال شخصیه در معنی اعم کلمه از وضعیت و اهلیت تشکیل می شود ولی در معنی اخص تنها به وضعیت اطلاق می شود و شامل اهلیت نیست.

 

وضعیت عبارت است از مجموع اوصاف حقوقی انسان و شامل یک رشته اموری است که قانون بر آنها آثار حقوقی بار می کند و اهم آن امور عبارتند از : نکاح، طلاق، سن، نسب، حجر و غیره. وضعیت یک فرد معلوم می نماید که آن فرد متأهل است یا مجرد،صغیر است یا کبیر و غیره، وضعیت  منشأ حقوق و تکالیف است  مثلاً در نتیجه عقد نکاح و برقراری رابطهء زوجیت میان زن و شوهر حقوق و تکالیف متعدد ایجاد می شود. شوهر نسبت به زن دارای حقوق و تکالیفی می شود و زن نیز نسبت به شوهر دارای حقوق و تکالیفی می شود بعلاوه چون اساس خانواده بر حسن معاشرت با یکدیگر است و باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد به یکدیگر معاضرت نمایند.

 

اهلیت عبارت از صلاحیت قانونی شخص است برای دارا شدن حق یا اعمال و اجرای آن پس اهلیت بر دو قسم است یکی اهلیت دارا شدن حق دیگری اهلیت اعمال و اجرای حق. قسم اول اهلیت تمتع و قسم دوم را اهلیت استیفا گویند. باید بین اهلیت تمتع و استیفا فرق گذاشت چه اهلیت تمتع راجع به وجود حق است در حالی که اهلیت استیفا راجع به اجرای آن است . ممکن است فردی برای دارا شدن حق اصلاً اهلیت تمتع نداشته باشد چنانکه بیگانگان در ایران برای تملک و اراضی مزروعی اصلا اهلیت ندارند .

 

باید متذکر شد که آن قسمت از اهلیت اتباع خارجه که دارابودن حق یا اهلیت تمتع است داخل در مبحث وضع حقوقی  بیگانگان است و اهلیتی که مورد بحث است و داخل در تعارض قوانین می باشد همان اهلیت برای اجرای حق است و چنانچه شخصی در روابط بین المللی اصلاً دارای حقی نباشد تعارض قوانین به وجود نخواهد آمد.

 

رابطه بین وضعیت و اهلیت :این دو با هم تفاوت دارند . ولی تفاوت بین وضعیت و اهلیت مانع از آن نیست که بین این دو رابطه نزدیک وجود داشته باشد .مثلاً سن که از اجزای اجزای وضعیت است در اهلیت تأثیر می کند و اهلیت تا حدی تابع آن می باشد . متقابلاً اهلیت نیز گاهی در وضعیت تأثیر می کند بواسطهء همین رابطه نزدیک بین وضعیت و اهلیت است که در حقوق بین الملل خصوصی هر دو تحت یک نوع از قواعد هستند و جز در موارد استثنایی قانون و احدی برآنها حکومت می کند .

 

ب)قانون حاکم بر احوال شخصیه

 

برای تعیین قانون حاکم براحوال شخصیه در حقوق موضوعه کشورهای مختلف معمولاً دو عامل مورد توجه قرار میگیرد یکی اقامتگاه و دیگری تابعیت. بعضی از دولتها اقامتگاه را بر تابعیت ترجیح داده و قاعده ای را پذیرفته اند که به موجب آن افراد از حیث احوال شخصیه خود تابع قانون دولتی محسوب می شوند که اقامتگاه آنان در آنجاست و بعضی دیگر با ترجیح تابعیت بر اقامتگاه قاعده ای را اتخاذ کرده اند که موجب آن احوال تشخصیه افراد تابع دولت متبوع آنهاست.

 

طرفداران اعمال قانون اقامتگاه برای توجیه اعمال این قانون نسبت به وضعیت و اهلیت افراد چنین استدلال می کنند که ارتباط هر فرد با کشوری که در آنجا اقامت دارد بیش از ارتباط او با کشور اصلی خود است و ممکن است فرد مادام العمر در خارج از کشور اصلی خود زندگی کند بدون اینکه اصلاً وطن خود را دیده باشد در چنین شرایطی طبیعی است که فرد مزبور از حیث احوال شخصیه تابع قانون کشوری باشد که اقامتگاه او در آنجاست.

 

طرفداران اعمال قانون ملی استدلال فوق را مردود دانسته و می گویند اعمال قانون اقامتگاه با غایت اجتماعی قوانین راجع به احوال شخصیه منافات دارد زیرا قوانین شخصی اصولاً برای حمایت افراد و تثبیت وضعیت خانوادگی و تشخیص اهلیت آنها وضع شده است و لذا بایستی از جملهء قوانین برون مرزی بوده و نسبت به اتباع یک دولت ولو اینکه مقیم در خارج باشند اجرا گردد.

 

امّا در مورد اینکه اعمال کدام یک از این دو قاعده بهتر است می گوئیم این موضوع نسبی است و بر حسب کشورهای مختلف متفاوت است. البته در بعضی موارد اعمال قانون ملی ممکن نیست که در آن مواقع معمولاً قانون اقامتگاه اعمال می شود.

 

• قانون حاکم بر احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه

ایران از کشورهایی است که احوال شخصیه افراد را مشمول قانون دولت متبوع آنها می داند. ایران قاعده اعمال قانون ملی نسبت به احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه را تأثیر نموده، دلیل اصلی این حکم آن است که قوانین مربوط به احوال شخصیه برای شخص وضع شده و لذا همیشه باید همراه او باشد تا وضعیت و اهلیت او دستخوش تزلزل نگردد و در همه جا و همه وقت یک قانون بر احوال شخصیه حکومت کند.

 

نکته ای که باید بدان توجه شود این است که مصادیق احوال شخصیه منحصر به نکاح و طلاق و اهلیت نمی باشد بلکه موارد متعدد دیگری نیز وجود دارد مانند ولایت قانونی و نصب قیم و فرزند خواندگی.

 

• احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه

ماده واحده قانون  موسوم به اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب تیرماه ۱۳۱۲ دادگاهها را مکلف کرده است که در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه ( اقلیت ها ) قواعد و عادات مذهب آنان را اجرا نمایند. از آنجا که قانون مزبور در روابط بین المللی نیز مورد استثنا قرار میگیرد.

 

در مورد اجرای قانون واحده باید توجه داشت که هر گاه عادات و قواعد مسلمهء متداولهء مذهبی روشن و معین نباشد و یا عادت و قاعده مسلمی نسبت به موردی وجود نداشته باشد باید از اجرای این قانون که جنبه استثنایی دارد خودداری کرد و قوانین عمومی مملکتی را اجرا نمود. نکته دیگر اینکه هرگاه در کشورهای خارجه موضوع احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مطرح شود چون خود قانون ایران آنان را از قانون عمومی استثنا کرده بدیهی است که در آنجا همین قانون استثنا کرده بدیهی است که در آنجا همین قانون استثنایی را دربارهء آنان اعمال خواهند کرد. البته این راه حل با راه  حل فقه اسلامی نیز منطبق است.

 

• قانون حاکم بر احوال شخصیه اتباع خارجه درایران

قانون مدنی ایران صراحتاً بیان کرده است که اتباع خارجه مقیم ایران مشمول دولت متبوع خود هستند. بنابراین در مواردی که اتباع خارجه در ایران دعاوی راجع به احوال شخصیه داشته باشند قوانین ایران درباره آن ها اجرا نخواهد شد و در دادگاههای ایران باید قوانین ملی آنان را در نظر گرفته و مطابق آن حکم دهند.

 

نظر به اینکه بعضی دولت ها مسائلی را جزء احوال شخصیه می دانند ولی دولتهای دیگر ممکن است همان مسائل را جزء احوال شخصیه ندانند و در نتیجه در مسائل مربوط به احوال شخصیه دولتها معمولاً اختلافاتی بروز می کند لذا دولتها می کوشند تا در معاهدات خود از تعارض توصیف ها جلوگیری نموده و این قبیل اختلافات را رفع کنند از جمله معاهده ای که بین دولت ایران و سوئیس بسته شده است.

 

۲-۷- موارد مختلفهء اعمال قانون حاکم بر احوال شخصیه

 

در احوال شخصیه ممکن است مواردی پیش آید که اعمال قانون دولت متبوع با اشکالاتی برخورد کند. عمدهء موارد مزبور از این قرار است :

 

الف ) عدم وحدت قوانین خارجی

 

در بعضی کشورها ممکن است راجع به احوال شخصیه قانون واحدی وجود نداشته و به علت وجود اقلیتهایی در کشور قوانین متفاوتی در مورد احوال شخصیه و به تصویب رسیده باشد. چنانکه در ایران علاوه بر مقررات قانون مدنی که جنبهء کلی داشته و اصولاً نسبت به تمام اتباع ایران لازم الاجراست قانون دیگری نیز وجود دارد که در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه است. نتیجه این امر آن است که ایرانیان شیعه و غیر شیعه هر کدام قوانین مختلفی دارند و راجع به نکاح و طلاق بین ق. م و قانون مذهبی اقلیتهای غیر شیعه تفاوت کلی وجود دارد. در پاسخ می توان گفت اگر در احوال شخصیه استثنایی وجود داشته باشد همین امر نیز در بقیه موارد نیز اعمال می شود.

 

ب ) عدم وجود راجع به احوال شخصیه

 

ممکن است در کشوری راجع به احوال شخصیه قانونی وضع نشده باشد حال با توجه به اینکه قانون ایران اتباع خارجه را از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه مطیع قوانین دولت متبوع آنان می داند اگر دولت آنان قانونی راجع به احوال شخصیه نداشته باشد باید دید تکلیف چیست و چه قانونی باید لازم الاجرا شناخته شود؟در این موارد ممکن است گفته شود که چون قانون ملی که بدان عطف شده وجود ندارد تا اجرا شود لذا قانون اقامتگاه به موقع اجرا گذاشته شود. النهایه قانون ایران به عنوان مقر دادگاه صلاحیتدار شناخته می شود و نه بعنوان  قانون اقامتگاه.

 

ج ) وجود تابعیت مضاعف

 

در موارد بروز تابعیت مضاعف و راه حل عملی آن می توان به موارد زیر توجه کرد :

 

• موارد بروز تابعیت مضاعف

دسته اول عبارت است از موارد تابعیت مضاعف در زمان تولد و دسته دوم عبارت است از تابعیت مضاعف بعد از تولد

 

• تابعیت مضاعف در زمان تولد

دولتها راجع به طریق تحصیل تابعیت به یک نحو عمل نمی کنند زیرا بعضی دولتها تابعیت طفل را از روی تابعیت والدین ( معیار خون ) و بعضی دیگر از روی محل تولد ( معیار خاک ) معین می نمایند. حال اگر کودک در کشوری متولد شود که سیستم خاک را اعمال می کند در حالی که دولت متبوع والدین تابعیت را بر اساس سیستم خون به طفل تحمیل می کند در این موارد طفل دارای دو تابعیت می شود.

 

۲-۱ ) تابعیت مضاعف بعد از تولد

 

این تابعیت در صورتی مصداق پیدا می کند که شخص با حفظ تابعیت سابق خود تابعیت جدیدی به دست آورد. مانند موردی که یک زن فرانسوی با مرد ایرانی ازدواج کند زیرا چنین زنی از یک سو مطابق قانون فرانسه، تابعیت فرانسویش حفظ می شود و از سوی دیگر مطابق قانون مدنی ایران، ایرانی محسوب می شود.

 

• راه حل عملی تابعیت مضاعف

در مواردی که مسئله تعارض دو تابعیت خارجی برای یک فرد مطرح می شود باید آن تابعیتی را ترجیح داد که بر اساس علایق حقیقی و عملی استوار است. تابعیتی که بر اساس چنین علایقی استوار است اصطلاحاً تابعیت عملی مؤثر می گویند.برای تشخیص تابعیت عملی یا مؤثر، قاضی باید قراین و اوضاع و احوال را در نظر گرفته و ببیند فرد در عمل به کدام کشور بیشتر تعلق و وابستگی دارد. از این لحاظ محل سکونت، زبان، تابعیت همسر شخص، گذرنامه ای که مورد استفاده قرار گرفته و همچنین انتخاب خود شخص مورد توجه قرار گیرد. مفهوم تابعیت عملی ابتدا در رویهء بین المللی پذیرفته شده و پس از آن در رویه قضایی بعضی کشورها از جمله فرانسه مورد قبول واقع شده است.

 

 

 

 

الف ) نظم عمومی

 

هر گاه مقررات مربوط به احوال شخصیه بیگانگان بر خلاف نظم عمومی ایران باشد اتباع بیگانه نمی توانند از آن استفاده کنند و دادگاه ایران باید از اجرای چنین مقرراتی خودداری نماید زیرا اگر چه قانون ایران اجرای قوانین خارجی را تجویز نموده ولی صراحتاً مقرر داشته است که محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.

 

ب ) احاله

 

ممکن است کشور خارجی که قانون آن بوسیله قاعده تعارض ایران صلاحیتدار شناخته می شود احوال اتباع خود را تابع قانون ملی آنان ندانسته و قانون ایران را برای حکومت بر احوال شخصیه اتباع خود صلاحیتدار بداند. در صورتی که چنین امری در ایران پیش آید دادگاه باید از اعمال قانون خارجی خودداری کند و قانون ایران را جدا کند.

 

ج ) نسب

 

گاهی اتفاق می افتد که در یک دعوی موضوع نسب فردی که تابعیت او مورد تردید است مطرح می شود. در این حالت چون تابعیت منوط به صحت نسب  می باشد و تا زمانی که اثبات نسب به عمل نیاید تابعیت فرد و در نتیجه قانون ملی او معلوم نیست لذا اعمال قانون ملی ما را با دور منطقی مواجه می سازد غیر ممکن می گردد و ناگریز باید دادگاهی که دعوی در آن مطرح است صلاحیتدار شناخته شود یعنی در ایران مطابق قانون ایران و در سایر کشورها مطابق قوانین آن کشورها به موضوع نسب رسیدگی خواهد شد.

 

د ) اهلیت

 

اهلیت نیز مانند وضعیت تابع قانون دولت متبوع شخص است ولی در دو مورد استثنائاً برای تشخیص اهلیت بیگانگان قانون ملی آنان اعمال نمی شود یکی در مورد اهلیت برای تابعیت و دیگری در مورد اهلیت برای معامله کردن

 

• اهلیت برای تبدیل تابعیت

هرگاه موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است دراین صورت برای تشخیص اهلیت باید به قانون مقر دادگاه مراجعه نمود نه به قانون ملی شخص. علت این امر آن است که تابعیت یکی از موضوعات مهم حقوق عمومی است و یک عامل تقسیم فراد بین دولتهاست لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که مسئله بدست آوردن و یا از دست دادن تابعیت آن مطرح است.

 

• اهلیت برای معامله کردن

(( تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود )) بنابراین اگر یک نفر آلمانی در ایران اعمال حقوقی انجام دهد حسب القاعده باید سنی را که قانون آلمان برای رشد معین کرده (۲۱ سالگی ) در نظر گرفت و اگر فرد مزبور قبل از رسیدن به این سن درایران معاملاتی انجام دهد باید حکم به عدم صحت چنین معاملاتی نمود. امّا این قاعده مشکلاتی در پی خواهد داشت و برای جلوگیری از این مشکلات می توان از ماده ۹۶۲ قانونی مدنی استفاده نمودکه فلسفه این حکم، تأمین ثبات در معاملات واقعه در ایران و حقوق اتباع ایران است. اگر چه غیر از این مقررمی شد معامله کنندگان ایرانی می بایست به کلیه قوانین خارجی آگاهی داشته و سن رشد مقرر در آنها را بدانند و چنانکه می دانیم این امر یک تکلیف شاق و غیر عملی است.

 

البته استثنای وارده بر قاعده تبعیت اهلیت از قانون متبوع شخص دایرهء محدودی دارد و شامل معاملات مربوط به اموال غیر منقول نمی شود.

 

ه ) اشخاص بدون تابعیت

 

اشخاص آپاترید یا بدون تابعیت افرادی هستند که تابع هیچ دولتی نبوده و قانون ملی ندارند تا بر احوال شخصیه آنان حکومت کند در این موارد چاره ای نیست جز اینکه در مورد این اشخاص قانون ایران به عنوان قانون مقر دادگاه و نه به عنوان قانون اقامتگاه به موقع اجرا گذاریم که البته این راه حل در مورد پناهندگان سیاسی نیز قابل اعمال است هر چند که تابعیت اصلی خود را حفظ کرده باشند.

 

و ) اختلاف تابعیت در روابط شخصی و خانوادگی

 

ممکن است در یک دعوی مسئله شخصیه چند نفر که تابعیت آنها مختلف است مطرح شود. در این قبیل موارد چند قانون ملی تعارض پیدا می کنند باید تکلیف قضیه دانسته شود و معلوم گردد کدام قانون باید اجرا شود.

 

 

 

۲-۹- قواعد حل تعارض قوانین

 

تعارض قوانین و راه های حل آن

 

دربعضی از کشورها ،از جمله آمریکا وآلمان برای تعارض قوانین قلمرو وسیعی قایل هستند  بدین معنی که آن را شامل حقوق جزایی بین المللی ،حقوق اداری بین المللی، وحقوق مالیه عمومی بین المللی میدانند .

 

دربعضی از کشورها تعارض قوانین را فقط درحقوق بین الملل خصوصی میدانند مثلا آلمان و بعضی تابعیت ، اقامتگاه و قوانین و حقوق بیگانگان را حقوق بین الملل خصوصی میدانند مانند ایران و فقط تعارض دادگاه ها را جزء حقوق بین الملل خصوصی نمیدانند

 

دامنه حقوق بین الملل خصوصی در کشور ما از بسیاری کشورهای دیگر گسترده تر است تعارض قوانین تنها پس از حل مساله تعارض دادگاه ها رخ می دهد یعنی مراجع چند کشور خود را صالح به رسیدگی می دانند و از بین انها فقط یکی را انتخاب می کنند.

 

 

 

صلاحیت قانونگذاری :

 

یعنی تشخیص اینکه از بین چند قانون صلاحیت دار کدامیک در مسئله متنازع فیه قابل اعمال است و یا به عبارت دیگر تشخیص قانونی که از بین قوانین متعارض باید بر موضوع حکومت کند.

 

صلاحیت قضایی:

 

یعنی تشخیص دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضوع معینی را دارد اگر چه ان دادگاه ممکن است مطابق قانون خود حکم کند طبیعی است که صلاحیت قانونگذاری متاثر از صلاحیت قضایی است یعنی قاضی پیش از انکه راجع به تعیین قانون صالح به نتیجه ای برسد باید ابتدا صلاحیت دادگاه را برای رسیدگی به مساله تعیین کند که در ایران زیاد مطرح نمی شود .

 

هر گاه به واسطه دخالت یک یا چند عامل خارجی یک رابطه حقوق خصوصی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند حقوق بین الملل خصوصی چهره خود را نمایان می سازد در چنین موردی باید تعیین نمود که قانون چه کشوری بر رابطه حقوقی مورد نظر حکومت خواهد کرد پس مسئله تعارض قوانین به محض طرح یک مسئله خصوصی بین المللی پیش می آید و قاضی ناگزیر باید ان را حل نماید در واقع انتخاب قانون صلاحیتدار که قاضی باید از بین قوانین متعارض ان را به موقع به اجرا گذارد مفهوم تعارض قوانین و یا حل تعارض قوانین است. نکته مهم که ذکر ان لازم است اینکه مساله تعارض قوانین تنها در مرحله اعمال و اجرای حق مطرح بوده است همانگونه که مساله اهمیت تمتع نیز منطقا مسبوق به تابعیت است چرا که تا زمانی که بر اساس قوانین مربوط به تابعیت نتوانیم بیگانه و تبعه داخلی را تشخیص دهیم از اهمیت تمتع و یا حقوقی که بیگانگان و اتباع از ان برخوردارند بی فایده خواهد بود پس اگر شخصی در روابط خصوصی بین المللی مثلا عقود و یا احوال شخصیه از تمتع حقی محروم شده باشد مساله تعارض مطرح نخواهد شد زیرا تعارض تنها در حالتی مصداق پیدا می کند که حقی موجود باشد و بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون صلاحیتدار رادر مورد ان اجرا کنیم بدیهی است که در صورت موجود نبودن حق ( عدم اهلیت تمتع) تعارض قوانین که مربوط به اعمال اجرای حق است موضوعا منتفی است .

 

۲-۱۰- قوانین از لحاظ آثار:

 

۱- قواعد حل تعارض قواعدی هستند که تنها به مشخص نمودن قانونی که باید بر موضوع خاصی حکومت کند اکتفا کرده و موضوع پیش آمده را مستقیماً حل وفصل نمی کند)

 

 قواعدی که قانونگذار هر کشور در قوانین آن پیش بینی کرده که در صورت ایجاد تعارض کدام قانون صالح به رسیدگی است و مسئله را مستقیما حل نمی کنند بلکه ان را به قانون دیگر ارجاع می دهد این دسته از قوانین ، بین المللی هستند اگر چه جزء نظام داخلی هستند و در آن متجلی شده اند مثال:م ۷ ق.م- ۹۶۷-۹۶۳-۶ و۵ق.م

 

۲- قواعد مادی :

 

بر خلاف قواعد حل تعارض مسئله متنازع فیه را مستقیما حل می کنند مثلا نفقه زن به عهده شوهر است که این جزء قوانین داخلی کشور هستند .

 

دسته های ارتباط : مفاهیم کلی هستند که نهادها و مفاهیم حقوقی جزئی تر را در ان ها بسته بندی می کنیم یعنی به دلیل اشتراکات ان ها در دسته های خاصی قرار می گیرند در حقوق ایران چهار دسته ارتباطی داریم احوال شخصیه – اموال – اسناد و قراردادها

 

 

 

۱-۱۱- توصیف :

 

قرار دادن یک مفهوم حقوقی جزئی در دسته های ارتباطی را توصیف گویند .

 

 

 

۱-۱۲- قوانین از لحاظ برد قا بلیت اجرا :

 

۱- قوانین درون مرزی: قوانینی که بر تمام ساکنین یک کشور بدون توجه به تابعیت ان ها بر انان حاکم است یعنی برد اعمال ان ها در چارچوب و گسترده مرزهای یک کشور است مانند قوانین جزائی و مالیاتی وم ۵و۸و۹۶۶ ق. م از قوانین درون مرزیست .

 

۲- قوانین برون مرزی :

 

قوانینی که در خارج از قلمروکشوری که که در آن قوانین وضع شده اند قابلیت اجرادارند .مثلا اتباع ایرانی درهر جای جهان ازلحاظ احوال شخصیه تابع قانون اران هستند .م ۶و۷ قانون مدنی از قوانین برون است .

 

کاپیتولاسیون :

 

نظامی که قواعد یک کشور رالازم الاجرا نمی داند وآن را فاقد صلاحیت میداند ودر واقع ناقض درون مرزی بودن قوانین واستثناء بر آن محسوب میشوند .

 

قانون ملی :

 

قانون ملی در حقیقت، قانون کشور متبوع شخصی است که راجع به او موضوعی حقوقی مطرح می شود

 

. مانند اینکه اهلیت یک خارجی در ایران تابع قانون ملی آن شخص می باشد

 

–.قانون اقامتگاه :

 

منظور قانون کشوری است که شخص در سرزمین آن کشور اقامت گزیده است ، مانند بحث اموال شخصیه در قانون کشور انگلستان که تابع اقامتگاه شخص می باشد

 

قانون مقر دادگاه :

 

منظور از این نوع قانون ،قانون کشوری است که دعوی در آنجا مطرح و درجریان می باشد و در حقیقت متبوع دادگاهی است که به دعوی مطروحه رسیدگی می کند

 

 

 

۱-۱۳- روش حل تعارض :

 

منظوراز روش حل تعارض این است که برای تعیین قاعده حل تعارض چه راهی را باید پیمود (یابه عبارت ساده تر از چه طریقی قاعده حل تعارض رابه دست می آوریم ؟)

 

به طور کلی در حقوق بین الملل خصوصی دو نظریه یا روش حل تعارض از طرف دانشمندان این رشته ارائه شده است

 

۱-   روش اصولی ( جزمی)

 

۲-   روش حقوقی( ا نسب) مناسب تر

 

الف )   روش اصولی

 

۱-   پیروان این روش ابتدا یک فرضیه قبلی را به عنوان یک اصل مسلم یا عقیده جزمی در نظر می گیرند واز طریق ان به یک سری نظرات کلی می رسند ودر نهایت احکام هر مورد خاص را از نظریات کلی استنتاج می نمایند .

 

طرفداران این روش معتقدند حقوق بین الملل خصوصی ماهیتی سیاسی(نه حقوقی) دارد به همین علت جنبه سیاسی این رشته بر جنبه حقوقی ان سایه افکنده است . بنابراین باید ملاحظات سیاسی را مقدم بر ملاحظات حقوقی در نظر گرفت . ایشان وصف ذاتا سیاسی بودن حقوق بین الملل خصوصی را تنها اصل مسلمی می دانند که برای حل تعارض قوانین باید بر ان تکیه کرد.

 

مثلا در مسائل احوال شخصیه باید برمبنای ملاحظات سیاسی تعیین کنیم که کشور مورد نظر مهاجر پذیر است یا مهاجر فرست و بر مبنای اینکه کدام قاعده برای وضعیت مورد نظر مناسب تر است ان را انتخاب می نماییم.

 

این روش خاص الشمول و استنتاجی است :

 

خاص الشمول است: یعنی از آنجا که قانونگذار سیستم قانونی ای را که با وصف اجتماعی یک کشور هماهنگ است اتخاذ خواهد کرد لذا احکام را برای اعمال نسبت به اموری که در قلمرو همان کشور اتفاق می افتد مقرر داشته است .

 

استنتاجی است : ( یعنی راه حل تعارض قوانین از نظرات کلی که در نتیجه قبول یک فرضیه قبلی ( اصل مصلحت سرزمینی) بوجود امده استنتاج بنماییم.

 

 

 

 

 

 

 

ب)روش حقوقی:

 

دراین روش ملاحظات سیاسی اهمیت ندارد. انان معتقدند انچه مهم است این است که قاعده حل تعارض قاعده ای با شد که از لحاظ علمی و تئوریک(نظری) مناسب باشد ، پس هیچگونه فرضیه قبلی و عقیده جزمی وجود ندارد وبرای تعیین قاعده حل تعارض از لحاظ علمی قانون مناسب به دست می اید.

 

این روش عام الشمول است: ( برای تمام ممالک ودر تمام موارد تعارض قوانین مناسب است و قلمرو شمولیت ان قاعده محدود به مملکتی خاص نیست) چرا که قواعد حل تعارض مبنای عقلانی دارند.

 

 تحلیلی است موارد را تک تک در نظر گرفته و حکم هر مورد را جداگانه تعیین می نماییم بدون اینکه رابطه ای بین مسائل و فرضیه قبلی برقرار نماییم.

 

کدام روش بهتر میباشد ؟

 

هیچ کدام از دو روش مذکور را به طور مطلق نمی توان به کار برد .

ابتدا باید دید ایا مسئله مورد نظر واجد جنبه حقوقی یا سیاسی بیشتری است تا بر حسب مورد روش حقوقی یا اصولی را به کار بگیریم. فرضا در مسائلی مانند تابعیت احوال شخصه و صلاحیت دادگاه ها. از انجا که جنبه سیاسی این مسائل غالب است روش اصولی بهتر است . حال انکه در قراردادها چون جنبه حقوقی قوی ای وجود دارد روش حقوقی بهتر است رویه دولت ها بر همین است.

 

توصیف: یکی از موارد اختلاف بین سبستم های حل تعارض اختلاف از نظر محتوای دسته های ارتباطی است، قاضی در این موارد ناچار است که بر مبنای یک قانون تعیین کند که موضوع مورد بحث در کدام دسته ارتباط جای می گیرد. اینجاست که مسئله توصیف شروع می شود.

 

توصیف: که حقوقدانان انگلیسی ان را classification می نامند.( در واقع تعیین نوع امر حقوقی است که یک قاعده حقوق بین الملل خصوصی باید نسبت به ان اجرا گردد.) به عبارت ساده تر وقتی قاضی با یک مسئله حقوق بین الملل خصوصی روبرو می شود این یک مسئله جزیی و خاص است و نمی توان در قانون برای ان قانون صلاحیت دار را پیدا نمود . در این موارد قاضی ناچار است این مسئله جزیی و خاص را درون یک قالب بزرگ تر و کلی تر ببیند واز ان طریق قانون صلاحیت دار تعیین نماید. قالب های بزرگ تر را تحت عنوان دسته های ارتباط معرفی نمودیم.

 

تشخیص این امر که مسئله مورد اختلاف در کدامیک از دسته های ارتباط شناخته شده قرار می گیرد توصیف نام دارد. مثلا اینکه ازدواج را جزء احوال شخصیه می دانیم یک توصیف است.

 

طبیعی است که توصیف ها مقدم بر مسئله اعمال قاعده حل تعارض است زیرا دادگاه باید قبل از اینکه بگوید احوال شخصیه تابع چه قانونی خواهد بود، باید تعیین کند که چه اموری داخل در احوال شخصیه هستند یعنی ابتدا موضوعاتی را که به انها احوال شخصیه است معرفی کنیم و بعدها باید بگوییم که این موضوعات از انجا که احوال شخصیه هستند تابع قانون ملی یا اقامتگاه هستند.

 

لازم است که بدانیم که اگر توصیف روابط حقوقی در نظام های حقوقی جهان به یک شکل بودو همه کشورها فرضا ارثیه را داخل در احوال شخصیه می دانستند، تعیین قانون صلاحیت دار به ان اسانی صورت می گرفت . اما می بینیم که توصیف روابط حقوقی در هر کشور با کشور دیگر متفاوت است، به همین جهت است که در عمل با پدیده ای رو برو هستیم که به ان تعارض توصیف ها می گوییم.

 

به عنوان مثال در حقوق انگلستان اهلیت تملک اموال غیر منقول جزء دسته اموال است، حال انکه در حقوق فرانسه ( ونیز در ایران) جزءدسته احوال شخصیه است ویا مسئله ارث : در فرانسه ارثیه غیر منقول را جزء دسته اموال و تابع محل وقوع مال می دانند در حا لیکه در ایران ( ماده ۹۶۷ ق.م) ارثیه را جزء احوال شخصیه و تابع قانون ملی می دانند. پس قاضی پیش از انکه وارد مرحله حل تعارض قوانین شود ابتدا باید بر حل تعارض توصیف ها بپردازد. در اینجا یک سوال مهم مطرح میشود وان اینکه توصیف یک رابطه حقوقی مطابق کدام قانون باید صورت گیرد؟( مهم)

 

می دانیم که در محیط بین المللی و در فضای حقوق بین الملل خصوصی با دو قانون روبروییم چرا که مراحل حیاتی پدیده ای به نام حق دو مرحله اند.

 

۱-۱۴-مراحل حیاتی پدیده حق:

 

۱- مرحله تشکیل حق   ۲- مرحله تا ثیر بین المللی حق.

 

در مرحله تشکیل حق با قانونی که باعث ایجاد حق شده است روبروییم که آن را قانون سبب می نامیم

 

در مرحله تاثیر بین المللی حق: قانونی که حق در آنجا مورد درخواست است روبروییم که ان را قانون مقر دادگاه می نا میم.

 

حال توصیف با مراجعه به کدام یک از این قانون ها باید حل شود ؟ قانون سبب یا مقر؟

 

 

 

۱-۱۶- دلایل طرفداران قانون سبب:

 

این گروه معتقدند چون رابطه حقوقی در خارج و به موجب قانون خارجی به وجود امده باید بر خود همان قانون توصیف شود . از نظر این گروه در موضوعات ناشناخته امکان ندارد قاضی پرونده بتواند ماهیت حقوقی موضوعی را که قانونگذارش ان را رسمیت نشناخته تبیین نموده ودر دسته ارتباطی خاصی قرار دهد . به همین علت است که قاضی مزبور چاره ای جز توصیف بر اساس قانون سبب نخواهد داشت .

 

دو دلیل را به عنوان دلائل خود در بر گزیدن قانون سبب بیان می دارند .

 

۱-    طبیعت رابطه حقوقی

 

می گویند توصیف بر مبنای قانون سبب با طبیعت رابطه حقوقی هماهنگ است یعنی قانونی می تواند ذات یک رابطه حقوقی را دقیقا نشان دهد که آن رابطه حقوقی را ایجاد نموده باشد

 

۲-  اعتبار و شناسایی اصل بین المللی حقوق مکتسبه

 

می گویند توصیف بر مبنای قانون سبب با اصل اعتبار و شناسایی حقوق مکتسبه موافق است( مطابق اصل اعتبار حقوق مکتسبه هر فرد حق دارد که از حقی که به نحو کامل و صحیح مطابق قانون صلاحیتدار ایجاد شده است به نحو کامل استفاده نماید)

 

اگر اصل اعتبار بین المللی حقوق مکتسبه را بپذیریم تنها زمانی به این اصل پایبند که بر مبنای قانون سببی به توصیف رابطه حقوق بپردازیم . یعنی اعتبار این اصل فقط زمانی به شکل کامل رعایت شده است که توصیف رابطه حقوقی بر مبنای قانون ایجاد کننده ان رابطه صورت پذیرد.