چنان‌که پیش‌تر بیان شد، به اعتقاد عده‌ای از حقوق‌دانان قرارداد بیمه اجباری در ارتباط با شخص ثالث زیان‌دیده یک تعهد به نفع شخص ثالث محسوب می‌شود.[۱]

 

 

اما باید توجه داشت که تحلیل حق زیان‌دیده در برابر بیمه‌گر به تعهد به نفع شخص ثالث درست نیست زیرا بیمه‌گر در قرارداد بیمه اجباری قصد متعهد شدن در برابر ثالث را ندارد.

 

اگرچه شخص ثالث زیان‌دیده از این قرارداد به گونه‌ای منتقع می‌شود ولی طرف مستقیم تعهد نیست.[۲]

 

توضیح این‌که تعهد به نفع شخص ثالث، یک تعهد تابع قرارداد اصلی است و از این تابعیت چنین نتیجه می‌شود که در صورتی شخص ثالث از آن سودی برد که دو طرف به صداقت قصد ایجاد تعهد به نفع او را کرده باشند یا تراضی بر این مبنا قرار گیرد و کافی نیست که تعهد یکی از دو طرف قابلیت سود رسانی به دیگری را داشته باشد. به بیان دیگر سودی که به شخص ثالث می‌رسد باید هدف قرارداد باشد نه اثر ساده آن[۳]. در قرارداد بیمه اجباری نیز بیمه‌گر به طور مستقیم قصد متعهد شدن در برابر ثالث زیان‌دیده را ندارد. لذا در ارتباط با وی نمی‌توان قرارداد مزبور را تعهد بنفع شخص ثالث توجیه کرد. هر چند که زیان‌دیده از رهگذر این قرارداد منتفع شده و زیان‌های وارد به خویش را جبران نماید. گفتیم که مهم‌ترین دلیلی که حقوق‌دانان علاقمند به تعبیر قرارداد بیمه اجباری به عنوان تعهد به نفع شخص ثالث، به ان استناد می‌کنند، حق مراجعه مستقیم زیان‌دیده بر بیمه‌گر است. در حالی که اگر این قرارداد حاوی تعهد به نفع شخص ثالث نباشد، علی‌القاعده زیان‌دیده نباید حق مراجعه مستقیم به بیمه‌گر را داشته باشد. [۴]

 

در پاسخ به این ایراد باید چنین گفت: که گاه قطع نظر از مفاد تراضی، قانونگذار به دلیل ارتباط نزدیک دو طلب به طلبکاری حق می‌دهد که به مدیون بدهکار  خود به طور مستقیم رجوع کند.

 

چنان‌که در قانون بیمه اجباری، به شخص ثالث که از فعالیت اتومبیل صدمه دیده است حق داده شده که به بیمه‌گر مسبب حادثه رجوع کند، در حالی که طرف قرارداد بیمه دارنده است، نه شخص زیان دیده.[۵]

 

این امر ضمن این که جنبه­ی کاملاً استثنائی دارد و بر اساس نظم عمومی و بنا به درخواست قانونگذار ایجاد شده است، موجب تغییر ماهیت قراداد بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه و تبدیل آن به نفع شخص ثالث نمی‌شود.

 

 

 

گفتار دوم : اصول حاکم بر بیمه شخص ثالث

 

قانون بیمه اجباری در قالب مواد خود اصولی بنیادین را مطرح می‌کند که تحت عنوان اصول حاکم بر بیمه اجباری قابل مطالعه می‌باشند. این اصول عبارتند از اصل مسئولیت دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی، اصل اجباری بودن بیمه­ی شخص ثالث، اصل جانشینی و اصل حسن نیت.

 

در زیر به بررسی هرکدام از این اصول خواهیم پرداخت.

 

 

 

بند اول: اصل مسئولیت دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی

 

ماده نخست قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی مصوب ۱۳۸۲ مقرر می‌دارد.:

 

«کلیه دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی و ریلی اعم از اینکه اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند مکلفند وسایل نقلیه مذکور را در قبال خسارت مدنی و مالی که در اثر حوادث وسایل نقلیه مزبور و یا یدک و تریلر متصل به آن‌ها و یا محمولات آن‌ها به اشحاص ثالث وارد می‌شود حداقل به مقدار مندرج در ماده ۴ این قانون نزد یکی از شرکت‌های بیمه که مجوز فعالیت در این رشته را از بیمه مرکزی ایران داشته باشند، بیمه نمایند.»

 

از نظر ژرف‌ساختی و مبنای فکری و عملی، این اصل متکی بر نظریه خطر و تضمین حق است[۶] که در گفتار مربوط به مبانی مسئولیت دارنده وسیله نقلیه به تفصیل از آن بحث نخواهیم کرد. به موجب این اصل کلیه دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی و ریلی مسئول جبران پیامدهای زیان‌بار حوادث‌های ناشی از کاربرد این گونه وسایل‌‌اند و زیان دیده نیازی به تحمیل دلیل برای اثبات تقصیل دارنده وسایل نقلیه ندارد.[۷]

 

در واقع قانون بیمه اجباری، دارندگان وسایل نقلیه را به سبب استفاده از مزایا و فایده‌های این‌گونه وسایل و خطری که متقابلاً با بهره گرفتن از آن‌ها برای افراد جامعه و اموال ایشان ایجاد می‌کنند، مسئول جبران خسارات ناشی از آن‌ها می‌داند.[۸]

 

 

 

بند دوم: اصل اجباری بودن بیمه مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه

 

قانونگذار در ماده نخست بیمه اجباری علاوه بر بیان اصل مسئول بودن دارندگان وسایل نقلیه، اصل کلی دیگری را نیز بیان می‌گند. این اصل که از عنوان قانون مورد بحث نیز قابل برداشت است،  اصل اجباری بودن مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری است. این اصل در واقع مکمل اصل قبلی است و بدون آن مشکلی از زیان‌دیدگان حوادث رانندگی حل نمی‌شد. زیرا بر فرض که به موجب اصل قبلی،‌ زیان‌دیده از اثبات تقصیر دارنده وسایل نقلیه معاف باشد، دارایی هر دارنده، اتومبیل همیشه توانایی تحمل و جبران خسارت وارد به زیان‌دیدگان را ندارد و در مواردی که عامل زیان توانایی مالی داشته و قادر به جبران خسارت‌ها باشد مراجعه به او و درخواست غرامت مستلزم طی تشریفات طولانی رسیدگی قضایی است.

 

بنابراین با اجباری شدن بیمه مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه جبران خسارت‌ها تسهیل یافت و به تحقق عدالت اجتماعی کمک شایانی می‌شود. قانونگذار در جهت نیل به این هدف و اطمینان از بیمه شدن کلیه وسایل نقلیه موجود در کشور ماده ۱۹ و تبصره‌های ذیل آن را به عنوان ضمانت اجراهای تخلف از این وظیفه قانونی در نظر گرفته است. به موجب این ماده:

 

حرکت وسایل نقلیه موتوری زمینی بدون داشتن بیمه نامه موضوع این‌قانون ممنوع است. کلیه دارندگان وسایل مزبور مکلفند سند حاکی‌از انعقاد قرارداد بیمه را هنگام رانندگی همراه داشته باشند و درصورت درخواست مأموران راهنمایی و رانندگی و یا پلیس راه ارائه نمایند. مأموران راهنمایی و رانندگی و پلیس راه موظفند وسایل نقلیه فاقد بیمه‌نامه موضوع این قانون را تا هنگام ارائه بیمه‌نامه مربوط در محل‌مطمئنی متوقف نموده و راننده متخلف را به پرداخت جریمه تعیین شده ملزم نمایند. آئین‌نامه مربوط به نحوه توقیف وسایل نقلیه فاقد بیمه نامه شخص ثالث ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون توسط وزارت‌کشور با همکاری وزارتخانه‌های راه و ترابری و دادگستری و بیمه مرکزی ایران تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.

 

تبصره ۱- بیمه مرکزی ایران و شرکت های بیمه موظفند ترتیبی اتخاذ نمایند که با الصاق برچسب یا استفاده از ابزارهای مناسب دیگر، امکان شناسایی وسایل نقلیه موتوری زمینی فاقد بیمه نامه موضوع این قانون، برای مأموران راهنمایی و رانندگی و یا پلیس راه تسهیل گردد. دارندگان وسایل نقلیه مذکور ملزم به به‌کارگیری ابزارهای فوق می‌باشند.

 

تبصره ۲- دادن بار یا مسافر و یا ارائه هرگونه خدمات به دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی فاقد بیمه‌نامه شخص ثالث معتبر، از سوی شرکتها و مؤسسات حمل و نقل بار و مسافر درون شهری و برون شهری ممنوع است. نظارت بر حسن اجراء این تبصره بر عهده وزارتخانه‌های کشور و راه و ترابری می‌باشد تا حسب مورد شرکتها و مؤسسات متخلف را به مراجع ذی صلاح معرفی و تا زمان صدور رأی از ادامه فعالیت آنها جلوگیری به‌عمل آورند.

 

تبصره ۳- ارائه هر گونه خدمات به دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی فاقد بیمه نامه شخص ثالث معتبر، توسط راهنمایی و رانندگی، دفاتر اسناد رسمی و سازمانها و نهادهای مرتبط با امر حمل و نقل ممنوع می‌باشد. دفاتر اسناد رسمی مکلفند هنگام تنظیم هرگونه سند در مورد وسایل نقلیه موتوری زمینی موضوع این‌قانون، مشخصات بیمه نامه شخص‌ثالث آنها را در اسناد تنظیمی درج نمایند.

 

مسئله‌ای که در ارتباط با اصل اجباری بودن بیمه شخص ثالث مطرح می‌شود این است که باتوجه به عقد بودن بیمه از یک سو و لزوم رعایت شرایط مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی از سوی دیگر (که از جمله شرایط اساسی برای صحت هر معامله را قصد و رضای طرفین دانسته و ضمانت اجرای فقدان این ارکان را عدم نفوذ و یا بطلان دانسته است)، اجبار دارندگان این گونه وسایل به انعقاد قرارداد بیمه اجباری چگونه توجیه می‌شود؟

 

در توجیه این مسئله عده‌ای چنین استدلال کرده‌اند که در هر قرارداد علاوه بر شرایط اساسی برای صحت آن، وجود شرایط دیگری نیز لازم است و از این شرایط به عنوان عوامل خارجی مؤثر در صحت و نفوذ قرارداد یاد کرده‌اند. این عوامل عبارتند از قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه[۹].

 

امروزه دیگر اصل آزادی قراردادی هیچ‌گاه به طور مطلق مورد قبول واقع نشده است و به هر اندازه دخالت دولت‌ها در امور اقتصادی و اجتماعی فزونی یابد، آزادی اراده نیز به منظور حفظ منافع عمومی محدود می‌شود. به عبارت دیگر در اثر دخالت روز افزون دولت در امر اقتصاد، حمل و نقل از یک سو  و خطراتی که ماشین‌آلات و محمولات پیچیده صنعتی برای افراد جامعه بوجود آوردند از سوی دیگر، مفهوم نظم عمومی، گسترش یافت و اختیار اشخاص در تنظیم شرایط و آثار معاملات کاسته است[۱۰]. بنابراین ملاحظات نظم عمومی گسترش یافته به وسیله قانون که به تعبیر برخی از حقوقدانان اخلاق حسته نیز چهره خاصی از آن است[۱۱]، حکم می‌کند که انعقاد برخی قراردادها به افراد خاصی تحمیل شود. این توجیه، با عقیده­ی نویسندگانی که مبنای اجبار دارنده وسیله نقلیه را درانعقاد قرراداد بیمه اجباری «حکم حکومتی» دانسته‌اند همگام است. بر اساس این دیدگاه تنها حکم حکومتی و مصلحتی که از تکلیف ناشی می‌شود و به اجبار در عقد بیمه اعتبار و ارزش می‌بخشد حکم حکومتی تعلیماتی است که ولی امر در سایه قوانین شریعت و رعایت موافقت آن‌ها به حسب مصلحت زمان آغاز و بر طبق آن‌ها مقرراتی وضع می‌کند و به اجرا در می‌آورد. حکم حکومتی فی‌الجمله نافذ و مطاع است و ملاک صدور آن مصلحت است. وضع نهاد حقوقی بیمه اجباری نیز در پی مصالح اجتماعی و اقتصادی صورت پذیرفته است و اجبار در آن بر اساس این مصالح قرارداده شده است[۱۲].

 

امروزه خسارت‌های مربوط به استفاده از وسایل نقلیه زیان‌های سنگین و غیر قابل جبرانی را بر جامعه وارد می‌سازد. در بسیاری از موارد، دارنده وسیله نقلیه مسئول خسارت، به علت فقر قادر به جبران خسارت نیست و حتی در نظر گرفتن مسئولیت بدون تقصیر ونوعی برای او با این اوضاع دردی از زیان‌دیده درمان نخواهد کرد.

 

بنابراین حتی مترقیانه‌ترین رژیم مسئولیت مدنی بدون وجود یک عامل تأمین و تضمین مناسب نمی‌تواند دربرگیرنده آثار مفید و مؤثری در جهت حمایت از حقوق زیان‌دیدگان این حوادث باشد. به همین جهت قانون گذار با اجبار دارندگان وسایل نقلیه به انعقاد قرارداد بیمه اجباری بار جبران خسارت را بر روش شرکت‌های بیمه که توانایی و تخصص لازم را در این زمینه دارند گذاشته است که از این طریق هم تضمین مناسبی برای زیان‌دیدگان در جهت جبران خسارت وارده به آنها فراهم شود و هم دارندگان معسر و کم درآمد را از جبران خسارات هنگفت ناشی از استفاده از وسایل نقلیه‌شان رهایی بخشد و این چیزی جز رعایت مصلحت و نظم عمومی نیست که امروز در تمام نظام‌های حقوقی جهان به عنوان عامل خارجی محدود کننده آزادی قراردادی، دارای ارزش و اعتبار است.

 

 

 

بند سوم: اصل جانشینی

 

یکی از اصولی که با مواد قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ عجین شده و به نحوی از آنها دریافت می‌شود، اصل جانشینی است. در تعریف این اصل گفته‌اند: اصلی است که بموجب آن فردی حق قرار گرفتن در جای دیگری را پیدا می‌کند تا خودش کلیه­ی حقوق آن شخص و ابزار اجرای آن حقوق را بدست آورد[۱۳]. این یک اصل حقوقی مبتنی بر حقوق عرفی است، که خود برآمده از اصل غرامت است و به بیمه‌گر حق رجوع به مسئول حادثه را اعطا می کند. به طور اصولی، ‌در مواردی که شخص موجب زیان دیگری می‌شود، زیان‌دیده حق مراجعه به او را پیدا می‌کند.

 

حال اگر زیان‌دیده غرامت خود را از بیمه‌گر دریافت کند، چون به حق خود رسیده است،‌ باید حق مراجعه خود را به بیمه‌گر واگذار کند. از این رو بیمه‌گر به نمایندگی و جانشینی بیمه‌گذار، به مسئول حادثه مراجعه و خسارت پرداختی را مطالبه می‌کند.[۱۴]

 

اصل جانشینی مختص بیمه‌های خسارت (اشیاء و مسئولیت) باشد و در بیمه‌های اشخاص قابل اعمال نمی‌باشد البته در بیمه‌های مسئولیت، اصل جانشینی فقط در بیمه مسئولیت اجباری ناشی از قانون قابل اجرا است. [۱۵]

 

موادی از قانون بیمه اجباری که حاوی اصل جانشینی می‌باشند به طور خلاصه عبارتند از:

 

• تبصره ۲ ماده ۱، که بیان می‌دارد:«مسئولیت دارنده وسیله نقلیه مانع از مسئولیت شخصی که حادثه منسوب به فعل یا ترک فعل او است نمی‌باشد. در هر حال خسارت وارده از محل بیمه نامه وسیله نقلیه مسبب حادثه پرداخت می‌کردد.»

 

• ماده ۵، که به بیمه‌گر اجازه رجوع به مسبب حادثه را برای بازیافت مقداری از خسارت پرداخت شده به زیان‌دیده در صورتی که علت حادثه تخلفات رانندگی حادثه ساز یادشده داده است.

 

• ماده ۶، که به بیمه‌گر اجازه رجوع به راننده مسبب حادثه را پس از پرداخت خسارت به زیان دیده در صورت عمد، فقدان گواهینامه و استعمال مواد مخدر و الکلی توسط راننده مزبور داده است.

 

• بند ج ماده ۱۰، که به صندوق تأمین خسارت‌های بدنی اجازه رجوع به مسئولان حادثه را واگذار کرده است.

 

 

بند چهارم: اصل حسن نیت

 

اصل حسن نیت اصل نانوشته حاکم بر قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ است به عبارت دیگر اگرچه این اصل به طور صریح مورد اشاره قانون بیمه اجباری قرار نگرفته است ولی لزوم رعایت آن در قرارداد بیمه اجباری با توجه به قوانین دیگر در جمله قانون بیمه قابل دریافت است. به طور کلی هر قرارداد می‌باید مبتنی بر حسن نیت باشد ولی در بیمه، حسن نیت از عوامل اساسی تنظیم تعهدات طرفین است.

 

طرفین قرارداد ، بایستی در تمام اظهارات خود ، کمال حسن نیت را رعایت نمایند و سکوتی نکنند که موجب فریب طرف مقابل شود . اظهارات بیمه گذار ، بایستی در میزان حق بیمه و نسبت به موضوع بیمه موثر باشد . اطلاع رسانی به بیمه گر با پاسخ کامل و صحیح به سوالات مندرج در پرسش نامه صورت می گیرد و عدم پاسخ به سوالات ، پاسخ ناقص ، غلط و مبهم نیز قرینه عدم حسن نیت بیمه گذار است .

 

بیمه گذار نمی تواند ، تمام خطراتی را که ممکن است ، موضوع قرارداد را تهدید کند ، بیمه نماید . در این باره نیز ، استثنائاتی از قبیل ورود خسارت به عمد، وجود دارد . بیمه گر نیز بایستی در تنظیم پرسش نامه و شروط ضمن قرارداد ، حسن نیت داشته باشد و با عدم پرسش ، پرسش نامه محدود و مبهم ، بیمه گذار را فریب ندهد . در مواردی که بیمه گر به سوء نیت بیمه گذار و عدم صحت اظهارات وی عالم است ، نمی تواند بعداً به عدم حسن نیت بیمه گذار متوسل و به صحت و اعتبار قرارداد، خلل وارد سازد. چرا که مصداق قاعده فقهی – حقوقی اقدام قرار می گیرد .

 

در هنگام انعقاد قرارداد نیز ، ممکن است بیمه گذار مال را به نحو عامدانه یا غیر عامدانه ، بیش از ارزش واقعی ، بیمه نماید ، که در صورت عمدی بودن ، سبب بطلان عقد و در فرض عمد نداشتن ، قرارداد معتبر است ،اما اظهارات و عدم اظهارات به نحو عمد توسط بیمه گذار ، علاوه بر بطلان قرارداد ، سبب غیر قابل استرداد بودن وجوه حق بیمه و مطالبه اقساط عقب افتاده حق بیمه از بیمه گذار خواهد شد . در صورت غیر عمد بودن ، اگرحقیقت، قبل از وقوع حادثه کشف شود ، بیمه گر مختار در دریافت اضافه حق بیمه یا فسخ قرارداد است، اما اگر حقیقت بعد از وقوع حادثه معلوم شود ،خسارت به نسبت وجه بیمه پرداختی و وجهی که بایستی در صورت اظهار خطر به طور کامل و واقع باید پرداخته میشد تقلیل می یابد. ممکن است ، بیمه گذار یک مال را نزد چند شرکت بیمه نماید که متاسفانه قانون بیمه به طور صریح ، ضمانت اجرای آن را بیان ننموده ، اما از فهوای کلام قانونگذار چنین بر می آید که قرارداد دوم باطل است. در خصوص تقصیر نیز معنای حقیقی مورد نظر قانونگذار نبوده و منظور از تقصیر قصد تقلب و علم وعمد در ورود خسارت بوده که از بیمه گر سلب مسئولیت نموده، با توجه به اینکه بیمه های مسئولیت که اساسا ناشی از تقصیر بیمه گذار است جزو مهمترین قراردادهای بیمه میباشد. جلوگیری از وقوع و توسعه خسارت نیز از وظایف مهم بیمه گذار می باشد که عدم اعلام به موقع آن، ضمانت اجرای شدید عدم مسئولیت بیمه گر به جبران خسارات وارده را در پی دارد ، در صورت تشدید خطر یا تغییر وضعیت موضوع بیمه توسط بیمه گذار ، وی مکلف است ، فورا به بیمه گر اطلاع دهد ، اما در صورتی که تشدید خطر یا تغییر وضعیت در نتیجه عمل شخص ثالث باشد ، مهلت ده روزه مقرر شده است . اما در قانون به اعلام تخفیف خطر به بیمه گر که عملا متضمن منفعت بیمه گذار است ، هیچ اشاره ای نشده است.

 

وظیفه بیمه گر در مورد رعایت این اصل تقریباً ساده است. یعنی وی باید پوشش درست و دقیق بیمه اجباری را برای متقاضی تشریح کند و در صورت نیاز نمونه‌ای از بیمه نامه را در اختیار او قرار دهد. بیمه‌گر باید شرایطی را که برای بیمه نیاز دارد به طور دقیق به بیمه گذار اعلام کند.[۱۶]

 

اما وظیفه بیمه گذار در مورد این اصل با حساسیت بیش‌تری مواجه است زیرا نظر به تراکم فعالیت‌های بیمه‌گر، همیشه برای او ممکن نیست که قبل از صدور بیمه‌نامه و قبول متعهد از نزدیک مورد بیمه را مشاهده کرده و کیفیات خطر را ارزیابی کند. بنابراین چاره‌ای جز اعتماد به اظهارات بیمه‌گذار و ارزیابی خطر و حق بیمه بر اساس آن اظهارات را ندارد.[۱۷]

 

از این رو در قانون بیمه وظایفی برای بیمه‌گذار در جهت اجرای این اصل در نظر گرفته شده است که با ضمانت اجراهای خاص مورد پشتیبانی قرار گرفته‌اند.

 

[۱] . محمودصالحی،جانعلی، حقوق بیمه، ص ۲۵۶، جعفری لنگرودی،محمدجعفر ،دایره‌المعارف حقوق مدنی و تجارت، ص ۶۷۵

 

[۲] . کاتوزیان، ناصر، ایزانلو، محسن، بیمه مسئولیت مدنی، ص ۸

 

[۳] . کاتوزیان، ناصر، ‌قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،‌ص ۳۷۷

 

[۴] . خدابخشی،عبدالله، ۱۳۸۴‌، دعوای مستقیم (رجوع زیان‌دیده به بیمه‌گر)، مجله پژوهش‌های حقوقی، ش ۸، ص۲۴٫

 

[۵] . محمود صالحی،جانعلی، مفهوم ثالث و نقش بیمه در تحول حقوق ایران، ص ۱۱٫

 

[۶] . محمود صالحی، جانعلی، پیشین، ص ۲۲

 

[۷] . امامی‌پور، محمد، نگاهی به بیمه شخص ثالث و آرای دادگستری، ص ۳۷

 

[۸] .محمودصالحی،جانعلی، مفهوم ثالث و نقش بیمه در تحول حقوق ایران، ص ۲۷۴

 

[۹] .عبدی‌پور، ابراهیم، ۱۳۷۶‌، بررسی تطبیقی مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدنی، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، ، ص ۲۶

 

[۱۰] . کاتوزیان، ناصر ، ۱۳۸۱، حقوق مدنی: اعمال حقوقی، انتشارات بهمن برنا، چاپ هشتم، ص ۴۹

 

[۱۱] . کاتوزیان، ناصر، ۱۳۷۶، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوق ایران، چاپ بیست و دوم ، ص ۱۵۹

 

[۱۲] . زمانی جباری، افسانه، اسکندر جوی، مرضیه، بررسی تطبیقی مبانی فقهی و حقوقی قانون بیمه اجباری با رویکردی به دیدگاه امام خمینی (ره)، فصلنامه صنعت بیمه،‌ ص۱۵۲

 

[۱۳] . پاول، آلن، بیمه‌های مسئولیت، ص ۱۹۹

 

[۱۴] . محمود صالحی، جانعلی، حقوق بیمه، ص ۱۱۷

 

[۱۵] . کریمی، آیت، ‌بیمه اموال و مسئولیت،‌ ص۶۵

 

[۱۶] . پاول ، آلن، بیمه‌های مسئولت، ص ۱۴

 

[۱۷] . امینی، منصور، خروش، عبدالعظیم،۱۳۸۷، حکم متعهد بیمه گذار در ارائه اطلاعات مؤثر بر انعقاد و عقد بیمه، فصلنامه صنعت بیمه، ش ۱، ص ۱۷۴

مدنی دارندگان وسایل نقلیه مورد مناقشه بوده است. عده‌ای آن را تعهد به نفع شخص ثالث دانستند و عده‌ای آن را قراردادی میان بیمه‌گر و بیمه‌گذار دانسته که شخص ثالث از آن متنفع می‌شود.

 

مبحث اول: ماهیت و مبانی بیمه شخص ثالث

 

یکی از مواردی که در این فصل به آن خواهیم پرداخت بررسی ماهیت بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه است.

 

از سوی دیگر از دیرباز اصولی برای بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه مطرح شده است که دقت در آن‌ها برای شناسایی بهتر این نوع بیمه ضرورت دارد. در این فصل این اصول را از نظر خواهیم گذراند.

 

 

 

گفتار اول: ماهیت بیمه شخص ثالث

 

در بررسی ماهیت قرارداد بیمه اجباری به این سؤال مهم پاسخ خواهیم داد که آیا این قرارداد حاوی نوعی تعهد به نفع شخص ثالث است یا خیر؟

 

در پاسخ به این سؤال از بدو تصویب قانون بیمه اجباری ۱۳۴۷ تا امروز دو دیدگاه عمومی حقوقی وجود داشته است دیدگاهی که این قرارداد را استثنائی بر قاعده­ی نسبی بودن اثر قراردادها دانسته و آن را نوعی تعهد به نفع شخص ثالث می‌داند و دیدگاهی دیگر که آن را تعهدی میان بیمه‌گر و بیمه‌گذار می‌داند و زیاندیده را تنها به عنوان منتفع از قرارداد میان طرفین اصلی می‌نگرد. آن دسته از اندیشمندان که معتقدند قرارداد بیمه اجباری، تعهد به نفع شخص ثالث است[۱]، برای اثبات ادعای خود چنین استدلال می‌کنند: از آن‌جا که به طور اصولی، تحول و دگرگونی بنیادی شرایط اقتصادی و اجتماعی موجب دگرگونی مناسبت‌ها و پیوندهای حقوقی افراد جامعه می‌شود، راه حل‌ها و قواعد حقوقی ناگزیر می‌باید با مصالح ِژرف ساختی جامعه هماهنگ و همگام شوند. درواقع گسترش فعالیت‌های تولیدی و اقتصادی و بایستگی و ضرورت تسهیل و سرعت بخشیدن به معاملات بازرگانی (اصل سرعت گردش ثروت‌ها و خدمات)، دولت‌ها را به سمت یافتن راه‌حل‌های حقوقی متناسب با شرایط جدید جامعه کشانیده است. به همین دلیل، نمونه‌هایی از قراردادهای جدید تهیه و عرضه شده است تا با توجه به شرایط موجود در جامعه در برگیرنده مصالح افراد باشند و نسبت به افراد خارج از قرارداد نیز مؤثر واقع شوند.[۲] اینان معتقدند که خروج تعهد به سود ثالث از حالت استثنایی همزمان با تحولات اقتصادی و اجتماعی، تحولی در حقوق ایران است که با تصویب قانون بیمه اجباری ۱۳۴۷ به صورت یک اصل و قاعده حقوقی درآمده است.

 

 

 

مهم‌ترین دلیلی که پیروان این نظر را به خویش معطوف ساخته است را باید در حق مراجعه مستقیم زیان دیده به بیمه گرد جستجو کرد. به عقیده اینان از آنجا که مهم‌ترین اثر تعهد به نفع شخص ثالث، حق مراجعه مستقیم ذی‌نفع به متعهد قرارداد اصلی است[۳] پس در این جا نیز با توجه به چنین حقی برای زیان‌دیده، با نوعی تعهد به نفع شخص ثالث مواجهیم[۴] در مقابل این دیدگاه، عده‌ای از حقوقدانان بر این عقیده‌اند که قرارداد بیمه اجباری در ارتباط با زیان دیده حادثه تعهد به نفع شخص ثالث محسوب نمی‌گردد. بلکه قراردادی است میان بیمه گر و بیمه‌گزار، زیان‌دیده تحت شرایطی می‌تواند از این قرارداد منتفع شود.[۵]

 

 

برای توضیح این مسأله لازم است متذکر شویم که اصولاً در قرارداد بیمه اجباری، ‌با دو نمونه از اشخاص ثالث مواجهیم: ۱) شخص ثالث بیمه شده ۲) شخص ثالث زیان دیده

 

بنابراین برای بررسی ماهیت قرارداد بیمه اجباری، بایستی این قرارداد را در ارتباط با هر یک از این اشخاص ثالث به صورت جداگانه مورد بررسی و تحلیل قرار دهیم:

 

بند اول: ماهیت قرارداد بیمه اجباری در ارتباط با شخص ثالث بیمه شده

 

آنچه مسلم است در قرارداد بیمه اجباری،‌ بیمه گذار همواره بیمه شده نمی‌باشد. چنان­که در این قرارداد ممکن است بیمه‌گذار، دارنده وسیله نقلیه و یا مالک آن باشد، در حالی که بیمه شده، راننده وسیله‌ی نقلیه باشد. در حقوق ایران تا پیش از تصویب قانون جدید بیمه اجباری، تعهد بیمه گر مبنی بر جبران خسارت به سود راننده ایجاد نمی‌شد. امّا با وجود این بر اساس قانون بیمه اجباری ۱۳۴۷ مسئولیت مدنی دارنده با رانندگی شخص دیگر از بین نمی‌رفت و در هر حال دارنده مسئول خسارت‌هایی بود که از این رهگذر به اشخاص ثالث وارد می­شد. مسئولیت دارنده و به تبع آن بیمه‌گر در این فرض به خاطر شمول تعهد قرارداد بیمه اجباری به مسئولیت راننده نبوده، بلکه به دلیل گستردگی مسئولیت دارنده (بیمه‌گذار) بر اساس ماده ۱ قانون بیمه اجباری سابق در برابر زیان دیدگان حوادث رانندگی بود. لذا در زمان حکومت قانون سابق، قرارداد بیمه اجباری در ارتباط با راننده، یک تعهد به نفع شخص ثالث محسوب نمی‌شد.[۶]

 

این یکی از ایرادات اساسی قانون سابق بود که تحت پوشش بیمه بودن مسئولیت راننده (در فرضی که غیر از دارنده و بیمه گر بود) را تصریح نکرده بود و همین امر موجب گردیده بود تا برخی دادگاه‌ها به استناد اثر نسبی عقد، مسئولیت او را تحت پوشش ندانند.[۷]

 

از آنجا که راننده نمی‌تواند برای شخص خود جدا از وسیله نقلیه معین، بیمه شخص ثالث تهیه نماید، نامنصفانه بودن این نتیجه بیش‌تر روشن می‌شود.

 

امّا به موجب تبصره ۲ ماده ۱ قانون اصلاح قانون بیمه اجباری این نقیصه بر طرف شده است و قرارداد بیمه اجباری مسئولیت راننده را نیز تحت پوشش قرار داده است. این تبصره چنین بیان می‌کند:

 

«مسئولیت دارنده وسیله نقلیه مانع از مسئولیت شخصی که حادثه منسوب به فعل یا ترک فعل او است نمی‌باشد در هر حال خسارت وارده از محل بیمه نامه مسبب حادثه پرداخت می‌گردد.»

 

شمول مسئولیت راننده تحت قرارداد بیمه اجباری از تبصره ماده ۲ قانون جدید نیز قابل برداشت است. بر اساس این تبصره: «خسارت وارد به زیان‌دیده در هر حال از محل بیمه نامه وسیله نقلیه مسبب حادثه پرداخت می‌شود.»

 

بنابراین بر اساس قانون جدید کافی است وسیله نقلیه موضوع بیمه نامه مسبب حادثه بوده باشد، تا تعهد بیمه گر در جبران خسارت زیان‌دیدگان آن حادثه فعلیت یابد.

 

با توجه به مطالب فوق و با عنایت به تغییرات مثبتی که به موجب قانون جدید در ساختار بیمه اجباری بوجود آمد، می‌توان قائل به این عقیده بود که در حال حاضر قرارداد بیمه اجباری در رابطه با راننده، یک تعهد به نفع شخص ثالث محسوب می‌شود. زیرا وی که نه در انعقاد قرارداد بیمه نقشی داشته و نه تعهدی مبنی بر پرداخت حق بیمه به بیمه‌گر بر دوش کشیده است، در صورت وقوع حادثه رانندگی از مزایای این قرارداد برخوردار می‌شود.

 

 

 

[۱] . محمودصالحی،جانعلی، حقوق بیمه ، ص ۲۶۵، محمدجعفر لنگرودی، ۱۳۷۵دایره‌المعارف: حقوق مدنی و تجارت، انتشارات مشعل آزادی،چاپ اول، ، ص ۶۷۵٫

 

[۲] .محمودصالحی، جانعلی، مفهوم ثالث و نقش بیمه در تحول حقوق ایران، ص ۱۱

 

[۳] .درودیان، حسن‌علی، جزوه درسی حقوق مدنی ۴، ص ۱۹۰

 

[۴] .محمود صالحی،جانعلی، مفهوم ثالث و نقش بیمه در تحول حقوق ایران، ص ۱۳

 

[۵] . کریمی، آیت،  بیمه اموال و مسئولیت، ص ۲۹۸

 

[۶] . کاتوزیان، ناصر، ایزانلو، محسن، بیمه مسئولیت مدنی، ص ۹

 

[۷] . عابدپور، محمود، ۱۳۸۵، رویه قضایی از مفهوم دارنده در قانون بیمه اجباری شخص ثالث، ماهنامه تازه‌های جهان بیمه، ش ۹۸، ص۱۸٫

ابهاماتی روبرو بود.

 

ماده ۱ قانون بیمه اجباری سابق، دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی اعم از این­که اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند را مسئول جبران خسارات بدنی و مالی اشخاص ثالث قرار داده بود، بی آنکه در ماده یا تبصره­ای به تبیین مفهوم دارنده بپردازد. به همین خاطر از همان ابتدای تصویب قانون مزبور این سؤال مطرح بود که آیا مراد قانون­گذار از  دارنده مالک وسیله نقلیه است یا متصرف آن و یا شامل هر دو می­شود؟[۱]

 

 

از جمع مواد ۱ و ۳ قانون سابق به خوبی بر می­آمد که مقصود از دارنده، مالک اتومبیل است. چرا که ماده ۱ دارنده را موظف به بیمه نمودن مسئولیت خویش در برابر اشخاص ثالث کرده بود و ماده­ی ۳ مقرر می­داشت: “از تاریخ انتقال وسیله نقلیه کلیه تعهدات ناشی از قرارداد بیمه به منتقل‌الیه وسیله نقلیه منتقل می‌شود و انتقال گیرنده تا پایان مدت قرارداد‌بیمه بیمه‌گذار محسوب خواهد شد و مکلف است ظرف پانزده روز از تاریخ انتقال وسیله نقلیه به خود مراتب را به طریق اطمینان بخشی با ذکر‌مشخصات کامل خود به بیمه‌گر اعلام کند.”

 

اما بر اساس این مواد، معلوم نبود که دارنده محسوب شدن مالک به دلیل حق عینی او بر وسیله­ی نقلیه است یا به خاطر سلطه و تصرف فیزیکی که بر آن دارد؟

 

برای دستیابی به پاسخ این سؤال چاره­ای جز تکیه بر اصول کلی حقوقی و تمرکز در راه­حل­های اتخاذ شده در نظام­های حقوقی دیگر وجود نداشت. در حقوق فرانسه مسئولیت ناشی از حوادث رانندگی تنها متوجه افرادی است که در ایجاد آن دخیل بوده ­اند. بنابراین در این نظام حقوقی دارنده وسیله نقلیه لزوماً مالک آن نیست و کسی ریسک وسیله نقلیه را برعهده دارد که آن را در اختیار دارد و بعبارت بهتر نگه­دارنده­ی آن است.[۲]

 

در حقوق انگلیس در مواردی که مالک اختیار و کنترل و بهره ­برداری از اتومبیل را به دیگری واگذار می­ کند،‌ مسئول خسارات ناشی از آن نیست.[۳] همین عقیده با اختلاف­هایی در حقوق کشورهای ژرمن و مشخصاً آلمان پذیرفته شده است.[۴]

 

به این نحو مشخص شد که در نظام­های حقوقی مختلف دارنده وسیله نقلیه لزوماً مالک آن نمی­باشد بلکه در مواردی که اختیار و کنترل و انتفاع از آن به دیگری واگذار شده است هم او باید به عنوان دارنده شناخته شود.

 

به این ترتیب حقوق­دانان ایرانی نیز همین دیدگاه را در خصوص مفهوم دارنده مذکور در قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی ۱۳۴۷ قابل اعمال دانسته و بر این عقیده شدند که مراد از دارنده­ی وسیله نقلیه همان متصرف و نگه­دارنده­ی آن است. اما از آن­جا که در اغلب موارد وسیله نقلیه در اختیار مالک است لذا اطلاق عنوان دارنده به او ناظر به مورد اغلب است.

 

 

پس برای این­که کسی دارنده وسیله نقلیه تلقی شود کافی است بر آن تصرف داشته باشد و داشتن حق عینی بر وسیله­ی مزبور به هیچ وجه در این ارتباط مؤثر نیست.[۵]

 

تمییز مفهوم دارنده بر اساس قانون بیمه اجباری مصوب ۸۷ چندان دشوار نیست. تبصره یک ماده ۱ قانون در تعریف دارنده بیان می­دارد: “دارنده از نظر این قانون اعم از مالک و یا متصرف وسیله نقلیه است و هر کدام که بیمه‌نامه موضوع این ماده را تحصیل نماید تکلیف از دیگری ساقط می‌شود.”

 

بنابراین در قانون جدید به صراحت متصرف وسیله نقلیه دارنده آن محسوب گردیده است و در صورت بروز خسارت از جانب وی او مسئول جبران خسارت خواهد بود.

 

با این وجود معلوم نیست که منظور از عبارت “مالک یا متصرف” مذکور در تبصره­ی فوق آن است که هم مالک و هم متصرف به استقلال و به صورت هم عرض دارنده محسوب می­شوند یا این­که منظور آن بوده که در برخی حالات مالک و در برخی دیگر متصرف دارنده محسوب می­شوند؟

 

به نظر می­رسد با عنایت به مطالبی که در خصوص تبیین مفهوم دارنده در زمان حکومت قانون سابق گفته شد، دارنده علی­الاصول کسی است که مدیریت و کنترل وسیله­ی نقلیه را بر عهده داشته و بر آن تسلط دارد. بنابراین باید عقیده دوم را در ارتباط با تبصره ماده مذکور پذیرفت . در فرضی که مالک، وسیله نقلیه را به بنگاه اجاره می­دهد دارنده را همان مستاجر دانست.[۶] سؤالی که در این ارتباط مطرح می شود این است که آیا لغت متصرف مذکور در تبصره­ی ۱ ماده­ی یک قانون جدید شامل غاصبین و سایر متصرفان غیرقانونی نظیر سارقان نیز می­گردد. پاسخ این سوال را باید در تبصره­ی ۲ ماده­ی یک قانون مذکور جستجو کرد. به موجب این تبصره، “مسؤولیت دارنده وسیله نقلیه مانع از مسؤولیت شخصی که حادثه منسوب به فعل یا ترک فعل او است نمی‌باشد. در هر حال خسارت وارده از محل بیمه‌نامه وسیله نقلیه مسبب حادثه پرداخت می گردد.”

 

لذا کافی است وسیله­ی نقلیه سبب وقوع حادثه باشد. تا خسارت­های به وجود آمده از محل بیمه نامه­ی آن قایل پرداخت باشد. در واقع قانون بیمه­ی اجباری ۱۳۸۷ بیمه­ی موضوع خود را بیش از آن­که وابسته به شخص سازد به وسیله­ی نقلیه وابسته کرده است. فلسفه­ی این بینش را باید حمایت هر چه بیشتر از زیان دیدگان حادثه رانندگی دانست چرا که اگر غاصب و سارق وسیله­ی نقلیه را متصرف ندانیم و به این بهانه شرکت بیمه از جبران خساراتی که توسط آن ها به بار آمده شانه خالی کنند، در فرد اعسار و عدم تمکن ایشان خسارات وارد به اشخاص ثالث جبران نشده باقی می ماند لذا تحت پوشش قرار دادن مسئولیت متصرف غیرقانونی توسط بیمه را باید راه حلی در جهت تضمین هر چه بیشتر حقوق اشخاص زیان دیده محسوب کرد. که در قانون جدید براساس قسمت دوم تبصره ۲ ماده یک مورد تصریح واقع گردیده است. منتهای مراتب از آن جا که غاصب نباید از قبل امر غیرقانونی خود امتیازی به دست آورد بیمه گر پس از جبران خسارت از زیان دیدگان حق رجوع به او را دارا می باشد.[۷] نکته­ی قابل توجه دیگر دایره شمول و قلمرو لغت مالک در تبصره یک ماده­ی مذکور است. لفظ مالک این سؤال را به ذهن متبادر می­سازد که آیا مقصود از مالک تنها مالک به موجب سند رسمی است یا مالکین به موجب اسناد عادی و قولنامه­ها نیز در قلمرو لغت مالک قرار می­گیرند. به نظر می­رسد پس از بحث پیشین و قرار دادن متصرفین غیر قانونی در قلمرو لغت متصرف مذکور در ماده، شکی در خصوص مالک دانستن مالکین به موجب سند عادی یا قولنامه نمی­ماند. چرا که گذشته از این­که این دیدگاه در جهت سیاست حمایت از زیاندیدگان تصادفات رانندگی است، مطابق عرف و قانون نیز این اشخاص مالک محسوب می­شوند.

 

 

 

 

 

[۱] . کاتوزیان، ناصر، ۱۳۸۲،حقوق مدنی، وقایع حقوقی، شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم، ص ۱۴۶٫

 

[۲] .  کاتوزیان، ناصر، مسئولیت خاص دارنده اتومبیل، ص۳۱٫

 

[۳] . بابایی، ایرج، حقوق بیمه، ص۱۲۸٫

 

[۴] . عبدی مصباح، یونس، مقایسه تطبیقی بیمه شخص ثالث در حقوق ایران و انگلستان، ص۹٫

 

[۵] . امامی پور، محمد،۱۳۸۰، بررسی قانون بیمه شخص ثالث و چگونگی آراء صادره ، طرح پژوهشی ، بیمه مرکزی ایران، ص۳۵٫

 

[۶] . کاتوزیان، ناصر، همان، ص۳۳٫

 

[۷] . ایزانلو، محسن، نقد و تحلیل قانون اصلاح بیمه اجباری، ص۴۴٫

۲-۱ فقها

 

فقها در حقوق اسلامی در بیان معنای اصطلاحی شرط نظرات گوناگونی را ابراز داشته اند:

 

 

-گروهی معتقدند شرط، چیزی است که عقد یا ایقاع بر آن معلق می­شود، یعنی شرط قیدی برای اصل عقد می­گردد، به گونه­ای که انشاء یا منشا- برحسب دیدگاه های مختلف – معلق به حصول شرط می­شود. به عبارت دیگر، نفس التزام معلق بر چیزی ( شرط ) می­گردد،[۱] همانند بیع معلق.

 

– گروهی دیگر شرط را عبارت است از التزام دیگر در ضمن التزام عقدی؛ بدون اینکه « ملتزم به » (شرط) قیدی برای اصل عقد باشد. به عبارت دیگر، تعهدات فرعی و التزام در ضمن معامله را شرط یا شرط ضمن عقد می­نامند، همانند اینکه شخص کالایی را خریداری می کند و در ضمن آن انجام دادن عملی را به عهده فروشنده می­گذارد. شروط ضمن عقد مختلف هستند و به طور کلی به شرط فعل، شرط نتیجه و شرط صفت تقسیم شده ­اند.

 

– عده­ای دیگر معتقدند شرط آن است که صحت عقد منوط به وجود یا تحقق آن باشد. به عبارت دیگر، هریک از شرایط انعقاد و صحت عقد را نیز شرط گویند، همانند شرط اهلیت متعاقدین، شرط تعقیب ایجاب به قبول، شرط قبض و… این گونه شروط بطور کلی بر سه قسمند: شروط امضای عقد توسط شارع، شروط امضای عقد توسط عقلا، شرط اصل اعتبار به گونه ای که مفهوم به طور بر سه قسمند: شروط امضای عقد توسط شارع، شروط امضای عقد توسط عقلا، شرط اصل اعتباربه گونه ای که مفهوم عقد وجودا یا عدما دائر مدار آن است.[۲]

 

– فقیه دیگری معتقد است شرط به مفهومی که در باب مسئولیت مدنی و ضمان قهری بیان شده عبارت است از چیزی که تاثیر موثر متوقف برآن باشد[۳].

 

واژه شرط علاوه بر کاربرد در قلمرو عقود و ایقاعات، در باب مسئولیت مدنی و ضمان قهری و نیز در بخش جزایی حقوق اسلامی مورد استفاده فقیهان قرار گرفته است. در این چارچوب، اصطلاح شرط در ردیف «علت» و «سبب» قرار گرفته و فقیهان به بررسی تاثیر علت، سبب و شرط در وقوع حادثه و ایجاد خسارت و نیز میزان مسئولیت هریک پرداخته اند. در این راه فقها به حق از دقت های فلسفی و عقلی چشم پوشیده وبه رابطه سببیت عرفی آنها با ورود خسارت مورد نظر توجه کرده­اند.

 

«علت» در اصلاح فلسفی چیزی است که «معلول» زائیده آن است و امری است که از وجودش وجود معلول و از عدمش معلول لازم آید. از این دیدگاه بین علت و سبب تفاوتی نیست[۴].

 

در اصطلاح فقهی، «علت» چیزی است که فعل به آن نسبت داده می­شود و «سبب» چیزی است که عدمش موجب عدم حادثه است، ولی از وجود آن الزاما حادثه تحقیق نمی­یابد. به تعبیر دیگر، «سبب» چیزی است که تلف به همراه آن و به واسطه آن، اما یه علت دیگری حاصل می­گردد. به گونه­ای که اگر سبب نبود، علت تاثیری نمی داشت. در این اصطلاح «شرط» آن است که تاثیر موثر متوقف برآن است، اما در علت حادثه مدخلیتی ندارد.[۵] به عبارت دیگر، شرط زمینه ساز تاثیر علت است، اما داخل در آن نیست.

 

 

بدین ترتیب مشاهده می­کنیم که مفهوم اصطلاحی سبب و شرط به هم نزدیک است و گاه در منابع فقهی در یک معنا به کار رفته­اند.

 

۲-۲ حقوقدانان

 

اگرچه در بین فقها در مورد تعریف شرط اختلافاتی مشاهده می­شود اما در بین حقوقدانان در معنای اصطلاحی آن اختلافی نیست. قانون مدنی که در بخش های زیادی تقریبا دوره ای ساده از فقه امامیه به زبان فارسی است در فصل چهارم از قسمت دوم از کتاب دوم با عنوان در بیان شرطی که ضمن عقد می شود دسته بندی منظمی ارائه کرده است و منظورش از شرط در معنای اصطلاحی آن همان شرط ضمن عقد یا ضمن العقد است.

 

بر این اساس بعد از تصویب قانون مدنی حقوقدانان در تعریف شرط اختلافی نداشتند چراکه مبنای بحث آنان هم پیرامون قانون مدنی (به عنوان قانون مادر) است. بنابراین حقوقدانان[۶] شرط ضمن عقد را تعهدی مرتبط به عقد اصلی دانسته ­اند به طوری که رابطه تعهد و عقد اصلی مانند رابطه اصل و فرع است و با انتفاء اصل فرع هم به تبع آن از بین می­رود. در این رابطه در مباحث آینده به تفصیل بیشتری بحث می­کنیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم: اقسام شرط

 

در یک تقسیم بندی کلی شروط تقسیم می شوند به شروط صحیح و شروط باطل. شروط صحیح خود به سه قسم شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل تقسم شده اند. شروط باطل هم بر دوگونه است فقط باطل و باطل و مبطل که در ذیل احکام آن را به نحو اختصار بیان می­کنیم.

 

۱-شروط صحیح

 

قبلا متذکر شدیم که شروطی را که در ضمن عقد گنجانده می­شود « شروط ضمن عقد » می­نامند. شروط ضمن عقد گاهی مرتبط با محتوای عقدند، مثل شرط تحویل مبیع در محل خاص، یا شرط بیمه مبیع و امثال آن و گاه مفاد شروط هیچ ارتباطی با محتوای عقد ندارد، مثل آنکه در ضمن عقد بیع منزل شرط شود که بایع یا مشتری یک دست لباس برای دیگری بدوزد.

 

از نظر فقهای امامیه، اصل برآن است که هرگونه شرطی در هر قراردادی صحیح و لازم الاجرا است. به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند اصل آزادی قراردادها در حقوق معاصر از اصول مسلم است مقتضای اصل مزبور آن است که چنانچه مواردی از شروط ضمن عقد غیر صحیح محسوب شوند، استثناء بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند.[۷]

 

مرحوم محقق ثانی (ره) در شرح خود بر قواعد علامه حلی برای لازم الوفا بودن شروط ضمن عقد به دلایل زیر تمسک می کند.[۸]

 

الف) اصل منظور از اصلا در کلام ایشان اصل اباحه است. زیرا به نظر محقق کرکی مقتضای اصل آن است که هرگونه التزامی در ضمن عقد نه تنها صحیح که لازم الوفاست، مگر خلاف آن به موجب دلیل شرعی ثابت گردد.

 

ب) عموم «المومنون عندالشروطهم»

 

ج) عمومات وفای به عقد

 

شروط صحیح ضمن عقد خود بر سه قسم است: ۱) شرط صفت؛ ۲) شرط نتیجه؛ ۳) شرط فعل

 

۱-۱- شرط صفت

 

به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر می­شود که در عوضین یا یکی از آن دو وصف خاصی داشته باشد. مانند آنکه خانه­ای فروخته شود و در ضمن عقد، شرط شود که دارای مساحت معینی باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصی باشد. شرط صفت در موردی متصور است که نسبت به عین معین باشد نه کلی.

 

نکته دیگری که در مورد شرط صفت باید بیان شود آن است که شرط صفت همواره به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است و بنابراین ملزم شدن مشروط علیه در ضمن عقد به ایجاد صفتی در موضوع معامله، شرط صفت محسوب نمی شود. بلکه این موضوع از اقسام شرط فعل است.

 

طبق ماده ۲۳۵ قانون مدنی، « هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده شرط صفت باشد و معلوم شود که آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت. »

 

به عبارت دیگر در صورت فقدان وصف مبیع معین، عمل به شرط ممکن نیست. اگر در مورد مبیع کلی فی الذمه، وصف خاصی شرط شده باشد متعهد باید فرد دارای آن وصف را به متعهد له تسلیم کند، مگر آنکه فرد کلی با آن وصف، دیگر در خارج موجود نباشد.

 

۱-۲- شرط نتیجه

 

شرط نتیجه، اشتراط تحقق اثر یک عمل حقوقی در ضمن عقد است. اعم از آن که آن عمل حقوقی، عقد باشد یا ایقاع. مثل شرط خیار برای دوطرف یا یکی از آنان و یا برای اجنبی در ضمن عقد بیع و یا وکیل بودن بایع از طرف مشتری یا بالعکس در انجام دادن یک عمل و یا ملکیت یک عین معین برای یکی از طرفین عقد و یا برای اجنبی در اصطلاح فقها به این گونه شروط، شرط غایت هم گفته شده است.

 

قانون مدنی ایران در ماده ۲۳۴ « شرط نتیجه » را چنین تعریف کرده است. «شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود» طبق این ماده شرط نتیجه در صورتی صحیح است که حصول نتیجه، موقوف به سبب خاصی نباشد. در این صورت نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود. برای مثال نمی توان در ضمن معامله ای شرط کرد که خریدار در تصرف خود غاصب باشد زیرا غصب یک واقعه حقوقی است نه نتیجه یک عمل حقوقی.

 

۱-۳ شرط فعل

 

شرط فعل آن است که در ضمن عقد انجام دادن و یا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین و یا بر شخص ثالث خارجی شرط شود. مثل انکه در ضمن عقد شرط شود بایع خانه را تعمیر کند و یا مشتری ملزم شود آن را وقف کند و یا برای درک ثمن ضامن یا رهن بدهد و یا اینکه مبیع را تا مدت یکسال نفروشد و یا بایع مبیع را قبل از حمل بیمه کند و در نکاح شرط شود که زوج همسر اولی خود را طلاق دهد.

 

هرگاه مشروط علیه از وفای به شرط تخلف کند، مشروط له می تواند به دادگاه مراجعه و اجبار مشروط علیه را تقاضا نماید.(ماده ۲۳۷ ق.م)

 

در این صورت دادگاه حکم به انجام شرط خواهد کرد و در صورت امتناع اگر فعل مشروط قائم به شخص مشروط علیه نباشد. یعنی بتوان آن را به وسیله شخص دیگری انجام داد. چنانکه فعل مشروط نقاشی یا تعمیر ساختمان است که دیگران نیز می­توانند انجام دهند، یا انتقال مال معین است که انجام آن بوسیله دیگری نیز امکانپذیر است. در این صورت برابر ماده ۲۳۸ ق.م قاضی می تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل را فراهم کند. اما اگر بدان گونه مشروط قائم به شخص مشروط علیه باشد، یعنی دیگری نتواند آن را بدان گونه که موردنظر بوده انجام دهد، مثل خلق یک اثر هنری بوسیله یک هنرمند برابر ماده ۲۳۹ ق.م مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت.[۹]

 

۱- شروط باطل

 

شروط باطل طبق قانون مدنی بر دو قسم است ۱-  شروطی که باطل است ولی مبطل عقد اصلی نیست.

 

۲- شروطی که باطل و موجب بطلان عقد است. در توجیه این تقسیم بندی باید گفت شرط باطل اگر به ارکان اصلی عقد لطمه نزند فقط خود شرط باطل است و مبطل نیست ولی اگر همین شرط باطل در عقد تاثیر کند به گونه ای که به ارکان اساسی عقد خلل وارد کند و به تعبیر دیگر باعث شود عقد یکی از شرایط اساسی را فاقد شود در این صورت شرط هم باطل و هم مبطل است.

 

۲-۱ شرطی که باطل است ولی مبطل عقد نیست

 

برابر ماده ۲۳۲ ق.م شروط ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:

 

۲-۱-۱ شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. مقصود از گنجاندن شرط در قرارداد آن است. بر همین مبنا اگر انجام شرط مطلقا غیرمقدور باشد باطل تلقی می­شود مثلا شرط شود یک متعهد یک روزه ۱۰۰۰ کیلومتر بدود. بی شک این شرط غیرمقدور و باطل است چرا که دوندگان حرفه ای جهان هم نمی تواندد در یک روز چنین مسافتی را بدوند.

 

چون این شرط ضمن عقد به ارکان عقد لطمه نمی­زند نمی­توان گفت که آن را باطل می­سازد. اینجا باید اشاره شود که اگر بعد از وقوع عقد، شرط غیرمقدور گردد یا مشروط له بعدا از این امر مطلع گردد این وضع در عقد موثر است هرچند آن را باطل نمی کند ولی کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت (ماده ۲۴۰ ق.م)

 

۲-۱-۲ شرطی که در آن فایده نباشد. اگر شرط نفع و فایده ای نداشته باشد باطل است چرا که قانونگذار از اغراض بی پایه حمایت نمی­کند مثلا اگر شرط شود که یکی از طرفین هر روز یک سطل آب به دریا بریزد در بطلان چینی شرطی نباید شک کرد. در واقع متعاقدین از نعمت عقل محروم نباشند (که در این صورت عقد از اساس باطل است) می توان گفت قصد جدی نداشته اند. اصولا ملاک انسان متعارف است. ولی در مواردی هم که شرط جنبه تربیتی دارد مثل شرط پدر بر فرزند به اینکه مدتی در بیابان زندگی کند تا با سختی­های زندگی آشنا شود نمی­توان گفت این شروط باطل است.

 

۲-۱-۳ شرطی که نامشروع یعنی برخلاف قواعد آمره باشد نیز باطل است ولی مبطل نیست. علت این امر هم واضح است. افراد نباید هیچگاه با قراردادهای شان نظم عمومی جامعه را زیر پا گذاشته یا اخلاق حسنه را جریحه دار کند مثلا شرط برقراری روابط نامشروع بدون شک باطل است. جمله معرف « الممنوع شرعا کالممنوع عقلا» نیز برهمین اساس است.

 

۲-۲ شروطی که باطل و موجب بطلان عقد است.

 

برابر ماده ۲۳۳ قانون مدنی شروط ذیل باطل و موجب بطلان عقد است.

 

۲-۲-۱ شرط خلاف مقتضای عقد. هرعقد دارای لوازم و آثاری است. بعضی از این آثار مقتضای ذات عقد است. یعنی چنان با ماهیت عقد درآمیخته است که نمی­توان آن را از عقد تفکیک کرد. به عنوان مثال مقتضای بیع تملیک عین است یعنی ذات بیع تملیک است و بس حال اگر در بیع شرط شود که مبیع اصلا به خریدار منتقل نگردد، این شرط بر­خلاف مقتضای عقد و باطل است. این شرط از لحاظ این که به ارکان عقد لطمه می زند موجب فساد و بطلان آن می­گردد. این شرط این را می رساند که طرفین قصد واقع ساختن عقد را نداشته اند. البته اگر شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد باشد، یعنی اگر قرارداد به طور مطلق و بدون قید و شرط واقع شود آن را اقتضا می کند و متعاملین بدان ملتزم هستند، اصولا این شروط صحیح و موثر هستند.

 

۲-۲-۲ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود.

 

یکی از شرایط صحت عقد معلوم بودن مورد معامله است. پس اگر شرط مجهولی در قرارداد شده باشد که جهل به آن موجب جهل به مورد معامله شود، شرط و عقد هر دو باطل هستند. شرط تادیه ثمن به هنگام ورود حجاج در فقه مشهور است چرا که این جهل موجب جهل به ثمن می شود و ثمن هم از ارکان اساسی هر بیع (عقد) است. اما اگر جهل به شرط جنبه فرعی دارد جهل به یکی از عوضین نباشد چنانکه علاوه بر ثمن معین و معلوم، شرط شود که مشتری یک قطعه زمین نامعین به مشتری بدهد، در این صورت می­توان گفت شرط باطل و عقد صحیح است. بعضی از فقهای امامیه هم گفته اند چون شرط قسطی از ثمن است، بنابراین شرط مجهول همیشه موجب غرر و جهل به مورد معامله و مفسد عقد است.

 

با توجه به اینکه موضوع تحقیق حاضر به طور خاص به بررسی این مساله می ­پردازد در مباحث آینده به تفصیل نظرات گوناگون را بررسی می­کنیم.

 

بند دوم : حقوق انگلستان

 

تعریف و اقسام شرط بطور کلی

 

۱-قوانین

 

حقوق انگلستان نمونه برجسته نظام حقوقی کامن لو است. بنابراین رویه قضایی نقش درجه اول را بازی می­ کند. ولی با این وجود نباید پنداشت که قانون جایگاهی در این نظام ندارد و حتی شاید بتوان گفت قانون موضوعه در این سیستم حقوقی از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است. چراکه قانون معمولا امری استثنایی است و بیشتر قوانین نیز قوانین حمایتی است. در قوانین انگلستان تعریفی از شرط ارائه نشده است. در قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹[۱۰] واژه شرط term بارها به کار رفته ولی تعریفی از آن ارائه نشده است.گویی در این نظام شرط مفهومی جدا از عقد ندارد هرجا صحبت از شرط است گویی شرط جزیی از قرارداد و مانند عوضین با آن برخورد کرده اند. بخش هشتم[۱۱] قانون فوق الذکر در جایی که ثمن کالا مبهم یا مجهول است.

 

قیمت متعارف[۱۲] را ملاک قرار داده است. ملاحظه می شود در قوانین موضوعه انگلستان نسبت به ثمن مبهم (که در حقوق ما رکن عقد است) سخت گیری نشده، بنابراین به نظر نمی­رسد قانونگذار انگلیسی به طریق اولی شرط مجهول را باطل و احیانا مبطل بداند.

 

۱- دکترین

 

بطور کلی در حقوق انگلستان که یک نظام غیرمدون و مبتنی بر آرای قضایی است تمامی شرایط قرارداد از اهمیت مساوی برخوردار نیستند.

 

طبقه بندی که نویسندگان  این کشور از شروط قرارداد کرده اند به قرار زیر است:

 

۲-۱- شرط مهم (Condition)

 

فرهنگ حقوقیBlack  شرط مهم را چنین تعریف کرده است:

 

یک قید یا عبارت در قرارداد- وصیت نامه یا سایر اسناد. ^[۱۳]

 

 

 

 

 

 

 

شرط مهم خود دوقسمت است:

 

-شرط مقدم           Condition Precendent

 

-شرط موخر         Condition Subsequnt

 

نقض این شروط مهم طرف متضرر را از تعهد قراردادی اش مبری ساخته علاوه بر اینکه به وی حق اقامه دعوا را برای دریافت خسارت می دهد[۱۴]

 

پاتریک عطیه نویسنده مشهور حقوق قراردادها و استاد اسبق دانشگاه آکسفورد درباره شرط مهم چنین می­نویسد:

 

این عبارت (شرط مهم) ابهامات زیادی را به همراه دارد. در یک معنی وسیع تر شرط گاهی اوقات در دو کلمه term , clause  به کار می­رود. و لی هر دو برمی­گردد به هر نوع قیود و شرایطی (Provision ) که در قرارداد گنجانده می­شود[۱۵].

 

درخصوص نقض این شرط و مبری ساختن طرف دیگر از اجرای تعهداتش دعوی (هدعلیه تاترسال)[۱۶]مثال خوبی است.

 

در این دعوا به خریدار یک اسب اجازه استرداد آن به دلیل نقض قرارداد از سوی طرف مقابل داده شد. هرچند که اسب بدون هیچ تقصیری از سوی خریدار شدیدا مجروح شده بود[۱۷].

 

۲-۲ شرط غیر مهم (Warranty)

 

واژه شرط غیرمهم معمولا برای اشاره به یک شرط قراردادی کم اهمیت تر مورد استفاده قرار می­گیرد. نقض چنین شرطی به طرف متضرر تنها حق مطالبه خسارت را می­دهد بدون آن که وی بتواند ( در نتیجه نقض طرف مقابل) خود را از تعهد قراردادی اش مبری بداند.

 

این که آیا شرط خاصی مهم است یا غیرمهم به قصد طرفین بستگی دارد.

 

در رابطه با این مساله در حقوق و رویه قضایی انگلستان دو دعوای پوسارد علیه سپایزر[۱۸] بتینی علیه گای اشاره کرد.

 

خواهان که آوازه خوان بود با خوانده توافق کرده بود که در اپرایی برای خواهان نقش اول را به مدت سه ماه به عهده بگیرد. خواهان پنج روز قبل از آغاز اپرا مریض شد و معلوم نبود که بیماری او چند روز طول خواهد کشید. خوانده یک فرد جایگزین پیدا کرده و از پذیرش خواهان هنگامی که حال وی پس از گذشت یازده روز بهتر شد خودداری کرد. دادگاه رای داد که خوانده حق داشته که قرارداد را خاتمه یافته تلقی کند.

 

در دعوای بتینی علیه گای نیز خواهان که یک نقش غیراصلی را در اجرای برنامه ای برعهده داشت توافق کرده بود که شش روز قبل از اولین اجراء برای تمرین در محل کار خود حاضر شود. وی به دلیل بیماری سه روز دیر رسید و خوانده به قرارداد وی خاتمه داد. دادگاه رای داد که خواهان هنوز می توانسته است.

 

قرارداد خود را به اجرا گذارد و بنابراین خوانده نمی توانسته است به دلیل دیر رسیدن او قرارداد را خاتمه یافته تلقی کند[۱۹].

 

البته دادگاه ممکن است شرطی را که طرفینCondition  نامیده اند. یک شرط غیرمهم بداند ویا بالعکس آن چه را که آنها Warranty نامیده اند شرط مهم محسوب کند.

 

۲-۳ شرط بینابین (Innominate term)

 

در حقوق قراردادهای انگلستان یک شرط در صورتی بینابین نامیده می شود که فقط پس از بررسی آثار آن ماهیت واقعیش معلوم گردد.

 

در سال ۱۹۸۱ دادگاه استیناف در دعوای Bunge Corp v Tradon اظهار داشت که حتی در یک قرارداد مشمول قانون بیع کالا نباید فرض شود که یک شرط لزوما شرط مهم یا غیرمهم است. بلکه مهم است یک شرط حد وسط (بینابین)، ( یعنی حق فسخ یا مطالبه خسارت) بستگی به ماهیت نقض دارد.[۲۰]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-اقسام شرط

 

۳-۱ شروط صریح

 

در انگلستان همه شروط به صراحت بیان نمی­شوند و بعضی از شروط ممکن است ضمنی باشند. در یک تقسیم بندی دیگر شرط تقسیم می شود به شروط صریح express و شروط ضمنی implied. شرط صریح شرطی است که به صورت آشکار بیان می­شود نحوه بیان هم می ­تواند تصریح طرفین قرارداد، مذاکرات مقدماتی، یا اندراج کتبی آن باشد.[۲۱]

 

۳-۲ شروط ضمنی

 

در مقابل شروط صریح قرار دارند که این شروط صریحا بیان نمی­شوند[۲۲].

 

نویسندگان حقوق قرادادهای انگلستان[۲۳] معتقدند سه راه وجود دارد که به موجب آن شروط غیر مصرح ممکن است به طور ضمنی در قرارداد گنجانیده شوند به وسیله دادگاه به وسیله عرف[۲۴] به وسیله قانون موضوعه[۲۵].

 

۳-۲-۱ شرطی که دادگاه آن ها را مفروض می­داند[۲۶].

 

در جایی که شرط صراحتا در قرارداد بیان نشده لیکن از نظر دادگاه آن شرط به گونه­ای است که برای تضمین کارایی تجاری قرارداد طرفین باید قصد گنجانیدن آن را در قرارداد کرده باشند، در آن صورت، شرط مذکور ممکن است توسط دادگاه به طور ضمنی در قرارداد مفروض باشد. نویسندگان این کشور برای مثال در این قسمت به دعوای مورکاک[۲۷] اشاره می نمایند. این قضیه در سال ۱۸۸۹ در دادگاه استیناف مطرح شد که در آن خواندگان که مالکین اسکله بودند به خواهان ها اجازه داده بودند که یک کشتی را تخلیه کنند. کشتی در هنگام جزر زمین گیر شده و خسارت دید علیرغم فقدان یک شرط صریح، خواندگان مسوول نقض یک شرط ضمنی دایر بر انجام اقدامات معقولی برای حصول اطمینان از ایمن بودن لنگرگاه شناخته شدند.وجود این شرط ضمنی برای تضمین کارآیی قرارداد لازم بود.

 

وجود یک شرط ضمنی ممکن است به وسیله دادگاه نه در راستای تحقق بخشیدن به نیات طرفین بلکه به عنوان یک شرط قانونی در قرارداد مفروض انگاشته شود. بسیاری از این گونه شروط ضمنی در مقررات راجع به انواع خاصی از قرارداد، مثل قراردادهای کارفرما و مستخدم به خوبی تثبیت شده اند. بدین ترتیب در دعوای مشهور شورای شهر لیورپول علیه ایروین[۲۸] مجلس اعیان مقرر داشت که شرط ضمنی در قراردادهای اجاره آپارتمان های متعلق به شهرداری آن است که مستاجر مراقبت های معقولی را برای نگه داشتن آسانسورها و راه پله ها در یک وضعیت مناسب به عمل آورد.[۲۹]

 

در قانون هنوز این موضوع روشن نشده که آیا ضابطه اعمال اینگونه شرط ها مبتنی بر معقول بودن است یا مبتنی بر ضرورت؟ باید توجه داشت که بسیاری از این گونه شرطها در قوانین موضوعه ذکر شده ­اند. مثلا در قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹ و قانون عرضه کالا و خدمات مصوب سال [۳۰]۱۹۸۲

 

۳-۲-۲-شروطی که با توجه به عرف یا تجارت مفروض دانسته می­شوند.[۳۱]                                      

 

بعضی از شرطها ممکن است با ارائه دلایلی در مورد وجود عرف محلی یا تجاری راجع به موضوع که قرارداد در مورد آن ها ساکت است در قرارداد مفروض انگاشته شوند. عرفی که مخالف شرط های صریح قرارداد باشد در قرارداد مفروض انگاشته نخواهد شد.[۳۲]

 

۳-۲-۳-شروطی که قانون موضوعه آنها را مفروض می­داند.

 

برخی از قوانین شرط هایی را در انواع خاصی از قرارداد مفروض می­دانند. در این رابطه شرط­هایی که به موجب قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹ در قراردادهای راجع به بیع کالا مفروض انگاشته می­شوند از اهمیت ویژه ای برخوردارند. در واقع شرط های ضمنی به مالکیت، وصف، تناسب کالا با هدف و کیفیت تجاری آن، فروش به وسیله نمونه طبقه بندی شده ­اند.

 

بند سوم: بررسی مقایسه ای تعریف و اقسام شرط در حقوق ایران و انگلستان

 

• مقایسه شرط در دو نظام حقوقی

همانطور که پیش از این دیدیم شروط قراردادی (Contractual terms) در حقوق انگلستان هر شرطی است که جزیی از قرارداد باشد.

 

هر شرط متضمن یک تعهد قراردادی (Contractual obligator) می­باشد که نقض آن حق اقامه دعوا را به متضرر می­دهد. در این نظام حقوقی تمام شروط صریحا بیان نمی­گردند و اهمیت حقوقی تمام این شروط یکسان نمی­باشد و بعضی از این شروط از لحاظ اهمیت درجه پایین­تری دارند.

 

نباید این نکته را فراموش کنیم که شرط در حقوق انگلستان جزیی از عوض است. به علاوه هر چه پیش از عقد موردگفتگو قرار می گیرد شرط نامیده نمی شود، فقه امامیه و حقوق انگلیس در این خصوص همسو هستند.

 

در حقوق مدنی ایران مباحث شروط به پیروی از فقه امامیه در مواد ۲۳۲ الی ۲۴۶ قانون مدنی (جمعا ۱۵ ماده) بیان گردیده است.

 

از ابتکارات قانون مدنی ایران شناسایی شرط نتیجه می­باشد. علت این شناسایی را باید در فقه جستجو کرد.چه سالیانی که فقها فقط عقود معین را عقد صحیح و شرعی می­دانستند و بر این اعتقاد بودند که توافقات خارج از چهارچوب عقود معین مشمول ادله لزوم عقد نمی­گردد و خود نیز چاره را این طور بیان کرده بودند که طرفین نتیجه عمل حقوقی موردنظر خود را یا به صورت عقد معین صلح درآورند و یا اینکه آن را به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازم بگنجانند.

 

البته در حال حاضر با وجود ماده ۱۰ قانون مدنی دیگر نیازی به استفاده از شرط نتیجه در مورد توافقات بی­ارتباط با عقد، نیست چه اینکه این ماده هر قرارداد خصوصی را به شرط عدم مخالفت صریح با قانون معتبر تلقی کرده است. اگرچه هنوز هم دفاتر اسناد رسمی در اسناد خود از شرط نتیجه استفاده می کنند و عبارت «طرفین ضمن عقد خارج لازم توافق کردند که….» جمله است که مکرر در اسناد رسمی قید می­گردد و این عبارت تداعی کننده دورانی است که شرط ابتدایی مشمول ادله لزوم عقد قرار نمی­گرفت.

 

با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلستان مشاهده می­گردد شرط ضمن عقد در قرارداد هیچ گاه بی­ارتباط با موضوع عقد نمی­باشد. چرا که معقول نیست مثلا در قرارداد فروش کالا Sale of (goods) طرفین شرط  کنند خریدار از یک مال فروشنده به صورت رایگان منتفع شود و این انتفاع هم ارتباطی به عوض (Consideration) پرداختی خریدار نداشته باشد.

 

وقتی حقوقدان انگلیسی به واژه شرط برمی­خورد آنچه به ذهن آنان متبادر می­شود این است « قیدی که قسمتی از قرارداد را تشکیل می­دهد »[۳۳]

 

شاید مفهوم شرط نتیجه در حقوق ما در نزد یک حقوقدان انگلیسی کمی عجیب باشد البته با سابقه ای که از تاریخ حقوق مدنی ذکر گردید این واژه برای یک حقوقدان ایرانی چندان غیرمنتظره نیست.

 

[۱] – ابوالقاسم خویی ؛ مصباح الفقاهه ؛ قم موسسه انصاریان ج۷ ص۲۹۹

 

[۲] – ابوالقاسم خویی، مصباح الفقاهه؛ ج۲ ص۶۲

 

[۳] – محمدجواد عاملی؛ مفتاح الکرامه؛ قم موسسه اهل بیت ۱۳۷۴ ه ق. ج۱ ص۲۷۷

 

[۴] – شیخ حسن نجفی ، جواهرالکلام ،. بیروت ، دارالاحیاء تراث عربی ۱۳۷۶ ه ق. ج ۳۷ ص۵۱

 

[۵] – مفتاح الکرامه،ج ۱۰ ص۲۲۷ وحلی،حسن بن یوسف،قواعدالکلام،بهنقلازجواهرالکلام،ج ۳۷ ص۴۶

 

[۶] – سید حسین صفایی ، حقوق مدنی ، ج ۲ ص۲۸۴ میزان ۱۳۸۳ . ناصر کاتوزیان ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ص۲۹۶ شرکت سهامی انتشار ۱۳۸۴٫ مهدی شهیدی ، شروط ضمن عقد ، ص ۱۸ مجد ۱۳۷۸٫سید حسن  امامی ، حقوق مدنی ج ۱ ص ۲۷۵ انتشارات اسلامیه ۱۳۸۴

 

[۷] – سید مصطفی محقق داماد ، نظریه عمومی شروط و تعهدات در حقوق اسلامی ، مرکز نشر علوم اسلامی ۱۳۸۸ ص ۲۰۵

 

[۸] – محقق کرکی ، جامع المقاصد قم موسسه آل بیت ۱۳۰۸ ه ق. ج۱۳ ص۳۱

 

 

 

[۹] – سید حسین صفایی، همان ص۱۹۶

 

 

 

۱-Sale of good Act 1979

 

۲-(۱)The price in a contract of sale may be fixed by the contract,or may be left to be fixed in a manner agreed by the contract , or may be determined by the course of dealing between the parties.

 

(۲)where the price is not determined as mentioned in sub-section (1)above the buyer must pay a reasonable price

 

(۳)what is a reasonable price is a question of fact dependent on the circumstances of each particular case .

 

۳-reasonable price

 

۴٫Bryan  A.Carner,Blacks law Dictionary dadgostar pub1997 p.121

 

۱-.R.Duxbury.Contract in a nutshell P.35.

 

۲-P.S.Atiyan, law of Contract, Oxford University press2006 P.231

 

۳-Head V Tattersall 1871.

 

[۱۷] – حسین میرمحمد صادقی، مروری بر حقوق قراردادها در انگلستان، ،نشر حقوقدان۱۳۷۸٫ ص۸۳

 

۵-Poussard V. SpiersT 13-976

 

 

 

1. میرمحمد صادقی،همان

[۲۰] .R.Duxbury-op cit, P35-36.

 

[۲۱] .http://en,wikipedia.org/wiki/Contractual-terms-in-English-law

 

 

 

[۲۲] .این را می توان شبیه مقتضای اطلاق عقد یا مدلول التزامی قرارداد در حقوق ما دانست.

 

[۲۳] .Contract in Nutshell R.Duxbary.p.86

 

[۲۴] .custom

 

[۲۵] .statute

 

[۲۶] .Terms implied by the court

 

[۲۷].Moorcock (C.A,1889)

 

[۲۸]-Liverpool City Council v lrwin-

 

۲- established a term to be implied into all contracts between tenant and landlord that the landlord is obliged to keep the common areas in a reasonable state of repair

 

۳-.R.Duxbary Contract in Nutshell, op cit p 87

 

۴-Terms implied by custom or trade

 

One is generally bound by the custom of the industry that one is in.To imply a term due to custom or trade,one must prove the existence if the custom,which must be notorious, certain

 

۵-legalandreasonable

 

1. ۱٫ Any provision Forming part of a Contract

بطور کلی نظرات حقوقدانانی که بر بطلان شرط مجهول با فرض عدم سرایت به عوضین قرارداد اصلی قاتل می باشند بر این استوار است که در شروط ضمن عقد نیز رعایت شرایط اساسی صحت معاملات الزامی است و از مواد ۲۳۲و ۲۳۳ قانون مدنی شرایط اختصاصی شروط ضمن عقد را برداشت نموده و شرایط عمومی شروط ضمن عقد را همان شرایط اساسی صحت معاملات می دانند و در استدلالات خود معمولا شروط ضمن عقد را نیز به عنوان تعهد مستقل معرفی می نمایند که عدم لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات از آن مستثنی نشده و بنابراین از آنجا که بند سوم ماده ۱۹۰ قانون مدنی موضوع معین مورد معامله را از شرایط صحت عقد دانسته و مبهم نبودن مورد معامله را نیز در ماده ۲۱۶ ق م مورد تاکید قرار داده است جز در موارد خاص که علم اجمالی بدان کافی است بنابراین با تبیین ماهیت شروط ضمن عقد بر قراردادی تبعی سعی بر آن دارند تا عنوان نمایند شرط مجهول به دلیل عدم رعایت موارد مذکور به حکم ماده ۱۹۰ ق م باطل بوده و با عدم سرایت جعل به عوضین اصلی عقد اصلی صحیح خواهد بود پس از بیان نظرات ایشان بصورت کلی تحت عنوان کلیات بر نظرات آنها که آورده شد نظرات برخی از بزرگان طرفدار این نظر را بصورت تفصیلی تر که از کتب ایشان جمع آوری نموده ایم مورد مطالعه قرار می دهیم.

 

 

 

و در فصل بعدی با نقد نظرات هر دو گروه از موافقان و مخالفان بطلان شرط مجهول نظر خویش را بیان می­نماییم.

 

یکی از طرفداران صحت این شرط در استناد به اصل صحت و ماده ۱۰ ق م از لزوم رعایت ماده ۱۹۰ ق م در مورد شرط ضمن عقد سخن گفته اند و شروط باطل را محدود به سه مورد مندرج در ماده ۲۳۲ ق م ندانسته اند و شرط ضمن عقدی که موضوع آن مالیت نداشته یا مجهول یا نا مشروع بوده باشد را نیز این گونه تفسیر نموده اند که قانون در مورد چنین شرطی ساکت است و سکوت را دارای بار حقوقی ندانسته و از لزوم رعایت ماده ۱۹۰ ق م در مورد شروط ضمن عقد، شروطی که فاقد شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ق م باشد را باطل می دانند که عین عبارت ایشان نقل می شود: «قانون مدنی به مجهول بودن، مبهم بودن، جهت نامشروع داشتن، یا مالیت نداشتن شرط ضمن عقد سخنی نگفتند و در این گونه موارد سکوت کرده است در حالیکه ما می دانیم سکوت بار حقوقی ندارد.»[۱] و در پاسخ به اشخاصی که به استناد نبودن ماده ای در قانون در مورد این شروط آنها را صحیح می دانند چنین بیان داشته اند «برای بطلان شرط گاه ذکر ماده قانونی ضرورت ندارد، شرط مجهول یا شرط نامشروع[۲]  بر خلاف «نظم عمومی» است و باطل است. [۳]

 

و برای تحکیم نظر خود بیان داشته اند « شرط ضمن عقد ممکن است خود عقدی جداگانه باشد که به هر نحو باید از شرایط صحت برخوردار شود.»[۴] در مورد نظر ایشان اگر در نتیجه  با ایشان موافق بوده وشرط مجهول را باطل بدانیم اما می توان در برخی از استدلالات ایشان تامل نمود از جمله اینکه ایشان سکوت را فاقد اثر حقوقی می دانند  اما اگر قانون گذار آنگونه که طرفداران صحت شرط مجهول بیان کرده اند در مقام شمارش شروط باطل بصورت احصایی بوده باشد سکوت قانون در مورد شروطی غیر از آنچه در ماده ۲۳۲ ق.م بیان شده آیا واقعا فاقد اثر است؟ و یا اینکه اعتقاد دارند مقنن در مورد شرط ضمن عقد که موضوع آن فاقد مالیت باشد سکوت نموده آیا نمی توان نظر داد چنین شرطی بدلیل فقدان مالیت بی فایده بوده و به استناد بند ۲ ماده ۲۳۲  ق.م مقنن نظر بر بطلان آن داد؟

 

به هرحال آنچه ایشان در مورد لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در مورد شرط ضمن عقد داده اند به نظر کاملا قابل تایید به نظر می رسد.

 

 

یکی دیگر از حقوقدانان در مورد اثر شرط مجهول حکم به بطلان داده و از لزوم رعایت شرایط اساسی معاملات در شروط ضمن عقد سخن گفته اند و به نوعی بیان نموده اند مواد ۲۳۲۲ و ۲۳۳ قانون مدنی نیز در راستای تکمیل ماده ۱۹۰ ق.م بوده نه اینکه قانونگذار قصد داشته باشد و با وضع مواد ۲۳۲ و۲۳۳ ق.م نخواهد شروط ضمن عقد را از داشتن شرایط ماده ۱۹۰ ق.م معاف نماید. [۵] به عنوان مثال از لزوم مالیت داشتن موضوع عقد که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی بیان شده در شروط ضمن عقد نیز داشتن فایده برای شرط ضمن عقد را برداشت نموده و لزوم داشتن فایده در موضوع شرط  را به نوعی همان تاکید بر مالیت داشتن می­دانند. از جمله اینکه می فرمایند: «گفته اند که برای درستی تعهد کافی است که موضوع آن در رابطه دو طرف مالیت داشته باشد:

 

«یعنی طلبکار آن را دارای ارزش مالی بداند به همین ترتیب از لزوم مفید بودن شرط نیز برمی آید، زیرا هرچه برای مشروط فایده عقلایی داشته باشد، مالیت نیز دارد»[۶] همین طور لزوم وجود جهت مشروع در عقد را نیز بدین صورت توجیه نموده اند که « برطبق ماده ۲۳۲ ق.م شرط باید مشروع باشد در ماده ۱۹۰ ق.م از لحاظ تاثیر در عقد، امتیازی بین مشروع بودن موضوع و جهت معامله وجود ندارد بنابراین شرطی که هدف از آن تحقق امری نامشروع باشد بی تردید نامشروع است.»[۷] در مورد شرط مجهول نیز از نظر ایشان این گونه برداشت می شود که ایشان نیز شرط مجهول را بدلیل عدم امکان اجرای آن از شروط غیرمقدور معرفی نموده اند و بنابراین طرز انشاء مواد ۲۳۲ و۲۳۳ ق.م را به نوعی مکمل ماده ۱۹۰ دانسته اند و نه اینکه با وجود رعایت مواد ۲۳۲ و۲۳۳ ق.م نیازی به رعایت شرایط ماده ۱۹۰ ق.م نباشد و بیان می دارند که در صورت عدم اعتقاد به عدم لزوم رعایت ماده ۱۹۰ ق.م  در شروط ضمن عقد نتایج بدی به بار خواهد آمد. از جمله اینکه چگونه می توان شرط ضمن عقد همراه با اکراه را نافذ دانست یا اشتباه در موضوع اصلی شرط را بی اثر دانست؟ و در پایان ضمن اینکه لزوم رعایت شرط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد اینگونه بیان می نمایند که : «نوسیندگان قانون مدنی نخواسته اند اجرای قواعد عمومی قراردادها را در مورد شرط ممنوع سازند هدف این بوده است که آن گروه از قواعد که در لباس شرط چهره ویژه ای پیدا می کند  مورد تاکید واشاره قرار گیرد. در متن استدلال مخالف نیز، از لحاظ اجرای قواعد عمومی در شرط، تعارض پنهان به چشم می خورد. زیرا اگر برای تائید نفوذ شرطی که به صراحت منع نشده بتوان به ماده ۱۰ قانون مدنی استناد کرد چگونه است که از جهت شرایط نفوذ شرط، قواعد عمومی اعتبار ندارد؟» جمله اخیر ایشان را می توان بدین گونه تکمیل و تفسیرنمود که ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی را در صورت عدم مخالفت با قواعد آمره صحیح و لازم الاتباع می دان اگر واقعا اعتقاد به این امر می باشد که شروط ضمن عقد خود، قرارداده است پس این قرارداد باید شرایط اساسی صحت معاملات را که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی بیان شده دارا باشد از جمله آنها معلوم و معین بودن می باشد و بنابراین شرط ضمن عقدی که فاقد شرایط اساسی صحت معاملات مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی باشد از جمله شرط مجهول را می­بایست ناصحیح دانست پس چرا ماده ۱۰ قانون مدنی برای صحت شرط مجهول استناد می شود؟شاید زیباترین و کاملترین استدلالات در مورد لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات و به تبع آن یکی از نتایج بحث مذکور بطلان شرط مجهول با فرض عدم سرایت به عوضین است که دست کم اینجانب در نگارش تحقیق تا به حال با آن مواجه شده است از حقوقدانی باشد که خود نظر به لزوم رعایت قواعد عمومی در شروط ضمن عقد داده اند و برای استحکام نظر خویش استدلالات جالب و محکمی ارائه نموده اند  که بصورت خلاصه بیان می شود از جمله آنکه بیان داشته اند شروط تعهدی تبعی است که در بسیاری از موارد می تواند بصورت مستقل موضوع عقدی مستقل باشد و بی منطق دانسته اند که گفته شود در صورت انعقاد آن بصورت قراردادی مستقل در حالی که نیاز به رعایت شرایط ماده ۱۹۰ ق.م داشته باشد ولی همان عقد با شرط ضمن عقد دیگریبی نیاز از رعایت موارد مذکور باشد همچنین به زیبایی شرط ضمن عقد را از این جهت که در شکل گیری آن ارائه مشترک دوطرف لازم است را نوعی قرارداد دانسته اند و لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات را در آن لازم می دانند و دیگر آنکه سکوت قانون مدنی در مورد اجرای شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد را از باب بدیهی بودن آن دانسته اند و برداشت صحت شروط مبتنی بر اکراه، مجهول، غیرمعین و ناشی از اکراه از آنرا برداشت صحیحی ندانسته اند واستناد ماده ۱۰ قانون مدنی را نیز تاکیدی بر لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات می دانند زیرا ماده ۱۰ قانون مدنی که قرارداهای خصوصی را در صورت عدم مخالفت با قانون راصحیح می داند و ظاهرا با پذیرش شروط ضمن عقد به عنوان نوعی قرارداد در قرارداد را مذکور (شروط ضمن عقد) نیز رعایت شرایط ماده ۱۹۰ ق.م الزامی است و در انتها چنین نتیجه گرفته اند که «… در خصوص شروط ضمن عقد می بایست شرایط اساسی صحت معاملات را رعایت کرد و در صورت فقد هریک از شرایط حسب مورد ضمانت اجرای قانونی را جاری دانست.»[۸]

 

و در جای دیگری از همان کتاب در خصوص اثر شرط مجهول پس از بیان نظرات گروه های مختلف فقها  و حقوقدانان، خود، نظر بطلان شرط مجهول را برگزیده و حکم به بطلان چنین شرطی در مورد پذیرش قرارداده اند با این عبارت « تمام ادله و جهاتی که برای لزوم معلوم شدن مورد معامله قابل تمسک است می ­تواند در خصوص اعتبار علم به موضوع شرط نیزمستند واقع شود زیرا شرط در واقع چیزی جز یک قرارداد و معامله نیست که به جهتی از جهات تابع عقد دیگر قرار گرفته است مگر نه اینست که هدف متعاقدین از الزام و التزام، اجرای تعهدات ناشی از شرط یا عقد است، حال در صورت جهل به موضوع شرط یا نامعین بودن آن، چگونه می توان چنین تعهدی را اجرا کرد؟ در فرض استنکاف مشروط علیه از اجرای مفاد شرط  و لزوم توسل به دادگاه، محکمه، متعهد را به اجرای چه تعهدی باید محکوم نماید؟ بنابراین قول به بطلان شرط مجهول، موافق اصل و وقواعد حقوقی به نظر می رسد.»[۹]

 

 

 

۳-نظر برگزیده و ادله آن

 

ابتدا به عنوان یک اصل بدیهی اعلام می­کنیم که تا جایی که می­توان باید معامله و شروط ضمن آن را طوری تفسیر کرد که منجر به بطلان یا عدم اجرای آن نگردد در غیر این صورت نظم معاملاتی برهم می­خورد. صرف نظر از اطلاقی که واژه معامله به کار رفته در مواد ۱۸۳ به بعد قانون مدنی داشته و شامل جمیع معاملات از جمله شروط ضمن عقد می شود و گذشته از این نکته که قانون گذار علاوه بر واژه معامله از واژه عقد و عقود هم استفاده نموده که بیانگر علم  و اعتقاد قانونگذار به تفاوت آن دو بوده است. اگر اصولا بتوان ثابت کرد که شرط ضمن عقد و قرارداد در اصل و ماهیت خود تفاوتی با هم نداند دیگر نیازی به تکرار مقررات مذکوردر ماده ۱۹۰ قانون مدنی و دیگر موارد مسابه در خصوص شرط ضمن عقد نیز استفاده کرد.

 

ما باید به این نکته توجه داشته باشیم که ماهیت و اصل شرط و عقد یکسان بوده  و توافق به عنوان جوهره اصلی تشکیل دهنده آن ها وجه اشتراک آن دو است. بنابراین نتیجه آن می­شود که قانونگذار با توجه به وحدت عنصر تشکیل دهنده ذات (مقوم ذات) در ماهیت شرط و عقد اصولا در مواد مربوط به شرط ضمن عقد –مواد ۲۳۳ به بعد قانون مدنی- در مقام بیان شرایط لازم جهت صحت شرط ضمن عقد نیست و فقط برخی از آن ها را از باب تکرار وتاکید و بنا بر سابقه فقهی قضیه آورده و برخی از شرایط اختصاصی شرط ضمن عقد را نیز متذکر شده است.

 

به نظر می­رسد قانونگذار مقررات ماده ۱۹۰ قانون مدنی و مواد قانونی مشابه را در مورد شرط ضمن عقد هم جاری دانسته و در ماده ۲۳۲ قانون مدنی نیازی به تکرار آن ها احساس نکرده است. پس نباید قایل به این بود که عقدی به صورت شرط در می آید ماهیت خود را از دست بدهد زیرا اگرچه شرط چهره­ای تبعی دارد و لی در عین حال خود عقدی است مستقل که باید تمام شرایط اساسی صحت معاملات را داشته باشد.

 

باید اضافه کرد که شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ناظر به تمام قراردادهاست و شرط ضمن عقد هیچ امتیازی که مجوز این استثنا باشد را ندارد.

 

علاوه بر این تحدید شرایط صحت شرط ضمن عقد به آنچه در دو ماده ۲۳۲ و۲۳۳ قانون مدنی مورد تصریح قرار گرفته است توالی فاسدی دارد از جمله اینکه اگر برای اندراج شرط ضمن عقد اکراهی صورت بگیرد آیا می توان چنین شرطی را صحیح و معتبر و لازم الاجرا دانست و اگر درموضوع آن اشتباه صورت گیرد این  شرط را درست دانست؟

 

پاسخ این پرسش ها بدیهی است و نتیجه اینکه شرایط عمومی صحت معاملات در خصوص شروط ضمن عقد نیز لازم الرعایه بوده و بنابراین مورد شرط نباید مجهول یا مبهم باشد(مستفاده از ماده ۲۱۶ قانون مدنی)

 

با این همه دلایل اگر بازهم قایل به صحت شرط مجهول باشیم با چالش های قضایی متعددی روبرو هستیم. چرا که مقنن ایرانی در مواد ۴و ۱۱۳ و بند ۳ ماده ۲۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه ها را مکلف نموده تا بصورت معین حکم دهند و آن ها را از صدور حکم ولو بصورت کلی یا عام و یا مجهول ممنوع کرده استو بنابراین اگر متعهد له از دادگاه بخواهد تا متعهد را به تعهد مجهول محکوم نماید صرف نظر از عقلایی نبودن این در خواست، دادگاه هم با این ممنوعیت قانونی روبروست.

 

ضمن اینکه در مرحله اجرای حکم نیز به صراحت ماده ۳ ق.ا.ام که مقرر کرده :

 

«حکمی که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی باشد.»

 

چرا که مامور اجرای حکم(دادورز) هم قادر نخواهدبود که چه نوع تعهدی را از محکوم علیه وصول نماید.

 

بنابه مراتب فوق می توان قایل شد که نظر قانونگذار چه در قوانین ماهوی و چه در قوانین شکلی نیز مبتنی بر باطل بودن شرط مجهول است.

 

گفتار سوم- اثر شرط مجهول در حقوق انگلستان و بررسی مصادیق آن

 

در مباحث قبل مفهوم شرط و اقسام آن را در حقوق قراردادهای انگلستان بیان کردیم. در این قسمت ما بحث قطعیت قراردادی و شروط Certainty of terms را در حقوق این کشور را بررسی می­کنیم.

 

عنوان قطعیت[۱۰]یا معین بودن در حقوق قراردادهای انگلستان مجموعه قواعدی است برای بیان اینکه قضات چگونه قراردادها را تفسیر کنند تا آن ها موثر واقع شوند.[۱۱]

 

به بیان دیگر در این نظام قضات سعی می کنند تا حد امکان از تفسیری که منجر به بطلان قرارداد می شود پرهیز کنند.

 

البته باید به تمام مجموعه قراردادی به عنوان یک کل نگریست چرا که فی المثل یک توافق برای انعقاد قرارداد در آینده[۱۲] یک قرارداد واقعی نیست ویا سکوت در باره یک مساله کلیدی ممکن است باعث شود مسایلی از قبیل قیمت یا کیفیت و ایمنی (مبهم) مانده و در نتیجه تمامقرارداد ساقط شده تلقی گردد.

 

اگرچه دادگاه تلاش خواهد کرد تا قراردادهای بازرگانی را موثر بداند آن هم بوسیله یک تفسیر معقول از ساختار قرارداد.( با توجه به اوضاع و احوال قضیه).[۱۳]

 

محاکم همچنین ممکن است به استانداردهای برونی (خارجی) هم توجه نمایند مشروط بر آنکه بصورت صریح در قرارداد بیان گردد و یا بصورت صنفی بصورت عرف رایج[۱۴] در حوزه هایی خاص.

 

 

 

به علاوه این امکان وجود دارد که اگر از قیمت قرارداد سخنی به میان نیامده باشد دادگاه شرطی را اعمال کند که بوسیله آن یک قیمت متعارف [۱۵]تعیین شود.

 

لازم به ذکر است این قاعده استثناهایی هم دارد مثل معامله زمین یا اشیای دست دوم که منحصر به فرد یا عتیقه هستند.

 

اگر در یک قرارداد شروط مجهول[۱۶] یا ناقص باشد و اختیارات طرفین[۱۷] نتواند کارایی لازم را داشته باشد،امکان دارد فقط چنین شروطی باطل شود (نه کل قرارداد)مشروط بر اینکه قرارداد شامل چنین شروطی باشد.

 

ملاک برای تشخیص شروط تجزیه پذیر[۱۸] یک معیار نوعی[۱۹] است یعنی جایی که یک انسان متعارف درک کند که امکان بقای قرارداد بدون وجود آن شرط(مجهول) امکان پذیر است.[۲۰]

 

ما در بخش پیشین ملاحظه کردیم که شروط مجهول در حقوق انگلستان در چهار دسته قرار می گیرند.

 

حقوقدانان کامن لو به عنوان یک قاعده کلی اعلام کرده اند:

 

وجود یکی قرارداد ممکن است به علت جهل به چیزی  که نسبت به آن توافق شده است رد شود حتی اگر یک ایجاب و قبول وجود داشته است.[۲۱]

 

در دعوایR.V CAE Ltd جایی که قرارداد حاوی یک شرط مبهم بود بدین عبارت «بهترین کوشش» دادگاه تلاش کرد تا معنی ای را به شرط نسبت دهد که از اوضاع و احوال استنباط می گردد در نتیجه قرارداد را لازم الاجرا دانست.

 

باید توجه داشت که در پرونده فوق طرفین اجرای قرارداد را آغاز کرده بودند.

 

در دعوای Nicolene Ltd simmons جایی که توافق شامل یک شرط بی معنی[۲۲] بود بدین بیان که ارجاع می داد به «شرایط عادی قبول»[۲۳] و در واقع اصلا چنین شرایطی هم وجود نداشت دادگاه شرط را قابل تجزیه دانست بدین صورت که:

 

۱-یک قرارداد معین با شرایط اساسی وجود دارد.

 

۲-شرط مجهول در این توافق غیر اساسی است ( ودر نتیجه فقط شرط باطل است و بطلان آن به عقد سرایت نمی کند)

 

 

 

شرط مفقود[۲۴]

 

قاعده کلی این است که قراردادی اصلا به وجود نمی آید اگر شرایط اساسی مفقود (مجهول) باشد.[۲۵]

 

در جایی که در یک توافق جزئیات مهمی مثل قیمت –زمان تحویل- خصوصیات کالاها و غیره بیان نشده باشد دادگاه ممکن است در مواردی از قبیل با مراجعه به اظهارات قبلی طرفین این موارد مجهول را پیدا کند. رفتار و سابقه مذاکرات و معاملات قبلی در این موارد می تواند راهگشا باشد.[۲۶]

 

یکی از مشهورترین دعاوی در این زمینه که در سال ۱۹۳۲ در مجلس لردان (HL) مطرح بود دعوای Hillas vAcros Ltd است.

 

ماجرا از این قرار بود که Acros متعهد شده بود به فراهم آوردن الوار چوبی برای تهیه نوارچوبی با قیمتی منصفانه یکی از شروط قرارداد چنین بود.

 

«تا هروقت قرارداد موجود است فروشنده می تواند با پرداخت ۵ درصد ارزش فوب [۲۷] لیست قیمت رسمی سال ۱۹۳۱ کالاها را مسترد نماید».

 

هیلاس(Hillas) سعی کرد تا اختیارات ناشی از قرارداد خود را اعمال نماید اما آکروس(Acros ) ادعا کرد که قرارداد منحل شده است. در جلسه دادرسی اعلام شد که قرارداد به اتمام نرسیده اما آکروس می تواند اختیارات خود را اعمال نماید. چرا که این شرط موجود در قرارداد یک شرط موجود بوده و بنابراین غیرقابل اجراست.

 

قاضی لرد تاملین[۲۸] در این پرونده بیان کرد مفاد زبان طرفین عقد یک معنی قطعی را پیشنهاد می کنند که از آن درج یک شرط خیار بر می آید.

 

قاضی دیگر لرد رایت [۲۹]در این دعوا بدین شرح اظهارنظر کرده:

 

«آشکار است که طرفین قصد ایجاد یک قرارداد را داشته اند. تجار در قراردادهایشان شروطشان را بصورت مختصر بیان می کنند. این تکلیف قاضی است تا با مراجعه به این عرف های این قراردادها را منصفانه تفسیر کند.» ^[۳۰]

 

به هر حال استدلال قضات در این دعوا مفصل بود ولی قاعده ای که وضع شد بدین قرار بود:

 

دادگاه باید تلاش کند تا یک توازن قراردادی را برقرار سازد بدون اینکه به اصول اساسی قرارداد تجاوز کند.

 

 

 

و باید با قرارداد طوری رفتار شود که همیشه اثربخش باشد و دادگاه نمی تواند شیوه هایی را تحمیل کند که باعث نابودسازی قرارداد شود.[۳۱]

 

توفق ( مقدماتی) برای رسیدن به توافق[۳۲]

 

در این موضوع قاعده کلی این است که توافق صرف برای نایل شدن به یک توافق (درآینده) یک قرارداد معتبر قابل اجرا بوجود نمی آورد.[۳۳]

 

در دعوای countney &Fairbarin v toliani که به موجب آن که طرفین صرفا توافق کرده بودند که خودشان درباره شرط اساسی(قیمت) مذاکره نمایند وقیدی هم وجود نداشت که قیمت را مشخص نماید، دادگاه بیان داشت که توافق برای رسیدن به یک قرارداد ( احتمالی) یک قرارداد معتبر قابل اجرا نیست.

 

پیش بینی یک قرارداد رسمی[۳۴]

 

جایی که طرفین برای توافق خود یک چهارچوب رسمی را پیش بینی می کنند این بحث مطرح می شود که آیا قبل از بوجودآمدن عقد اصلی یک قرارداد الزام آور وجود دارد.

 

در این موارد دادگاه باید به اوضاع و احوال توجه کند و مشخص می کند که اگر :

 

۱-صرفا طرفین توافق کرده اند تا در آینده عقد منعقد نمایند در این موارد هیچ قرارداد الزام آوری وجود ندارد.

 

۲-طرفین وجود قرارداد را مشروط به رسمی شدن آن در آینده دانسته اند در این موارد هم قبل از رسیدن به قرارداد دیگری نیز وجود ندارد.

 

۳-طرفین قبل از رسیدن به شکل رسمی قرارداد آینده خود به یک توافق معتبر دست یافته اند. (که در این موارد توافق ابتدایی معتبر است)[۳۵]

 

 

 

 

 

[۱] – پرویز نوین، انعقاد و انحلال قراردادها چاپ اول ص ۲۳۶ انتشارات تدریس ۱۳۸۴

 

[۲] – به نظر می رسد نظر ایشان شرط با جهت نامشروع است زیرا بند ۳ماده ۲۳۲ شرط مشروع باطل دانسته شده است.

 

[۳] – منبع پیشین ص۳۲۷

 

[۴] – همان

 

[۵] – ناصر کاتوزیان، اعمال حقوقی،ص۳۰۵ چاپ دهم انتشارات شرکت سهامی انتشار ۱۳۸۵

 

[۶] – همان

 

[۷] – ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها جلد ۳ص۱۵۰ انتشارات شرکت سهامی انتشار چاپ پنجم۱۳۸۷

 

[۸] – میرحسین عابدیان، شروط باطل وتاثیر آن درعقد،ص۴۰ انتشارات جنگل چاپ دوم ۱۳۸۷

 

[۹] – منبع پیشین ص۱۵۱

 

۱- Certainty

 

۲- Sub certainty in English contract law .www.wikipedia.com

 

[۱۲]-Agreement to agree

 

[۱۳]-Ibid

 

[۱۴]-Common Practice

 

۱-Resonable price

 

[۱۶]-uncertain clauses

 

[۱۷]-options

 

۴-nseverable clauses

 

[۱۹]-objective test

 

[۲۰]-Ibid

 

[۲۱]-Demayer, certainty of terms.p1,2003

 

۸- meaningless term

 

۹- usial conditions of acceptance

 

۱- Missing terms

 

۲- The general rule is that no contract comes existence if essential terms are missing

 

۳- Demayer,Ibid

 

۴- F.O.B

 

۵- Lord Tomlin(Lj)

 

۶- Loard wright(Lj)

 

۷- www.wikipedia.com

 

۱- Ps Atiya,Law of contract,chap2p46

 

۲- Agreement to agree

 

۳- Demayer,op cit,p2

 

۴- Anticipation of Formalization

 

۵- Demayer,op cit,p3