نمایندگی قانونی به مفهوم اخص در مواردی است که نمایندگی نماینده نسبت به اصیل، در قانون به طور مشخص تعیین گردیده و بنابراین اراده ی هیچ یک از دو طرف در آن تأثیر ندارد؛ مانند نمایندگی پدر و جد پدری از فرزند که ولایت نامیده می شود.(شمس ، ۳۰۳:۱۳۸۵)

 

 

 

۱-۳-۱-۱ ولایت قهری

 

ولّی قهری که گاهی به اختصار ولّی گفته می شود کسی است که به حکم مستقیم قانون اختیار اداره امور محجور و انجام دادن اعمال حقوقی از جانب او را دارد . به همین رضایت به او ولّی قانونی نیز گفته می شود. کسی که تحت سرپرستی ولّی قهری است ولی علیه نام دارد . قانونگذار سمت ولایت قهری را فقط به پدر و جد پدری اعطا کرده است؛ بنابراین تنها پدر و جد پدری عنوان ولّی قهری را دارند.

 

 

تفاوت ولایت قهری با قیومیت آن است که ولّی قهری به حکم مستقیم قانون تعیین شده است و به همین جهت او را ولی قهری یعنی اجباری نامیده اند ، در حالی که قیومیت سمتی است که در صورت نبود ولّی خاص ، به حکم دادگاه ، جهت اداره امور محجور ، به شخصی داده می شود که قیم نام دارد . بعلاوه دادستان و دادگاه اصولاً در کار ولی قهری دخالت نمی کند ، حال آنکه بر کار قیم نظارت دارند (ماده ۷۳ ق.ا.ج.)با وجود این ، بر طبق ماده ۱۱۸۴ ق.م.اصلاحی ۱/۳/۱۳۷۹ دادگاه می تواند در پاره ای از موارد ولی قهری را عزل یا به او امینی منضم کند.(صفایی و قاسم زاده،۲۵۹-۲۶۰:۱۳۸۴)

 

 

 

۱-۳-۱-۲ تعریف قیمومت

 

قیم در لغت به معنی مستقیم ، متولی ، سرپرست ، دارای قیمت ، سید و کسی که متولی امر شخص محجور است می باشد. در اصطلاح حقوقی قیم شخصی است که در صورت نبودن ولّی خاص به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور نصب می شود؛ بنابراین قیمومت وظیفه و سمتی است که از طرف قاضی به شخصی که قیم نامیده می شود باری سرپرستی وارد محجور ، در صورت فقد ولّی خاص ، واگذار می گردد.

 

 

زمانی که پدر یا جد پدری یا وصی منصوب از طرف یکی از آنان موجود است و اهلیت لازم را داراست ، حاکم نمی تواند برای محجور قیم انتخاب کند و در صورت اثبات عدم لیاقت یا خیانت پدر و جد پدری دادگاه ممکن است ولی قهری را عزل و به جای او قیمی نصب کند. در صورت عدم توانایی اداره امور مولی علیه به واسطه غیبت یا حبس و یا به هر علت موقت دیگر دادگاه امین موقت منصوب می نماید.(همان،۲۵۹)

 

 

 

۱-۳-۲ نمایندگی قراردادی

 

تراضی و توافق مبنای رابطه است بدین نحو که اصیل به میل اراده خویش و بدون اجبار یا اکراه به دیگری اذن میدهد که عمل حقوقی به نام وحساب او انجام دهد .با قبول نماینده قرارداد نمایندگی منعقد می گردد و این نمایندگی به ارکان رضایت و موافقت ارادی طرفین متکی است .از تراضی اذن و اختیار حاصل می گردد که اثر ان سلطه نماینده بر اموال و حقوق مالی اصیل است. (امیر معزی،۵۸:۱۳۸۸)

 

برای ایجاد نمایندگی ارادی طبیعتاً هم باید اسبابی وجود داشته باشد . سبب ایجاد نمایندگی ارادی ، در اصل همان اراده است که در قالب های گوناگون مانند ؛ عقود وکالت یا شرکت یا ایقاعات منشأ اثر می شود در قسم نمایندگی قراردادی وجود قرارداد و در وصایت ، اراده موصی یعنی  وجود وصیت . در مواقعی نیز اذن مستقلاً سبب ایجاد نمایندگی است. اذن ممکن است ضمن قراردادی به طور سریع یا ضمنی وجود داشته باشد.

 

۱-۳-۳ نمایندگی قضایی

 

نمایندگی قضایی در صورتی است ؛ که نمایندگی نماینده به موجب رأی دادگاه تعیین و اعلام شده باشد؛ مانند نمایندگی قیّم از صغیر یا مجنون که تحت قیومیت اوست و همچنین امین جنین(مادّه ۱۰۳ ق.ا.ح . با لحاظ مادّه ۱۱۹ همین قانون) . امین عاجز(مواد ۱۰۴ و ۱۱۸ ق.ا.ج نیز اگر چه به موجب مادّه ۱۲۳ همین قانون و امین غایب مفقود الاثر  مادّه ۱۰۱۲ ق.م و مادّه ۱۴۰ ق.ا.ج، با لحاظ مادّه ۱۱۹ همین قانون)احکام وکیل نسبت به او جاری است امّا نماینده ی قضایی او شمرده می شود. در حقیقت حقوق و تکالیف امین عاجز همان حقوق و تکالیف وکیل در مقابل موکّل است، امّا امین عاجز توسّط مرجع قضایی تعیین می شود.(شمس،۳۰۳:۱۳۸۰)

 

سبب اصلی ایجاد نمایندگی قانونی همیشه حکم مستقیم دادگاه نیست چراکه فرضاً در مواقع امتناع متعهد ، حاکم ولّی و نماینده او محسوب می گردد بدون اینکه حکمی صادر شود. صدور حکم ، موجد نمایندگی برای دادگاه نیست بلکه اقدام به نمایندگی و به عبارتی اجرای تصمیم دادگاه را ممکن می سازد و بدین اعتبار به آن نمایندگی قضایی می گویند .

 

همچنین در مواقعی که متعهد له از قبول حق امتناع می کند و دسترس به نماینده یا قائم مقام وی نیز ممکن نیست ، دادگاه نماینده قضایی متعهد له در قبض حق محسوب می شود (کاتوزیان،) بدون این که مسبوق به صدور رای از دادگاه باشد .

 

بنابراین نمایندگی دادگاه در مواقعی که متعهد یا متعهدله از انجام تکالیف قانونی و قراردادی مستنکف باشد از قیم قضائی می باشد.

 

 

 

۱-۴ تعریف وکالت

 

وکالت عقدی است که بموجب آن، شخص بدیگری اختیار انجام عملی را بنام و بنفع خود می دهد وکالت دهنده را موکل Mandat  و وکالت گیرنده را وکیل Mandataire نامند(لنگرودی،۷۵۲:۱۳۸۴).

 

از نظر لغوی وکالت به معنای واگذار کردن، نیابت ، خلافت ، جانشینی و اجرای کاری از جانب کسی می باشد(معین،۵۰۴۹:۱۳۶۳).

 

ماده ۶۵۶ قانون مدنی «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود قرار دهد».

 

از تعریف این ماده می توان نتیجه گرفت اثر عقد وکالت اعطای نیابت است بدین معنی که موکل اقدام وکیل را، مورد انجام اعمال حقوقی ،به منزله اقدام خود می داند و به او اختیار می دهد که بنام و حساب موکل تصرفاتی انجام دهد. همچنین موضوع وکالت انجام یک عمل حقوقی است(کاتوزیان،۱۰۷:۱۳۸۲).

 

ماده ۶۵۶ قانون مدنی می گوید «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید» از لحاظ لغوی وکالت به معنی لفظی تطبیق دارد. کاری را که موکل به وکیل واگذار می نماید کاری است که در اصل  موکل باید انجام بدهد، عقد وکالت مثل هر عقد هم همان مورد وکالت است ، همانگونه که ماده ۶۵۸ قانون مدنی بیان داشته « وکالت ایجاباً و قبولاً و به هر لفظ و یا فعلی که دلالت بر آن کند واقع می شود» روزانه بسیاری اعمال و کارها که باید توسط موکل انجام شود به صور مختلف وکیل انجام می دهد. غالب امور وکالتی از نوع اعمال حقوقی و اداری است نه امور مادی از نوع نویسندگی ،مجسمه سازی و نقاشی و رانندگی کسی به دیگری وکالت نمی دهد که مطالعه کند یا رانندگی کند، اما وکالت می دهد که اتومبیل او را بفروشد. حقوق او را از بانک دریافت کند، از دعوی علیه او در دادگاه و دفاع کند و نظایر آن. (مدنی،۱۶۲:۱۳۹۱).

 

۱-۴-۱تحقق وکالت

 

ماده ۶۵۷ قانون مدنی می گوید «تحقق وکالت منوط به قبول  وکیل است » خصوصیت بارز عقود معین و از جمله وکالت این است که نیاز به قبول طرف مقابل دارد ، بنابراین اگر موکل و وکیل در یک جلسه با هم باشند ، با انجام ایجاب یعنی واگذار کردن موضوع وکالت ، و عکس العمل وکیل با قبول مورد عقد وکالت تحقق می یابد ، یعنی قصد و رضای طرفین در یک زمان با هم می شود، اما اگر دو طرف در یک جلسه نباشند و بین وکیل و موکل فاصله باشد ممکن است، وسیله تلفن یا تلگراف ، نامه و مخصوصاً در حال حاضر وسیله رایانه ایجاب و وکیل اعلام شود و در این صورت شروع وکالت از تاریخ قبول وکیل است ، هر چند که مدتی فاصله باشد و هر چند که موکل که لحظه قبول وکیل مطلع نباشد. زیرا عقد ترکیبی از دو اراده است با ایجاب موکل بخشی از عقد بوجود می آید ، و جزء دوم آن با قبول وکیل پیدا می شود، و عقد کامل می گردد.(همان، ۱۶۳).

 

 

 

 

 

 

 

۱-۴-۲ انواع وکالت به اعتبار موضوع

 

عقد وکالت به اعتبار موضوع آن به دو نوع تقسیم می شود وکالت مطلق و وکالت مقید در این رابطه مادّه ۶۶۰ قانون مدنی می گوید : وکالت ممکن است بطور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مفید و برای امر یا امور خاص .

 

مع الوصوف یعنی موارد هست یا اینکه وکالت مطلق داده شده به حکم قانون نیاز به تصریح پاره ای موارد هست و الا مطلق بودن آن موارد را شامل نمی شود.

 

 

 

۱-۴-۲-۱وکالت مطلق

 

بسیار اتفاق می افتد که شخص بلحاظ سن زیاد و پیری و ناتوانی کسی را که معمولاً از خویشان و بستگان است به وکالت بطور مطلق انتخاب می کند تا تمامی امور او را از هر حیث اداره نماید چنین وکالتی که بدون قید وبند و شرط است تمام امور اداری و مالی موکل را در بر می گیرد یعنی موکل تمام اختیارات و اقتدارات خود را به وکیل تفویض می کند تا او اقدام نماید ، چنین وکیلی علی الاظاهر در هیچ مورد نیاز ندارد که اجازه موکل را دریافت دارد، یعنی هر اقدامی را که برای اراده دارایی لازم است و شخص می تواند انجام آن را به دیگران واگذار کند متضمن است با این وکالت مطلق وکیل می تواند اموال او را در صورت ضرورت بفروشد، اموال دیگری را اگر لازم برای اداره باشد بخرد، اجاره بدهد، هزینه افراد واجب النفقه موکل را پرداخت کند. اگر در مواردی لازم به طرح دعوی یا دفاع از دعوی است شخصی را وکیل بگیرد. در مواردی که نیاز به سازش است، مذاکرات سازش را انجام دهد و در تمام موارد باید رعایت صلاح و صرفه و منفعت موکل را بخواهد. این چنین شخص اگر پروانه دادگستری را داشته باشد می تواند کلیه امور موکل در ارتباط با محاکم و دادسراها را هم به عهده گیرد یا به وکیل دادگستری وکالت دهد.(همان،۱۶۵)

 

وکالت مطلق وکالتی است که شامل همه امور موکل باشد. در مقابل وکالت خاص (یا وکالت مفید) بکار رفته است(لنگرودی،۷۵۳:۱۳۸۴).

 

هرچند اطلاق وکالت موجب گسترش موضوع آن می شود و هر قید نیز از گسترش آن می کاهد و ان را محدود به امور معین می کند، نباید وکالت مطلق را مترادف با وکالت عام دانست زیرا وکالت ممکن است مربوط به حال معین باشد. ولی اختیار وکیل در آن مطلق را مترادف با وکالت عام دانست.زیرا وکالت ممکن است مربوط به مال معین باشد ولی اختیار وکیل در ان مطلق و بدون قید داده شده باشد یعنی در وکالت مطلق حدود اختیارات وکیل در مورد موضوع وکالت نظر است، ولی در وکالت عام اگر شخصی برای تمام امور خود و نیت به هر تصرفی که لازم است وکالت می دهد.

 

وکالتی که بدون قید و شرط است یعنی موکل تمام اختیارات و اقتدارات خود را به وکیل تفویض می کند. تا او نیت به موضوع وکالت اقدام نماید. و ماده ۶۶۱ قانون مدنی نیز به این دلیل ناظر به وکالت مطلق است زیرا در این ماده صراحت لازم را درباره افراد و مصداق های عام ندارد، در تعبیر اداره موکل ، قانونگذار آن را به «اداره کردن اموال» محدود می کند(کاتوزیان،۱۶:۱۳۸۲).

 

۱-۴-۲-۲ وکالت مقید

 

وکالت مقید در مقابل مطلق قرار گرفته یعنی مواردی که موکل مورد وکالت را مشخص و معین می کند. وکیل هم باید فقط همان مورد معین شدهرا انجام دهد فروش ملک یا املاک، خرید اتومبیل، یا اجاره دادن منزل، یا ثبت دادن زمین ، یا تفکیک اراضی، یا آماده کردن زمین برای زراعت، وکالت در برداشت و فروش محصول، اجرای صیغه عقد و هزاران مورد دیگر که شخص به هر دلیلی مصلحت می داند وکیل از جانب او انجام دهد. ممکن است به وکالت متوسل گردد، ممکن است در وکالت ترتیب اقدام هم روشن شده باشد، مثلاً ظرف یک ماه انجام شود، حداقل مبلغ فروش فلان مبلغ باشد. حداکثر مبلغ خرید فلان مبلغ باشد، طرف معامله چه کسانی باشند ، وکالت در دریافت ثمن هم داشته باشد، اجازه فلان ملک را دریافت و در حساب بانک بگذارد ، در تمام موارد قید وجود دارد اگر موکل وکالت در فروش می دهد و بخواهد وکیل بهای ملک را هم دریافت کند باید در وکالت تصریح نماید، زیرا مادّه ۶۶۵ تصریح نموده که وکالت در بیع وکالت در قبض ثمن نیست، مگر اینکه قرینه قطعی وکالت برآن کند، در مورد اجاره دادن هم همین مطلب وجود دارد. در وکالتی که به وکیل دادگستری می دهد پاره ای اقدامات با اطلاق وکالت کفایت نمی کند مثل سازش یا دریافت محکوم به یا اقرار(مدنی، ۱۶۶:۱۳۹۱)

 

وکالتی که موضوع آن انجام دادن یک یا چند امر معین است. در اصطلاح دیگر وکالت مقید گفته می شود.

۱-۵-۱ مفهوم سند

 

ماده ۱۲۸۴ ق.م سند را چنین تعریف کرده است: «سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد، با این تعریف سند را یاد و مشخصه می تواند شناخت. نوشته بودن و قابلیت استناد.

 

۱-۵-۱-۱ نوشته بودن سند

 

سند نوشته است، نوشته تنوع بسیار دارد خط و علاماتی که چند نفر در روابط خود معمول کرده اند و بر صفحه ای قرار داده اند نوشته است، خطوط روزی متداول و یا غیر متداول که متضمن معنی و مفهومی باشد عنوان نوشته را دارد، اوراقی که متعاملین هنگام وقوع معامله تنظیم و امضاء می کنند و با هر سبک و عبارتی و برروی هر وسیله ای اعم از کاغذ، پارچه، چوب، سنگ، آجر فلز و غیره آن باشد نوشته است. تفاوت نمی کند خطوط سند با ماشین تحریر روی کاغذ باشد و یا بر صفحه فلزی حک شده باشد و یا با دست روی کاغذ و مقوا نوشته باشند یا با کمک کامپیوتر به صفحاتی منتقل شده باشد معمول ترین نوشته آن است که روی کاغذ خطوطی قابل خواندن آمده باشند.اما ممکن است فقط الفاظ، عبارات، اعداد، خطوط، نقوش، تصاویر، علائم تجاری عنوان سند پیدا نماید.

 

۱–۵-۱-۲قابلیت استناد سند

 

سند باید قابلیت اسناد داشته باشد معمولاً فرم وشکل آن مطرح نیست.آیا نوشته هائی قابل استناد است که از نامید طرف ارائه کننده صادر شده باشد؟ آیا عبارت قابلیت استناد داشتن به یکباره دایره سند بودن نوشته ها را محدود نمی سازد؟ پاسخ منفی است، منظور این است که نوشته باید بتواند برای اثبات ادعاء یا در مقام دفاع بکار برده شود والا هر نوشته سند نیست معمولاً در اعمال حقوقی سند تنظیم می شود، در وقایع حقوقی انتظار تنظیم سند نیست مگر به طور استثناء آن هم پس از واقعه مثل ولادت که شناسنامه تنظیم می گردد یا فوت که سند فوت تنظیم یا شناسنامه ابطال می شود، وجود سند و قدرت اثباتی آن و اهمیتی که به عنوان دلیل دارد به خودی خود از بسیاری اختلافات و دعاوی می کاهد و اشخاص با وجود سند نیازی به طرح دعوا نمی بیفتد و اگر طرح شده باشد دادگاه با سرعت زیادی به آن خاتمه می بخشد. زیرا دادگاه مکلف است که به سند ترتیب اثر بدهد و ماده ۳۷۵ آ.د.م در این را بطه می گوید: دادگاه نمی تواند به مفاد اسنادی که صدور آن از کسی که سند به او نیست داده شده محرز باشد، بدون دلیل ترتیب اثر ندهد، در حالیکه طبق ماده ۴۲۴آ.د.م تشخیص درجه ارزش و تاثیر گواهی به نظر دادگاه است». علت اعتماد قانون گذار به استفاده این است که سند در زمانی تنظیم می شود که متعامین نقلری جز ثبت حقیقتاً در آن زمان ندارند و نوشته آنچه را که واقع بوده حفظ کرده است.(مدنی،۹۱:۱۳۸۴).

 

 

۱-۵-۲ انواع سند

 

اسناد را از جهات مختلف می توان تقسیم کرد.اولین و مهمترین تقسیم بندی مربوط به اسناد، همان تقسیم قانون مدنی است که اسناد را مورد قالب اسناد رسمی و اسناد عادی معرفی می نماید.(ماده ۱۲۸۶ ق.م).

 

 

 

 

 

     ۱- ۵-۲-۱ سند رسمی

 

اسناد که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایرمامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است(۱۲۸۷) و اسناد غیر این موارد اسناد عادی می باشند با این ترتیب اسناد رسمی سه دسته اند.

 

اسناد تنظیمی در اداره ثبت اسناد و املاک

 

اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی

 

اسناد تنظیمی توسط سایر مامورین رسمی ، در حدود صلاحیت قانونی.

 

      ۱-۵-۲-۲ سند عادی

 

غیر از مواردی که اسناد رسمی شناخته شده اند، بقیه اسناد عادی هستند از جمله :

 

اسنادی که توسط مامورین رسمی تنظیم شده و به امضاء و یا مهر طرف رسیده باشد اما مامور، صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته یا داشتن صلاحیت در تنظیم سند ترتیبات قانونی را رعایت نکرده باشد(ماده ۱۲۹۳ق.م)

 

نوشته هائی که مردم بدون دخالت ماموران رسمی و در غیر امور بازرگانی در جهت تنظیم روابط مالی و غیر مالی خود تهیه می کنند مثل اسناد عادی طلب و یا رسید پرداخت بین

 

دفاتر بازرگانی و اسناد تجاری از قبیل سفته و برات و چک که وسیله بازرگانان و بعضی موارد وسیله غیر بازرگانان وفق قانون تجارت تنظیم می شود.

 

اسناد شخصی مثل نامه ها، یادادشتها، دفاتر خصوصی و نظایر آن

 

اسناد عادی که در تنظیم آن طبق قانون باید تشریفات خاصی رعایت گردد مثل وصیت نامه خود نوشت یا وصیت نامه سری.

 

• ۵-۲ -۳ سندمدنی

 

• ۵-۲-۳-۱حق مالکیت

در ساختار حقوقی قانون مدنی ما(مواد ۱۱ به بعد) مفهوم مالکیت باشیء در ارتباط تنگاتنگ قرار دارد.حق مالکیت که کاملترین حق عینی به شمار می رود، بهره برداری از یک شیء به معنای مال مادی را مجسم می سازد. به نحوی که حق مالکیت و شیء همواره با هم مطرح بوده و به هیچ وجه جدایی پذیر نیستند. در این حال طبعاً مالکیت برغیر مفقول ارزش واقعی و ثابت در دایی فرد محسوب می شود اما آنچه از مالکیت انتظار می رود عبارت از امنیت وآسایش دایمی است، که در اموال غیر منقول نظیر خانه و زمین به اعلاترین درجه ملاحظه می گردد.

 

مالکیت بر اشیاء منقول حتی اگر همانند طلا و جواهر فیحتی باشد، پایدار و اعتماد کمتری را نزد صاحب آن به ارمغان می آورد. در واقع ثروت متحرک با ریسک و خطر همراه بوده و امنیت چندانی ندارد.

 

مالکیت بر اشیاء با کیفیت مرقوم ، یک موهبت کامل و بلا منازع تلقی می شود، و به قطعیت بر قرار و پابر جاست. بنابراین یک مرحله موقتی که جنبه گذا به موقعیت ثابت و مطلوب را دارد فی نفسه متضمن حق عینی برای شخص طرف معامله نیست.

 

به عبارت بهتر، «تحصیل» مالکیت مقوله ای است منفک و توأم با تردید و نا امنی تا اینکه هدف نهایی خود یعنی مالکیت را در آغوش کشد.

 

      ۱-۵-۲-۳-۲ کسب مالکیت

 

از میان راه های قانونی موجود، مانند ارث، وصیت و غیره، مهمترین طریق رسیدن به مالکیت، «عقد و معاملات» است. رابطه قراردادی یا تعهد به عنوان گوهر عقد ابزار دستیابی به آن بشمار می رود. ملاحظه می شود که در این مقررات «سند» به کلی غایب و نهان است. البته تعجبی هم ندارد. چه در این عرصه، تعهد ماهیتاً نقش درجه دوم یا فرعی ایفا می کند، و وسیله ای جهت رسیدن به منظور نهایی یعنی مالکیت است. سپس سند که نسبت به نفس تعهد ، فرعی و تعجی به حساب می آید طبعاً محل بحث نمی تواند قرار گیرد. باری زیبنده است چنین خلاصه شود:«تعهد راهی است که مالکیت انتهای آن است» فی الواقع حق دینی یا ذمی وسیله ای از برای رسیدن به حق عینی است و عقد نیز نمی تواند چیزی جز امید مالکیت باشد در این شرایط، فرد عادی معاملات معدودی انجام می دهد. مشاالیه اگر خریدی می کند قطعاً به نیست انعقاد معامله و کسب سند به عنوان ابزار اثبات نیست.درجه اولی خود نقش درجه دوم و دومی نیز اهمیتی کمتر دارد. وی می خواهد خانه یا زیستی را که موضوع عقد است به دست آورد. بنا به مراتب، قانون مدنی وضعی را بیان می کند که ناشی از اوضاع احوال اجتماعی و اقتصادی جامعه است : معامله تنها روش کسب مالکیت بر اشیاء و سند ابزار اثبات آن تلقی می گردد.(صقری،۱۵:۱۳۸۷)

 

 

۱-۶ سند تجاری

 

دهها سال پس از تدوین قانون مدنی در فرانسه، یک دگرگونی واقعی از جنبه های اقتصادی و تفکیکی رخ می دهد. دقیقاً در قرن نوزدهم بودکه یک تغییر شکل خارق العاده به وقوع می پیوندد، که به گفته صاحب نظران، تأثیری ژرف در تحول سازمانهای حقوقی حقوق خصوصی بر جای می گذارد. در حقیقت ، باید از توسعه چشمگیر«ما شیفیزم» و تکنیکهای همراه آن سخن به میان آورد که موجب شد شکل نوینی از ثروت در جامعه غربی پدید آید و بعضی مفاهیم حقوقی سنتی را در هم شکسته و به انزوا کشاند:«مالکیت» با آن همه مرمت در فراسوی «معامله» نا پدید می گردد؛«تصرف» جای خود را به«طلب» می دهد؛ و بدین گونه نوع(سابق) بر اصل فائق می آید. فی واقع نظام معاملات و اموال اکنون چنین جایگاه ویژه را از برای آن ضروری می پندارد. اما نوئل لِوی (E.LEVY) در این باره چنین می نگارد:«جابه جایی در حقوق خصوصی می تواند چنین به تصویر کشیده شود= جانشین شدن نظام اسناد بهادار بر نظام تصرفات سنتی» (همان،۱۸).

 

 

 

۱-۶-۱ برات

 

۱-۶-۱-۱ تعریف برات

 

برات سندی است تجاری که بوسیله آن شخصی که محیل نامیده می شود بشخصی که محال علیه نامیده شده است حواله می دهد که مبلغی در وجه شخص ثالث (که محال له برات نام دارد) یا به حواله کرد او بپردازد(لنگرودی،۱۰۸:۱۳۸۴).

 

برات در لغت عبارت است از نوشته ای که بدان، دولت بر خزانه یا بر حکام حواله می دهد.

 

برات نوشته ای است که به موجب آن شخص به دیگری دستور دهد که مبلغی را به رویت یا به وعده دروجه یا به حواله کرد خود یا شخص ثالث یا به حواله کرد او بپردازد.

 

براتکش: کسی است که برات به حواله بانک یا تاجری نویسد.

 

براتگیر :کسی که برات را برای او فرستند تا پول آن را بپردازد(محال علیه)(معین ،۴۹۳:۱۳۶۳).

 

برات نوشته ای است که به موجب آن شخص به شخص دیگر امر می کند مبلغی در وجه یا به حواله کرد شخص ثالث در موعد معین پرداخت کند کسی که برات را صادر می کند براتکش یا برات دهنده و به شخص که دستور را دریافت می کند براتگیر و یا محال علیه می گویند و شخص ثالث نیز دارند برات یا گیرنده برات یا محال له می نامند(ستوده تهرانی،۲۱:۱۳۸۱).

 

این تعریف کلاسیک از تعریف برات است. که برات را بیشتر به حواله نزدیک می کند هر چند مقررات مربوط به برات با مقررات مربوط به حواله تفاوت دارد و برای تفکیک برات از حواله واستقلال برات جمعی از علمای حقوق را بشرح زیر تعریف می کند.

 

«برات سندی است که براتکش به دارنده آن تسلیم می کند و سند مزبور به دارنده آن حق می دهد در سر رسید مبلغی را که در آن ذکر شده است از براتگیر دریافت دارد(ستوده تهرانی،۲۱:۱۳۸۸).

 

برات سندی است که به موجب آن،براتکش به دیگری یعنی براتگیردستورمیدهد که مبلغی معین را در زمانی مشخص، در وجه یا به حواله کرد ذینفع یا آخرین دارنده برات کارسازی نماید. توضیح آنکه سند برات اصولاً شخص را در نظر می گیرد: براتکش، براتگیر وذی نفع میان این اشخاص دو رابطه معاملاتی می توان یافت. براتکش معمولاً مدیون ذی نفع است و برای ادای دین برات را تسلیم وی می نماید. برعکس محیل از براتگیر قاعدتاً به خاطر کار یا خدمتی که ارائه داده یا می دهد، مطالبه دارد. پس مشارالیه با عمل حقوقی واحد که صدور برات باشد به دو رابطه حقوقی پایان می بخشد، تا در هزینه وقت مشخص را به صاحب  سند پرداخت کند. این ترتیب می رساند که ذی نفع ممکن است به واگذاری برات اقدام نموده و عمل انتقال به دفعات صورت پذیرد. در حالت اخیر، آخرین دارنده سند قانوناً مالک آن شناخته می شود و حق دارد مبلغ را در سر رسید از برات به حیطه وسول در آورد. و در حالت عدم پرداخت، مشارالیه پس از انجام واخواست می تواند علیه براتکش، براتگیر قبول کننده، ظهرنویسان و ضامن آنها به نحو تضاضی اقدام نماید.(صقری،۲۸:۱۳۸۷).

 

۱-۶-۱-۲ شرایط شکلی و ماهوی صدور برات

 

۱-۶-۱-۲-۱ شرایط شکلی

 

به موجب ماده ۲۲۳ قانون تجارت ، در برات علاوه بر امضاء یا مهر برات دهنده ، باید دارای شرایط ذیل باشد:

 

قید کلمه (برات) در روی ورقه؛

 

تاریخ تحریر(روز و ماه و سال)؛

 

اسم شخصی که باید برات را تأدیه کند؛

 

تعیین مبلغ برات؛

 

تاریخ تأدیه وجه برات؛

 

مکان تأدیه وجه برات، اعم از اینکه محل اقامت محال علیه باشد یا محل دیگر؛

 

اسم شخصی که برات در وجه یا حواله کرد او پرداخته می شود؛

 

تصریح به اینکه نسخه اول یا دوم یا سوم یا چهارم الخ است

 

در ماده ۲۲۶ نیز ضمانت عدم قید شرایط مزبور مشخص شده است(اسکینی،۳۳:۱۳۹۰).

 

ماده ۲۲۶ق.ت «در صورتی که برات متضمن یکی از شرایط اساسی مقرر در فقرات ۲-۳-۴-۵-۶-۷-۸ ماده ۲۲۳ نباشد مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتی نخواهد بود.

 

شرایط شکلی برات طبق قانون متحدالشکل ژنو مقررات مربوط به صدور برات به شرح زیراست.

 

ماده۱: متن برات باید متضمن موارد زیر باشد:

 

عنوان «برات» مندرج در متن سند به همان زبان به کار گرفته شده در متن آن.

 

دستور بدون قید وشرط پرداخت مبلغی معین

 

نام شخصی که باید وجه سند را بپردازد(براتگیر)

 

تعیین سررسید(یازمان تأدیه).

 

انعکاس محل پرداخت(یا محلی که پرداخت در آنجا باید به عمل آید)

 

شخصی که مبلغ باید در وجه یا به حواله کرد او کار ساز می شود

 

تعیین تاریخ و محل تنظیم سند.

 

امضای شخص که برات را صادر می نماید(براتکش).

 

 

 

ماده ۲ کنوانسیون سال ۱۹۳۰ ژنو در مورد ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط شکلی برات بیان می دارد: سندی که فاقد یکی از شرایط مذبور در ماده قبل باشد اعتبار قانونی برات را ندارد. به استثنای موارد ذیل:

 

براتی که در آن تاریخ پرداخت مشخص نشده است به رؤیت تلقی می گردد.

 

در صورت عدم تصریح، محل منعکس در مقابل نام براتگیر، مکان تأدیه مبلغ  و در عین حال محل اقامت پرداخت کننده فرض می شود.

 

براتی که در آن محل صدور مشخص نباشد مکان مذکور در مقابل نام براتکش، محل تنظیم آن محسوب می گردد.

 

۱-۶-۱-۲-۲شرایط ماهوی

 

صدور برات، مانند هر عمل حقوقی دیگر، در صورتی معتبر است که صادر کننده آن دارای اهلیت باشد و نسبت به صدور آن رضایت داشته باشد، اما چون صحت ظاهری برات برای جلب اعتماد اشخاص به آن کافی است ، صدور و نیز جهت  صدور برات نمی تواند دقیقاً تابع مقررات حقوق مدنی مربوط به رضا و اهلیت باشد؛ زیرا تمام مسئولیت براتی بر این استوار است که برات به وسیله ای تبدیل شود که به آسانی ردوبدل می شود و تا حد ممکن ، نقش پول را بازی می کند؛ هرچند نمی تواند دقیقاً مانند پول تلقی شود(اسکینی،۵۶:۱۳۹۰).

 

از آنجا که صدور برات یک عمل حقوقی است بنابراین به مشابه اعمال حقوقی دیگر در صورتی معتبر خواهد بود که شرایط ماهوی مورد نیاز در اعمال حقوقی آمده در ماده ۱۹۰ قانون مدنی را داشته باشد.

 

قطعاً وجود اراده طرفین ، اعلام اراده از طرفین ، انطباق اراده دو طرف و سلامت اراده دو طرف از ارکان صحت یک عقد است.

 

از نظر حقوقی « واگذاری برات به ذینفع فاقد بر معامله میان آنها است پس دو طرف عقد باید اهلیت داشته باشند. اگر هنگام وصول برگه به انتقال گیرنده شخص اخیر اهمیت قانونی نداشته باشد، صدور (یا ظهر نویسی) موجب انتقال ماکیت سند تجارت نبوده و و باطل تلقی می گردد و در جهت عکس نیز تسلیم کننده بایستی متصف به همین وصف باشد»(صقری،۱۰۵:۱۳۸۷).اگر صدور براتی از نظر شکلی کامل و صحیح باشد ولی شرایط ، هوی برات رعایت نشده باشد چه در قصد و رضا، اهلیت ، موضوع معین و مشروعیت جهت معامله از موارد بطلان تعهد صادر کننده خواهد بود به طور مثال اگر براتی برای انجام خرید و فروش مواد مخدر صادر شده باشد این برات باطل بوده و از نقل انتقال برات باطل جلوگیری شود.

 

۱-۶-۲ سفته

 

۱-۶-۲-۱تاریخچه سفته

 

حقوقدانان ایران گاه از سندی سخن می گویند که عنوان «سفته داشته و فقها در مورد آن بحث فراوان کرده اند؛ اما اذعان می کنند که این سند با سفته موضوع حقوق تجارت متفاوت است و بیشتر به عقد حواله نزدیک است؛ چه در صدور گردش آن مُحیل و محتال و محال علیه نقش دارند.

 

واقعیت این است که سابقه کاربرد سفته به اروپا باز می گردد و این سند از قدیم در آنجا مورد استفاده بوده است. حقوقدانان فرانسه معتقدند که سفته قبل از برات مورد استفاده قرار گرفته است و بانکداران از این سند که در اصطلاح (Billets the change) نامیده می شود، برای پرداخت مبالغ مندرج در برات استفاده می کردند. نظر به اینکه در فرانسه از سفته برای باز پرداخت وام استفاده می شده. فرمان ۱۶۷۳ از آن یادنکرده است. مع ذلک، بعدها که ارزش وام و نقش اقتصادی آن مورد تأیید قرار گرفت، سفته ارزش خود را باز یافت و قانون تجارت فرانسه برای اولین بار مقررات ویژه ای را به این سند تجاری اختصاص داد استفاده از سفته در کشور فرانسه از ابتدای این قرن توسعه پیدا کرده است و از آن در معاملات مختلف تجاری مدنی به عنوان وسیله پرداخت واعطای اعتبار استفاده می شود. ظهور سفته در ایران به زمان تدوین قانون تجارت در سال ۱۳۱۱ باز می گرددو امروز بر کشور، پرداخت در معاملات غیر نقدی استفاده کرد. برای مثال، فروشنده ای که کارایی به خریدار می فروشد وبرای پرداخت ثمن آن به خریدار مهلتی می دهد، در قبال تسلیم کالا از او سفته مطالبه می کند. این امر در معاملات کالاهای مصرفی بسیار معمول است. بانک ها و موسسات اعتباری نیز از این سند برای اعطای وام و تقسیط بازپرداخت آن استفاده می کنند و به این منظور، در مقابل پرداخت وام و تقسیط باز پرداخت آن استفاده می کنند. در قراردادهایی که شرکتها مؤسسات اداری با مقاطعه کاران منعقد می کنند. در قراردادهایی که شرکتهاومؤسسات اداری با مقاطعه کاران منعقد می کنند، سفته وسیله ای ارزان و مطمئن برای تضمین اجرای تعهد توسط مقاطعه کاران است. استفاده از سفته در ایران وضع شده است؛ اما در عمل بیشتر برای حل و فصل اختلافات ناشی از صدور سفته به کار گرفته می شود.(اسکینی،۱۷۹:۱۳۹۰).

در فارسی فعلی حرف سین آن به نوع تلفظ می شود، صحیح آن سفته بکسر سین است به معنی محکم و سخت و استوار . اصل این لغت فارسی است و بر نوعی قرض اطلاق می شد به این ترتیب که مسافری مالی به کسی می دهد که آن کس در مقصد مسافر از خود مالی شبیه آن در نزد ثالثی دارد و مسافر از گیرنده مال خویش خطی (بصورت حواله)می گیرد تا در مقصد از محال علیه مثل همان مال که در مبدا داده در مقصد بگیرد و آن نامه را سفته(بفارسی) و سفتجه بمنم سین (ب عربی) گویند و جمع آن را سفاتج آورده اند (لنگرودی،۳۵۸:۱۳۸۴).

 

سفته که تلفظ آن با سفه رایج است چند معنی در زبان عمومی دارد و از آن جمله است: الی که در شهری دهنده در شهر دیگر باز ستانند.(معین،۱۸۸۸:۱۳۶۳). ماده ۳۰۷قانون تجارت در تعریف سفته مقرر می دارد:

 

در فته طب سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله کرد آن شخص کارسازی نماید.

 

سفته قائم به دو شخص است صادر کننده که بدهکار است و دیگری دارنده است تفاوت سفته و برات در این است که در بدو صدور سند در برات سه شخص وجود دارد ولی در سفته دو شخص وجود دارد.

 

سفته سندی متضمن تعهد شخص به پرداخت مبلغی معین بدون وعده یا وعده به ذی نفع یا به حواله کرد وی و یا به حاصل ورقه است.(مستفاد در ماده ۳۰۷ ق.ت)

 

همان طور ملاحظه می شود متعهد سفته به عوض تعیین شخص ثالث (مانند مورد برات) خود مسئولیت پرداخت در سررسید را تقبل می کند. لذا در سفته دو شخص مدّ نظر قرار دارند. متعهد و ذی نفع مبلغ برگه ممکن است به ذی نفع یا به حواله کرد او قابل پرداخت باشد در این صورت، منتقل الیه حق مراجعه ووصول وجه را خواهد داشت. همچنین قانوناً میسر است که به جای نام ذی نفع و به حواله کرد با بدون حواله کرد وی ، عبارت «در وجه حامل» قید گردد. در این حالت متصوف سفته در سر رسید صاحب ورقه مزبور تلقی شده و محق به دریافت سند خواهد بود. مگر وفق ماده ۳۲۰ق.ت. خلاف آن ثابت شود.

 

در کنوانسیون ژنو۱۹۳۰ مورد بررسی تفصیلی واقع نگردید در عوض مواد ۷۵تا۷۸ سفته آن مقررات عموماً به قواعد مدرن برات مراجعه داده اند با این وجود ماده ۲۱ ضمیمه دوم قرارداد اول پیمان دواختیار به نفعه کشورهای عضو پیشرفته می باشد .

 

اختیار اول: هر یک از طرفهای معظم متعاهد می تواند مقررات سفته پیمان را در قلمرو دولت متبوع خود به اجرا نیاورد(بند اول ماده ۲۱)و

 

اختیار دوم: این اختیار به کشورهای امضاء کننده اجازه می دهد که در صورت لزوم قواعد حقوقی ویژه ای برای سفته منظور کنند و فقط به مقررات برات اکتفا نکنند.

 

 

در قانون بازرگانی ایران هماهنگ با طرح قانون متحدالشکل ژنو به تجویز ماده ۳۰۹ قانون تجارت قواعد برات در مورد سفته نیز لازم الاجرا می باشد(صقری،۳۴۷:۱۳۸۷).

 

 

ماده ۳۰۹ قانون تجارت

 

«تمام مقررات راجع به بروات تجارتی(در مبحث چهارم الی آخر فصل اول ابن باب) در مورد فته طلب نیز لازم الرعایه است».

 

با استناد ماده ۳۰۹ قانون تجارت سفته در صورتی از مزایای مربوط به آن می تواند استفاده کند که موافق مقررات قانون تجارت تنظیم شده باشد و در صورتی که فاقد یکی از شرایط صوری آن باشد مزایای که برای سفته در نظر گرفته شده است به آن تعلق نخواهد گرفت و مزایای مذبور همان مزایای است که برای برات در نظر گرفته شده است(ستوده تهرانی،۱۱۵:۱۳۸۸).

 

۱-۶-۲-۳ شرایط صدور سفته

 

سفته همانند برات باید به صورتی تنظیم شود که قانون تجارت مقرر کرده است در غیر این صورت نمی توان از قانون تجارت استفاده کرد. لذا لازم است هم شرایط شکلی و هم شرایط ماهوی رعایت شود.

 

 

 

۱-۶-۲-۳-۱ شرایط شکلی

 

به موجب ماده ۳۰۸ قانون تجارت :«فته طلب علاوه بر امضا یا مهر باید دارای تاریخ و متضمن مراتب ذیل باشد:

 

مبلغی که باید تأدیه شود با تمام حروف؛

 

گیرنده وجه؛

 

تاریخ پرداخت؛(اسکینی،۱۸۱:۱۳۹۰).

 

ماده ۷۶ قانون متحدالشکل ژنو تصریح می کند:«سندی که یکی از نکات مذبور در ماده ۷۵ در آن قید نشده باشد،اعتبار سفته را ندارد»

 

ماده ۷۵ سفته متضمن شرایط ذیل است:

 

عنوان«سفته» منعکس در روی سند به همان زبانی که در متن آن به کار رفته است؛

 

قبول بدون قید و شرط پرداخت مبلغی معین؛

 

تعیین تاریخ تأدیه؛

 

تعیین محل پرداخت؛

 

نام شخص که در وجه یا به حواله کرد او مبلغ تأدیه می گردد؛

 

درج تاریخ و محل صدور سفته؛

 

امضاء شخصی که سند را صادر می کند.

 

 

 

با توجه به موارد بالا شخصی که امضاء او شرایط اصلی سفته بوده و در صورت نبود اعتبار سفته ساقط  می شود و دیگر اعتبار سند تجاری را ندارد.

 

 

 

۱-۶-۲-۳-۲شرایط ماهوی

 

با توجه به این نکته که صدور سفته یک عمل حقوقی است بنابراین به مشابه اعمال حقوقی دیگر وقتی معتبر خواهد بود که شرایط اساسی صحت معاملات در ماده ۱۹۰ قانون مدنی را داشته باشد. قصد و رضای طرفین ،اهلیت طرفین ،موضوع معین که مورد معامله است و مشروعیت جهت معامله تعریف چک.

 

چک در لغت عبارت است از نوشته ای که بوسیله آن از پولی که در بانک دارند مبلغی دریافت دارند و یا به کس دیگر حواله دهند(معین،۱۲۹۹:۱۳۶۳).

 

ماده ۳۱۰ قانون تجارت ایران در تعریف چک مقرر می دارد.

 

«چک نوشته ای که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد بعضاً مستردد یا به دیگری واگذاری می نماید».

 

اما ماده ۲ قانون صدور چک ،آن را سندی می داند که عهده بانکهای دایر به موجب قانون ایران صادر شده باشد؛ یعنی چک از نظر قانون اخیر، نوشته ای است که عهده یک بانک صادر شده باشد و به عبارت دیگر، نوشته ای است که محال علیه آن یک بانک است.

 

با توجه به دو ماده فوق و عرف موجود در ایران ، چک عبارت از « ورقه ای است که به وسیله آن ، صادر کننده را که بانک در حساب او نگه داشته، خود برداشت می کند و یا به بانک دستور می دهد که آن را به شخص ثالث یا به حواله کرد شخص مزبور پرداخت کند»(اسکینی،۱۳۹۰: ۲۰۸-۲۰۷).

 

با توجه به تعاریف بالا می توان گفت: چک نوشته ای است که اگر کسی مبلغی نزد دیگری داشته باشد و این سند را صادر کند به موجب آن خود شخص یا دیگری مبلغ مزبور را مطالبه کند پس محال علیه می تواند هم بانک باشد و هم شخص دیگری ، امروزه مفهوم چک به این معناست که اوراقی که از طرف بانک ها به صاحبان حساب جاری داده می شود تا از آن به جای پول استفاده شود.

 

 

 

۱-۷ چک

 

۱-۷-۱ تاریخچه چک

 

بعضی مؤلفان ایرانی حقوق تجارت ، چک را واژه ای فارسی می دانند که از قدیم در ایران رایج بوده است؛ هر چند برای این ادعای خود دلیلی قانع کننده ندارند به نظر می رسد لفظ چک که در آثار بعضی نویسندگان و شاعران قدیم ایرانی دیده می شود، به فتح حرف«چ» باشد که به معنی قول و تعهد کتبی است . واقعیت این است که چک قدمت تاریخی زیادی ندارد و ابتدا در قرن هفدهم در انگلستان مورد استفاده قرار گرفته است وجه تسمیه آن نیز این است که در زبان انگلیسی چک(check) به مفهوم بازرسی و بررسی است از آنجا که بانکها برای پرداخت وجه مندرج در سند، موجودی محیل را نزد خود بازرسی و بررسی می کنند، این سند ، چک نامیده شد. فرانسویان که چک را به تقلید انگلستان وبه موجب قانون ۱۴ ژوئن ۱۸۶۵ به کار گرفتند، ابتدا آن را (chec) نامیدند؛ اما بعداً این کلمه کاملاً شکل فرانسه به خود گرفت و به «cheqe» تبدیل شد.

 

قبل از به کار بردن چک، اشخاص برای استفاده از وجود خود در بانک از برات به روّیت و یا قبض قابل انتقال می کردند. از آنجا که استفاده از این اسناد مستلزم پرداخت حق تمبر سنگینی بود؛ برای توسعه بخشیدن به مؤسسات اعتباری و نیز تشویق مردم به پس انداز، قانون گذار فرانسه در ۱۴ ژوئن ۱۸۶۵ قانون مذکور را وضع کرده با چک را ایجاد کرد که از پرداخت هرگونه وجهی به عنوان حق تمبر معاف بود .

 

در انگلستان، چک در شکل  فعلی خود احتمالاً در قرن شانزدهم تیر وجود داشته است؛ ولی این نکته مسلم است که در قرن هفدهم مورد استفاده قرار می گرفته و در اواسط قرن هجدهم توسعه پیدا کرده است . حقوق انگلستان که چک را «براتی به رؤیت که برروی بانکداری صادر شده باشد» تلقی می کرد، ابتدا مقررات راجع به چک را در قانون موسوم به «قانون بروات»(مورخ ۱۸۸۲) و پس در قانونی به نام «قانون چکها» (مورخ ۱۹۵۷) ، تدوین کرد. این حقوق بر قانون گذار ایالات متحده تأثیر فراوان گذشته و مبنای قانون موسوم به « قانون اسناد قابل انتقال » این کشور قرار گرفته است.

 

البته ، بعداً با وضع قانون موسوم به «قانون تجارت متحدالشکل» حقوق امریکا ویژگیهای خود را به دست آورد.

 

در ایران تا قبل از سال ۱۳۱۱ سندی به نام چک وجود نداشت ؛ اما در این سال قانون تجارت به تصویب رسید و چند ماده آن نیز به چک اختصاص یافت (مواد ۳۱۰ لغایت ۳۱۷). از آن تاریخ ، برخلاف برات و سفته چک دچار تحول شد. و مقرراتش تا حدودی از برات و سفته متمایز گشت؛ از جمله آنکه برای چک مقررات جزایی در نظرگرفتند.

 

مقررات جزایی مندرج در بندهای «الف» «ب» ماده ۲۳۸ مکرر قانون کیفرعمومی، مصوب ۸/۱/۱۳۱۲ که صدور چک بلامحل را از مصادیق کلاهبرداری تلقی می کرد، نمونه ای از این مقررات است. قوانین دیگری نیز در مورد چک وضع شد که هر بار، برحسب زمان، چهره چک دگرگون کردند. برای مثال قانون چک بلامحل مصوب ۲۷/۸/۱۳۳۱ که ۱۲ ماده و ۵ تبصره داشت. چکهای صادره عهده بانک ملی ایران و بانک و مؤسسات اعتباری مجاز از طرف دولت را در حکم، سناد لازم الاجرا محسوب می کرد و علاوه بر مزایای ناشی از حق شکایت کیفری و مدنی ، به دادنده مکان می داد که اگر چک به علت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که مربوط به صادر کننده است. پرداخت نشود، وجه چک را با توجه به قوانین و آیین نامه های مربوط به اسناد رسمی وصول کند. بعد از این قانون ، قوانین دیگری نیز به تصویب رسیده اند که عبارت انداز: قانون چک مصوب ۴/۳/۱۳۴۴ و سرانجام ، قانون صدور چک مصوب ۱۶/۴/۱۳۵۵ و اصطلاحات آن ، و علاوه بر این ، قانون مصوب ۲۲/۴/۱۳۳۷ که در بردارند مقررات مربوط به چکهای تضمین شده است . لازم است یاد آوری کنیم که قانون گذار، بر خلاف مورد سفته ، این نکته را به طور صریح بیان کرده است که عمل صدور چک، ذاتاً تجاری نیست(ماده ۳۱۴ ق.ت) و بر حسب اینکه توسط تاجر یا برای اموری تجاری مورد استفاده قرار گیرد و یا آنکه توسط اشخاص غیر تاجر به کار گرفته شود، خصیصه تجاری و یا مدنی به خود می گیرد. البته، تفکیک چک براین اساس امروزه  منطقی نیست:زیرا با توجه به اینکه چک یک سند بانکی است به طور عمده به وسیله بانک ها تنظیم می گردد و به کار می رود، باید همچون برات خصیصه تجاری ذاتی پیدا کند.(اسکینی،۲۰۹:۱۳۹۰).

 

 

 

۱-۷-۲تعریف چک

 

ماده ۳۱۰ قانون تجارت چک را چنین معرفی می کند: «چک نوشته ای است که به موجب آن، صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد، کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید»؛ اما ماده ۲ قانون صدور چک آن را سندی می داند که عهده بانکهای دایر به موجب قانون ایران صادر شده باشد؛ یعنی چک از نظر قانون اخیر، نوشته ای است که عهده یک بانک صادر شده باشد و به عبارت دیگر، نوشته ای است که محال علیه آن یک بانک است.

 

با توجه به دو ماده فوق وعرف موجود در ایران ، چک عبارت از  «ورقه ای است که به وسیله آن، صادر کننده مبالغی را که بانک در حساب او نگه داشته ، خود برداشت می کند و یا به بانک دستور می دهد که آن را به شخص ثالث یا به  حواله کرد شخص مزبور پرداخت کند». مبلغ موجود در حساب صادر کننده یا توسط صادر کننده در بانک گذاشته شده است و یا آنکه بانک آن را به عنوان اعتبار به حساب او واریز کرده است. پس بر خلاف ماده ۳۱ قانون تجارت ، در عمل، فقط یک بانک می تواند محال علیه چک می باشد. در کشورهای اروپایی مؤسسات دیگر مالی نیز، بسته به نظر قانون، در حکم بانک تلقی می شود.

 

چک از این نظر که یک سند شکلی است و سه نفر (صادر کننده، دارنده و بانک) در ان نقش دارند، مانند برات است؛ اما پرداخت وجه چک، بر خلاف برات، فوری است و بنابراین، علی الاصول برای پرداخت آن، از سوی دارنده مهلتی به صادر کننده داده نمی شود؛ ولی چون اعتبار آن از نظر اشخاص ثالث،به عمل حقوقی صدور آن بستگی دارد،حقوق مربوط به چک بااستفاده از حقوق مربوط به برات نوشته شده است(اسکینی،۲۰۷:۱۳۹۰).

 

 

 

۱-۷-۳ شرایط شکلی وماهوی صدور چک

 

به موجب ماده ۳۱۰ قانون تجارت :«چک نوشته ای است که به موجب آن، صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مستردد یا به دیگری واگذار می نماید.» پس از نظر شکل ظاهر ، چک را روی هر ورقه ای می توان صادر کرد؛ اما معمولاً به صورت  چاپی تهیه شده ، از طرف بانکها به صورت دسته چک در اختیار کسانی قرار می گیرد که نزد بانک محال علیه حساب جاری باز کرده اند(اسکینی،۲۱۶:۱۳۹۰).

 

تنظیم یا تحریر عبارت است از عمل حقوقی قبول تعهد از طریق امضای محیل به ذیل فرم چاپی چک قبل قبل از واگذاری آن ، اعم از اینکه متن سند را صاحب حساب تکمیل نموده باشد یا شخص دیگر مثل ذینفع(صقری۴۷۱:۱۳۸۷).

 

باتوجه به قانون صدور چک و قانون تجارت متن چک متضمن موارد زیراست: تاریخ تحریر، محل صدور، نام پرداخت کننده، دستور پرداخت مبلغی معین، نام گیرنده چک، نام صادر کننده و امضای صادر کننده.

 

ماده ۱ قانون متحدالشکل ژنو در مورد چک می گوید:

 

چک باید متضمن موارد زیر باشد:

 

واژه «چک» مندرج در متن سند به همان زبان بکار گرفته شده در متن آن،

 

دستور بدون قید و شرط پرداخت مبلغی معین،

 

نام شخصی که باید وجه چک را بپردازد(محال علیه)،

 

ذکر محل پرداخت،

 

ذکر تاریخ و محل تنظیم چک ،

 

امضای صادر کننده چک در ماده ۲ کنوانسیون ژنو به عدم رعایت موارد ماده ۱ پرداخته شده است.

 

سندی که فاقد یکی از شرایط مذکور در ماده قبل باشد، اعتبار قانونی چک را ندارد، به اسثنای موارد زیر:

 

در صورت عدم تصریح، محل مندرج در مقابل نام محال علیه ، مکان تأدیه فرض می شود. اگر چند محل مقابل نام محال علیه درج شده باشد، چک در اولین محل مذکور قابل پرداخت است. در صورت عدم ذکر این موارد یا هر قونیه دیگر، چک در مرکز اصلی همان علیه قابل پرداخت است. چکی که در آن، محل صدور ، مشخص نباشد مکان مذکور در مقابل نام صادر کننده، محل تنظیم آن محسوب میشود.لث، به عمل حقوقی صدور آن بستگی دارد، حقوق مربوط به چک با بهره گرفتن از حقوق  مربوط به برات نوشته شده است.

 

 

 

 

 

۱-۸کنواسیون ژنو

 

اولین اقدامات برای یکسان کردن مقررات حاکم بر برات در میان کشورهای منطقه اسکاندیناوی به وقوع پیوست این کشورها که سیستم حقوقی آنها اختلاف چندانی با هم نداشت، در سال ۱۸۸۰، قوانین متحدالشکی در مدرک برات و سفته وضع کردند. از سوی دیگر، کشورهایی که وضع مقررات مختلف مربوط به برات را موجود مشکلات تازه ای می دیدند، اقدامات بین المللی  گسترده ای را در متحدالشکل کردن این قوانین آغاز کردند. اولین کنفراسهای لاهد له سبب جنگ جهانی اول ، دیگر تشکیل نشد؛ اما در ۷ فوریه ۱۹۳۰ کنفرانس در ژنو تشکیل شد که به فکر متحدالشکل کردن قوانین مربوط به برات تا حدودی جامه عمل پوشاند. این تلاشها هنوز هم ادامه دارد و تصویب طرح پیشنهادی «کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین الملل(آنسیترال)» در مورد برات و سفته بین المللی ، نمونه ای از آنهاست. در زیر به بیان عمده ترین تلاشهای بین المللی درباره متحدالشکل کردن قوانین مربوط به برات و سفته بین المللی می پردازیم.

 

 

 

۱-۸-۱ کنوانسیون بین المللی ژنو مورخ ۱۹۳۰

 

کنوانسیونهای ژنو مشتمل بر سه قرارداد است. اولین قرارداد «کنوانسیون راجع به قانون متحد الشکل مربوط به برات و سفته »است. به موجب این کنوانسیون ، دولتها متعهد شده اند که قانون متحدالشکل منفع به کنوانسیون را در قوانین داخلی خود وارد کنند. درقانون متحدالشکل ژنو که عمدتاً از قانون آلمان اقتباس شده ، به دولتها حق رزرو داده شده است تا در صورتی که مصلحت بدانند از پاره ای مقررات قانون متحد الشکل پیروی نکنند. از جمله این موارد ، بند ۲ ماده ۱۶ نمیسه روم کنوانسیون است که به موجب آن، مسائل مربوط به رابطه اصلی طرفین که تسلیم برات معلول آن است ، به قوانین داخلی واگذار شده است. برای مثال ، کشور فرانسه که کنوانسیون را تصویب و مقررات آن را در قوانین خود وارد کرده است، با بهره گرفتن از همین حق ، راه حلهای قبلی را همچنان حفظ کرده است.

 

قرار داد دوم کنوانسیون ژنو به «کنوانسیون راجع به حل بعضی موارد تعارض قوانین درباب بروات و سفته» موسوم است. این قرارداد به این دلیل تدوین شد که نارساییهای قراداد اول را در متحدالشکل کردن تمام قواعد مربوط به اسناد تجاری مذکور جبران کند؛ زیرا کشورهای شرکت کننده در کنفرانس ، راجع به مواردی مثل اهمیت دیدگاه واحدی نداشتند و بنابراین ، برای حل تعارض قوانین داخلی کشورها در این گونه موارد، قرارداد دوم تنظیم شدکه البته به دلیل توجه زیاد به سیستم تعارض کشورهای لاتین، در کشورهای آنگلوساکسون موفقیت چندانی به دست نیاورد.

 

سومین قرارداد ژنو رو کنوانسیون راجع به حق تمبر بروات و سفته ها که به موجب آن دولتهای امضاء کننده متعهد شدند قوانین داخلی خود را به گونه ای تصویب کنند که عدم الصاق تمبربه برات و سفته موجب بطلان این اسناد تجاری نگردد. در این باره قسمتی از بند یک ماده اول این کنوانسیون مقرر می دارد:«… طرفهای معظّم متعاهد ملزمند قوانین {داخلی خود} را در این جهت تغییر دهند که اعتبار تعهدات ناشی از برات یا سفته وجود حق از او و در مورد پاره ای موضوعات کنوانسیونهای ژنو، بسیاری از کشورهایی که کنوانسیونها را پذیرفتند، قوانین داخلی خود را در این موضوعات تغییر داده اند. از طرف دیگر، کشورهای مهمی چون انگلیس و امریکا و نیز بسیاری از کشورهای امریکای لاتین ، در مورد برات و سفته، همچنان از مقررات خاص خود پیروی می کنندو

 

از زمان تصویب کنوانسیونهای ژنو، کوششهایی به عمل آمده است تا برای رفع اختلالات ناشی از تفاوت سیستم های حقوقی- که رسیدن به آن از طریق سیستم های تعارض قوانین به دشواری امکان پذیر است- کنوانسیون تدوین شود که کشورهای بیشتری را به خود جلب کند. کنوانسیون آنسیترال راجع به برات و سفته بین المللی که در اوت ۱۹۸۷ در وین تصویب شد، در حقیقت نمونه ای از این تلاشهاست.(اسکینی،۱۷:۱۳۹۰)

 

 

 

۱-۸-۳ کنوانسیون بین المللی ژنو مورخ ۱۹۳۱

 

در ۱۹مارس۱۹۳۱قانون متحد الشکلی ضمیمه کنو انسیون اول شد که درمورد چک می باشد.در مقررات الحاق دولتها در ماده اول آمده است طرفهای معظم متعاهد تعهد میکنند که قانون متحدالشکل مذکور در ضمیمه اول کنوانسیون حاظر را در سرزمین های خود به صورت یکی از متون ،به زبان اصلی یا به زبان ملی،اعمال نماید.این تعهد،عنداللزوم،موکول به ملاحظهرزروهائی است که هر طرف معظم متعاهد می باید ،در این صورت ،هنگام تصویب این قرارداد یا الحاق بدان اعلام نماید .این رزوها باید از میان موارد مندرج در ضمیمه دوم این کنوانسیون انتخاب شود معذلک ،در خصوص رزروهای منعکس در موارد ۹،۲۲،۲۷،۳۰،همین ضمیمه دوم ،میتوان پس از تصویب ویا الحاق اقدام نمود ،مشروط بر ان که رزروهای مورد نظر ضمن اطلاعیهای به دبیر کل جامعه ملل اعلام شود و دبیر کل نیز فوراًمتن آن را به اطلاع اعضای جامعه ملل و دول غیر عضو که به نام آنها کنوانسیون حاضر تصویب شده یا الحاق بدان تحقق یافته است ،خواهد رساند .این رزرو ها پیش از انقضای نودمین روز دریافت اطلاع نامه فوق توسط دبیر کل فاقد آثار حقوقی است .هر یک از طرفها ی معظم متعاهدمی تواند ،هنگام ضرورت ،رزروهای مورد پیش بینی در مواد۱۷و۲۸ ضمیمه دوم را پس از تصویب یا الحاق به مورد اجرا گذارذ .در این صورت ،دولت مزبور مستقیماًوفوراًمی بایدمراتب را به کلیه طرفهای دیگر ودبیر کل جامعه ملل اطلاع دهد.ابلاغ این رزروهادوروز پساز دریافت ابلاغیه توسط طرفهای معظم متعاهد ،موثر خواهد بود.

۲-۱ مفهوم قصد و رضا

 

الف- مصمم شدن با انجام یک حقوقی از قبیل اقرار ، بیع و غیره خواه تصمیم گیرنده رضایت با اقدام خود داشته باشد خواه رضایت نداشته باشد مانند شخصی که از روی اکراه اقدام به اقرار یا اقدام به بیع می کند.

 

ب- خصوص قصد انشاء یعنی قصدی که یک موجود اعتباری را بوجود می آورد(لنگرودی ،۱۳۸۴ :۵۴۶).

 

رضا- در لغت بمعنی موافقت و اختیارات میل قلب است بطرف یک عمل حقوقی که سابقاً انجام شده یا الآن انجام می شود یا بعداً واقع خواهد شد.

 

رضا هم به زمان گذشته هم به زمان حال و هم به زمان آینده تعلق می گیرد بر خلاف قصد  انشاء که فقط به زمان حاضر تعلق می گیرد به همین جهت ماهیت قصد انشاء با ماهیت رضا فرق حقیقی دارد(لنگرودی ،۱۳۸۴: ۳۳۵).

 

هر چند بر مبنای اصل حاکمیت اراده ، قصد انشائی طرفین به وجود آورنده عقد در عالم اعتبارات ، اما برای تأثیر آن شرایطی لازم است. قصد انشایی طرفین عقد، ایجاب و قبول نام دارد.

 

 

قصد مصمم شدن شخص به انجام دادن یک عمل حقوقی خواه شخص به انجام آن عمل حقوقی رضایت داشته باشد یا بدون رضایت آن عمل را انجام بدهد. شخص یا قصد انشاء خود یک عمل حقوقی به وجود می آورد و آن عمل حقوقی آثار حقوقی در پی دارد.

 

قصد انشاء در هر عقد و ایقاعی باید وجود داشته باشد.(شهیدی،۵۰:۱۳۸۰).

 

 

 

 

 

۲-۱-۱ مفهوم رضا

 

رضا در لغت به معنی موافقت و اختیار است رضا میل قلبی شخص برای انجام عمل حقوقی است رضا هم دلالت برگذشته و هم برآینده و نیز برحال دارد. رضا معمولاً در حالت عادی بدون هیچ گونه فشار و اکراهی می باشد که آن را رضای آزاد می گویند ولی اگر با اکراه و فشار خارجی شخص مجبور به انجام یک عمل حقوقی باشد. و عمل حقوقی را انجام بدهد آن رضای حاصل از اکراه می باشد.

 

۲-۱-۲ ضمانت اجرای فقدان قصد و رضا در نمایندگی در صدور اسناد تجاری

 

اگر در معامله ای قصد نباشد،چون نماد آن در ذهن ایجاد نشده است، در واقع هیچ مفهومی به وجود نیامده تا قابل تنفیذ باشد و ناچار باید آن را باطل دانست ،مانند معامله دیوانه و مست یا معامله صوری ،ولی در معامله ای که رضا در آن عیب دارد. یعنی شخص در انتخاب خود آزاد و مختار نبوده است عقد وکالت غیر نافذ بوده امکان تنفیذ وجود دارد(محقق داماد،۸۸:۱۳۹۱).

 

قصد و رضا دو عنصر کاملاً متمایز با ماهیت و آثار احکام مختلف هستند . به نحوی که عقد فاقد قصد اصولاً باطل است و هرگز قابل اصلاح و تنفیذ نیست اما عقد فاقد رضاء غیر نافذ است که با تنفیذ بعدی کاملاً معتبر خواهد بود.(شهیدی،۳۴:۱۳۸۰)

 

قانون مدنی ایران در ماده ۱۹۰ ق.م . رضای طرفین را در کنار قصد آورده است و آن را از شرایط اساسی صحت معامله دانسته است ولی با توجه به آثار و احکام رضا و قصد متوجه می شویم که قصد انشاء طرفین به عنوان عنصر سازنده عقد و دارای نقش اساسی در تشکیل عقد می باشد و رضای طرفین ،شرط صحت عقد نیست بلکه شرط تأثیر و نفوذ پذیری عقد می باشد و عقد بدون قصد انشاء باطل است ولی عقد فاقد رضا غیر نافذ می باشدو اگر شخص بعداً آن را تنفیذ کرد آن عقد نافذ می باشد و اگر تنفیذ نکرد باطل می باشد.

 

ماده ۱۹۹ق.م مقرّر می دارد: «رفتاری حاصل در نتیجه اشتباه یااکراه موجب نفوذ معامله نیست» . با توجه به ماده برای نفوذ معامله لازم است که شخص آن را تنفیذ کند. در این جا منظور قانون گذار رضای ثانویه می باشد رضای اولیه مورد نظر نمی باشد.

 

۲-۲ معلوم بودن

 

برای صحت هر معامله اصولاً لازم است مورد آن در زمان انشای معامله نزد طرفین معامله به طور تفصیلی معلوم باشد،در صورت مجهول بودن مورد معامله حتی نزد یک طرف ،آن معامله باطل خواهد بود در مورد استثنایی که قانون مقرر کرده است ،علم اجمالی به مورد معامله کافی است. ماده ۲۱۶ قانون مدنی اعلام می دارد:« مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مورد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است» مورد معامله باید از سه جهت معلوم باشد:جنس (ماهیت )، کمیّت ،کیفیت.(ماده ۳۴۲ق.م)(شهیدی ،۱۳۸۰: ۸۸-۸۷)

 

چون عقد وکالت به منظور تسهیل و راهکشایی و رفع نیازها تشریح شده است می شود آن را در زمره عقودی دانست که مبنی بر مسامحه است نه معامله به این دلیل معلوم بودن موضوع وکالت بطور کامل ضرورت ندارد و از امور خاصی استکه علم اجمالی به موضوع عقد برای نفوذ آن کافی است(ماده ۲۱۶ قانون مدنی مقرر می دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است» یعنی همین اندازه که وکیل بداند در چه اموری باید دخالت کند و حدود اختیار او برای وکیل از نظر عرف قابل تشخیص باشد باید آن را نافذ دانست .(کاتوزیان،۱۴۹:۱۳۸۲).

 

در این زمینه همچنین گفته شده است:«در عقد وکالت ،با توجه به مسامحی بودن این عقد معلوم بودن تفضیلی موضوع عقد در ان ضرورت ندارد و در صورت علم اجمالی به مورد وکالت ،غروی که مبطل مورد وکالت باشد به دلیل مسامحی بودن عقد،ایجاد نمی شود. از این رو در عقد وکالت ، علم به موضوع نمایندگی باید به گونه ای باشد که وکیل بتواند به انجام وظیفه اش بپردازد و بذاند در چه اموری دخالت کند».(محقق داماد،۲۴۷:۱۳۹۱).

 

در نمایندگی در صدور اسناد تجاری باید مورد نمایندگی معلوم باشد اما لازم نیست به طور تفصیلی باشد بلکه اجمالی هم صحیح است البته باید حدود و اختیارات و تصرفات نماینده در زمان اعطای نمایندگی معلوم و مشخص باشد تابتواند وظایف نمایندگی خود را به درستی انجام بدهد. به نظر می رسد باید با توجه به مفاد نمایندگی در این مورد نظر دارد« با اینکه اطلاق وکالت موجب گسترش موضوع آن می شود و هر قید نیز از عموم وکالت می کاهد و آنرا محدود با امور معین می کند، نباید وکالت مطلق را مترادف با وکالت عام شمرد. زیرا وکالت ممکن است ناظر به مال معین باشد ولی اختیار وکیل در ان مطلق و بدون قید گذارده شود»(کاتوزیان، ۱۶۰:۱۳۸۲).

 

 

وکالت طبق این ماده ممکن است مطلق باشد چنانچه کسی بگوید از امروز وکیل در اداره امور من هستی ،در این صورت وکیل به دستور ماده ۶۶۱ قانون مدنی «در صورتی که وکالت مطلق باشد فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهدبود» می توان امور مربوط به اداره کردن اموال موکل در تصدی نماید و هر امری که لازم اداره اموال موکل است وکیل باید انجام دهد و ممکن است وکالت معتبر و برای امر خاص باشد،چنانچه کسی به دیگری وکالت دهد که خانه او را بفروشد(امامی، ۲۲۰:۱۳۳۴).

 

در نمایندگی در صدور اسناد تجارتی (برات، سفته و چک) باید حدود اختیارات و تصرفاتی که به نماینده واگذار می شود تا حدی که منشا اختلافات بعدی یا موجب سوء استفاده نشود معین شود و از آنجا که اسناد تجارتی از نظر شکلی مشخص و معلوم است معلوم بودن مورد نمایندگی در این اسناد از لحاظ شکلی نمی باشد بلکه از لحاظ ماهوی می تواند باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۳ تعریف اهلیت

 

صفت کسی که دارای جنون، سفه، صغر ، ورشکستگی و سایر موانع محرومیت از حقوق (کلا یا بعضا) نباشد(ماده ۲۱۲ -۲۰۷ ق. م) این اصطلاح در مقابل حجر یا عدم اهلیت بکار می رود.

 

صلاحیت شخص برای دارا شدن حق و تحمل تکلیف و به کار بردن حقوقی که به موجب قانون دارا شده است(لنگرودی ،۹۷:۱۳۸۴).

 

اهلیت به معنی عام عبارت است از صلاحیت شخص برای دارا شدن و اجرای حق و تکلیف . در این معنی اهلیت کامل مورد نظر است ، اما گاهی از این کلمه فقط توانایی دارا شدن حق یا اجرای آن را اراده می کنند و این اهلیت به معنی خاص می باشد.

 

شایان توجه است که چون اهلیت اجرای حق از نظر استعمال آن در نوشته های حقوقی غلبه دارد هنگامی که اهلیت طور مطلق استعمال می شود، منظور اهلیت اجرای حق است(صفائی، قاسم زاده، ۱۳۸۴: ۱۷۸-۱۷۹).

 

بنابراین تعریف اهلیت تمتع یا اهلیت استحقاق به معنای شایستگی شخص برای دارا شدن حقوق ، از صفات وابسته به شخصیت آدمی است و اصولاً هر شخص دارای این اهلیت است و نمی تواند آن ر ااز خویش زایل و یا با انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد آن را محدود سازد. به عبارت دیگر، اهلیت ما یک حکم است ، نه حق و لذا قابل اسقاط و انتقال نیست.

 

اهلیت با دو شرط تحقق می پذیرد:

 

شرط اول ، وجود شخص است و همین دلیل معدوم ، اهلیت و قابلیت تملک ندارد.

 

شرط دوم ، شخصیت است یعنی آدمی اصولاً دارای شخصیت است.

 

به عبارتی هویت اعتباری و قانونی و از همین رو، واجد اهلیت تملک است. این اهلیت با مرگ وی خاتمه می پذیرد .(محقق داماد، ۱۶۹:۱۳۹۱).

 

 

 

۲-۳-۱ انواع اهلیت

 

۲-۳-۱-۱ اهلیت تمتع

 

اهلیت تمتع عبارت است از شایستگی شخص برای دارا بودن حق ، هر انسان زنده از اهلیت تمتع برخوردار خواهد بود. اهلیت تمتع را حق تمتع نیز می گویند. ماده ۹۵۶ قانون مدنی مقرر می دارد: « اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ تمام می شود». و مطابق ماده ۹۵۷ ق.م حمل نیز دارای حق تمتع خواهد بود مشروط براین که زنده متولد شود.

 

قانونگذار در موارد استثنایی ، نسبت به قسمتی  از حقوق مدنی برای بعضی از اشخاص ، اهلیت تمتع شناخته است، مثل محرومیت اتباع بیگانه از حقوقی که منحصراً به اتباع شناخته است، مثل محرومیت اتباع بیگانه از حقوقی که منحصراً به اتباع ایران تعلق دارد(ماده ۹۶۱ ق.م) و یا عدم وراثت کافر از مسلمان (ماده ۸۸۱ مکرر ق.م).(شهیدی،۱۳۸۰:۶۸ )

 

۲-۳-۱-۲ اهلیت استیفا

 

صلاحیت شخص برای بکار بردن حقی که دارا شده است مانند صلاحیت کبیر برای معامله در اموال خود که در حال صغر انها را از پدر مادر ارث برده است.(لنگرودی،۱۳۸۴:۹۸)

 

 

 

اهلیت استیفا، شایستگی برای اجرای حقوق مدنی است. باید دانست که منظور قانونگذار از اهلیت در مبحث دوم مربوط به اهلیت ، همان اهلیت استیفا است طبق ماده ۹۵۸ ق.م « هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی توان حقوق خود را اعمال و اجرا کند مگر این که برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.»

 

پس برای تحقق اهلیت تمتع فقط کافی است زنده باشد و نفس بکشد در مورد حمل نیز هرگاه پس از تولد ، حتی برای یک لحظه زنده باشد و سپس بمیرد، به اعتبار آن یک لحظه حیات، دارنده حقوق می شود و پس از فوت او حقوق و اموال او به وارث او انتقال پیدا می کند. البته در این مورد بین فقهای امامیه و فقهای عامه اختلاف عقیده وجود دارد. به نظر فقهای عامه یک لحظه حیات پس از تولد کافی برای دارا شدن حق تمتع نیست بلکه لازم است که نوزاد عادتاً استعداد زندگی داشته باشد. بنابراین اگر پس از تولد معلوم باشد که عادتاً زنده نمی ماند از حقوق تمتع برخوردارنخواهد شد. باید اضافه کنیم که هر جا قانون از اهلیت به طور مطلق نام می برد منظور اهلیت استیفاء است مگر آن که قرینه ای برخلاف آن وجود داشته باشد. طبق ماده ۲۱۰ ق.م برای این که معامله معتبر باشد، طرفین آن باید دارای اهلیت باشد که منظور اهلیت استیفاء است و مطابق ماده ۲۱۱ ق.م اهلیت در صورتی محقق می شود که شخص بالغ و عاقل و رشید باشد.(شهیدی،۱۳۸۰: ۶۹-۶۸)

 

اراده نماینده در انعقاد عقد و تحقق معامله دخالت دارد و نماینده عقد را به نام و حساب اصیل انشاء می کند و با شخص ثالث قرار داد را امضاء می کند پس لازم است که دارای اهلیتی باشد که اگر خود اصیل این کار را انجام می داد می بایست آن اهلیت را می داشت. در ذیل ماده ۶۶۲ ق.م . «… وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.» بعضی اوقات علاوه بر اهلیت عام لازم است. واجد توانایی و مهارت خاصی نیز باشد . و به دلیل این که اصیل خود این مهارت را نداشته است به نماینده رجوع کرده است و به او نمایندگی داده است.

 

 

 

اصیل برای تصرف در اموال خود باید اهلیت داشت باشد و نیز برای اعطای صلاحیت به نماینده برای مداخله در امور ، اصیل باید دارای اهلیت باشد.

 

در واقع اختیارات نماینده نشعت گرفته از توانایی های خود اصیل می باشد انشاء عقد توسط نماینده در حقیقت انعقاد قرار داد توسط خود اصیل است و طبق ماده ۲۱۰ قانون مدنی « متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشد.» و نیز اهل محسوب شدن طبق ماده ۲۱۱ باید شخص بالغ و عاقل و رشدباشد. علاوه بر اصیل نماینده نیز باید دارای اهلیت باشد وماده ۶۶۲ ق.م «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد» در اینجا منظور از توانایی قانونی و اهلیت شرعی است نه توانایی مالی و نیز طبق ماده ۶۸۲

 

« محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود ، مگر در اموری که حجر مانع از توکیل در آن ها نمی باشد؛و هم چنین است محجوریت وکیل ، مگر در اموری که حجر مانع از اقدام در آن نباشد.

 

در این ماده حجر موکل مانع از انجام آن عمل حقوقی نباشد هیچ تأثیری در عقد وکالت ندارد و موجب بطلان وکالت نمی شود در ضمن به کار بردن کلمه بطلان به صورت مسامحاً از طرف قانون گذار نوشته شده است منظور از بطلان انفساخ بوده است و اهلیتی که در این ماده آمده است پیش می آید که شخصی از نظر درک اجتماعی و اقتصادی را دارد ولی بر طبق قانون از تصرف در اموال خود ممنوع می باشد که می توان شخص ورشکسته و نیز مالی که در رهن است را نام برد.

 

استمرار اهلیت اصیل از زمان اعطای نمایندگی از طرف اصیل به نماینده تا وقتی که معامله کامل شود ضروری می باشد

 

ماده ۵۸۸ قانون تجارت ، شرکت را دارای کلیه حقوق و تکالیفی دانسته که در مورد اشخاص حقیقی صادق است. این حقوق و تعهدات شرکت در امور تجارتی جلوه می کند . شرکت از این لحاظ وضعی بهتر از اشخاص حقیقی دارد؛ زیرا شرکت را نمی توان مجنون یا صغیر تلقی کرد: اموری که ذاتی اشخاص حقیقی است و موجب حجرآنان می شود شرکت تجارتی حقوق و تکالیف خود را بدون تشریفات خاص و درست به همان طریقی که انسانها عمل می کنند ، انجام می دهد؛ از جمله می توان هبه و انتقال بلاعوض اموال را قبول کند. رویه قضایی فرانسه هم این مطلب را پذیرفته است و در قانون ، نیز با توجه به اطلاق ماده ۵۸۸ قانون تجارت ، چنین امری مجاز است.

 

مع ذلک ، اهلیت شرکت تجارتی مطلق نیست ، بلکه اولاً همان طور که ماده ۵۸۸ قانون تجارت پیش بینی کرده است، شرکت نمی تواند حقوق و تعهداتی داشته باشد که خاص انسان است؛ ثانیاً اهلیت شرکت محدود به موضوع مندرج در اساسنامه آن است و این موضوع باید حین تشکیل شرکت معین شود. البته این موضوع قابل تغییر است ، ولی تغییر اساسنامه میسر نیست و درنتیجه ، هنگام تغییر باید شرایط رایج به تغییر اساسنامه را در تغییر موضوع رعایت کرد؛ ثالثاً هر گاه شرکت ورشکست شود ، دیگر حق انجام دادن اموری را که در اساسنامه به او اجازه داده شده بود، ندارد و فقط می تواند معاملاتی انجام دهد که برای امر تصیفه ضروری است . چون شرکت نمی تواند آن طور که در مورد اشخاص حقیقی صادق است، اراده اش را بر قبول تعهد و یا مطالبه حق ابراز کند، این امر را از طریق اشخاص حقیقی که اراده آن را به عهده گرفته اند، انجام می دهد ابراز اراده شرکت از طریق نهاد تصمیم گیرنده (مجامع عمومی) و نهاد اجرا کننده (مدیران) انجام می شود: تصمیمی که نهاد اول اتخاذ می کند به وسیله نهاد دوم اجرا می شود نمایندگی شرکت علی الاصول هنگامی دارای اثر خواهد بود که نهاد تصمیم گیرنده یا اجرا کننده به طور قانونی انتخاب شده و در حدود اختیارات قانونی خود عمل کرده باشد؛ اما از آنجا که معاملات شرکت های تجاری ایجاب می کند که در این معاملات به حقوق اشخاص ثالث توجه بیشتری شود، درپاره ای موارد، مقررات قانون مدنی در مورد وکالت درباره نهادهای شرکت تجاری اجرا نمی شود(اسکینی،۶۳:۱۳۷۵)

 

شخص حقوقی تنها از طریق شخص حقیقی –مدیر یا هیئت مدیره – می تواند نماینده انتخاب کند. بنابراین شرکت ها مثل هر شخص حقوقی دیگر اهلیت انتخاب نماینده را دارند. لذا شرکتهای دارای شخصیت حقوقی مثل هر شخص حقیقی ذی صلاحیت می توانند صاحب حق شوند یا طرف دعوی قرار گیرند و یا به طرفیت دیگری دعوی اقامه کنند، غالب اعمالی را که انسان کامل و دارای اراده سالم انجام می دهد شرکت ها هم می تتوانند به وسیله نماینده (شخص حقیقی) انجام دهند.

 

در تعیین حدود صلاحیت شرکت ها به عنوان اصیل نسبت به انتخاب نماینده گفته می شود که اهلیت حقوقی شرکت در حدود انتخاب نماینده است. صلاحیت انتخاب نماینده به وسیله شرکت ، یک اماره قانونی است و با در نظر داشتن اهدافی که شرکت برای آن منظور تاسیس یافته می تواند نماینده انتخاب کند . از این رو ماده ۱۲۴ قانون تجارت مقرر می دارد:

 

»هیئت مدیره باید اقلاً یک نفر شخص حقیقی را به مدیریت کامل شرکت برگزیند… «.

 

ماده ۱۲۵ در تکمیل منظور فوق می افزاید:

 

»ومدیر عامل شرکت در حدود اختیاراتی که توسط هیئت مدیره به او تفویض شده است نماینده شرکت محسوب و از طرف شرکت حق امضاء دارد…«.

 

لذا نماینده نمی تواند عملی انجام دهد که اساسنامه یا قانون محل وقوع شرکت آن را مجاز ندانسته است . قاعده مذبور در حقوق عرفی به نظریه خارج از حدود اختیار Doctorin Of Uitra Vires معروف است.

 

در مورد شخص حقیقی برخی عقیده دارند که نماینده واسطه است و صلاحیت و اهلیت اصیل در اعطاء نمایندگی شرط ضروری برای ایجاد سمت برای نمایندگی است. از این رو هر عملی که اصیل خود اهلیت انجام آن را ندارد ، در صورت انجام آن به وسیله نماینده باطل است(امیر معزی ،۶۳:۱۳۸۸)

 

۲-۳-۲ شرایط اهلیت استیفا

 

۲-۳-۲-۱ بلوغ

 

در لغت به معنی رسیدن و در اصطلاح حقوقی به معنی رسیدن شخصی به سن معین است که در آن عادتاً شخصیت او شکل می گیرد و جسماً و روحاً یک انسان کامل می شود و با احراز رشد، در این سن از حجر خارج می گردد و می تواند مستقلاً در اموال  و حقوق مالی خود تصرف کند( شهیدی،۶۹:۱۳۸۰)

 

سن بلوغ در پسر ۱۵ سالگی و در دختر نه سال تمام قمری است.

 

صغر:صغر وضعیت شخصی است که بالغ نشده ،؛ به کسی که به سن بلوغ نرسیده است صغیر گفته می شود . صغیر نیز دو نوع است، صغیر ممیز و صغیر غیر ممیز: صغیر ممیز: کسی است که هر چند به بلوغ دست نیافته است ولی به حدی از نیروی تفکر رسیده که می تواند به طور معمول خوب را از بد و سود را از زیان تشخیص دهد مانند یک پسر ۱۴ ساله . در بعضی موارد ، چنان که گذشت ، ممکن است شخص ، صغیر ، ولی رشید باشد. صغیر غیر ممیز بر عکس صغیر ممیز ، فاقد این نیرو است و خوب و بد و سود و زیان را حتی در حد ابتدایی آن تشخیص نمی دهد مانند یک طفل پنج ساله (همان:۷۳).لذا نمایندگی در صدور اسناد تجاری رادر مورد صغیر ممیز و صغیر غیر ممیز به طور جداگانه بررسی می کنیم.

 

۲-۳-۲-۱-۱ضمانت اجرای فقدان اهلیت درصدور سند تجاری

 

۲-۳-۳-۱-۲ وضعیت اسناد صادره توسط صغیر غیر ممیز

 

اعمال حقوقی صغیر غیر ممیز نیز مانند مجنون باطل است، زیرا صغیر غیر ممیز هم نه تنها نمی تواند مصلحت خویش را در امور مالی رعایت کند بلکه به علت نداشتن نیروی تمیز ، نمی تواند انشای اعمال حقوقی را قصد کند. صغیر غیر ممیز به علت فقدان قصد، حتی نمی تواند تملک بلاعوض کند و نمی تواند مالی را که به رایگان به او صلح یا هبه شده بپذیرد(همان:۷۶)

 

۲-۳-۳-۱-۳وضعیت اسناد صادره توسط صغیر ممیز

 

در حقوقما ، اهلیت درصدور برات – و به طور کلی در انجام دادن امور تجارتی- به گونه دیگری مطرح است. در واقع به موجب ماده ۸۶ قانون امور حسبی صغیر ممیز نیز می تواند، با اجازه ولی «پیشه» انتخاب کند و در نتیجه معاملات تجارتی انجام دهد و معاملاتش، با آنکه صغیر است، تجارتی تلقی می شود، نه مدنی یکی از معاملات تجارتی ای که صغیر ممیز می تواند انجام دهد صدور برات است؛ پس اگر صغیر ممیزی برات صادر کند، برات او صحیح است و برای او ایجاد تعهد براتی می کند.(اسکینی ، ۱۳۹۰، ۶۱-۶۰)

 

۲-۳-۳-۱-۴وضعیت نمایندگی صغیر ممیز

 

بطلان یا عدم نفوذ اعمال حقوقی صغیر ممیز مسأله ای قابل تأمل و بحث است ممکن است با استناد به ظاهر ماده ۱۲۱۲ ق.م و نظر گروهی از فقیهان امامیه گفته شود که اعمال صغیر جز در موارد استثنایی باطل است ، لیکن قبول این نظر در حقوق جدید دشوار است زیرا:

 

اولاً ،مبنای حجر صغیر در حقوق امروز فقدان اراده نیست، بلکه حمایت از محجور است. اگر مبنای حجر صغیر ممیز فقدان اراده حقوقی بود، می بایست کلیه اعمال حقوقی او باطل و کأن لم یکن باشد، در حالی که قانونگذار برخی از اعمال حقوقی او را صحیح و نافذ دانسته است. در واقع با اینکه صغیر ممیز می تواند انشای عقد یا ابقاع نماید و به دیگر سخن اراده حقوقی اعلام کند، به منظور حمایت و تأمین منافع و مصالح صغیر یاد شده ، قانونگذار او را اصولاً از تصرف در اموال وحقوق مالی خود منع کرده است؛ پس مبنای حجر صغیر ممیز حمایت از محجور است که بطلان اعمال او را اقتضا نمی کند، بلکه بر عکس یا عدم نفوذ این اعمال سازگار است.

 

ثانیاً قانون مدنی در ماده ۱۲۱۴، معاملات غیر  رشید را غیر نافذ دانسته است، مگر اینکه با اجازه ولّی یا قیم انجام شده باشد . اگر چه این ماده مربوط به غیررشید (سفیه) است، با بهره گرفتن از ملاک آن می توان معاملات صغیر ممیز را هم اصولاً غیر نافذ تلقی کرد، زیرا صغیر از جهت داشتن قوه درک ، تمیز و ارداه حقوقی مانند غیر رشید است. حتی برخی از حقوقدانان کلمه غیررشید در این ماده را شامل صغیر ممیز دانسته اند.

 

ثالثاً مواد ۸۵ و ۸۶ ق. ا.ح نیز مؤید این نظر است . ماده ۸۵ به ولّی یا و قیم احتیار داده است که در صورت اقتضا به محجور که شامل صغیر ممیز هم می باشد اجازه دهد به کار یا پیشینه ای اشتغال ورزد ، قرار داد کار منعقد کند و لوازم آن کار پیشه را تهیه نماید برای مثال ابزار لازم برای کار را بخرد . ماده ۸۶ نیز مقرر داشته است که محجور ممیز می تواند اموال و منافعی را که خود به دست آورده است با اذن ولّی یا قیم اداره نماید و اعمال حقوقی لازم برای اداره آنها را انجام دهد. چون خصوصیتی در این گونه اعمال نیست، می توان با تصمیم قواعد مندرج در این مواد اظهار نظر کرد که صغیر ممیز اصولاً می تواند با اذن ولّی یا قیم اعمال حقوق انجام دهد.

 

رابعاً ، مصلحت صغیر ممیز و جامعه نیز در این است که اعمال حقوقی او با اذن ولّی یا قیم نافذ باشد، زیرا با این اعمال ، صغیر ممیز تجربه پیدا می کند و بتدریج آماده ورود به زندگی حقوقی و استقلال در اداره امور خود می شود.

 

بعلاوه جامعه نیز چه بسا به کار و فعالیت صغیر ممیز نیاز دارد و از آن سود می برد؛ چنانچه در بسیاری از مغازه ها و واحدهای بازرگانی یا خدماتی صغیر ممیز  به خرید و فروش و معامله اقدام می نماید . حکم به بطلان این معاملات مشکلاتی برای مردم به بار می آورد با مصلحت جامعه سازگار نیست.

 

خامساً ، رویه قضایی هم مؤید این نظر است. هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی اصواری شماره ۲/۳۸ مورخ ۱۷/۲/۳۹، همین نظر را پذیرفته و به ماده ۱۲۱۴ ق.م استفاده کرده است. در این رأی آمده است « … استناد به ماده ۱۲۱۲ قانون مدنی بر بطلان معامله صغیر، با اینکه ماده ۱۲۱۴ قانون مزبور که وارد بر ماده استنادی می باشد، معامله صغیر را غیر نافذ دانسته مستند قانونی نداشته…»

 

با توجه به دلایل مذکور می توان گفت اعمال حقوقی صغیر ممیز،در صورتی که بدون اذن ولّی یا قیم باشد، اصولاً غیر نافذ است که ولّی یا قیم می تواند، با رعایت مصلحت محجور، آن را اجازه (تنفیذ) یا رد کند و در صورت تنفیذ، عیب عمل انجام شده رفع و عمل از روز وقوع معتبر و مؤثر تلقی خواهد شد ؛ بنابراین هر گاه صغیر ممیز با اذن ولّی یا قیم عمل حقوقی ، مانند خرید و فروش و اجاره، انجام دهد عمل مزبور صحیح و نافذ است.(صفایی،قاسم زاده،۱۳۰:۱۳۸۰-۱۲۸)

 

اعمال صرفاً مضر ، حتی اگر با اذن ولی یا قیم باشد، باطل و کان لم یکن محسوب می شود.

 

با توجه به ماده ۶۸۲ قانون مدنی «محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود مگر در اموری که حجر ، مانع در توکیل در انها نمی باشد و همچنین است محجوریت وکیل مگر در اموری که حجر مانع از اقدام در آن نباشد» بیانگر این است که صغیر ممیز می تواند برای قبول هبه و صلح بدون عوض کسی را وکیل خود سازد زیرا اهلیت موکل در این قانون اهلیت انجام عمل حقوقی مورد وکالت است و چون موکل خود می تواند انجام دده لذا به دیگری نیز می تواند وکالت دهد. به همین دلیل اهلیت موکل در زمان وکالت دادن به شخص ثالث ضرورت دارد، و پس از آن تاریخ نیز هرگاه عارضه ای اهلیت لازم برای انجام عمل حقوقی مورد وکالت موکل را سلب کند عقد وکالت منحل می گردد.(کارتوزیان ۱۴۳:۱۳۸۲).

 

در قبول نمایندگی و وکالت صغیر ممیز اختلاف نظر وجود دارد عده ای گفته اند قبول نمایندگی  و وکالت از طرف  صغیر ممیز صحیح است چون یک عمل صرفاً نافع است و در رشد شخصیت صغیر کمک می کند و دکتر حسن امامی این نظر را پذیرفته اند چنین استدلال می کند آنچه برای صغیر ممیز باطل است تصرف در اموال خود اوست نه در اموال دیگران با اجازه  مالکان آنها، مگر اینکه به طور غیر مستقیم برای او ایجاد تعهد و مدیونیت نماینده طبق این نظر نیازی به اجازه ولی وجود  ندارد و میتواند وکالت دیگر را قبول نمایند حتی وکالت خود ولی را قبول کند.دادن چنین حقی به صغیر ممیز امروزه مشکلات و دشواری هایی دارد.

 

اولاً قبول وکالت ، عمل صرفاً نافع نیست، چه ممکن است صغیر نتواند تعهدات ناشی از وکالت را انجام دهد و به دیگر سخن ، در اجرای تعهدات خود مرتکب تقصیر گردد و بدین سبب مسؤل شاخته شود.

 

ثانیاً از ظاهر مواد ۶۶۲ و ۶۸۲ ق.م که اهلیت را در وکیل شرط  می دانند چنین بر م آید که صغیر ممیز نمی تواند بدون اذن ولّی وکالت قبول کند؛ ثالثاً ، منطقی و به مصلحت نیست که صغیر بتواند اعمالی را به وکالت و به حساب دیگران انجام دهد که برای خود نمی تواند انجام دهد.

 

می توان گفت صغیر ممیز نمی تواند بدون اذن ولّی وکالت قبول نماید و این عمل بدون اذن ولّی غیر نافذ است، مگر قبول وکالت در اعمال صرفاً نافع که صغیر ممیز برای آن اهلیت دارد. البته وکالت صغیر از طرف ولّی هم نافذ است ، زیرا ولّی با دادن وکالت  به مولی علیه ، در واقع در قبول وکالت به او اذن می دهد.(صفایی وقاسم زاده،۱۳۸۰:۲۳۳-۲۳۲)

 

 

 

۲-۴-۲-۲ عقل

 

عقل عبارت است از نیروی فکری که شخص به کمک آن می تواند رفتار و کردار و اداره امور خود را به طور متعادل تنظیم کند شخصی که فاقد عقل باشد مجنون نامیده می شد. مجنون نیز بر دو قسم است، مجنون ادواری و مجنون  دایم: مجنون ادواری کسی است که در قسمتی از زمان مجنون و در قسمتی دیگر عاقل است بر عکس مجنون دایمی ، به طور مستمر مبتلا به جنون می باشد.(شهیدی،۱۳۸۰(۷۴:

 

عقل را به نیروی اندیشه که انسان به کمک آن از معلومات خود به شناسایی مجهولات می رسد. خوب و بد اشیاء و اعمال خود و اشخاص را در سطح متعارف می شناسد و اراده او نسبت به کردار او حاکمیت دارد و ماهیت آن با تمیزیکی  است. که این مقدار از درک و تمیزاهلیت قانونی انسان است. لذا از نظر حقوقی فقدان درک و تمیز در انسان که مانع انتساب عمل به اراده می شود جنون نام دارد(قاسم زاده،۹۴:۱۳۸۷).

 

 

 

۲-۴-۲-۲-۱ وضعیت معاملات مجنون

 

جنون عبارت از اختلال گذار یا دایمی است در روان شخص که مانع ادرک مفهوم و طبیعت آثار اعمال او می شود. چندان که آنچه می کند به فرمان اراده او نیست و وجدانش از آن آگاهی ندارد(کاتوزیان،۱۱۰:۱۳۶۸).

 

مجنون ادواری : کسی مه به طور متناوب در حال جنون باشد یعنی کمی عاقل باشد و مدتی دیوانه باشد.

 

مجنون دائمی: کسی که بدون انقطاع در حال جنون به سر برد.( لنگرانی ، ۱۳۸۴: ۶۲۱)

 

طبق ماده ۱۲۱۱ ق.م مقرر می دارد: « جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است». مجنون به علت فقدان قوه تمیز و  نیز نداشتن عقل سلیم به طور اعم عمل حقوقی که مجنون انجام می دهد باطل است و حتی نمی تواند تملکلات بلاعوض که به سود مجنون نیز می باشد را انجام بدهد. ولی باید بین مجنون ادواری و مجنون دائمی قائل به تفکیک شد. مجنون دائمی به طور قطع معاملات انجام شده توسط وی باطل و بلااثر می باشد در مورد مجنون ادواری سه حالت را می توان متصور شد .

 

در زمان افاقه

 

در زمان جنون

 

در زمان حالت مشکوک

 

زمان مجنون ادواری

 

معاملات مجنون ادواری در زمان افاقه یعنی زمانی که مجنون دیگر حالت جنون را ندارد و عاقل محسوب می شود صحیح است قسمت آخر ماده ۱۲۱۳ ق.م. «… کل اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه نماید نافذ است، مشروط بر آن که افاقه او مسلم باشد.»

 

معاملات مجنون ادواری در حالت جنون به دلیل فقدان قصد انشاء باطل است همانند مجنون دائمی .

 

معاملات مجنون ادواری در دوران مشکوک یعنی حالتی که جنون یا افاقه  او مسلم نیست ، مانند حالت جنون او، باطل و بلا اثر است. قسمت آخر ماده ۱۲۱۳ ق.م. « … اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می نماید نافذ است مشروط بر آنکه افاقه او مسلم باشد». پس اگر افاقه مجنون مسلم نباشد طبق اصل عدم، افاقه او منتفی است.

 

چون موضوع نمایندگی انجام عمل حقوقی است و نماینده برای انجام عمل حقوقی باید دارای اهلیت باشد چون مجنون اهلیت انجام هیچ عمل حقوقی را ندارد پس نمی تواند به نمایندگی اسناد تجاری صادر کند. و این ناشی از ناتوانی مجنون در قوه تمییز می باشد نمایندگی مجنون باطل و بلااثر می باشد.

 

درصورتی آثار رابطۀ حقوقی بین دو شخص،می تواند دامنگیر اشخاص ثالث شود که قانون مقرر کرده باشد.اما اصل وجود دارد که نام آن « قابلیت استناد در برابر اشخاص» می باشد که با اصل نسبی بودن اثر قرار دادها متفاوت می باشد. مطابق این اصل،اشخاص ثالث باید به روابط حقوقی بین اشخاص دیگر احترام بگذارند و نمی توانند آن رامردود شمرده وآن رابی اعتبار بدانند واین اصل در نمایندگی در صدور سند تجاری نیز می باشد. وهمان طور که اصیل ونماینده برای انجام عمل حقوقی باید دارای اهلیت باشند.شخص ثالث نیز به تبع آن باید دارای همان اهلیت باشد شخص مجنون نمی تواند به عنوان شخص ثالث وارد شود.

 

 

 

 

 

۲-۵ سوم رشد

 

رشید کسی است که دارای نیروی کافی اندیشه برای اداره امور مالی خود می باشد. به کسی که رشد ندارد سفیه گفته می شود.

 

واژه رشد در قانون مدنی تعریف نشده است ولی از مفاد ماده ۱۲۰۸ قانون مدنی مقرر می دارد «غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد».مفهوم غیر رشید را بیان می کند که می توان با توجه به این تعریف گفت که رشد چهره ای از عقل است که شخص را از تباه کردن اموال خود باز می دارد و به اصلاح آن هدایت می کند، و آنرا در معنی محدود یعنی توانایی اداره امور مالی خود به شیوه خردمندان به کار می برد. به عبارتی رشید کسی است که تصرف او در اموالش به شیوه خردمندان باشد.(کاتوزیان ، ۴۳:۱۳۹۲).

 

کیفیت نفسانی است که دارنده آن میتواند نفع و ضرر (رشد در قانون مدنی ) یا حسن و قبح(رشد در حقوق جزایی) را تشخیص دهد چنین کسی را رشید گویند. فقدان این وصف اگر به حد جنون نرسد و صغیر نباشد سفیه خوانده می شود.و صفت او را سفه گویند .در فقه نهی در تعریف رشید یا سفیه (غیر رشید) نیست(لنگرودی ، ۳۳۴:۱۳۸۴).

 

از آنجایی که رشید نمی تواندامور مالی خود را اداره کند نمی تواندتحت عنوان اصیل یا نماینده، نمایندگی در صدور اسناد تجاری دخالت کند.

 

۲-۵-۱ وضعیت معاملات سفیه

 

سفیه دارای قصد انشا است و قدرت شناسایی معاملات و آثار آن را دارد، اما با توجه به ماده ۱۲۱۴ ق.م . که اعلام می دارد:« معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از اینکه این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل . معذالک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است» معاملات سفیه را باید به دو دسته تفکیک کرد،معاملاتی که سبب تصرف در اموال و حقوق مالی سفیه است و معاملاتی که تملک بلاعوض سفیه را همراه دارد.

 

معاملاتی گونه نخست ، غیر نافذ است که با تنفیذ سرپرست او یا خود او پس از رفع حجر معتبر و نافذ می شود و معاملات  گونه دوم که به عنوان استثنا معرفی شده است و مستقلاً و بدون نیاز به تنفیذ بعدی نافذ است.(شهیدی،۱۳۸۰۷۷:)

 

در فقه نیز بر اساس قول مشهود ، معاملات سفیه غیر نافذ است که با تنفیذ سرپرست او نافذ خواهد شداما طلاق و اقرار نسبت  و مشابه این امور که مستقیماً موجب تصرف در اموال او نباشد بدون نیاز به تنفیذ بعدی ، معتبر است(نجفی،۱۳۱۴ق:۲۷۱)

 

۲-۵-۲ قبول نمایندگی از سمت سفیه

 

تردیدی نیست که سفیه در اموری که خود می تواند انجام دهد می تواند به دیگری وکالت بدهد ، اما در مورد قبول وکالت بعضی گفته اند سفیه در هر امری ، حتی در امور مالی ، می تواند قبول وکالت کند زیرا با پذیرفتن وکالت ، در اموال خود تصرف نمی کند ، بلکه در اموال دیگر آن دخالت می کند مگر اینکه غیر مستقیم برای او ایجاد تعهد نماید؛ ولی این نظر قابل ایراد است زیرا منطقی و به مصلحت نیست که سفیه در اموری که نسبت به آنها محجور است، یعنی در امور مالی ، وکالت قبول کند .بعلاوه قبول وکالت یک عمل صرفاً نافع نیست، تا سفیه بتواند بدون اذن ولّی انجام دهد؛ زیر ممکن است سفیه نتواند تعهدات ناشی از وکالت را انجام دهد و در نتیجه ، مسئول شناخته شود.

 

پس در امور مالی سفیه نمی تواند وکالت قبول کند مگر با اذن ولّی و اگر بدون اذن ولّی اقدام نماید عمل او غیر نافذ است؛ اما چون در امور غیر مالی محجور نیست بدون اذن ولّی هم می تواند وکالت قبول کند.( صفایی وقاسم زاده،۱۳۸۰: ۲۴۷)

 

ماده ۶۸۲ مقرر می دارد «محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود مگر در اموری که حجر،مانع از توکیل در آنها نمی باشد » بنا به تعریف این ماده سنیه می تواند برای انجام امور غیر مالی مانند طلاق به دیگری وکالت دهد و صغیر ممیز برای قبول هبه و صلح بدون عوض کسی را وکیل خود سازد چون اهلیت موکل درزمانی که وکالت می دهد ضرورت دارد و در سفاهت در امور مالی باعث انحلال وکالت می شود(کاتوزیان ، ۱۴۲:۱۳۸۲).

 

در نتیجه صدور چک سفته برات به نمایندگی با این استدلال که جزء امور مالی محسوب می شود و سفیه در صورتی می تواند اقدام به صدور چک سفته و برات به عنوان نمایندگی انجام دهد که اولاً بتواند به نمایندگی عمل حقوقی انجام دهد و دوم این  برای انجام عمل حقوقی مربوط به امور مالی از ولّی یا قیم خود اجازه داشته باشد در صورتی که سفیه بدون اجازه عمل حقوقی در امور مالی را انجام بدهد غیر نافذ بود و با تنفیذ ولی یا قیم صحیح می باشد. در غیر این صورت باطل می باشد.

۲-۶-۱ مفهوم مشروعیت جهت

 

هدف شخصی هر یک از متعاملین در معامله معین. این هدف ممکن است مشروع یا نامشروع باشد(جعفری لنگرودی،۲۰۳:۱۳۸۴).

 

جهت در لغت به معنی : سو، طرف و نیز سبب و علت آمده است (معین ، ۱۱۹۹:۱۳۶۳).

 

 

انگیزه- جهت معامله که داعی یا انگیزه نیز نامیده می شود، عبارت است از هدف غیر مستقیمی که معامله کننده از تشکیل عقد در سر می پروراند.(شهیدی ،۹۵:۱۳۸۰).

 

جهت: عبارت از داعی است که قبل از معامله در هریک از متعاملین پیدا می شود و سبب انجام معامله می گردد.(امامی ،۲۲۱:۱۳۸۶).

 

درپیمان ژنو، تنها«اهلیت»مورد توجه قرار گرفته است ،ماده ۲ قرارداد دوم راجع به حل بعضی موارد تعارض قوانین در باب برات وسفته مقرر می دارد.

 

اهلیت شخص برای قبول تعهد به موجب چک ،طبق قانون کشور متبوع او معین خواهد شد واگر قانون کشور متبوع او قانون کشور دیگر را درموضوع صالح بداند ،قانون اخیر اجرا خواهد گردید.

 

باوجود این ،اگر شخصی که مطابق قانون کشور دیگری را در موضوع صالح بداند ، قانون اخیر اجرا خواهد گردید.

 

باوجود این ،اگر شخصی که مطابق قانون مذکور دو پاراگراف قبل  فاقد اهلیت است،چک را در سرزمین کشوری امضاءنموده که برابر مقررات آن واجد اهلیت شناخته می شود، تعهد او معتبر خواهد بود(صقری،۶۷:۱۳۸۷)

 

ماده ۲۱۷ قانون مدنی در این زمینه می گوید: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است» منظور از مشروع بودن در این ماده ممنوع نبودن از طرف قانون گزار بوده است پس هر عملی که از طرف قانون منع شده باشد نامشروع می باشد و اگر طرف معامله در معامله خود این چنین جهتی را بیان کند آن جهت از نظر قانون گذار نا مشروع محسوب می شود در قانون مدنی در این ماده الزامی وجود ندارد که حتماً جهت معامله بیان شود بلکه گفته شده است در صورت بیان باید مشروعیت داشته باشد. در قانون تجارت از مشروعیت در جهت تعهداتی برواتی سخنی به میان نیامده است،ولی بدهی است که جهت انها باید مشروع باشد. حال در صورتی که، بهای معامله مواد مخدر با تسلیم سند تجاری پرداخت شود،به تبع عدم مشروعیت و ممنوع بودن مبیع،تعهد منعکس در برات نیز باطل و کان لم یکن است. زیرا انگیزه در انتقال سند به دست آوردن کالای ممنوع و نامشروع تلقی می گردد.

 

نظریه مشورتی ش ۴۳۱۳۷ مورخ ۶/۹/۱۳۶۵ درپاسخ استعلام ش ۲۳۱۶ مورخ ۱/۷/۱۳۶۵ رئیس دادگاه حقوقی ۲ کاشان :«در پرونده کلاسه ۶۵/۶۳ این دادگاه ،حسین (ل) دادخواستی به طرفیت علی محمد(ت) به خواسته مطالبه مبلغ ……. تقدیم دادگاه نموده است. در پرونده مذکور، خوانده مدعی است که پول بابت فروش مواد مخدر بوده است که از خواهان خریداری و خواهان پرونده دادسرای انقلاب اعتراف نموده است که مقدار پنجاه کیلو تریاک به خوانده فروخته و چهار فقره چک در قبال مورد دریافت کرده…. تنها یک فقره از آن وصول شده و سه برگ دیگر تحت تعقیب قرار دارد….»

 

«نظر به اینکه فروش تریاک به موجب قانون ممنوع می باشد، لذا با انطباق مورد با ماده ۳۴۸ ق.م ،فروشنده تریاک استحقاق مطالبه چک های صادره را که به تبع بطلان معامله قابل وصول نمی باشد نخواهد داشت»(صقری،۱۱۳:۱۳۸۷).

 

هرگاه در متن برات علت نامشروع صدور آن قید شده باشد، دارندگان متوالی برات ،برای تقاضای پرداخت مبلغ مندرج در برات، حق مراجعه به متعهد قبل از خود را ندارد؛ زیرا به دلیل بطلان برات ، رابطه برواتی (رابطه قراردادی ناشی از صدور و انتقال برات) وجود ندارد تا به استناد به آن بتوان از کسی که برات را امضا کرده است،وجه آن را مطالبه کرد. در این وضعیت باید از تأسیس حقوقی دارا شدن بلا جهت استفاده کرد که یک تأسیس غیر قراردادی است.

 

 

هرگاه علت برات در متن آن قید نشده باشد، طبیعت برات و استقلال تعهد براتی نیست به تعهد اصلی ایجاب می کند که عدم مشروعیت معامله ای که اساس صدور برات بوده است به دارنده برات ارتباطی نداشته باشد. چنین دارنده ای ، با حسن نیت تلقی می شود ؛ مگر خلاف آن ثابت شود. (اسکینی،۶۵:۱۳۹۰).

 

 

 

۲-۶-۲ شرایط تأثیر جهت نامشروع

 

۲-۶-۲-۱وجود واقعی انگیزه نامشروع در یکی از دو طرف.

 

برای حکم به بطلان عقد لازم است امر نا مشروع انگیزه واقعی یکی از دو طرف باشد هر چند انگیزه طرف دیگر مشروع باشد. منظور از نامشروع بودن جهت، تضاد آن با مقررات بازدارنده قانونی است خواه مقررات مزبور مجازاتی برای مرتکب آن تعیین کرده باشد یا این که در ارتکاب آن عمل، صرفاً با مقررات و روح قانون نا مساعد باشد. جهت مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه را نیز می توان از مصادیق جهت نا مشروع دانست.

 

۲-۶-۲-۲ بی واسطه بودن انگیزه نا مشروع

 

جهت نامشروعی عقد را باطل می کند که بی واسطه و مستقیم باشد، زیرا ممکن است اشخاص در انجام عملی ،سلسله ای در انگیزه ها در طول هم داشته باشند که هر یک از آنها واسطه ای برای دستیابی به انگیزه بعدی است(شهیدی،۹۶:۱۳۹۰).

 

۲-۶-۲-۳ بارز بودن جهت نامشروع

 

هرگاه شخص در تشکیل قرارداد ،انگیزه های متعدد در عرض یکدگیر داشته باشد، انگیزه و جهتی عقد را باطل می کند که بارز باشد

 

۲-۶-۲-۴ تصریح به جهت نامشروع

 

برای این که انگیزه نامشروع سبب بطلان عقد شود، لازم است به هنگام تشکیل معامله این انگیزه مورد تصریح قرارگیرد (همان،۹۷).

 

با توجه به موارد مذکور اگر سند برواتی به این شکل صادر شده باشد باطل و بی اثر می باشد.

 

 

 

۲-۷ شرایط اختصاص صحت عقد وکالت

 

در ماده ۶۵۶ قانون مدنی « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید» و بیان شده چه امری با چه شرایطی می تواند موضوع وکالت قرار گیرد. برای اینکه وکالت تحقق پیدا کند وجود دو شرط الزامی است اول- نیابت پذیری موضوع وکالت دوم- امکان انجام آن (عمل حقوقی) به وسیله موکل.

 

۲-۷-۱ نیابت پذیری موضوع وکالت

 

امری که بر حسب قانون و طبیعت آن قابل انتقال نیست نمی توان آن را به وکالت داد تا موکل آن عمل را انجام بدهد. و در اموری که مباشرت خود فرد ضرورت دارد نمی توان اعطای نمایندگی کرد مواردی چون اقرار، نماز واجب ، چون از نظر شرعی و قانونی انجام آن از طرف خود شخص شرط شده است اصل بر این است  که همه اعمال نیابت پذیر هستند مگر آنکه قانون یا به موجب قرار دارد ،قائم به شخص بودن در آن ذکر شده باشد از تعریف ماده ۶۵۶ قانون مدنی می توان این گونه بیان کرد که عقد وکالت اعطای نیابت است . یعنی موکل اقدام وکیل را در مورد انجام عمل حقوقی به منزله اقدام خود می داند و وکیل اجازه می دهد که بنابراین وکالت در اموری امکان دارد که مباشرت موکل در آن ضروری نباشد و بتواند برای انجام آن به شخص دیگری وکالت دهد و همچنین در اموری که غرض قانون مباشرت شخص معین در انجام امری می باشد نمی توان آن را به وسیله شخص دیگر انجام دارد(امامی، ۲۱۸:۱۳۳۴).

 

۲-۷-۲ امکان انجام آن(عمل حقوقی) به وسیله موکل

 

به موجب ماده ۶۶۲ قانون مدنی «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد».

 

در تحلیل منطق این ماده آن است که وکیل جانشین موکل است و اختیارات خود را از وی کسب می کند. در صورتی که موکل خود توانایی و حق انجام آن را از نظر عقلی یا شرطی و قانونی نداشته باشد چگونه می توان تصور کرد جانشین وی چنین قدرتی را دارباشد. پس موکل نمی تواند مواردی را که خود نمی تواند انجام دهد به دیگر ی وکالت دهد که بجا آورد(محقق داماد،۲۴۷:۱۳۹۱).

 

کاری را می شود با وکالت به دیگری واگذاری نمود که خود شخص قانوناً از انجام آن ممنوع نشده باشد، ورشکسته که از دخالت در اموال خود ممنوع شده نمی تواند در ان موارد دیگری را وکیل کند قسمت اول ماده ۶۶۲ ق.م می گوید « وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جاآورد …» به نظر می رسد منظور از امکان عملی قانونی است و الا در بسیاری موارد که شخص توانایی جسمی یا تخصصی ندارد می تواند از وکالت استفاده کند.(مدنی ، ۱۷۲:۱۳۸۲).

 

با توجه به این که صدور اسناد تجاری قابلیت نیابت پذیری دارد و قائم به شخص نمی باشد پس می توان آن را به نمایندگی صادر نمود و باید شرایط ماده ۱۹۰ و نیز امکان انجام آن به وسیله موکل باشدتا بتوان اسناد تجاری (چک و سفته و برات) را به نمایندگی صادر نمود.

 

 

 

۲-۸ احراز اختیار نماینده

 

۲-۸-۱ ارائه قرارداد نمایندگی یا اختیار نامه

 

آسان ترین وموثرترین شیوه اثبات وجود اختیار برای نماینده و به خصوص تعیین حدود و قلمرو اختیار ارائه قرارداد کتبی به طور اعم یا اختیار نامه به طور اخص می باشد. معمولاً قرار داد نمایندگی شامل متعلق نیایت ،ترتیب انجام ،میزان اجرت و استمرار خدمت و دیگر ترتیبات فی ما بین می باشد.

 

نیز اثر صراحت بیان و روشنی گفتار در تشخیص حدود و دامنه اختیار نماینده مورد بررسی قرار گرفته و علاوه بر آن در صورت اختلاف در تعبیر عبارات و مفاد آن ،دادگاه ناگریز است مفاد قرار داد یا اختیار نامه را تفسیر نماید. صرف نظر از ادعای جعل و تردید در اسناد عادی یا رسمی مهمترین اشکال در این قبیل اسناد مجمل بودن، مبهم و نارسا بودن آن است که از مسایل تفسیری است. در مورد احراز سمت مدیر مانند شرکتهای اشخاص ، می توان از میان شرکای شرکت یا افراد خارج از شرکت صورت گیرد. مدیر ممکن است شخص حقیقی یا حقوقی با یک شرکت تجاری باشد. قانون گذار شرایط خاص برای مدیریت شرکت با مسئولیت محدود معین نکرده است و بنابراین ، هرکس که دارای اهلیت باشد، می تواند مدیر یک شرکت با مسئولیت محدود شود ، بی آنکه در این باره، میزان سن او مؤثر باشد(اسکینی،۲۶۳:۱۳۸۸).

 

قانون گذار مدیریت شرکت را به یک یا چند نفر واگذار کرده است در ماده ۱۰۴ قانون تجارت مقرر می کند: «شرکت با مسئولیت به وسیله یک یا چند نفر مدیر موظف یا غیر موظف که از بین شرکا یا از خارج برای مدت محدود یا نامحدود معین می شود ، اداره می گردد».

 

در صورتی که مدیر در حین تنظیم و امضای شرکتنامه معین نشده باشد می توان به اکثریت آرا که در ماده ۱۰۶ قانون تجارت مقرر شده است در تصمیمات راجعه به شرکت باید به اکثریت لااقل نصف سرمایه اتخاذ شود… این اکثریت با توجه به سهم الشرکه می باشد نه تعداد رای دهندگان و در صورتی که در بار اول اکثریت مذکور حاصل نشود. تمام شرکا دوباره دعوت می شوند هر چند اکثریت مزبور دارای نصف سرمایه نباشند. البته اساسنامه می تواند ترتیبی بر خلاف این ماده مقرر دارد در مورد شرکتهای تجاری احراز سمت با اساسنامه می باشد و در صورت نبود می توان به ماده مذکور اشاره نمود.

 

در مورد احراز سمت قیم دادگاه از میان کسانی که برای قیومیت معرفی شده اند یک یا چند نفر را که اوصاف و شرایط لازم را داشته باشند به سمت قیم معین و حکم نصب او یا آنان را صادر می کند و اگر اشخاصی را که معرفی شده اند شایسته و معتمد ندید معرفی اشخاص دیگری را از مقام جایگزین دادستان خواهد خواست . در صورتی که دو یا چند نفر به سمت قیم تعیین شوند، دادگاه می تواند وظایف آنها را تفکیک کند و یا آنها را مجتمعاً منصوب نماید تا با موافقت یکدیگر انجام وظیفه نمایند همچنین دادگاه می تواند برای چند محجور یک قیم انتخاب کند. در صورت نیاز، برای ایرانیان مقیم خارج از کشور، به وسیله نماینده کنسولی قیم موفق نصب می شود(صفایی،قاسم زاده،۲۷۶:۱۳۸۴).

 

نصب قیم توسط دادگاه از بین کسانی که برای قیومت معرفی شده است و با احراز شرایط لازم به سمت قیومت منصوب می شوند ولی احراز قیم با توجه به قیم نامه می باشد که در آن شرایط قیومت نوشته شده است.

 

۲-۸-۲ اظهار نماینده و اقرار اصیل

 

نماینده ماهیت و حدود اختیار خویش را بیان می دارد و اصیل آن را به همان گونه که بیان می گردد تایید می کندو در صورت فقدان قرارداد کتبی یا اختیار نامه، سهل ترین راه احراز اختیار نماینده، اقرار اصیل است، در تمام مواردی که نماینده و اصیل صلاحیت قانونی اقرار را دارند(ماده ۱۲۶۲ قانون مدنی ایران)،اگر به وجود اختیار قرار نمایند،چون از ناحیه آن حقی بر ثالث ایجاد می گردد(۱۲۷۵ قانون مدنی ایران) واقع می شود ، علاوه بر این نماینده می تواند اقرار کتبی اصیل را در محکمه ارائه کند(ماده ۱۲۸۰ قانون مدنی ایران) اقرار به هر شکلی که واقع شود، اصیل مأخوذ به آن خواهد بود.

 

۲-۸-۳ شهادت

 

در صورت فقدان سند رسمی یا عادی که اعتبار آن در محکمه احراز شده باشد ،شهادت می تواند با رعایت بند ۱ ماده ۱۳۱۲ق.م ایران برای تقویت یا تکمیل دلیل مورد استناد قرار گیرد. مثلاً نیابت نماینده معلوم است ولی حدود اختیار او روشن نیست و برای روشن شدن چارچوب اختیارات بنیه اقامه گردد. اگر اصیل خارج از محکمه نزد اشخاص اقرار به وجود اختیار شخص معین برای انجام امور معین به عنوان نماینده خود نماید،در مقام اختلاف، اشخاص مزبور می توانند در محکمه حاضر و با شهادت اقرار اصیل را گواهی نمایند و قرائن و امارات دیگر نیز دال بر وقوع اقرار موجود باشد(ماده ۱۲۷۹ ق.م) ، البته مشروط بر آن که اصل معامله قابل اثبات با شهادت شهود باشد(امیر معزی ،۱۳۸۸: ۱۳۴-۱۳۲).

 

۲-۸-۴ ضمانت اجرای فقدان اختیار نماینده نسبت به موکل

 

اصیل اذن یا رضای خود ر ابرای انجام عملی که از نماینده می خواهد به نماینده ابلاغ می کند وسیله ابلاغ می تواند تلفن یا نامه یا وسیله دیگر باشد نماینده با اعلام قبولی ، نمایندگی را می پذیرد و آن زمان است که حدود اذن پدید می آید، مطلق لفظ اختیار اختیارات صریح و ضمنی و هم لوازم عرفی آن را شامل می گردد.

 

نماینده در حدود اختیاراتی که به او اعطاء شده صالح در ایجاد التزام برای اصیل است و هرگونه اعمال خارج از قلمرو نماینده، فضولی بوده و تنفیذ اصیل بدان اعتبار می بخشد. مطابق قواعد حقوق مدنی در صورت رد اصیل، عمل مذکور باطل بوده و مسئولیت قراردادی متوجه فضول نخواهد شد. د روابط تجارتی خروج نماینده از حدود اختیارات ، وضعیت حقوقی متفاوتی ایجاد خواهد کرد. به موجب بند ۱ ماده ۱۴ کنوانسیون نمایندگی در بیع بین المللی کالا ۱۹۸۳ ژنو، هرگاه نماینده بدون اختیار یا خارج از حدود اختیار عمل کند اعمال مزبور اصیل و ثالث را نیت به یکدیگر ملتزم نمی نماید، لیکن نماینده و ثالث به طور مستقیم طرفین رابطه حقوقی قرار می گیرند(حاجیانی،۴۰۵:۱۳۸۶).

 

در ماده ۶۷۴ قانون مدنی مقرر شده است « موکل باید تمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود کرده است انجام دهد».

 

در مورد آنچه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شده است ، موکل هیچ گونه تعهد نخواهد داشت، مگر این که اعمال فضولی وکیل را صراحتاً یا ضمناً اجازه کند.

 

از این ماده استنباد می شود تمام اسنادی که وکیل در مقام اجرای وکالت امضاء کرده است در برابر موکل قابل استناد است. در ماده ۲۱۹ قانون مدنی« عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاطین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود. این ماده بیانگر اصل لزوم قراردادها می باشد. در نتیجه اسناد تجارتی که نماینده دارای اختیار برای موکل صادر کرده لازم اجرا می باشد و در صورت عدم اختیار نماینده ، موکل هیچ مسئولیتی ندارد.

 

عدم اختیار نماینده به دو صورت امکان دارد.

 

اول) اینکه شخص هیچگونه اختیاری نداشته باشد که مشمول احکام نماینده فرضی و کاذب خواهد بود. اگر کسی فضولتاً براتی را از جانب دیگری ظهر نویسی نماید، هرچند در سند قید به نمایندگی و افشاء هویت اصیل فرضی کرده باشد، در برگه مسئولیت برات قرار می گیرد.

 

دوم) موردی که نماینده در امضاء سند از اختیاری که داشته تجاوز کرده باشد. این مورد در دو فرض مطرح می شود: نخشت اینکه وی اختیار نداشته سند تجاری معینی را امضا نماید، لیکن از این اختیار تجاوز می کند ، فرزند حق امضای برات نداشته و صرفاً مجاز به صدور یا ظهر نویسی سفته بوده است. وضعیت این مورد مشابه به صورت اول است دیگر اینکه نماینده مجاز به امضاء سند تجارتی تا مبلغ معین بوده ، لیکن براتی با مبلغ فراتر ظهر نویسی کرده است . در این صورت دین تجزیه می شود و اصیل تا مبلغی که نماینده مجاز به پذیرش بوده مسئولیت دارد. در مورد مبلغ باقی مانده ، نماینده مسئول خواهد بود و مبنایی برای مسئولیت اصیل وجود ندارد. با این حال بعضی از نویسندگان در مواقعی که اصیل سند تجاری سفید امضا به نماینده داده باشد و وی مبلغی فراتر از آن چه مقرر شده در سند قید نماید، اصیل را در برابر دارنده با حسن نیت مسئول دانسته اند . پذیرش این نظر در موارد وکالت ظاهری و نیز در مواقعی که عرفاً لزومی ندارد شخص ثالث سند نمایندگی یا وکالت نامه را مطالبه نماید ، منطقی و موجه  است. (همان:۴۰۵).

 

در نتیجه اگر نماینده بودن اختیار یا خارج از اختیار سند تجاری را صادر کند مسئول پرداخت خود نماینده خواهد بود ولی اگر اصیل به نماینده اختیار داده باشد ولی اختیار محدود باشد یا اختیار معینی باشد در این صورت نماینده اگر از آن حدود قصور کند در این صورت مسئولیت تا حدود اختیار داده شده از طرف اصیل صحیح و مسئولیت آن با اصیل می باشد.

 

نسبت به مابقی مسئولیت یا نماینده می باشد در این مورد مسئولیت تجزیه می شود.

 

 

 

 

 

۲-۸- ۵ ضمانت عدم اختیار نماینده نسبت به ثالث

 

به طور کلی آثار هیچ رابطه حقوقی بین دو شخص ،دا منگیر اشخاص ثالث نمی شود ، مگر در مواردی که قانون مقرر کرده است . اما اصیل دیگری به نام «قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث» وجود دارد که گاهی موضوع آن با اصل نسبی بودن اثر قراردادها اشتباه می شود. مطابق این اصل ، اشخاص ثالث باید به روابط حقوقی بین اشخاص دیگر احترام بگذارند و حق مردود شمردن آن را ندارند و نباید در اعمال خود با بی اعتنایی از کنار آن بگذرند. (حاجیانی، ۱۰۷:۱۳۸۶).

 

امکان دارد نماینده به طور صحیح منصوب بشود ولی حق معامله با ثالث را نداشته باشد و از حدود خود تجاوز کند.

 

برای سلامت معاملات ثالث با نماینده لازم است حدود اختیارات به نحو روشن معلوم و معین باشد. تردیدی نیست که در نمایندگی عام ، اصیل هر اندازه که بتواند جزئیات بیشتری از میزان اختیارات نماینده را باید پیشاپیش تصریح یا مکتوب نماید تا از روبه روشدن با برخی اقدامات ناخواسته نماینده ایمن بماند.

 

اگر پس از مدتی به هر دلیل در صدد سلب پاره ای اختیارات نماینده برآید، تنها اطلاع دادن به نماینده کفایت نمی کند. اصیل ناگزیر است توجه عموم را به سلب تمام یا بخشی از اختیار به طریق معمول یا معتبر جلب کند.

 

اشخاصی که با نماینده دادو ستد داشته اند باید از محدودیت اختیار نماینده آگاه گردند. در غیر اینصورت محدودیتهای پنهانی فی مابین اصیل و نماینده در برابر ثالث قابل استناد نیست.(امیر معزی،۱۲۰:۱۳۸۸).

 

در نتیجه اصیلی که اختیار نماینده را سلب می کند و می داند که نماینده به نام و حساب وی داد و ستد با ثالث دارد باید این سلب اختیار از نماینده را به نماینده و ثالث اطلاع دهد. در صورت بی توجه ای و اطلاع ندادن، فرض می شود که اختیار همچنان ادامه دارد و آثار اعمال نماینده در مورد ثالث ، اصیل را پایبند و متعهد می کند.

 

در صورتی که نماینده تداخل به نمایندگی کند با وجود اینکه نمایندگی از وی سلب شده است اگر شخص ثالث از آن خبر نداشته باشد در این صورت وی ضامن نیست و مسئولیتی ندارد ولی اگر ثالث بداند که نماینده تظاهر به نمایندگی می کند و وی نماینده اصیل نمی باشد و یقیناً به این باور برسد که این شخص نماینده نیست در این صورت اگر ثالث باوی داد و ستد کند در این صورت علم به واقع این امر و اقدام آگاهانه به زیان خویش می باشد و مسئولیت آن  با ثالث است.