۲-۱ مفهوم قصد و رضا

 

الف- مصمم شدن با انجام یک حقوقی از قبیل اقرار ، بیع و غیره خواه تصمیم گیرنده رضایت با اقدام خود داشته باشد خواه رضایت نداشته باشد مانند شخصی که از روی اکراه اقدام به اقرار یا اقدام به بیع می کند.

 

ب- خصوص قصد انشاء یعنی قصدی که یک موجود اعتباری را بوجود می آورد(لنگرودی ،۱۳۸۴ :۵۴۶).

 

رضا- در لغت بمعنی موافقت و اختیارات میل قلب است بطرف یک عمل حقوقی که سابقاً انجام شده یا الآن انجام می شود یا بعداً واقع خواهد شد.

 

رضا هم به زمان گذشته هم به زمان حال و هم به زمان آینده تعلق می گیرد بر خلاف قصد  انشاء که فقط به زمان حاضر تعلق می گیرد به همین جهت ماهیت قصد انشاء با ماهیت رضا فرق حقیقی دارد(لنگرودی ،۱۳۸۴: ۳۳۵).

 

هر چند بر مبنای اصل حاکمیت اراده ، قصد انشائی طرفین به وجود آورنده عقد در عالم اعتبارات ، اما برای تأثیر آن شرایطی لازم است. قصد انشایی طرفین عقد، ایجاب و قبول نام دارد.

 

 

قصد مصمم شدن شخص به انجام دادن یک عمل حقوقی خواه شخص به انجام آن عمل حقوقی رضایت داشته باشد یا بدون رضایت آن عمل را انجام بدهد. شخص یا قصد انشاء خود یک عمل حقوقی به وجود می آورد و آن عمل حقوقی آثار حقوقی در پی دارد.

 

قصد انشاء در هر عقد و ایقاعی باید وجود داشته باشد.(شهیدی،۵۰:۱۳۸۰).

 

 

 

 

 

۲-۱-۱ مفهوم رضا

 

رضا در لغت به معنی موافقت و اختیار است رضا میل قلبی شخص برای انجام عمل حقوقی است رضا هم دلالت برگذشته و هم برآینده و نیز برحال دارد. رضا معمولاً در حالت عادی بدون هیچ گونه فشار و اکراهی می باشد که آن را رضای آزاد می گویند ولی اگر با اکراه و فشار خارجی شخص مجبور به انجام یک عمل حقوقی باشد. و عمل حقوقی را انجام بدهد آن رضای حاصل از اکراه می باشد.

 

۲-۱-۲ ضمانت اجرای فقدان قصد و رضا در نمایندگی در صدور اسناد تجاری

 

اگر در معامله ای قصد نباشد،چون نماد آن در ذهن ایجاد نشده است، در واقع هیچ مفهومی به وجود نیامده تا قابل تنفیذ باشد و ناچار باید آن را باطل دانست ،مانند معامله دیوانه و مست یا معامله صوری ،ولی در معامله ای که رضا در آن عیب دارد. یعنی شخص در انتخاب خود آزاد و مختار نبوده است عقد وکالت غیر نافذ بوده امکان تنفیذ وجود دارد(محقق داماد،۸۸:۱۳۹۱).

 

قصد و رضا دو عنصر کاملاً متمایز با ماهیت و آثار احکام مختلف هستند . به نحوی که عقد فاقد قصد اصولاً باطل است و هرگز قابل اصلاح و تنفیذ نیست اما عقد فاقد رضاء غیر نافذ است که با تنفیذ بعدی کاملاً معتبر خواهد بود.(شهیدی،۳۴:۱۳۸۰)

 

قانون مدنی ایران در ماده ۱۹۰ ق.م . رضای طرفین را در کنار قصد آورده است و آن را از شرایط اساسی صحت معامله دانسته است ولی با توجه به آثار و احکام رضا و قصد متوجه می شویم که قصد انشاء طرفین به عنوان عنصر سازنده عقد و دارای نقش اساسی در تشکیل عقد می باشد و رضای طرفین ،شرط صحت عقد نیست بلکه شرط تأثیر و نفوذ پذیری عقد می باشد و عقد بدون قصد انشاء باطل است ولی عقد فاقد رضا غیر نافذ می باشدو اگر شخص بعداً آن را تنفیذ کرد آن عقد نافذ می باشد و اگر تنفیذ نکرد باطل می باشد.

 

ماده ۱۹۹ق.م مقرّر می دارد: «رفتاری حاصل در نتیجه اشتباه یااکراه موجب نفوذ معامله نیست» . با توجه به ماده برای نفوذ معامله لازم است که شخص آن را تنفیذ کند. در این جا منظور قانون گذار رضای ثانویه می باشد رضای اولیه مورد نظر نمی باشد.

 

۲-۲ معلوم بودن

 

برای صحت هر معامله اصولاً لازم است مورد آن در زمان انشای معامله نزد طرفین معامله به طور تفصیلی معلوم باشد،در صورت مجهول بودن مورد معامله حتی نزد یک طرف ،آن معامله باطل خواهد بود در مورد استثنایی که قانون مقرر کرده است ،علم اجمالی به مورد معامله کافی است. ماده ۲۱۶ قانون مدنی اعلام می دارد:« مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مورد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است» مورد معامله باید از سه جهت معلوم باشد:جنس (ماهیت )، کمیّت ،کیفیت.(ماده ۳۴۲ق.م)(شهیدی ،۱۳۸۰: ۸۸-۸۷)

 

چون عقد وکالت به منظور تسهیل و راهکشایی و رفع نیازها تشریح شده است می شود آن را در زمره عقودی دانست که مبنی بر مسامحه است نه معامله به این دلیل معلوم بودن موضوع وکالت بطور کامل ضرورت ندارد و از امور خاصی استکه علم اجمالی به موضوع عقد برای نفوذ آن کافی است(ماده ۲۱۶ قانون مدنی مقرر می دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است» یعنی همین اندازه که وکیل بداند در چه اموری باید دخالت کند و حدود اختیار او برای وکیل از نظر عرف قابل تشخیص باشد باید آن را نافذ دانست .(کاتوزیان،۱۴۹:۱۳۸۲).

 

در این زمینه همچنین گفته شده است:«در عقد وکالت ،با توجه به مسامحی بودن این عقد معلوم بودن تفضیلی موضوع عقد در ان ضرورت ندارد و در صورت علم اجمالی به مورد وکالت ،غروی که مبطل مورد وکالت باشد به دلیل مسامحی بودن عقد،ایجاد نمی شود. از این رو در عقد وکالت ، علم به موضوع نمایندگی باید به گونه ای باشد که وکیل بتواند به انجام وظیفه اش بپردازد و بذاند در چه اموری دخالت کند».(محقق داماد،۲۴۷:۱۳۹۱).

 

در نمایندگی در صدور اسناد تجاری باید مورد نمایندگی معلوم باشد اما لازم نیست به طور تفصیلی باشد بلکه اجمالی هم صحیح است البته باید حدود و اختیارات و تصرفات نماینده در زمان اعطای نمایندگی معلوم و مشخص باشد تابتواند وظایف نمایندگی خود را به درستی انجام بدهد. به نظر می رسد باید با توجه به مفاد نمایندگی در این مورد نظر دارد« با اینکه اطلاق وکالت موجب گسترش موضوع آن می شود و هر قید نیز از عموم وکالت می کاهد و آنرا محدود با امور معین می کند، نباید وکالت مطلق را مترادف با وکالت عام شمرد. زیرا وکالت ممکن است ناظر به مال معین باشد ولی اختیار وکیل در ان مطلق و بدون قید گذارده شود»(کاتوزیان، ۱۶۰:۱۳۸۲).

 

 

وکالت طبق این ماده ممکن است مطلق باشد چنانچه کسی بگوید از امروز وکیل در اداره امور من هستی ،در این صورت وکیل به دستور ماده ۶۶۱ قانون مدنی «در صورتی که وکالت مطلق باشد فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهدبود» می توان امور مربوط به اداره کردن اموال موکل در تصدی نماید و هر امری که لازم اداره اموال موکل است وکیل باید انجام دهد و ممکن است وکالت معتبر و برای امر خاص باشد،چنانچه کسی به دیگری وکالت دهد که خانه او را بفروشد(امامی، ۲۲۰:۱۳۳۴).

 

در نمایندگی در صدور اسناد تجارتی (برات، سفته و چک) باید حدود اختیارات و تصرفاتی که به نماینده واگذار می شود تا حدی که منشا اختلافات بعدی یا موجب سوء استفاده نشود معین شود و از آنجا که اسناد تجارتی از نظر شکلی مشخص و معلوم است معلوم بودن مورد نمایندگی در این اسناد از لحاظ شکلی نمی باشد بلکه از لحاظ ماهوی می تواند باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۳ تعریف اهلیت

 

صفت کسی که دارای جنون، سفه، صغر ، ورشکستگی و سایر موانع محرومیت از حقوق (کلا یا بعضا) نباشد(ماده ۲۱۲ -۲۰۷ ق. م) این اصطلاح در مقابل حجر یا عدم اهلیت بکار می رود.

 

صلاحیت شخص برای دارا شدن حق و تحمل تکلیف و به کار بردن حقوقی که به موجب قانون دارا شده است(لنگرودی ،۹۷:۱۳۸۴).

 

اهلیت به معنی عام عبارت است از صلاحیت شخص برای دارا شدن و اجرای حق و تکلیف . در این معنی اهلیت کامل مورد نظر است ، اما گاهی از این کلمه فقط توانایی دارا شدن حق یا اجرای آن را اراده می کنند و این اهلیت به معنی خاص می باشد.

 

شایان توجه است که چون اهلیت اجرای حق از نظر استعمال آن در نوشته های حقوقی غلبه دارد هنگامی که اهلیت طور مطلق استعمال می شود، منظور اهلیت اجرای حق است(صفائی، قاسم زاده، ۱۳۸۴: ۱۷۸-۱۷۹).

 

بنابراین تعریف اهلیت تمتع یا اهلیت استحقاق به معنای شایستگی شخص برای دارا شدن حقوق ، از صفات وابسته به شخصیت آدمی است و اصولاً هر شخص دارای این اهلیت است و نمی تواند آن ر ااز خویش زایل و یا با انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد آن را محدود سازد. به عبارت دیگر، اهلیت ما یک حکم است ، نه حق و لذا قابل اسقاط و انتقال نیست.

 

اهلیت با دو شرط تحقق می پذیرد:

 

شرط اول ، وجود شخص است و همین دلیل معدوم ، اهلیت و قابلیت تملک ندارد.

 

شرط دوم ، شخصیت است یعنی آدمی اصولاً دارای شخصیت است.

 

به عبارتی هویت اعتباری و قانونی و از همین رو، واجد اهلیت تملک است. این اهلیت با مرگ وی خاتمه می پذیرد .(محقق داماد، ۱۶۹:۱۳۹۱).

 

 

 

۲-۳-۱ انواع اهلیت

 

۲-۳-۱-۱ اهلیت تمتع

 

اهلیت تمتع عبارت است از شایستگی شخص برای دارا بودن حق ، هر انسان زنده از اهلیت تمتع برخوردار خواهد بود. اهلیت تمتع را حق تمتع نیز می گویند. ماده ۹۵۶ قانون مدنی مقرر می دارد: « اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ تمام می شود». و مطابق ماده ۹۵۷ ق.م حمل نیز دارای حق تمتع خواهد بود مشروط براین که زنده متولد شود.

 

قانونگذار در موارد استثنایی ، نسبت به قسمتی  از حقوق مدنی برای بعضی از اشخاص ، اهلیت تمتع شناخته است، مثل محرومیت اتباع بیگانه از حقوقی که منحصراً به اتباع شناخته است، مثل محرومیت اتباع بیگانه از حقوقی که منحصراً به اتباع ایران تعلق دارد(ماده ۹۶۱ ق.م) و یا عدم وراثت کافر از مسلمان (ماده ۸۸۱ مکرر ق.م).(شهیدی،۱۳۸۰:۶۸ )

 

۲-۳-۱-۲ اهلیت استیفا

 

صلاحیت شخص برای بکار بردن حقی که دارا شده است مانند صلاحیت کبیر برای معامله در اموال خود که در حال صغر انها را از پدر مادر ارث برده است.(لنگرودی،۱۳۸۴:۹۸)

 

 

 

اهلیت استیفا، شایستگی برای اجرای حقوق مدنی است. باید دانست که منظور قانونگذار از اهلیت در مبحث دوم مربوط به اهلیت ، همان اهلیت استیفا است طبق ماده ۹۵۸ ق.م « هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی توان حقوق خود را اعمال و اجرا کند مگر این که برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.»

 

پس برای تحقق اهلیت تمتع فقط کافی است زنده باشد و نفس بکشد در مورد حمل نیز هرگاه پس از تولد ، حتی برای یک لحظه زنده باشد و سپس بمیرد، به اعتبار آن یک لحظه حیات، دارنده حقوق می شود و پس از فوت او حقوق و اموال او به وارث او انتقال پیدا می کند. البته در این مورد بین فقهای امامیه و فقهای عامه اختلاف عقیده وجود دارد. به نظر فقهای عامه یک لحظه حیات پس از تولد کافی برای دارا شدن حق تمتع نیست بلکه لازم است که نوزاد عادتاً استعداد زندگی داشته باشد. بنابراین اگر پس از تولد معلوم باشد که عادتاً زنده نمی ماند از حقوق تمتع برخوردارنخواهد شد. باید اضافه کنیم که هر جا قانون از اهلیت به طور مطلق نام می برد منظور اهلیت استیفاء است مگر آن که قرینه ای برخلاف آن وجود داشته باشد. طبق ماده ۲۱۰ ق.م برای این که معامله معتبر باشد، طرفین آن باید دارای اهلیت باشد که منظور اهلیت استیفاء است و مطابق ماده ۲۱۱ ق.م اهلیت در صورتی محقق می شود که شخص بالغ و عاقل و رشید باشد.(شهیدی،۱۳۸۰: ۶۹-۶۸)

 

اراده نماینده در انعقاد عقد و تحقق معامله دخالت دارد و نماینده عقد را به نام و حساب اصیل انشاء می کند و با شخص ثالث قرار داد را امضاء می کند پس لازم است که دارای اهلیتی باشد که اگر خود اصیل این کار را انجام می داد می بایست آن اهلیت را می داشت. در ذیل ماده ۶۶۲ ق.م . «… وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.» بعضی اوقات علاوه بر اهلیت عام لازم است. واجد توانایی و مهارت خاصی نیز باشد . و به دلیل این که اصیل خود این مهارت را نداشته است به نماینده رجوع کرده است و به او نمایندگی داده است.

 

 

 

اصیل برای تصرف در اموال خود باید اهلیت داشت باشد و نیز برای اعطای صلاحیت به نماینده برای مداخله در امور ، اصیل باید دارای اهلیت باشد.

 

در واقع اختیارات نماینده نشعت گرفته از توانایی های خود اصیل می باشد انشاء عقد توسط نماینده در حقیقت انعقاد قرار داد توسط خود اصیل است و طبق ماده ۲۱۰ قانون مدنی « متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشد.» و نیز اهل محسوب شدن طبق ماده ۲۱۱ باید شخص بالغ و عاقل و رشدباشد. علاوه بر اصیل نماینده نیز باید دارای اهلیت باشد وماده ۶۶۲ ق.م «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد» در اینجا منظور از توانایی قانونی و اهلیت شرعی است نه توانایی مالی و نیز طبق ماده ۶۸۲

 

« محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود ، مگر در اموری که حجر مانع از توکیل در آن ها نمی باشد؛و هم چنین است محجوریت وکیل ، مگر در اموری که حجر مانع از اقدام در آن نباشد.

 

در این ماده حجر موکل مانع از انجام آن عمل حقوقی نباشد هیچ تأثیری در عقد وکالت ندارد و موجب بطلان وکالت نمی شود در ضمن به کار بردن کلمه بطلان به صورت مسامحاً از طرف قانون گذار نوشته شده است منظور از بطلان انفساخ بوده است و اهلیتی که در این ماده آمده است پیش می آید که شخصی از نظر درک اجتماعی و اقتصادی را دارد ولی بر طبق قانون از تصرف در اموال خود ممنوع می باشد که می توان شخص ورشکسته و نیز مالی که در رهن است را نام برد.

 

استمرار اهلیت اصیل از زمان اعطای نمایندگی از طرف اصیل به نماینده تا وقتی که معامله کامل شود ضروری می باشد

 

ماده ۵۸۸ قانون تجارت ، شرکت را دارای کلیه حقوق و تکالیفی دانسته که در مورد اشخاص حقیقی صادق است. این حقوق و تعهدات شرکت در امور تجارتی جلوه می کند . شرکت از این لحاظ وضعی بهتر از اشخاص حقیقی دارد؛ زیرا شرکت را نمی توان مجنون یا صغیر تلقی کرد: اموری که ذاتی اشخاص حقیقی است و موجب حجرآنان می شود شرکت تجارتی حقوق و تکالیف خود را بدون تشریفات خاص و درست به همان طریقی که انسانها عمل می کنند ، انجام می دهد؛ از جمله می توان هبه و انتقال بلاعوض اموال را قبول کند. رویه قضایی فرانسه هم این مطلب را پذیرفته است و در قانون ، نیز با توجه به اطلاق ماده ۵۸۸ قانون تجارت ، چنین امری مجاز است.

 

مع ذلک ، اهلیت شرکت تجارتی مطلق نیست ، بلکه اولاً همان طور که ماده ۵۸۸ قانون تجارت پیش بینی کرده است، شرکت نمی تواند حقوق و تعهداتی داشته باشد که خاص انسان است؛ ثانیاً اهلیت شرکت محدود به موضوع مندرج در اساسنامه آن است و این موضوع باید حین تشکیل شرکت معین شود. البته این موضوع قابل تغییر است ، ولی تغییر اساسنامه میسر نیست و درنتیجه ، هنگام تغییر باید شرایط رایج به تغییر اساسنامه را در تغییر موضوع رعایت کرد؛ ثالثاً هر گاه شرکت ورشکست شود ، دیگر حق انجام دادن اموری را که در اساسنامه به او اجازه داده شده بود، ندارد و فقط می تواند معاملاتی انجام دهد که برای امر تصیفه ضروری است . چون شرکت نمی تواند آن طور که در مورد اشخاص حقیقی صادق است، اراده اش را بر قبول تعهد و یا مطالبه حق ابراز کند، این امر را از طریق اشخاص حقیقی که اراده آن را به عهده گرفته اند، انجام می دهد ابراز اراده شرکت از طریق نهاد تصمیم گیرنده (مجامع عمومی) و نهاد اجرا کننده (مدیران) انجام می شود: تصمیمی که نهاد اول اتخاذ می کند به وسیله نهاد دوم اجرا می شود نمایندگی شرکت علی الاصول هنگامی دارای اثر خواهد بود که نهاد تصمیم گیرنده یا اجرا کننده به طور قانونی انتخاب شده و در حدود اختیارات قانونی خود عمل کرده باشد؛ اما از آنجا که معاملات شرکت های تجاری ایجاب می کند که در این معاملات به حقوق اشخاص ثالث توجه بیشتری شود، درپاره ای موارد، مقررات قانون مدنی در مورد وکالت درباره نهادهای شرکت تجاری اجرا نمی شود(اسکینی،۶۳:۱۳۷۵)

 

شخص حقوقی تنها از طریق شخص حقیقی –مدیر یا هیئت مدیره – می تواند نماینده انتخاب کند. بنابراین شرکت ها مثل هر شخص حقوقی دیگر اهلیت انتخاب نماینده را دارند. لذا شرکتهای دارای شخصیت حقوقی مثل هر شخص حقیقی ذی صلاحیت می توانند صاحب حق شوند یا طرف دعوی قرار گیرند و یا به طرفیت دیگری دعوی اقامه کنند، غالب اعمالی را که انسان کامل و دارای اراده سالم انجام می دهد شرکت ها هم می تتوانند به وسیله نماینده (شخص حقیقی) انجام دهند.

 

در تعیین حدود صلاحیت شرکت ها به عنوان اصیل نسبت به انتخاب نماینده گفته می شود که اهلیت حقوقی شرکت در حدود انتخاب نماینده است. صلاحیت انتخاب نماینده به وسیله شرکت ، یک اماره قانونی است و با در نظر داشتن اهدافی که شرکت برای آن منظور تاسیس یافته می تواند نماینده انتخاب کند . از این رو ماده ۱۲۴ قانون تجارت مقرر می دارد:

 

»هیئت مدیره باید اقلاً یک نفر شخص حقیقی را به مدیریت کامل شرکت برگزیند… «.

 

ماده ۱۲۵ در تکمیل منظور فوق می افزاید:

 

»ومدیر عامل شرکت در حدود اختیاراتی که توسط هیئت مدیره به او تفویض شده است نماینده شرکت محسوب و از طرف شرکت حق امضاء دارد…«.

 

لذا نماینده نمی تواند عملی انجام دهد که اساسنامه یا قانون محل وقوع شرکت آن را مجاز ندانسته است . قاعده مذبور در حقوق عرفی به نظریه خارج از حدود اختیار Doctorin Of Uitra Vires معروف است.

 

در مورد شخص حقیقی برخی عقیده دارند که نماینده واسطه است و صلاحیت و اهلیت اصیل در اعطاء نمایندگی شرط ضروری برای ایجاد سمت برای نمایندگی است. از این رو هر عملی که اصیل خود اهلیت انجام آن را ندارد ، در صورت انجام آن به وسیله نماینده باطل است(امیر معزی ،۶۳:۱۳۸۸)

 

۲-۳-۲ شرایط اهلیت استیفا

 

۲-۳-۲-۱ بلوغ

 

در لغت به معنی رسیدن و در اصطلاح حقوقی به معنی رسیدن شخصی به سن معین است که در آن عادتاً شخصیت او شکل می گیرد و جسماً و روحاً یک انسان کامل می شود و با احراز رشد، در این سن از حجر خارج می گردد و می تواند مستقلاً در اموال  و حقوق مالی خود تصرف کند( شهیدی،۶۹:۱۳۸۰)

 

سن بلوغ در پسر ۱۵ سالگی و در دختر نه سال تمام قمری است.

 

صغر:صغر وضعیت شخصی است که بالغ نشده ،؛ به کسی که به سن بلوغ نرسیده است صغیر گفته می شود . صغیر نیز دو نوع است، صغیر ممیز و صغیر غیر ممیز: صغیر ممیز: کسی است که هر چند به بلوغ دست نیافته است ولی به حدی از نیروی تفکر رسیده که می تواند به طور معمول خوب را از بد و سود را از زیان تشخیص دهد مانند یک پسر ۱۴ ساله . در بعضی موارد ، چنان که گذشت ، ممکن است شخص ، صغیر ، ولی رشید باشد. صغیر غیر ممیز بر عکس صغیر ممیز ، فاقد این نیرو است و خوب و بد و سود و زیان را حتی در حد ابتدایی آن تشخیص نمی دهد مانند یک طفل پنج ساله (همان:۷۳).لذا نمایندگی در صدور اسناد تجاری رادر مورد صغیر ممیز و صغیر غیر ممیز به طور جداگانه بررسی می کنیم.

 

۲-۳-۲-۱-۱ضمانت اجرای فقدان اهلیت درصدور سند تجاری

 

۲-۳-۳-۱-۲ وضعیت اسناد صادره توسط صغیر غیر ممیز

 

اعمال حقوقی صغیر غیر ممیز نیز مانند مجنون باطل است، زیرا صغیر غیر ممیز هم نه تنها نمی تواند مصلحت خویش را در امور مالی رعایت کند بلکه به علت نداشتن نیروی تمیز ، نمی تواند انشای اعمال حقوقی را قصد کند. صغیر غیر ممیز به علت فقدان قصد، حتی نمی تواند تملک بلاعوض کند و نمی تواند مالی را که به رایگان به او صلح یا هبه شده بپذیرد(همان:۷۶)

 

۲-۳-۳-۱-۳وضعیت اسناد صادره توسط صغیر ممیز

 

در حقوقما ، اهلیت درصدور برات – و به طور کلی در انجام دادن امور تجارتی- به گونه دیگری مطرح است. در واقع به موجب ماده ۸۶ قانون امور حسبی صغیر ممیز نیز می تواند، با اجازه ولی «پیشه» انتخاب کند و در نتیجه معاملات تجارتی انجام دهد و معاملاتش، با آنکه صغیر است، تجارتی تلقی می شود، نه مدنی یکی از معاملات تجارتی ای که صغیر ممیز می تواند انجام دهد صدور برات است؛ پس اگر صغیر ممیزی برات صادر کند، برات او صحیح است و برای او ایجاد تعهد براتی می کند.(اسکینی ، ۱۳۹۰، ۶۱-۶۰)

 

۲-۳-۳-۱-۴وضعیت نمایندگی صغیر ممیز

 

بطلان یا عدم نفوذ اعمال حقوقی صغیر ممیز مسأله ای قابل تأمل و بحث است ممکن است با استناد به ظاهر ماده ۱۲۱۲ ق.م و نظر گروهی از فقیهان امامیه گفته شود که اعمال صغیر جز در موارد استثنایی باطل است ، لیکن قبول این نظر در حقوق جدید دشوار است زیرا:

 

اولاً ،مبنای حجر صغیر در حقوق امروز فقدان اراده نیست، بلکه حمایت از محجور است. اگر مبنای حجر صغیر ممیز فقدان اراده حقوقی بود، می بایست کلیه اعمال حقوقی او باطل و کأن لم یکن باشد، در حالی که قانونگذار برخی از اعمال حقوقی او را صحیح و نافذ دانسته است. در واقع با اینکه صغیر ممیز می تواند انشای عقد یا ابقاع نماید و به دیگر سخن اراده حقوقی اعلام کند، به منظور حمایت و تأمین منافع و مصالح صغیر یاد شده ، قانونگذار او را اصولاً از تصرف در اموال وحقوق مالی خود منع کرده است؛ پس مبنای حجر صغیر ممیز حمایت از محجور است که بطلان اعمال او را اقتضا نمی کند، بلکه بر عکس یا عدم نفوذ این اعمال سازگار است.

 

ثانیاً قانون مدنی در ماده ۱۲۱۴، معاملات غیر  رشید را غیر نافذ دانسته است، مگر اینکه با اجازه ولّی یا قیم انجام شده باشد . اگر چه این ماده مربوط به غیررشید (سفیه) است، با بهره گرفتن از ملاک آن می توان معاملات صغیر ممیز را هم اصولاً غیر نافذ تلقی کرد، زیرا صغیر از جهت داشتن قوه درک ، تمیز و ارداه حقوقی مانند غیر رشید است. حتی برخی از حقوقدانان کلمه غیررشید در این ماده را شامل صغیر ممیز دانسته اند.

 

ثالثاً مواد ۸۵ و ۸۶ ق. ا.ح نیز مؤید این نظر است . ماده ۸۵ به ولّی یا و قیم احتیار داده است که در صورت اقتضا به محجور که شامل صغیر ممیز هم می باشد اجازه دهد به کار یا پیشینه ای اشتغال ورزد ، قرار داد کار منعقد کند و لوازم آن کار پیشه را تهیه نماید برای مثال ابزار لازم برای کار را بخرد . ماده ۸۶ نیز مقرر داشته است که محجور ممیز می تواند اموال و منافعی را که خود به دست آورده است با اذن ولّی یا قیم اداره نماید و اعمال حقوقی لازم برای اداره آنها را انجام دهد. چون خصوصیتی در این گونه اعمال نیست، می توان با تصمیم قواعد مندرج در این مواد اظهار نظر کرد که صغیر ممیز اصولاً می تواند با اذن ولّی یا قیم اعمال حقوق انجام دهد.

 

رابعاً ، مصلحت صغیر ممیز و جامعه نیز در این است که اعمال حقوقی او با اذن ولّی یا قیم نافذ باشد، زیرا با این اعمال ، صغیر ممیز تجربه پیدا می کند و بتدریج آماده ورود به زندگی حقوقی و استقلال در اداره امور خود می شود.

 

بعلاوه جامعه نیز چه بسا به کار و فعالیت صغیر ممیز نیاز دارد و از آن سود می برد؛ چنانچه در بسیاری از مغازه ها و واحدهای بازرگانی یا خدماتی صغیر ممیز  به خرید و فروش و معامله اقدام می نماید . حکم به بطلان این معاملات مشکلاتی برای مردم به بار می آورد با مصلحت جامعه سازگار نیست.

 

خامساً ، رویه قضایی هم مؤید این نظر است. هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی اصواری شماره ۲/۳۸ مورخ ۱۷/۲/۳۹، همین نظر را پذیرفته و به ماده ۱۲۱۴ ق.م استفاده کرده است. در این رأی آمده است « … استناد به ماده ۱۲۱۲ قانون مدنی بر بطلان معامله صغیر، با اینکه ماده ۱۲۱۴ قانون مزبور که وارد بر ماده استنادی می باشد، معامله صغیر را غیر نافذ دانسته مستند قانونی نداشته…»

 

با توجه به دلایل مذکور می توان گفت اعمال حقوقی صغیر ممیز،در صورتی که بدون اذن ولّی یا قیم باشد، اصولاً غیر نافذ است که ولّی یا قیم می تواند، با رعایت مصلحت محجور، آن را اجازه (تنفیذ) یا رد کند و در صورت تنفیذ، عیب عمل انجام شده رفع و عمل از روز وقوع معتبر و مؤثر تلقی خواهد شد ؛ بنابراین هر گاه صغیر ممیز با اذن ولّی یا قیم عمل حقوقی ، مانند خرید و فروش و اجاره، انجام دهد عمل مزبور صحیح و نافذ است.(صفایی،قاسم زاده،۱۳۰:۱۳۸۰-۱۲۸)

 

اعمال صرفاً مضر ، حتی اگر با اذن ولی یا قیم باشد، باطل و کان لم یکن محسوب می شود.

 

با توجه به ماده ۶۸۲ قانون مدنی «محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود مگر در اموری که حجر ، مانع در توکیل در انها نمی باشد و همچنین است محجوریت وکیل مگر در اموری که حجر مانع از اقدام در آن نباشد» بیانگر این است که صغیر ممیز می تواند برای قبول هبه و صلح بدون عوض کسی را وکیل خود سازد زیرا اهلیت موکل در این قانون اهلیت انجام عمل حقوقی مورد وکالت است و چون موکل خود می تواند انجام دده لذا به دیگری نیز می تواند وکالت دهد. به همین دلیل اهلیت موکل در زمان وکالت دادن به شخص ثالث ضرورت دارد، و پس از آن تاریخ نیز هرگاه عارضه ای اهلیت لازم برای انجام عمل حقوقی مورد وکالت موکل را سلب کند عقد وکالت منحل می گردد.(کارتوزیان ۱۴۳:۱۳۸۲).

 

در قبول نمایندگی و وکالت صغیر ممیز اختلاف نظر وجود دارد عده ای گفته اند قبول نمایندگی  و وکالت از طرف  صغیر ممیز صحیح است چون یک عمل صرفاً نافع است و در رشد شخصیت صغیر کمک می کند و دکتر حسن امامی این نظر را پذیرفته اند چنین استدلال می کند آنچه برای صغیر ممیز باطل است تصرف در اموال خود اوست نه در اموال دیگران با اجازه  مالکان آنها، مگر اینکه به طور غیر مستقیم برای او ایجاد تعهد و مدیونیت نماینده طبق این نظر نیازی به اجازه ولی وجود  ندارد و میتواند وکالت دیگر را قبول نمایند حتی وکالت خود ولی را قبول کند.دادن چنین حقی به صغیر ممیز امروزه مشکلات و دشواری هایی دارد.

 

اولاً قبول وکالت ، عمل صرفاً نافع نیست، چه ممکن است صغیر نتواند تعهدات ناشی از وکالت را انجام دهد و به دیگر سخن ، در اجرای تعهدات خود مرتکب تقصیر گردد و بدین سبب مسؤل شاخته شود.

 

ثانیاً از ظاهر مواد ۶۶۲ و ۶۸۲ ق.م که اهلیت را در وکیل شرط  می دانند چنین بر م آید که صغیر ممیز نمی تواند بدون اذن ولّی وکالت قبول کند؛ ثالثاً ، منطقی و به مصلحت نیست که صغیر بتواند اعمالی را به وکالت و به حساب دیگران انجام دهد که برای خود نمی تواند انجام دهد.

 

می توان گفت صغیر ممیز نمی تواند بدون اذن ولّی وکالت قبول نماید و این عمل بدون اذن ولّی غیر نافذ است، مگر قبول وکالت در اعمال صرفاً نافع که صغیر ممیز برای آن اهلیت دارد. البته وکالت صغیر از طرف ولّی هم نافذ است ، زیرا ولّی با دادن وکالت  به مولی علیه ، در واقع در قبول وکالت به او اذن می دهد.(صفایی وقاسم زاده،۱۳۸۰:۲۳۳-۲۳۲)

 

 

 

۲-۴-۲-۲ عقل

 

عقل عبارت است از نیروی فکری که شخص به کمک آن می تواند رفتار و کردار و اداره امور خود را به طور متعادل تنظیم کند شخصی که فاقد عقل باشد مجنون نامیده می شد. مجنون نیز بر دو قسم است، مجنون ادواری و مجنون  دایم: مجنون ادواری کسی است که در قسمتی از زمان مجنون و در قسمتی دیگر عاقل است بر عکس مجنون دایمی ، به طور مستمر مبتلا به جنون می باشد.(شهیدی،۱۳۸۰(۷۴:

 

عقل را به نیروی اندیشه که انسان به کمک آن از معلومات خود به شناسایی مجهولات می رسد. خوب و بد اشیاء و اعمال خود و اشخاص را در سطح متعارف می شناسد و اراده او نسبت به کردار او حاکمیت دارد و ماهیت آن با تمیزیکی  است. که این مقدار از درک و تمیزاهلیت قانونی انسان است. لذا از نظر حقوقی فقدان درک و تمیز در انسان که مانع انتساب عمل به اراده می شود جنون نام دارد(قاسم زاده،۹۴:۱۳۸۷).

 

 

 

۲-۴-۲-۲-۱ وضعیت معاملات مجنون

 

جنون عبارت از اختلال گذار یا دایمی است در روان شخص که مانع ادرک مفهوم و طبیعت آثار اعمال او می شود. چندان که آنچه می کند به فرمان اراده او نیست و وجدانش از آن آگاهی ندارد(کاتوزیان،۱۱۰:۱۳۶۸).

 

مجنون ادواری : کسی مه به طور متناوب در حال جنون باشد یعنی کمی عاقل باشد و مدتی دیوانه باشد.

 

مجنون دائمی: کسی که بدون انقطاع در حال جنون به سر برد.( لنگرانی ، ۱۳۸۴: ۶۲۱)

 

طبق ماده ۱۲۱۱ ق.م مقرر می دارد: « جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است». مجنون به علت فقدان قوه تمیز و  نیز نداشتن عقل سلیم به طور اعم عمل حقوقی که مجنون انجام می دهد باطل است و حتی نمی تواند تملکلات بلاعوض که به سود مجنون نیز می باشد را انجام بدهد. ولی باید بین مجنون ادواری و مجنون دائمی قائل به تفکیک شد. مجنون دائمی به طور قطع معاملات انجام شده توسط وی باطل و بلااثر می باشد در مورد مجنون ادواری سه حالت را می توان متصور شد .

 

در زمان افاقه

 

در زمان جنون

 

در زمان حالت مشکوک

 

زمان مجنون ادواری

 

معاملات مجنون ادواری در زمان افاقه یعنی زمانی که مجنون دیگر حالت جنون را ندارد و عاقل محسوب می شود صحیح است قسمت آخر ماده ۱۲۱۳ ق.م. «… کل اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه نماید نافذ است، مشروط بر آن که افاقه او مسلم باشد.»

 

معاملات مجنون ادواری در حالت جنون به دلیل فقدان قصد انشاء باطل است همانند مجنون دائمی .

 

معاملات مجنون ادواری در دوران مشکوک یعنی حالتی که جنون یا افاقه  او مسلم نیست ، مانند حالت جنون او، باطل و بلا اثر است. قسمت آخر ماده ۱۲۱۳ ق.م. « … اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می نماید نافذ است مشروط بر آنکه افاقه او مسلم باشد». پس اگر افاقه مجنون مسلم نباشد طبق اصل عدم، افاقه او منتفی است.

 

چون موضوع نمایندگی انجام عمل حقوقی است و نماینده برای انجام عمل حقوقی باید دارای اهلیت باشد چون مجنون اهلیت انجام هیچ عمل حقوقی را ندارد پس نمی تواند به نمایندگی اسناد تجاری صادر کند. و این ناشی از ناتوانی مجنون در قوه تمییز می باشد نمایندگی مجنون باطل و بلااثر می باشد.

 

درصورتی آثار رابطۀ حقوقی بین دو شخص،می تواند دامنگیر اشخاص ثالث شود که قانون مقرر کرده باشد.اما اصل وجود دارد که نام آن « قابلیت استناد در برابر اشخاص» می باشد که با اصل نسبی بودن اثر قرار دادها متفاوت می باشد. مطابق این اصل،اشخاص ثالث باید به روابط حقوقی بین اشخاص دیگر احترام بگذارند و نمی توانند آن رامردود شمرده وآن رابی اعتبار بدانند واین اصل در نمایندگی در صدور سند تجاری نیز می باشد. وهمان طور که اصیل ونماینده برای انجام عمل حقوقی باید دارای اهلیت باشند.شخص ثالث نیز به تبع آن باید دارای همان اهلیت باشد شخص مجنون نمی تواند به عنوان شخص ثالث وارد شود.

 

 

 

 

 

۲-۵ سوم رشد

 

رشید کسی است که دارای نیروی کافی اندیشه برای اداره امور مالی خود می باشد. به کسی که رشد ندارد سفیه گفته می شود.

 

واژه رشد در قانون مدنی تعریف نشده است ولی از مفاد ماده ۱۲۰۸ قانون مدنی مقرر می دارد «غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد».مفهوم غیر رشید را بیان می کند که می توان با توجه به این تعریف گفت که رشد چهره ای از عقل است که شخص را از تباه کردن اموال خود باز می دارد و به اصلاح آن هدایت می کند، و آنرا در معنی محدود یعنی توانایی اداره امور مالی خود به شیوه خردمندان به کار می برد. به عبارتی رشید کسی است که تصرف او در اموالش به شیوه خردمندان باشد.(کاتوزیان ، ۴۳:۱۳۹۲).

 

کیفیت نفسانی است که دارنده آن میتواند نفع و ضرر (رشد در قانون مدنی ) یا حسن و قبح(رشد در حقوق جزایی) را تشخیص دهد چنین کسی را رشید گویند. فقدان این وصف اگر به حد جنون نرسد و صغیر نباشد سفیه خوانده می شود.و صفت او را سفه گویند .در فقه نهی در تعریف رشید یا سفیه (غیر رشید) نیست(لنگرودی ، ۳۳۴:۱۳۸۴).

 

از آنجایی که رشید نمی تواندامور مالی خود را اداره کند نمی تواندتحت عنوان اصیل یا نماینده، نمایندگی در صدور اسناد تجاری دخالت کند.

 

۲-۵-۱ وضعیت معاملات سفیه

 

سفیه دارای قصد انشا است و قدرت شناسایی معاملات و آثار آن را دارد، اما با توجه به ماده ۱۲۱۴ ق.م . که اعلام می دارد:« معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از اینکه این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل . معذالک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است» معاملات سفیه را باید به دو دسته تفکیک کرد،معاملاتی که سبب تصرف در اموال و حقوق مالی سفیه است و معاملاتی که تملک بلاعوض سفیه را همراه دارد.

 

معاملاتی گونه نخست ، غیر نافذ است که با تنفیذ سرپرست او یا خود او پس از رفع حجر معتبر و نافذ می شود و معاملات  گونه دوم که به عنوان استثنا معرفی شده است و مستقلاً و بدون نیاز به تنفیذ بعدی نافذ است.(شهیدی،۱۳۸۰۷۷:)

 

در فقه نیز بر اساس قول مشهود ، معاملات سفیه غیر نافذ است که با تنفیذ سرپرست او نافذ خواهد شداما طلاق و اقرار نسبت  و مشابه این امور که مستقیماً موجب تصرف در اموال او نباشد بدون نیاز به تنفیذ بعدی ، معتبر است(نجفی،۱۳۱۴ق:۲۷۱)

 

۲-۵-۲ قبول نمایندگی از سمت سفیه

 

تردیدی نیست که سفیه در اموری که خود می تواند انجام دهد می تواند به دیگری وکالت بدهد ، اما در مورد قبول وکالت بعضی گفته اند سفیه در هر امری ، حتی در امور مالی ، می تواند قبول وکالت کند زیرا با پذیرفتن وکالت ، در اموال خود تصرف نمی کند ، بلکه در اموال دیگر آن دخالت می کند مگر اینکه غیر مستقیم برای او ایجاد تعهد نماید؛ ولی این نظر قابل ایراد است زیرا منطقی و به مصلحت نیست که سفیه در اموری که نسبت به آنها محجور است، یعنی در امور مالی ، وکالت قبول کند .بعلاوه قبول وکالت یک عمل صرفاً نافع نیست، تا سفیه بتواند بدون اذن ولّی انجام دهد؛ زیر ممکن است سفیه نتواند تعهدات ناشی از وکالت را انجام دهد و در نتیجه ، مسئول شناخته شود.

 

پس در امور مالی سفیه نمی تواند وکالت قبول کند مگر با اذن ولّی و اگر بدون اذن ولّی اقدام نماید عمل او غیر نافذ است؛ اما چون در امور غیر مالی محجور نیست بدون اذن ولّی هم می تواند وکالت قبول کند.( صفایی وقاسم زاده،۱۳۸۰: ۲۴۷)

 

ماده ۶۸۲ مقرر می دارد «محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود مگر در اموری که حجر،مانع از توکیل در آنها نمی باشد » بنا به تعریف این ماده سنیه می تواند برای انجام امور غیر مالی مانند طلاق به دیگری وکالت دهد و صغیر ممیز برای قبول هبه و صلح بدون عوض کسی را وکیل خود سازد چون اهلیت موکل درزمانی که وکالت می دهد ضرورت دارد و در سفاهت در امور مالی باعث انحلال وکالت می شود(کاتوزیان ، ۱۴۲:۱۳۸۲).

 

در نتیجه صدور چک سفته برات به نمایندگی با این استدلال که جزء امور مالی محسوب می شود و سفیه در صورتی می تواند اقدام به صدور چک سفته و برات به عنوان نمایندگی انجام دهد که اولاً بتواند به نمایندگی عمل حقوقی انجام دهد و دوم این  برای انجام عمل حقوقی مربوط به امور مالی از ولّی یا قیم خود اجازه داشته باشد در صورتی که سفیه بدون اجازه عمل حقوقی در امور مالی را انجام بدهد غیر نافذ بود و با تنفیذ ولی یا قیم صحیح می باشد. در غیر این صورت باطل می باشد.