این نظریه با تکیه بر نقش شکلی برای ثبت سند، در مقام بیان این نظریه است که تشریفات ثبتی نقش انحصاری در اثبات وقوع معاملات موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت دارد. به عبارت دیگر اگرچه در این دیدگاه معاملات موضوع مقررات ثبتی نقش ماهوی برای ثبت سند قائل نگردیده و ثبت سند فاقد هر گونه نقشی در وقوع معامله است و اصل رضایی بودن بر معاملات املاک نیز حاکم است ولی اثبات این معاملات جز با سند رسمی امکان پذیر نیست و مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت در مقام بیان این قاعده امری هستند که مالکیت فقط با ثبت رسمی قابل اثبات است و با سایر دلایل قابل اثبات نیستند به دیگر سخن، قاعده آزادی دلایل در معاملات املاک به ثبت رسمی تخصیص خورده است. ^۱

 

 

 

 

 

 

 

الف : عقیده موافقان این نظریه

 

 

طرفداران این نظریه بیان می دارند که با توجه به اینکه مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت در نقاطی که ثبت اسناد عقود و معاملات راجعه به عین و منافع اموال غیر منقول مطابق مواد ۴۶ و ۴۷ اجباری باشد سندی که باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و با توجه به اینکه این ماده تاکنون نسخ نگردیده و کماکان به قوت خود باقی است و از ناحیه شورای نگهبان نیز خلاف شرع شناخته نشده است و طبق صریح ماده ۴۸ ضمانت اجرای عدم ثبت رسمی معاملات اموال غیر منقول موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت این است که در ادارات دولتی و محاکم غیر قابل پذیرش است و غیر قابل پذیرش بودن در ادارات و محاکم نیز به معنی قابل اثبات بودن معاملات غیر منقول فقط با تنظیم سند رسمی است به عبارت دیگر در حقوق ایران ثبت سند فاقد نقش ماهوی بوده و نقشی در وقوع و انعقاد عقد ندارد ولی سندی که طبق مقررات ثبتی، به ثبت نرسیده غیر قابل پذیرش برای اثبات وقوع بیع اموال غیر منقول مذکور دانسته شده است. لذا طبق این نظریه ثبت سند فاقد نقش ماهوی در مرحله انعقاد است و توافق طرفین

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• امینی ، دکتر منصور ، «نقش ثبت سند در بیع مال غیر منقول» ، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره ۴۹ ، بهار و تابستان ۱۳۸۸ ، ص ۲۳۰ .

 

 

برای انعقاد عقد کافی است ولی ثبت سند دارای یک نقش شکلی بسیار مهم در اثبات وقوع بیع اموال غیر منقول مذکور نزد ادارات دولتی و محاکم می باشد و در ادامه بیان می دارند که این نظریه به همان نتایجی می رسد که قائلین به نظریه تشریفاتی بودن بیع املاک ثبت شده به آن معتقد هستند زیرا وقتی اثبات وقوع بیع فقط با ثبت رسمی آن ممکن باشد و تنها سند رسمی به عنوان دلیل منحصر اثبات وقوع بیع قابل پذیرش باشد و هیچ دلیل دیگری قابل پذیرش نباشد نتیجه آن همانند نظریه تشریفاتی بودن بیع املاک این است که چنین بیعی به لحاظ عدم قابلیت اثبات بدون تنظیم سند رسمی در حکم آن است که اصلا واقع نشده یا باطل است زیرا بیعی که قابل اثبات نباشد اثری بر آن مترتب نیست و برای خریدار ان هیچ ثمری ندارد به لسان دیگری اگرچه طرفداران این دیدگاه متعرض وقوع بیع نمی شوند و شرطی برای آن نمیگذارند و در این زمینه هماهنگ با قواعد عمومی قرارداد ها و اصول کلی حقوقی بر مبنای اصل حاکمیت اراده و اصل ازادی قرارداد ها عقد را قابل تحقق می دانند و هیچ استثنایی بر اصول ماهوی حاکم بر قرارداد ها ایجاد نمیکنند ولی از طریق قواعد شکلی ادله اثبات دعوی و با بهره گرفتن از نص صریح ماده ۴۸ قانون ثبت عملا معاملات بدون تنظیم سند رسمی را به لحاظ غیر قابل اثبات بودن آن باطل می دانند و سند عادی نتیجتا دلالتی بر وقوع بیع نمی تواند داشته باشد یعنی با سند عادی بیع اموال غیر منقول قابل اثبات نیست^۱.

 

 

ب :  عقیده مخالفان نظریه

 

 

باتوجه به اینکه این نظریه معاملات املاک را فقط با ثبت رسمی قابل اثبات می داند و نتیجتا این قبیل معاملات را قابل اثبات با اقرار یا شهادت شهود یا سوگند نیز نمی داند و ثبت سند را دلیل منحصر اثبات وقوع بیع اموال غیر منقول موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت میداند.^۲  اما به نظر مخالفان ماده ۴۸ تنها بر این امر دلالت دارد که فقط سند عادی قابلیت پذیرش در محاکم و ادارات را  ندارد و البته محکمه مکلف به پذیرش سایر دلایل در جهت اثبات وقوع بیع می باشد.  نهایتا ماده ۴۸ معنایی جز این ندارد که ثبت سند

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، همان ، ش ۴۱ ، ص ۸۷٫

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ش ۱۴۵ ، ص ۲۸۱٫

 

 

دلیل انحصاری اثبات وقوع بیع نیست که اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره  ۳۶۷۵/ ۷مورخ ۱۱/ ۸/ ۶۲ که در راستای عقیده مخالفان این نظریه است بیان می دارد که وجود مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت هیچ گاه مانع آن نبوده و نیست که دادگاه دلایل و مدارکی را که ممکن است برای اثبات وقوع و انجام معامله ابراز شود نپذیرد.  مثلا چنانچه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است خواستن دلیل دیگری برای ثبوت آن حق لازم نیست بنابراین اقرار به وقوع عقد بیع از طرف بایع در دادگاه تحقق بیع و حق مالکیت مشتری بر مبیع را ثابت می نماید و مشتری می تواند الزام به تنظیم سند رسمی انتقال را از دادگاه تقاضا نماید.

 

 

یعنی مطابق این نظریه حکم امری ماده ۴۸ قانون ثبت فقط دلالت بر قابل پذیرش نبودن سند عادی ( قولنامه ) دارد ولی محکمه را مکلف به پذیرش سایر دلایل که در جهت اثبات وقوع بیع ارائه می شود دانسته است که معنایی جز این ندارد که ثبت سند دلیل انحصاری اثبات وقوع بیع نیست.

 

 

النهایه با عنایت به مجموع مطالب معنونه میتوان گفت که ؛ اگر از قولنامه تنظیمی بین طرفین افاده وعده بیع شود (قولنامه به مفهوم اخص) چون متعهد له این قرارداد فاقد هر گونه حق عینی بر ملک است و صرفا دارای یک حق دینی است که می تواند با مراجعه به متعهد اجرای آن را بخواهد، لذا اگر متعهد در تاریخ موخر آن ملک را مجددا به ثالثی با سند رسمی انتقال دهد و متعهد له دعوایی به خواسته ابطال سند رسمی انتقال شخص ثالث را طرح نماید دادگاه به لحاظ فقدان هر گونه حق عینی برای او ( متعهد له قولنامه )  حکم به بطلان دعوای او صادر می کند ؛ اما اگر از قولنامه تنظیمی بین طرفین افاده بیع شود ( قولنامه به مفهوم اعم ) چون به عقیده عده ای از حقوقدانان برای خریدار قولنامه ای حق عینی در ملک مزبور ایجاد می شود و هر چند این حق عینی حق مالکیت نیست نه تنها خریدار می تواند بر اساس ان متعهد را ملزم به بیع همان مال به خود کند بلکه اگر متعهد تعهدی مغایر تعهد پیشین خود کند آن تعهد ثانوی قابل ابطال است البته نکته ای که در اینجا لازم به ذکر است این است که اگر ما معامله قولنامه ای را بیع ندانیم و یا حتی اگر هم بیع بدانیم و مطابق نظریه مذکور به وسیله سند عادی قابل اثبات ندانیم باز هم به عقیده عده ای از

 

 

حقوقدانان معامله موخر فروشنده با سند رسمی طبق اصل ۴۰ قانون اساسی قابل ابطال است. ^۱

 

 

فصل دوم : نقش ماهوی ثبت سند

 

 

در این عقیده بر خلاف قاعده کلی حاکم بر قراردادها که اراده طرفین ایجاد کننده عقد است انعقاد معاملات املاک ثبت شده افزون بر ایجاب و قبول منوط به رعایت تشریفات ثبتی و ثبت سند انتقال است و عقدی که راجع به املاک منعقد شده باشد ولی تشریفات ثبت سند نسبت به آن صورت نگرفته باشد به لحاظ مخالفت با قواعد امری قانون ثبت واقع نمی شود و اساسا باطل است اگرچه طرفین بر صحت آن اقرار کنند و مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت که موخر بر مقررات قانون مدنی بوده و وارد بر عمومات قانون مذکور است نقل و انتقال املاک وقتی معتبر است که به طور رسمی ثبت شده و مقررات مواد ۴۶ و ۴۸ قانون ثبت نیز موید همین مطلب است به عبارتی دیگر بدون تنظیم و ثبت سند رسمی، انتقال ملک باطل و فاقد هر گونه اثری است حتی نسبت به طرفین معامله و به طریق اولی نسبت به اشخاص ثالث می باشد.

 

 

به عبارت بهتر بدون ثبت رسمی، انتقال ملک باطل و فاقد هر گونه اثری حتی نسبت به طرفین معامله و به طریق اولی نسبت به اشخاص ثالث می باشد و غرض از مقررات ثبتی هم نظم و امنیت بخشیدن به معاملات املاک و باطل و بی اثر دانستن این قبیل معاملات بدون تنظیم سند رسمی بوده است. ^۲

 

 

پس از بیان این مقدمه حال در دو مبحث به بیان مهمترین نظریاتی که مبتنی بر نقش ماهوی ثبت سند است می پردازیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی عقود معین ، جلد اول ، چاپ ششم ، تهران ، شرکت انتشار ، سال ۱۳۷۴، ص۶۴ .

 

 

• منبع پیشین ، ش ۱۷۴ ، ص۲۵۶ .

 

 

گفتار اول : نظریه تشریفاتی بودن معاملات املاک

 

 

همانطوری که گفته شد در واقع قانونگذار در مقررات ثبتی یک قاعده امری شکلی را به شرایط ماهوی صحت معاملات مذکور در ماده ۱۹۰ افزوده است و قیدی بر ماده ۳۳۹ قانون مدنی وارد آورده است. بنابراین معاملات املاک بدون تنظیم سند رسمی اعم از اینکه با سند عادی انجام شده باشد یا متکی به سایر ادله اثبات دعوی نظیر شهادت شهود و اقرار و امثال آن باشد باطل و فاقد اعتباراست و با وصف آمره بودن مقررات ثبتی، بیع املاک به صرف ایجاب و قبول بر اساس مواد ۳۳۸ و ۳۳۹ قانون مدنی واقع نمی شود و اثبات آن نیز جز با سند رسمی ممکن نیست و محاکم حق ندارند اسناد عادی معاملات املاک نظیر فروش و صلح و هبه را بپذیرند یا سایر ادله ای را که در جهت اثبات وقوع این قبیل معاملات ممکن است اقامه بشود اعم از اقرار و شهادت شهود و غیره، قابل پذیرش در محکمه نیست.

 

 

به عبارت بهتر و دقیق تر نظریه تشریفاتی بودن قائل به این است که با وضع مقررات ثبتی که داخل در حوزه نظم عمومی هستند اولا: معاملات املاک ثبت شده طبق صریح مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت فقط با تنظیم سند رسمی واقع می شود و به صرف تراضی و ایجاب و قبول واقع نمی شود و ثبت سند جزء ذات معامله است که ایجاب و قبول فقط باید با ثبت سند واقع شود و تا زمانی که ثبت سند انجام نشود انتقال مالکیت محقق نمی شود و بر همین اساس نه تنها سند عادی بیع نامه یا قولنامه یا صلحنامه یا معاوضه یا هبه نامه به حکم امری ماده ۴۸ قانون ثبت قابل پذیرش نیست بلکه با توجه به ماده ۲۲ قانون ثبت اقرار به وقوع بیع ثبت نشده نیز قابل پذیرش نمی باشد زیرا اقرار به امری که از نظر قانون بی اثر است فاقد اعتبار است و اقرار به بیع ثبت نشده نیز در مخالفت آشکار با مقررات امری ماده ۲۲ قانون ثبت بوده و اثری بر آن مترتب نیست. ثانیا : در مورد املاک ثبت نشده نیز با توجه به ماده ۴۷ قانون ثبت اگر در نقاطی واقع شده باشند که دولت در آن نقاط ثبت معاملات ان املاک را اجباری دانسته ضمانت اجرای ماده ۴۸ قانون ثبت مشمول آن بوده و سند عادی برای اثبات ان قابل پذیرش نیست و تشریفات ثبتی برای اثبات آن است اگر چه به سایر دلایل نظیر اقرار نیز ممکن است قابل اثبات باشد.

 

 

ثالثا : قولنامه و  قراردادهای موضوع ماده ۱۰ از شمول مقررات ثبت اجباری خارج بوده و با توجه به قاعده کلی رضایی بودن معاملات و طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قابل پذیرش هستند و معامله معارض با قولنامه قابل ابطال است. ^۱

 

 

به لسان دیگری در این نظریه قولنامه سندی عادی است و مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت در ادارات و محاکم به عنوان سند مالکیت پذیرفته نمی شود و انعقاد عقد بیع املاک ثبت شده و انتقال مالکیت، علاوه بر ایجاب و قبول به تنظیم سند رسمی نیز نیازمند است به طوری که اگر رعایت این تشریفات نشده باشد اساسا معامله واقع نمی شود و مالکیت نیز به خریدار منتقل نمی گردد و قانون ثبت در این مورد قانون مدنی را تخصیص داده است و بنابراین تنظیم سند رسمی برای نقل و انتقال اموال غیر منقول از ارکان و عناصر سازنده عقد میباشد مقررات قانون ثبت وارد بر قانون مدنی است و ماده ۲۲ قانون ثبت نیز صراحتا اعلام نموده است که دولت فقط کسی را مالک می شناسد که ملک نام او در دفتر املاک ثبت شده است مقررات مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت نیز از قوانین امره بوده و فراتر از اراده طرفین می باشد و در نتیجه در حقوق ایران بیع در ملک ثبت شده تشریفاتی است.

 

 

لذا همانطوری که ملاحظه می شود این نظریه قولنامه به معنای بیع ( قولنامه به مفهوم اعم ) را باطل دانسته و در نقل و انتقال املاک منشا اثر نمی داند ولی قولنامه به مفهوم اخص آن که وعده بیع باشد را پذیرفته و اینگونه قراردادها را در تقابل با مقررات امری قانون ثبت نمی داند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ش ۵۹ و ۶۰ ، صص ۹۲ –

 

 

الف : دلایل طرفداران این نظریه

 

 

دلایل طرفداران این نظریه را می توان در قالب بند های ذیل خلاصه کرد :

 

 

بند اول : مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت

 

 

از ماده ۲۲ قانون ثبت که بیان می دارد همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مزبور از مالک رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت مستفاد می گردد که شرط اساسی تحقق انتقال ملک و نتیجتا شرط تحقق معامله و ترتب آثار قانونی بر آن منوط به ثبت رسمی معامله است و معامله و نقل و انتقالی که به طور رسمی واقع نشده از نظر قانونگذار فاقد اعتبار بوده به رسمیت شناخته نمی شود.^۱

 

 

در این دیدگاه تشریفات، شرط وقوع عقد و نفوذ قرارداد است و تخلف از آن عقد را بی اثر می کند همانطور که در عقد تشریفاتی علاوه بر قصد مشترک دو طرف و شرایط اساسی و اختصاصی تحقق آن منوط به رعایت تشریفاتی است. البته برخی از حقوقدانان در تایید این نظر از تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ که انتقال سر قفلی و حق کسب و پیشه را منوط به تنظیم سند رسمی کرده است  و اینکه این انتقال را در زمره عقود تشریفاتی آورده است استفاده کرده اند.

 

 

بند دوم : مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی

 

 

اگر چه ماده ۱۰ قانون مدنی که بیان می دارد قرارداد های خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است اصل را بر آزادی اراده طرفین در انعقاد عقود و قرارداد ها دانسته ولی این آزادی اراده مطلق نیست بلکه محدود به حدودی از جمله نظم عمومی و اخلاق حسنه و

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ش۱۷۴ ، ص ۲۵۶٫

 

 

عدم مخالفت با قانون و مقررات امری است و در جایی که قانونگذار مقررات خاصی را برای انجام برخی معاملات وضع نموده و رعایت آن را اجباری کرده است معامله بر خلاف مقررات امری مذکور مخالف قانون بوده و باطل است و اثری بر آن مترتب نیست و در این قبیل موارد نهی قانونگذار دلالت بر بطلان عقد و فقدان اثر قانونی بر آن دارد زیرا امرو نهی قانونگذار حاکم بر اراده طرفین بوده و آزادی اراده آنها را محدود می سازد و معاملاتی که دولت به رسمیت نمی شناسد یعنی فاقد هر گونه آثاری است و معامله ای که اثری ندارد در حکم معامله باطل است و از جمع ماده ۱۰ قانون مدنی و مقررات ماده ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت افاده می شود که معاملات املاک با اسناد عادی یا بدون رعایت تشریفات ثبتی، باطل و بلااثر است.

 

 

بند سوم : انحصار اعتبار مالکیت رسمی در ادارات و محاکم

 

 

دلیل دیگری که در تایید این نظر گفته شده این است که اگر پذیرفته شود که ثبت رسمی معاملات راجع به املاک نقشی در تحقق معامله و ترتب آثار آن ندارد و با تنظیم سند عادی مبایعه نامه، نقل و انتقال املاک را قابل تحقق و دارای آثار قانونی بیع بدانیم در این صورت باید برای خریدار ملک با سند عادی امکان مراجعه به بانک ها و ادارات دولتی و اعمال سلطه مالکانه بر ملک خود از قبیل اخذ وام بانکی یا در رهن و وثیقه قراردادن ملک با سند عادی یا انجام معاملات موضوع مواد ۳۳ و ۳۴ و ۳۴ مکرر قانون ثبت با سند عادی باشد. در حالی که مراجع مذکور دارنده سند عادی را مالک نمی شناسند وکسی را که سند رسمی به نام او نیست به عنوان مالک به رسمیت نمی شناسند و اگر پذیرفته شود که با سند عادی، بیع املاک واقع می شود و خریدار مالک شناخته می شود و سپس با استناد به سند عادی خریدار دعوای الزام به تنظیم سند رسمی اقامه کند، این امر دور باطل است زیرا از یک طرف خریدار سند عادی را مالک میدانیم و از طرف دیگر طبق ماده ۲۲ قانون ثبت مالکیت وقتی محقق می شود که سند رسمی تنظیم شود و طبق ماده ۴۸ قانون ثبت سند عادی بیع در هیچ یک از ادارات و محاکم قابل پذیرش نیست.

 

 

به عبارت دیگر از یک طرف خریدار با سند عادی را مالک می دانیم و از طرف دیگر دعوی الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال برای انتقال مالکیت به وی را قابل پذیرش میدانیم  یعنی کسی را که مالک می شناسیم می خواهیم ملک به او انتقال داده شود تا مالک شود که با هم قابل جمع نیستند و اقامه دعوی الزام به تنظیم سند رسمی جز این نیست که مدعی می خواهد مالکیت رسمی ملک را بدست اورد چون تا زمانی که مالک رسمی نشده نمی تواند از آثار معامله خود منتفع شود و معامله ای که فاقد آثار باشد در حکم معامله باطل است و مانند این است که اصلا ایجاد نشده است. ^۱

 

 

بند چهارم : الزام به ثبت رسمی اقاله

 

 

یکی دیگر از دلایل طرفداران این نظریه این است که اگر معاملات املاک با سند عادی و به صرف ایجاب و قبول قابل تحقق دانسته شود و تنظیم وثبت سند رسمی انتقال صرفا شرایط صوری آن تلقی شود در این صورت در فرضی که معامله ای با سند رسمی واقع شده و متعاقبا طرفین، معامله مذکور را با تنظیم سند عادی اقاله کنند باید وضعیت طرفین به حالت قبل از عقد بر گردد اما آیا تا زمانی که اقاله ثبت رسمی نشود اعاده وضع صورت می گیرد؟ آیا به صرف اقاله با سند عادی می توان فروشنده و مالک قبلی را که ملک را خریده و با تنظیم سند رسمی انتقال داده است مالک شناخت پاسخ منفی است و تا اقاله به صورت رسمی ثبت نگردد مالکیت فروشنده اعاده نمی شود در حالی که اقاله عقد بیع نیست که ثبت آن طبق مقررات مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اجباری باشد نتیجه اینکه معامله با سند عادی قانونا قابل پذیرش نیست.^۲

 

 

بند پنجم : رای وحدت رویه شماره ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۸۳  هیات عمومی دیوانعالی کشور

 

 

رای وحدت رویه مذکور که خلع ید از اموال غیر منقول را فرع بر مالکیت رسمی مدعی دانسته و استماع دعوی خلع ید را مشروط به احراز مالکیت مدعی دانسته و دعوی خلع ید به استناد سند عادی را با توجه به مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ غیر قابل استماع تشخیص و اعلام نموده، دلیل دیگری بر این است که در بیع انتقال مالکیت جز با ثبت رسمی سند محقق نمی شود و دعوی خلع ید متصرف از او قابل استماع نیست و این

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-  لطفیان ، حسین ، قولنامه ماهیت حقوقی و اثرآن ، تهران ، چاپ روز نامه رسمی ، سال ۷۲ ، ص ۲۷٫

 

 

 

• نوبخت ، یوسف ، اندیشه های قضایی ، چاپ سوم ناشر، تهران ، سازمان انتشارات کیهان ، زمستان ۱۳۷۰ ، ش ۲۳۳ ، ص ۲۶۹٫

 

 

مسئله ضرورت ثبت سند در انتقال املاک به اندازه ای واجد اهمیت است که طبق نظریه اکثریت دادگاههای حقوقی دو تهران در نظریه مورخ ۲۱/ ۳ / ۱۳۶۶ در پاسخ به این سوال که اگر حکم قطعی بر الزام محکوم علیه به انتقال ملک صادر شده باشد آیا محکوله می تواند به استناد دادنامه مذکور علیه متصرف آن دعوی خلع ید اقامه کند، پاسخ داده اند که صرف داشتن حکم قطعی بر الزام محکوم عیه به انتقال ملک، کافی برای دعوی خلع ید از ناحیه محکوم له بر محکوم علیه متصرف نیست زیرا هر چند دادنامه مذکور حکایت از حقانیت محکوم له در تملک ملک دارد ولی مادامی که از طریق عملیات اجرایی سند رسمی انتقال در دفتر اسناد رسمی به نام محکوم له تنظیم نشده و ملک در دفتر املاک به نام او ثبت نشده به دستور ماده ۲۲ قانون ثبت مالک شناخته نمی شود و چون در دعوی خلع ید خواهان باید دلیل مالکیت را اقامه کند و تا قبل از ثبت رسمی مالکیت، محکوم له مالک شناخته نمی شود دعوی خلع ید قابل استماع نیست.^۱

 

 

البته اکثریت قضات دادگاههای حقوقی دو در پاسخ به سوال دیگری مبنی بر اینکه اگر کسی با قولنامه (بیع نامه) ملکی را خریده آیا دعوی خلع ید از او قابل استماع می باشد یا موکول به ارائه سند رسمی مالکیت است، بیان نموده : « دعوی خریدار قولنامه ( بیع نامه ) به طرفیت متصرف مبنی برخلع ید غاصبانه که مسبوق به قرارداد بین طرفین نبوده و رابطه حقوقی میان آنها منتفی است مسموع نمی باشد زیرا استماع دعوی خلع ید لزوما موکول به ارائه سند رسمی مالکیت از ناحیه خواهان و اثبات مالکیت اوست و اقلیت نیز چنین نظر داده اند که نظر به مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت قولنامه مملک نیست و با عدم مالکیت خریدار، دعوی او به خواسته خلع ید غاصبانه قابل استماع نیست و دادگاه می بایست به سندرسمی مالکیت که از قواعد آمره است راسا توجه نماید ولواز ناحیه خوانده به مالکیت خواهان ایراد نشده باشد و استماع چنین دعاوی به معنی ترتیب اثر دادن به اسناد عادی به جای اسناد رسمی مالکیت است و این امر با قانون ثبت و نظم عمومی سازگار نیست و در هر مورد ارائه سند رسمی مالکیت در دادگاه از ناحیه خواهان ضروری است.

 

 

 

• منبع پیشین ، ص ۲۰۵٫

 

 

بند ششم : رای وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۰/ ۸/ ۵۱ هیات عمومی دیوانعالی کشور

 

 

به موجب رای وحدت رویه مذکور در نقاطی که معاملات غیر منقول طبق مقررات ثبت اسناد اجباری می باشد، سند عادی راجع به آن معامله طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت. بنابر این همانطور که ملاحظه می شود به موجب رای وحدت رویه مذکور شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می باشد و چنانچه کسی یک بار ملک خود را با سند عادی معامله کند و پس از آن همان ملک را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد، چون سند عادی قابل تعارض با سند رسمی نیست، لذا معامله با سند عادی قابل ترتیب اثر نیست. نتیجه آنکه معامله با سند عادی از نظر قانونی فاقد اعتبار تلقی شده و هیچ گونه اثری بر آن مترتب نیست. لذا نتیجه گیری که از رای فوق می شود اینست که عدم قابلیت تعارض معامله با سند عادی در مقابل سند رسمی تسری به کلیه معاملاتی که بدون تنظیم سند رسمی انجام می شود در مقابل معامله با سند رسمی دارد. بنابراین اگر کسی با استناد به قولنامه یا اقرارنامه عادی یا شهادت شهود یا هر گونه دلیل دیگری مدعی خرید یا انتقال ملکی به خود شود که معارض با سند رسمی است ادعای وی در مقابل دارنده سند رسمی پذیرفته نمی شود و دارنده با حسن نیت سند رسمی که با رعایت مقررات ثبتی و با اعتناد به اسناد و مقررات ثبتی و نظم عمومی که دولت حامی آن است ملکی را با سند رسمی خریداری نموده تحت حمایت دولت است زیرا سند عادی تاب معارضه و مقابله با سند رسمی را ندارد مضافا اینکه سند عادی طبق این نظر اساسا بیع نیست و با سند عادی بیع محقق نمی شود. ^۱

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول ، تهران ، انتشارات بهنشر ، سال ۱۳۶۴ ، ص ۹۲٫

 

 

بند هفتم : وقوع  بیع با تنظیم سند رسمی نزد سر دفتر

 

 

نحوه نگارش مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت نشان می دهد که وظیفه سردفتر به ثبت معامله واقع شده محدود نمی شود. سندی ثبت می شود که در حضور سر دفتر بر پایه اعلام ایجاب و قبول طرفین قرارداد تنظیم شده باشد به همین جهت خریدار و فروشنده باید هنگام ثبت ( وقوع انتقال ) اهلیت داشته باشند ( ماده ۵۷  قانون ثبت ) و تمام مندرجات اسناد رسمی ارکان وقوع معامله، به دلیل تحقق آنها نزد مامورین رسمی برای دو طرف و دیگران انکار ناپذیر است « پس باید پذیرفت که سند بیع همان است که در دفتر خانه تنظیم می شود و سبب انتقال قرار می گیرد به ویژه که سردفتر نیز طبق ماده ۴۸ قانون ثبت از پذیرفتن سند عادی انتقال ممنوع است. » ^۱

 

 

بند هشتم : مقررات امری مواد ۷۲ و ۷۳ قانون ثبت

 

 

مطابق ماده ۷۲ قانون ثبت، کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود. بنابراین مستفاد از این ماده ثبت رسمی معاملات املاک باعث اعتبار کامل آن بین طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و حتی اشخاص ثالث می شود و در نتیجه افراد نمی توانند با ارائه اسنا عادی بیع مقدم التاریخ یا حتی بر اساس سایر ادله اثبات دعوی نظیر اقرار و شهادت شهود خدشه ای بر معاملاتی که با سند رسمی تنظیم شده نسبت به انتقال گیرندگان با حسن نیت واردکنند و در تایید این نظر ماده ۷۳ قانون ثبت مقرر می دارد که قضات و یا دیگر مقامات دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه اداری یا انتظامی تعقیب می شوند و در صورتی که این تقصیر قضات یا مامورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود محکمه انتظامی یا اداری علاوه بر مجازات اداری، آنها را به جبران خسارات وارده نیز محکوم خواهد نمود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ص ۲۵۶٫

 

 

ب : دلایل مخالفان این نظریه

 

 

مخالفان این نظریه دلایلی دررد این نظریه در عرف امروز معاملاتی جامعه بیان می دارندکه به شرح ذیل جملگی نقدی بر نظریه تشریفاتی بودن می باشند :

 

 

 

• مخالفین این نظریه چنین استدلال می کنند که ماده ۴۸ قانون ثبت که ضمانت اجرای عدم ثبت معاملات املاک در مواردی که طبق مقررات قانون ثبت، ثبت آنها ضروری و الزامی دانسته شده است را عدم پذیرش سند عادی معاملات در هیچ یک از ادارات و محاکم اعلام داشته و این امر دلالتی بر بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی ندارد و فقط تا قبل از ثبت رسمی ملک، این سند به عنوان سند مالکیت قابل پذیرش نیست ولی با رسیدگی قضایی و صدور حکم بر تایید آن و الزام مالک به تنظیم سند رسمی انتقال، این مالکیت مسجل می شود.^۱

 

 

• ماده ۲۲ قانون ثبت مقرر می دارد که دولت فقط کسی را که ملک بنام او ثبت شده یا کسی که ملک مزبور به او منتقل شده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده، مالک می شناسد در مقام بیان یک اماره قانونی در جهت شناسایی مالک است و اثبات خلاف مندرجات سند رسمی را نفی نمی کند و ماده مزکور در مقام بیان این مطلب است که دولت کسی را که سند رسمی مالکیت بنام او تنظیم شده مادام که خلاف آن به وسیله دلایلی مثل اقرار و شهادت شهود و غیره اثبات نشده مالک می شناسند و مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت دلالتی بر لزوم وقوع ایجاب و قبول در دفتر خانه و نزد سردفتر اسناد رسمی ندارد و همه جا صحبت از ثبت معامله است خواه این معامله در دفتر خانه واقع شده باشد یا خارج از آن و اصل بر عدم وجود چنین الزامی است. ^۲

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• شهیدی ، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، همان ، ش ۸۱ ، ص ۱۲۲٫

 

 

• منبع پیشین ، ص۶۶ .

 

 

• عموم و اطلاق مقررات مربوط به اقرار در مواد ۱۲۵۹ به بعد قانون مدنی و ماده ۲۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی و حذف ماده ۱۳۰۶ قانون مدنی و اعلام مغایرت آن با قانون یعنی پذیرش شهادت شهود در معاملات املاک و نیز عموم و اطلاق مقررات مربوط به امارات از مواد ۱۲۲۱ به بعد قانون مدنی و اینکه تنها عموم و اطلاق مواد مربوط به حجیت سند عادی در مواد ۱۲۸۶ به بعد قانون مدنی به واسطه ماده ۴۸ قانون ثبت در خصوص اثبات معاملات اموال غیر منقول موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ این قانون تخصیص خورده یا مقید شده است همگی مثبت عدم بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی است و نیز هر کس ماخوذ به اقرار خود می باشد و نمی توان به اقرار اشخاص بر انجام معامله تر تیب اثر نداد.

 

 

• جلوگیری از وقوع معاملات معارض، اعمال نظارت بر انتقال سرزمین ملی و اجرای قوانین مالیاتی و توزیع عادلانه زمین، فواید و مزایای مترتب بر حکم اجباری شدن ثبت معاملات اموال غیر منقول است و بر فرض که علت تامه ثبوت حکم به موضوع را تشکیل دهد نمی تواند مستلزم اشتراط تنظیم سند رسمی در صحت وقوع بیع مال غیر منقول ثبت شده باشد و اعتقاد به وقوع بیع بدون تنظیم سند رسمی موجب نقض غرض مقنن نیست زیرا طرفین برای بهره مند شدن از اثار آن و حق مالکیت خود و الزام طرف مقابل به انجام تعهدات مربوطه ناچارند اقدام به تنظیم سند رسمی نمایند و در عمل هم در اکثر معاملات غیر منقول طرفین اقدام به تنظیم سند رسمی می کنند و دادخواست های الزام به تنظیم سند رسمی نیز به همین منظور تقدیم می شود و در مقررات ثبتی هیچگونه تصریحی بر اشتراط تنظیم سند رسمی در صحت معامله نشده و تنها سند عادی مربوط به آن غیر قابل پذیرش در محاکم و ادارات به عنوان سند مالکیت اعلام شده و این امر دلالت بر آن دارد که تنظیم سند رسمی شرط صحت اینگونه معاملات نیست و اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن عقود و قراردادها بر تارک قواعد عمومی قراردادها می درخشد.

 

 

در پایان اشاره به نشست قضایی ذیل جالب توجه است : سوال – آیا ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین و منافع اموال غیر منقول ضروری است و در نتیجه انتقال اموال غیر منقول به طریق عادی غیر قابل پذیرش بوده و نمی تواند مورد اعتنا واقع شود ؟

 

 

اتفاق نظر : اولا، نقل و انتقال در عقود و معاملات رضایی و بدون تشریفات است. یعنی در قانون مدنی اصل بر رضایی بودن عقود و معاملات است. بررسی قانون مدنی نشان می دهد در عقود رضایی صرف تراضی می تواند از موجبات تشکیل عقد باشد و اموری نظیر تسلیم مورد معامله و یا تشریفات انتقال رسمی آن در دفاتر اسناد رسمی در شمار آثار عقود مزکور است از سوی دیگر در ماده ۱۰ قانون مدنی تصریح شده عقود و قراردادهای فی مابین اشخاص در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر است.  لذا با توجه به رضایی بودن عقود نمی توان ماده ۴۸ قانون ثبت را ناسخ ماده ۱۰ قانون مدنی دانست و صرفنظر از اینکه ماده ۱۰ قانون مدنی موخر التصویب است، با پیروی از اصل صحت که در ماده ۲۲۳ قانون مدنی تصریح شده است اصل بر صحت نقل و انتقالات حقوقی است. در همین راستا بررسی ماده ۴۸ قانون ثبت نشان می دهدکه قانونگذار در مقام بیان، سندی را که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم نمی پذیرد. بنابر این، هیچ اشاره ای به « مستند » نشده است ؛ به عبارت دیگر قانونگذار نخواسته به صراحت بطلان مفاد اسناد ثبت نشده را اعلام دارد زیرا در مقام بیان حکم اسنادی بوده که به ثبت نرسیده اند. بنابر این سکوت در مقام بیان نشان می دهد که باید انگیزه دیگری برای وضع ماده ۴۸ قانون ثبت وجود داشته باشد و گرنه با اشرافی که قانونگذار دارد به صراحت اعلام می کند نقل و انتقال اسنادی که باید به طریق فوق به ثبت برسد و ثبت نشده واجد هیچ گونه آثار حقوقی نیست. بنا به مراتب، هدف قانونگذار عدم پذیرش اسناد عادی ای است که در مقام دفاع و یا به طریق دیگری در محاکم ارائه شده و صاحب سند بخواهد با ارائه سند رابطه حقوقی مفاد سند را بدون رسیدگی قضایی به اثبات بر ساند در مقایسه می توان چنین نظر داد که اسناد رسمی به دلیل نحوه تنظیم آنها در مرجع رسمی و تایید توسط مقام رسمی واجد این خصوصیت هستند که با صرف ارائه توانایی اثبات رابطه حقوقی مستند خود را داشته باشند. در نتیجه نسبت به سند عادی می توان علاوه بر ادعای جعل ادعای انکار و یا تردید نمود، در حالی که در اسناد رسمی ادعای انکار و تردید مسموع نبوده و صرفا باید مدعی جعل شد. بنابر این، به نظر می رسد در صورتیکه موضوع دعوا اثبات واقعه حقوقی مندرج در سند باشد، محاکم نمی توانند به بهانه ماده ۴۸ قانون ثبت از پذیرش اسناد مذکور امتناع و به تبع آن از پذیرش دعوا خودداری کنند .

 

 

نظر کمیسیون : نشست قضایی (۵) ، با توجه به ماده ۴۶ قانون ثبت اسناد و املاک ، ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاک و حقوقی که در دفتر ثبت شده، ضروری است و در اجرای مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ و قانون ثبت است که چنانچه معاملات راجع به املاک و حقوق راجع به آن به طریق عادی صورت گرفته باشد باید متعاملین نسبت به تنظیم سند رسمی اقدام کنند و بر همین مبناست که دعاوی الزام به وفای عهود و شروط و تنظیم سند رسمی راجع به املاک در محاکم اقامه می شود. بنابراین، از حیث نتیجه اتفاق نظر اعلام شده در این زمینه مورد تایید است.

 

 

بنابراین همانطوری که ملاحظه می شود نظر نشست کمیسیون بر الزام متعاقدین بر تنظیم سند رسمی است و به نوعی رعایت مفاد ماده ۴۸ قانون ثبت را لازم دانسته است.