حمایت از حقوق استخدامی در اسناد بین المللی

 

علاوه بر قوانین و مقررات داخلی، از حقوق استخدامی در برخی از اسناد بین المللی نیز حمایت صورت گرفته است. با توجه به اینکه برخی از این اسناد از سوی دولت افغانستان به تصویب رسیده است در قلمرو حقوقی و یا حاکمیت حقوقی داخلی افغانستان نیز قابل تعمیل می باشد. از سوی دیگر برخی از این اسناد امروزه در عرف بین الملل آنچنان از مقبولیت و طرفداری برخوردار اند که بدون تصویب در داخل کشورها نیز تخطی از قواعد و مقررات مندرجه در این اسناد چالش بر انگیز محسوب می شود. در این مبحث حمایت از حقوق استخدامی در اسناد بین المللی به صورت فشرده مورد بحث قرار می گیرد.

 

 

الف- اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی

 

اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی یکی از مهم ترین اسناد و در عین زمان معتبر ترین اسناد حقوق کیفری در سطح جهان و در قلمرو حقوق جزای بین المللی محسوب می گردد. ایجاد محکمه جزایی بین المللی و تصویب این اساسنامه در واقع ارائه پاسخ مثبت به توقعی است که از دیر زمان در سطح جهان وجود داشته است. تشکیل این محکمه یکی از آرزوهای طرفداران عدالت جزایی در سطح جهان می باشد. برخی از کارشناسان حقوقی تاکید کرده اند که ایجاد محکمه کیفری بین المللی یکی از بزرگ ترین تحول ها در سطح جهان بعد از تشکیل سازمان ملل متحد می باشد.[۱] در این سند مهم بین المللی که برای امضا کنندگان آن الزام آور نیز می باشد، جرم انگاری هایی صورت گرفته است که با تفسیر بسیار ساده می توان از برخی از مصادیق این جرایم به نفع حقوق استخدامی افراد نیز استفاده نمود.

 

 

در ماده پنجم اساسنامه محکمه کیفری بین المللی، جرایم داخل در صلاحیت دیوان کیفری بین الملی ذکر گردیده است و در میان این جرایم، جنایت علیه بشریت یکی از جرایم داخل در صلاحیت این دیوان شمرده شده است. در ماده هفتم اساسنامه جرایم علیه بشریت به صورت مصداقی معرفی شده است و ۱۱ پدیده یا فعل و عمل به عنوان مصادیق جرایم علیه بشریت اعلام گردیده است. جرم تبعیض نژادی و اعمال غیر انسانی مشابه به عنوان دو مصداق جرایم علیه بشریت در میان این ۱۱ مصداق ذکر گردیده است.[۲] از تفسیرهایی که از سوی برخی صاحب نظران حقوق جزا در رابطه به این دو مصداق صورت گرفته است، تا حدی می توان استنباط کرد که تضییع حقوق استخدامی می تواند شامل این مصادیق گردد.

 

۱- تبعیض نژادی:

 

تبعیض نژادی در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی به عنوان یکی از مصادیق جنایت علیه بشریت بر شمرده شده است. به نظر می رسد برای بررسی تبعیض نژادی و بدست آوردن تعریف و مفهوم و مصادیق آن، بهترین ابزار نیز میثاق بین المللی رفع هر نوع تبعیض نژادی می باشد که در تاریخ ۲۱ دسامبر سال ۱۹۶۵ میلادی برابر با سی ام سنبله سال ۱۳۴۴ هجری خورشیدی توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تصویب رسیده است. در این میثاق که دولت های امضا کننده آن متعهد شده اند که در برابر هرگونه تبعیض نژادی مقابله و مبارزه می کنند، تبعیض نژادی به صورت بسیار روشن و صریح تعریف و تفسیر شده است.

 

در ماده اول میثاق بین المللی رفع هر نوع تبعیض نژادی تصریح شده است که تبعیض نژادی به هر نوع تمایز یا ممنوعیت و یا محدودیت و یا رجحان بر اساس نژاد، رنگ، نسب، منشای ملی و یا قومی است که به هدف از بین بردن و یا محدود کردن استیفا و یا تمتع از حقوق بشر و آزادی های سیاسی در زمینه های سیاسی و اجتماعی و فرهنگی و یا هر زمینه های دیگر می باشد.[۳]

 

همچنین در ماده پنجم این میثاق تصریح گردیده است که دولت های امضا کننده این میثاق تعهد می کنند که با هر نوع تبعیض نژادی مقابله و مبارزه نمایند تا از جامعه ریشه کن شود و زمینه برخورداری و تمتع از تمامی حقوق بشری را برای اتباع خود مهیا می کنند. در بخش ج همین ماده حق ورود به مشاغل دولتی و حق مشارکت در حکومت به عنوان یکی از مصادیق حقوق سیاسی دانسته شده است که باید دسترسی به آن برای تمام افراد یک جامعه و تمام اتباع یک کشور بدون تمایز و رجحان وجود داشته باشد.[۴]

 

با تاکید بر اینکه حق مشارکت در حکومت و حق ورود به مشاغل دولتی یکی از مصادیق حقوق سیاسی است و حقوق سیاسی خود یکی از مصادیق حقوق بشر می باشد و ایجاد محدودیت در استیفا و تمتع این حقوق اگر چنانچه بر اساس ملاحظات مبتنی بر تبعیض باشد، از مصادیق بارز تبعیض نژادی به حساب می آید، می توان اذعان کرد که بی توجهی به آن و بخصوص اگر این بی توجهی به صورت سازمان یافته و از سوی نهاد دولت باشد، از مصادیق جرایم جنایت علیه بشریت بوده و قابلیت این را دارد که هم در محاکم داخلی و هم در محاکم بین المللی تحت تعقیب کیفری قرار داده شود.

 

۲- آزار و اذیت و اعمال غیر انسانی مشابه:

 

آزار و اذیت در ماده هفتم اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی یکی از مصادیق جنایت علیه بشریت شناخته شده است.[۵] به موجب تعریفی که از اذیت و آزار در بند دوم ماده هفت صورت گرفته است، محروم کردن عمدی شدید از حقوق اساسی اشخاص به دلیل هویت یک گروه و مجموعه می باشد.[۶] اگر چنانچه از سوی دولت یک عده از افراد جامعه بدلیل هویت خاص از یکی از حقوق اساسی خود به صورت شدید و عمدی محروم گردد، یکی از مصادیق جنایت علیه بشریت در جامعه محقق شده است. حق کار یکی از حقوق اساسی افراد جامعه است و اگر به صورت سازمان دهی شده از این حق محرومیت نسبت به عده ای از افراد جامعه ایجاد شود، این جنایت ارتکاب یافته است.

 

همچنین در ماده هفتم اساسنامه اعمال غیر انسانی مشابه نیز از مصادیق جنایت علیه بشریت به شمار آمده است.[۷] در تعریف این عبارت برخی از کارشناسان و صاحب نظران حقوق رفتار ظالمانه و تحقیر کننده را از مصادیق اعمال غیر انسانی مشابه ذکر شده در ماده هفتم اساسنامه دانسته اند.[۸] اگر چنانچه رفتاری که به سلامت جسمی یا روحی افراد جامعه آسیب برساند و سبب از بین رفتن کرامت انسانی افراد جامعه گردد، رخ دهد، عنصر رفتار غیر انسانی مشابه ذکر شده در اساسنامه محقق شده و مصداق جنایت علیه بشریت ارتکاب یافته است. در رابطه به اعمال غیر مشابه انسانی، برخی از صاحب نظران گفته اند که نقض کرامت انسانی که باعث ایجاد رنج عظیم در فرد مواجه با این نقض می گردد، از مصادیق اعمال غیر مشابه می باشد.[۹]  به نظر می رسد می توان تضییع حق استخدام را به این دلیل که هم باعث ایجاد رنج عظیم و سرخوردگی روانی در جامعه می شود و سبب می شود که افرادی که به دلایل غیر موجه از استخدام بازمانند، تحقیر گردند، بتوان در زمره مصادیق آزار و اذیت و رفتار غیر انسانی مشابه دانست. به ویژه اینکه برخی از کارشناسان حقوقی تاکید کرده اند که تحقق این جرایم ضرورتی به این ندارد که در حالت جنگی رخ دهد.[۱۰] اگر چنانچه در حالت جنگ نیز این رفتارها ارتکاب یابد و با توجه به اینکه تعدادی از صاحب نظران در خصوص گسترده بودن این رفتار و قربانیان آن تاکید ندارند، به سادگی می توان پذیرفت که نقض حقوق استخدامی اگر از سوی دولت رخ دهد، می تواند تحت عنوان مجرمانه جنایت علیه بشریت قابل تعقیب حقوق جزایی باشد.

 

ب- مقاوله نامه ۱۱۱ سازمان بین المللی کار

 

مقاوله نامه سازمان بین المللی کار یکی از سندهای معتبر بین المللی در رابطه به تنظیم کار و بررسی و نظارت بر رعایت حقوق کار و حقوق استخدامی است که توسط سازمان بین المللی کار که یکی از اداره های تخصصی سازمان ملل متحد در رابطه به حقوق اقتصادی است، تنظیم و تصویب شده است. در ماده سوم این مقاوله نامه تصریح شده است که دولت ها باید به استقرار تساوی در استخدام و از بین بردن هر گونه تبعیض در استخدام سیاست گذاری موثر داشته باشند.[۱۱]

 

در این مقاوله نامه همچنین بر این تصریح شده است که کلیه افراد بشر صرف نظر از نژاد و عقیده و جنسیت حق دارند که را در عین آزادی و احترام و با برخورداری از امنیت اقتصادی و تساوی احتمال موفقیت شاهد ترقی و پیشرفت خود باشند.[۱۲] این مقاوله نامه یکی از راه های رسیدن به ترقی و پیشرفت برای آحاد افراد بشر را برخورداری از حق کار به صورت مساوی و از بین بردن تبعیض در کار دانسته است. بدیهی است که منع تبعیض در استخدام و رعایت حقوق استخدامی یکی از مصادیق از بردن بردن تبعیض در کار می باشد.

 

در ماده اول این مقاوله نامه تبعیض در استخدام و کار تعریف شده و گفته شده است که هرگونه تفاوت گذاری، محرومیت و یا رجحان و برتری دهی که بر اساس رنگ پوست، جنسیت، مذهب، عقیده سیاسی و یا ملیت سابقه پدر و اجداد و یا بخاطر طبقه اجتماعی فرد در امور مربوط به استخدام و اشتغال اعمال گردد و سبب شود که تساوی احتمال موفقیت فرد در مرحله استخدام و یا محل کارش به کلی از بین برود و یا به این تساوی لطمه وارد شود، تبعیض در استخدام به حساب می آید.[۱۳]

 

در ماده دوم این مقاوله نامه نیز تاکید صورت گرفته است که هر یک از دولتهای عضو که این مقاوله‌نامه را تصویب کرده است، ملزم می باشد که بر اساس اصول قانونی باید یک سیاست ملی و عمومی را اعمال کند که این سیاست بتواند باعث استقرار تساوی احتمال موفقیت افراد در استخدام و اشتغال شود و همچنین همین سیاست سبب گردد که رفتار و سلوک با کارگران در محل کار یک سان بوده و هر گونه تبعیض را از بین ببرد.[۱۴] حتی در بند سوم ماده سوم این مقاوله نامه تصریح گردیده است که دولت های عضو باید اصولی را که مغایرت با اصول منع تبعیض در کار و استخدام را دارد را از بین ببرد.[۱۵]

 

با توجه به صراحتی که در مقاوله نامه شماره ۱۱۱ سازمان بین المللی کار مندرج است می توان گفت که این مقاوله نامه یکی از اسناد بین المللی است که با قاطعیت از حقوق استخدامی حمایت کرده است و دولت ها را ملزم کرده است که در رعایت حقوق استخدامی اتباع خود، سیاست های عملی را اتخاذ کنند تا هر گونه تبعیض در استخدام و کار در آن جامعه ریشه کن گردد.

 

[۱] حسین میر محمد صادقی، دادگاه کیفری بین المللی، صفحه ۱۳٫

 

[۲] محمد جواد شریعت باقری، اسناد دیوان کیفری بین المللی، صفحات ۵ و ۷٫

 

[۳] میثاق بین المللی رفع هر نوع تبعیض نژادی مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد در ۲۱ دسامبر سال ۱۹۶۵ میلادی، ماده اول.

 

[۴] میثاق بین المللی رفع هر نوع تبعیض نژادی، ماده پنجم.

 

[۵] محمد جوا شریعت باقری، اسناد دیوان کیفری بین المللی، صفحه ۷٫

 

[۶] غلام حیدر، علامه، چنایات علیه بشریت در حقوق بین الملل کیفری، صفحه۱۶۸٫

 

[۷] محمد جواد شریعت باقری، اسناد دیوان کیفری بین المللی، ص ۷٫

 

[۸] حسین میر محمد صادقی، دادگاه کیفری بین المللی، صفحه۱۲۳٫

 

[۹] غلام حیدر علامه، جنایات علیه بشریت در حقوق بین الملل عمومی، صفحه ۱۷۸٫

 

[۱۰]  برای مطالعه بیشتر این موضوع علاقمندان می توانند به کتاب “جنایات علیه بشریت در حقوق بین الملل کیفری” نوشته داکتر غلام حید علامه صفحات ۱۳۶ تا ۱۴۸ مراجعه نمایند. در این کتاب تاکید شده است که حالت جنگی در ارتکاب جرایم علیه بشریت ضروری نیست و این جنایت ها در حالت صلح نیز قابل ارتکاب می باشد.

 

[۱۱] مقاوله نامه شماره ۱۱۱ سازمان بین المللی کار مصوب چهارم جون ۱۹۵۸، ماده سوم.

 

[۱۲] مقاوله نامه ۱۱۱، بخش مقدمه.

 

[۱۳] مقاوله نامه ۱۱۱، ماده اول.

 

[۱۴] مقاوله نامه ۱۱۱، ماده دوم.

 

[۱۵] مقاوله نامه ۱۱۱، ماده سوم، بند سوم.

ضمانت اجراهای کیفری ناظر بر حقوق استخدامی

 

 

 

ضمانت اجراهای کیفری ناظر بر حقوق استخدامی یکی از موضوعات اصلی مربوط به این تحقیق می باشد. در واقع با بررسی ضمانت اجراها در حوزه حمایت کیفری از حقوق استخدامی و موثریت و عدم موثریت این ضمانت اجراها است که می توان پی برد که عدالت استخدامی در جامعه در چه حالت و وضعیتی قرار دارد. در این فصل ضمانت اجراهای کیفری و کارکردهای آن مورد بحث قرار می گیرد. اما برای آشنایی بهتر با این ضمانت اجراها، بجا است که نظام شکایت های استخدامی در افغانستان نیز مورد مطالعه قرار گیرد.

 

 

 

 

مبحث اول- نظام شکایت های استخدامی

 

در نظام استخدامی دولت افغانستان، زمینه برای شکایت های استخدامی وجود دارد. موجودیت زمینه برای شکایت استخدامی یکی از نکته های مثبت در این نظام استخدامی به شمار می رود. وجود زمینه برای شکایت باعث می گردد تا پروسه استخدامی در نزد اذهان عامه نیز قابل قبول و قابل اعتماد باشد. با بودن زمینه شکایت های استخدامی افکار عامه نیز به این باور می رسد که پروسه استخدامی به صورت شفاف صورت گرفته است و غل و غشی در آن نبوده است. با موجودیت زمینه شکایت های انتخاباتی کسانی که در پروسه استخدام متضرر می شوند و یا گمان می کنند که حق شان تلف شده است، این فرصت را دارند که به کمیته شکایت های استخدامی مراجعه کرده و شکایت خویش را نسبت به پروسه استخدامی درج نمایند.

 

 

 

 

گفتار اول – حق شکایت و مرجع رسیدگی به شکایات استخدامی

 

حق شکایت در حوزه حقوق استخدامی برای استخدام شوندگان و استخدام شدگان در قوانین حاکم بر استخدام و ایجاد روابط استخدامی مورد تصریح قرار گرفته است. بر اساس این اصل، دارندگان این حق می توانند در صورت مواجهه با تخطی حقوق خویش در حوزه استخدامی، به مراجع ذیصلاح شکایت نمایند.

 

الف- حق شکایت

 

در بند هشتم از ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی، حق شکایت برای کارمند خدمات ملکی به رسمیت شناخته شده و  مورد تصریح قرار گرفته است. در این بند آمده است که حق شکایت از عدم مصوونیت از هر نوع تبعیض به اساس جنسیت، قومیت، موقف اجتماعی، مذهبی، سیاسی و حالت مدنی از جانب آمرین و همکاران در محل کار از حقوق و امتیازات یک مامور خدمات ملکی به حساب می آید.[۱]

 

همچنین در ماده بیست و هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی علاوه بر تصریح بر حق مامور و کارکنان قراردادی خدمات ملکی، برای داو طلبان جهت استخدام در اداره های ملکی دولت نیز مورد تصریح قرار گرفته است. در بند اول این ماده تصریح شده است که داو طلب مقرری و استخدام در اداره های خدمات ملکی،  مامور و کارکن قرار دادی حق شکایت را دارا می باشند. [۲]موجودیت و به رسمیت شناختن حق شکایت ایجاب می کند که مرجعی برای رسیدگی به شکایت های مربوط به حوزه استخدام وجود داشته باشد تا شکایت کننده یا شکایت کنندگان بتوانند به آن مرجع مراجعه کرده و شکایت خود را در رابطه به مساله مورد نظر خویش با آن مرجع مطرح کند.

 

ب- مرجع رسیدگی به شکایات

 

مرجع رسیدگی به شکایات استخدامی و یا مربوط به حوزه استخدام از سوی قانون کارکنان خدمات ملکی، بورد سیدگی به شکایات خدمات ملکی معرفی شده است.[۳] در قانون خدمات ملکی، بورد رسیدگی به شکایات خدمات ملکی، به عنوان یکی از ارکان و هسته های اساسی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی تعریف شده است. در ماده چهارم قانون خدمات ملکی آمده است که کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی متشکل از اداره خدمات ملکی، بورد تعیینات خدمات ملکی، بورد رسیدگی به شکایات خدمات ملکی و دار الانشای اصلاحات اداری می باشد.[۴] همچنین در بند دوم از ماده پنجم قانون خدمات ملکی به استقلالیت بورد رسیدگی به شکایات انتخاباتی تاکید شده و گفته شده است که این بورد در اجرایات کاری در حوزه مسوولیت خود مستقل بوده و از طریق رییس کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی به رییس جمهور کشور گزارش می دهد.[۵] استقلال عمل بورد شکایت های انتخاباتی باعث ایجاد امیدواری در عملکرد قاطع این اداره می تواند شود. زیرا استقلال عمل و جوابگو بودن به رییس جمهور ضمن اینکه به صورت غیر مستقیم می تواند تحت حمایت بودن این اداره از سوی رییس جمهور را نیز منعکس کند، نشان می دهد که این اداره تحت فشار کسی قرار ندارد و هیچ مقام دولتی نمی تواند به آن فشار وارد کند.

 

بورد رسیدگی به شکایت های خدمات ملکی دارای سه عضو می باشد که اعضای این بورد از جمع هشت عضو کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی که توسط رییس جمهور انتصاب می شوند، به واسطه رییس کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی تعیین می گردند. یکی از این سه تن توسط اعضای این بورد برای مدت یک سال به عنوان رییس بورد انتخاب می گردد.[۶]

 

 

 

گفتار دوم – ارائه و بررسی شکایات

 

ارائه شکایات استخدامی باید تحت تشریفاتی صورت گیرد که در قانون مورد تصریح قرار گرفته است. این تشریفات در قانون کارکنان خدمات ملکی و طرز العمل هایی که از سوی کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی تنظیم شده است، مورد توجه قرار گرفته و بیان شده است.

 

الف- تحریری بودن شکایات

 

در طرز العمل رسیدگی به شکایات مامورین خدمات ملکی در خصوص ارائه شکایات مربوط به حوزه استخدام و نحوه ارائه شکایات آمده است که شکایت باید به صورت تحریری ارائه شود و در آن در خصوص موضوع مربوط به شکایت به خوبی وضاحت داده شود.[۷] در طرح شکایت باید گفته شود که شکایت از چیست و مطالبه مورد علاقه ی فردی که شکایت کرده است، چی می باشد. همچنین عوامل ذیدخل در بروز رفتاری که باعث شکایت شده است به شمول اسمای عاملین ذیدخل در آن رفتار باید ذکر گردد.

 

به نظر می رسد تحریری بودن شکایت و تاکید بر آن در طرز العمل رسیدگی به شکایات مامورین خدمات ملکی نشان دهنده اهمیت شکایت می باشد. زیرا وقتی شکایت تحریری ثبت گردد، نوعی رسمیت پیدا می کند. این در حالیست که شکایت غیر تحریری اگر مورد توجه هم قرار گیرد، چندان جنبه رسمیت را نمی تواند داشته باشد. حتی این پیش بینی نیز می تواند وجود داشته باشد که شکایت وقتی تحریری باشد، شکایت کننده نیز در قبال آن احساس مسوولیت کرده و تعقیب آن را نیز جدی می گیرد. این در حالیست که اگر شکایت تحریری نباشد، ممکن است از سوی شکایت کننده نیز مورد تعقیب قرار نگیرد.

 

ب- تعهد بر صحت ادعا

 

همچنین یکی از شرایط شکایت در حوزه حقوق استخدامی، تعهد شاکی بر صحت ادعایش می باشد. در طرز العمل رسیدگی به شکایت های کارکنان خدمات ملکی تصریح گردیده است که  شاکی باید در شکایت نامه خود تعهد بسپارد که آنچه ادعا کرده است صحیح می باشد و هم چنین باید متعهد شود که در صورت ضرورت مدارک لازم را جهت روشن سازی مدعایش می تواند ارائه کند. [۸]

 

به نظر می رسد درج تعهد یا مطالبه تعهد از سوی شکایت کننده مبنی بر صحت ادعا و ارائه مدارک مزید برای ثابت سازی ادعای شاکی، نشان می دهد که کوشش شده است راه برای شکایت های غیر جدی بسته شود. شاید دلیل این رفتار این بوده باشد که تهیه کنندگان طرز العمل شکایت های خدمات ملکی خواسته است که از مصروف شدن بدون مورد دست اندرکاران شکایت های خدمات ملکی جلوگیری کند و صرفا امکان شکایت را برای کسانی فراهم کند که هم اراده جدی برای شکایت دارند و هم مدارک و اسناد لازم برای تثبیت ادعای خویش را در دست دارند.

 

ج- تسریع در درج شکایت

 

در ماده یازدهم طرز العمل رسیدگی به شکایت های خدمات ملکی، تصریح شده است که شکایت نامه باید در اسرع وقت ممکن بعد از ظهور رفتار شکایت بر انگیز ارائه شود تا مدارک اثباتیه ای که وجود دارد ضایع نشود و این امکان فراهم گردد که رفتار و یا حادثه ای منجر به شکایت به طور دقیق و همه جانبه بررسی گردد.[۹] تاکید بر تسریع در ارائه شکایت شاید بر این انگیزه نیز استوار باشد که بتواند جلو مدرک سازی تقلبی و توجیه کننده افرادی که باعث ایجاد رفتار شکایت انگیز شده اند را بگیرد. اگر شکایت بعد از یک مدت طولانی از رفتار شکایت آمیز صورت گیرد، افرادی که باعث رفتار شکایت انگیز شده اند، به سادگی می توانند مدارک و اسناد لازم را برای موجه سازی رفتار خویش جمع آوری نمایند که در این صورت ارائه شکایت از سوی فردی یا افرادی که بر این باور اند که با رفتار صورت گرفته در حوزه استخدامی حق وی ضایع شده است، بی تاثیر می گردد. به نظر می رسد تاکید بر تسریع در ارائه شکایت در این موضوع امر پسندیده ای است.

 

د- رسیدگی به شکایات

 

رسیدگی به شکایت های جزئی و کم اهمیت در حوزه استخدامی توسط ریاست کادر و پرسونل اداره ای که شکایت به آن مربوط است صورت می گیرد، اما رسیدگی به شکایت های کلان تر در بورد رسیدگی به شکایت های خدمات ملکی که کمیشنر های کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی در آن عضویت دارند، صورت می گیرد. در طرز العمل رسیدگی به شکایت های استخدامی تصریح شده است که شکایت نامه در زمانی به بورد رسیدگی به شکایات خدمات ملکی ارائه می شود و توسط این بورد مورد رسیدگی قرار می گیرد که شکایت علیه وزیر، یا رییس اداره های مستقل، علیه معین یا معاون و یا رییس کادر و پرسونل یک اداره صورت گرفته باشد. یا اینکه شاکی بتواند دلایل موجه مبنی بر تهدید یا بد رفتاری از طرف مقامات مربوط یا موارد دیگر که نزد بورد قابل قبول باشد، ارائه نماید. در چنین صورتی شکایت مستقیما به بورد رسیدگی به شکایت های خدمات ملکی ارائه می شود و این اداره به شکایت رسیدگی می کند.

 

بعد از اینکه شکایت شاکی به بورد رسیدگی به شکایت های خدمات ملکی ارائه شد و رییس بورد آن را ملاحظه کرد، شکایت در دفتر مخصوص  شکایات در سکرتریت بورد ثبت می شود و سکرتریت بورد  در خلال سه روز از حصول شکایت نامه تصدیق می کند. پس از آن سکرتریت بورد شکایت را در خلال مدت سه روز به جلسه بورد ارائه می کند و جلسه بورد در خصوص تایید حق شکایت و بررسی شکایت نامه و محتویات آن و یا رد و دلایل رد شکایت نامه تصمیم گرفته و آن را به شاکی اطلاع می دهد.[۱۰]

 

ه– محدوده موضوعی شکایات

 

محدوده موضوعی شکایت های استخدامی و مربوط به حوزه استخدام، یکی از بحث های قابل توجه در رابطه به حقوق استخدامی می باشد. ماده شانزدهم قانون خدمات ملکی در خصوص محدوده صلاحیت موضوعی بورد رسیدگی به شکایت های خدمات ملکی چنین تصریح کرده است:” بورد رسیدگی به شکایات دارای وظایف و صلاحیت های ذیل است:

 

• رسیدگی به شکایات مامورین در مورد تجویز مویدات تادیبی غیر موجه.

 

• رسیدگی به هدایات و اوامر غیر قانونی.

 

• رسیدگی به تخطی از احکام مندرج مقرره طرز سلوک مامورین خدمات ملکی.

 

• رسیدگی به شکایات عدم دسترسی به سوانح شخصی.

 

• رسیدگی به شکایات مامورین خدمات ملکی ناشی از امتناع از پذیرش درخواستی ها بدون دلایل معقول.

 

• رسیدگی به شکایات ناشی از برخورد تبعیض آمیز و غیر عادلانه در مرحله استخدام از طرف بورد تعیینات خدمات ملکی یا کمیته های استخدام وزارت ها و ادارات دولتی.

 

• اتخاذ تصمیم در مورد تعیینات تبعیض آمیز و غیر عادلانه.

 

• رسیدگی به سایر شکایاتی که از طرف بورد رسیدگی به شکایات قابل ارزیابی دانسته شود.”[۱۱]

با توجه به آنچه ذکر شد، صلاحیت های موضوعی بورد رسیدگی به شکایات خدمات ملکی که تنها مرجع رسیدگی به شکایت های مربوط به حوزه استخدام در نظام حقوق اداری و قضایی افغانستان محسوب می شود، مشخص می گردد.

 

 

 

[۱] قانون کارکنان خدمات ملکی، بند هشتم، ماده هفدهم.

 

[۲] قانون کارکنان خدمات ملکی، بند اول، ماده بیست و هشتم.

 

[۳] قانون کارکنان خدمات ملکی، بند دوم، ماده بیست و هشتم.

 

[۴] قانون خدمات ملکی، ماده سوم.

 

[۵] قانون خدمات ملکی، بند دوم ماده چهارم.

 

[۶] قانون خدمات ملکی، بند ششم از ماده سوم و بند اول ماده پانزدهم.

 

[۷] طرز العمل رسیدگی به شکایت های خدمات ملکی، ماده دهم.

 

[۸] طرز العمل رسیدگی به شکایت های خدمات ملکی ، ماده دهم.

 

[۹] طرز العمل رسیدگی به شکایت های خدمات ملکی ، ماده یازدهم.

 

[۱۰] طرز العمل رسیدگی به شکایت های خدمات ملکی، ذیل ماده های سی و دوم، سی و هفتم، سی و هشتم و سی و نهم.

 

[۱۱] قانون خدمات ملکی، ماده شانزدهم.

تخلفات استخدامی

 

تخلفات استخدامی و یا تخلفات در جریان استخدام و یا خدمت به دولت، از این جهت جالب است که با مشخص شدن این تخلفات و تفکیک آن به تخلفات اصلی و حاشیه ای و یا تبعی و جانبی می توان با راهکارهای مناسب مقابلوی با این تخلفات نیز آشنا شد.

 

 

 

 

گفتار اول – انواع تخلفات

 

وقتی موضوع تخلفات مورد بحث قرار می گیرد، به صورت منطقی این تصور ایجاد می شود که تخلف ممکن است از ناحیه فردی که استخدام شده است صورت گیرد و یا اینکه ممکن است اداره ای که فرد را استخدام کرده است، مرتکب تخلف شود.پس می توان گفت که تخلفات اداری شامل هر نوع تخلفی می باشد که در حوزه استخدامی واقع شده است، بدون اینکه به عامل آن که فرد است و یا اداره می باشد، نظر انداخته شود.  البته این توضیح ضروری است که ممکن است یک تخلف در زمره تخلفات قابل رسیدگی در بورد شکایت های خدمات ملکی قرار گیرد و ممکن است یک تخلف دیگر در حوزه رسیدگی این بورد قرار نگیرد. اما با توجه به بحث روی تخلف خوب است که همه یا اکثریت این تخلفات مورد بحث قرار گیرد.

 

الف- تخلفات مامور

 

تخلفاتی که از ناحیه مامور قابل تصور می باشد، در ماده سی و یکم قانون کارکنان خدمات ملکی مورد بحث قرار گرفته است. در این ماده قانون گذار اموری را که نباید از سوی کارمند خدمات ملکی ارتکاب یابند را تحت عنوان موارد تادیبی مورد بحث قرار داده و اعلام کرده است که کارمند اداری در صورت ارتکاب این امور قابل تادیب می باشد. این امور بر اساس تبیین ماده سی ام قانون کارکنان خدمات ملکی قرار ذیل می باشد:

 

• عدم پابندی به وظیفه.

 

• برخورد نامناسب با مراجعین.

 

• عدم دقت در اجرای اوامر قانونی و وظایف محوله.

 

• تخطی از لایحه وظیفه.

 

• تعلل و تاخیر در اجرای وظایف و اوامر قانونی.

 

• عدم دقت در نگهداشت و نظافت خود، دفتر و لوازم کار.

 

• عدم رعایت انضباط کار.

 

• بهانه جویی به مقصد گریز از وظیفه.

 

• سایر موارد مشابه مندرج مقرره طرز سلوک خدمات ملکی.

در قانون کارکنان خدمات ملکی تصریح شده است که اگر چنانچه مامور و یا کارمند قراردادی اداره های ملکی دولت مرتکب یکی از این رفتارها شود، برای بار اول توصیه، بار دوم اخطار، بار سوم کسر معاش تا ۵ روز و برای بار چهارم با تبدیلی به وظیفه مشابه روبرو می شود.[۱]

 

 

ب- تخلفات اداره

 

برای کارمندانی که در استخدام دولت قرار می گیرند، یک سری حقوق و امتیازاتی در قانون به رسمیت شناخته شده است. نقض این حقوق و امتیازات از سوی اداره و عدم برخورداری مامور دولتی از این حقوق و امتیازات اگر مسبب این عدم برخورداری اداره باشد، تخلف از سوی اداره محسوب می شود. در ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی برخی از این حقوق و امتیازات قرار ذیل ذکر شده اند:

 

• عقد قرارداد دایمی ماموریت مطابق احکام قانون.

 

• دریافت لایحه وظایف بست مربوط.

 

• دریافت مزد با اجزا و ضمایم آن مطابق احکام قانون کار و به تناسب بودجه اداره استخدام کننده.

 

• احراز بست و ارتقای قدم.

 

• استفاده از حق رخصتی.

 

• دریافت حقوق تقاعد ( بازنشستگی).

 

• حق تامین رفاه و صحت مطابق قانون کار.

 

• حق شکایت از عدم مصوونیت از هر نوع تبعیض به اساس جنسیت، قومیت، موقف اجتماعی، مذهبی، سیاسی و حالت مدنی از جانب آمرین و همکاران در محل کار.

 

• حق آموزش داخل خدمت.

 

• حق تامینات اجتماعی مطابق قانون کار.[۲]

موارد ذکر شده در بالا برخی از حقوق و امتیازات برسمیت شناخته شده در قانون خدمات ملکی می باشد. اگر چنانچه در اداره ای یک مامور اداری نتواند از این حقوق و امتیازات برخوردار شود و در این عدم برخورداری اداره دخیل باشد، تخلف از جانب اداره محسوب می شود.

 

در کنار این حقوق و امتیازات که برای مامورین تقرر یافته در نظر گرفته شده است، برای افرادی که داوطلب استخدام در اداره های دولتی می شوند، نیز یک سری حق و حقوق و امتیازاتی به رسمیت شناخته شده است که اگر این حق و حقوق در مرحله استخدام مورد توجه قرار نگیرد و رعایت نشود، تخلف از جانب اداره محسوب می گردد و به عدالت استخدامی صدمه می رساند.

 

حق پذیرش درخواستی و تحصیل فورمه ثبت نام برای شمولیت در رقابت استخدامی برای تصدی سمت دولتی و حق رفتار عاری از تبعیض و جانبداری در پروسه استخدامی از حقوقی است که در قانون کارکنان خدمات ملکی افغانستان به رسمیت شناخته شده است و اگر چنانچه داوطلبی در هنگام پا گذاردن به رقابت های استخدامی از این حقوق محروم گردد، تخلف از سوی اداره استخدام کننده محسوب می شود و داوطلب استخدام می تواند از چنین رفتاری شکایت نماید و بایستی در صورت درج شکایت از سوی داو طلب بدان رسیدگی صورت گیرد.[۳]

 

از سوی دیگر برخی از اصول کلی دیگر نیز بر استخدام حاکم می باشد که هم بر مرحله ابتدایی استخدام و هم بر مراحل بعد از استخدام و ایجاد و انعقاد قرار داد کار بین اداره و استخدام شونده حاکمیت دارند.[۴] این اصول مانند اصل برابری فرصت های شغلی، اصل حقوق مساوی در برابر کار مساوی، اصل لیاقت و شایستگی، اصل وجود امنیت شغلی، اصل تامین رفاه کارمندان، اصل حق دفاع از حقوق استخدامی، اصل انضباط اداری، اصل استمرار و توسعه آموزش کارکنان، هم در جریان استخدام و هم بر جریان انعقاد قرار داد و ادامه روابط کاری حاکم می باشند که محروم سازی کارمندان از این حقوق از تخلفات استخدامی محسوب می شود.

 

 

 

گفتار دوم – جریمه های مربوط به تخطی های استخدامی

 

جریمه و یا مجازات در برابر تخطی و یا جرمی که صورت می گیرد، امر طبیعی می باشد. اساسا تلاش بر این است که با وضع جریمه و مجازات با جرم مقابله شود و در برابر افزایش انگیزه مبادرت به جرم در جامعه مقابله صورت گیرد که به این امر، مقابله عبرت گیری جامعه از تحمل مجازات توسط مجرم نیز گفته می شود.

 

الف- عامل تخطی استخدامی

 

جریمه های مربوط به استخدام به کسی تعلق می گیرد که رفتار مغایر با اصول و حقوق حاکم بر نظام استخدامی از وی سر زده است. این عامل رفتار ممکن است کارمند و یا استخدام شونده باشد و ممکن است، اداره دولتی باشد. در مقررات تصویب شده حاکم بر استخدام، برخی از جریمه های مرتبط به حوزه استخدام تعیین شده است که بیشتر مربوط به کارمند می باشد. در قانون کارکنان خدمات ملکی، برخی از اقدام های مربوط به انضباط اداری مانند توصیه، اخطار، کسر معاش تا ۵ روز و تبدیلی به وظیفه مشابه  در قالب تادیب در نظر گرفته شده است که در حق کارمند خدمات ملکی به اجرا گذارده می شود.[۵]

 

اینکه در قانون کارکنان خدمات ملکی فقط تادیب به نفع اداره در نظر گرفته شده است و جریمه تادیبی پیش بینی شده است، یکی از نقاط ضعف این قانون به حساب می آید. زیرا عدالت ایجاب می کرد که همان گونه که نسبت به ضعف کاری احتمالی یا نقص کاری احتمالی کارمند جریمه پیش بینی شده است، به نفع کارمند و در برابر ضعف مدیریتی در اداره نیز جریمه پیش بینی می گردید تا کارمند نیز می توانست این ذهنیت را از همان آغاز داشته باشد که در صورت مواجهه با حق تلفی احتمالی در اداره چه مسوولیت حقوقی و یا انضباطی متوجه اداره می گردد. از سوی دیگر در نظر گرفتن جریمه برای تخطی احتمالی اداره و درج آن در قانون کارکنان خدمات ملکی می توانست در بازدارندگی از سوء مدیریت اداری نیز نقش موثر داشته باشد.

 

اما در قانون اساسی حق شکایت از اداره در برابر تحمیل ضرر احتمالی به رسمیت شناخته شده است و قانون گذار قانون اساسی تصریح کرده است که اگر به فردی از ناحیه ای اداره ای ضرر وارد شود، آن فرد متضرر می تواند از اداره ای که عامل تحمیل خسارت و ضرر بر وی شده است، شکایت نماید. در قانون اساسی کشور تصریح گردیده است که اگر شخصی از یک اداره بدون موجب متضرر شود، مستحق جبران خساره است و می تواند برای حصول آن در محکمه با صلاحیت بر ضد اداره دعوا اقامه کند.[۶] تاکید بر موجودیت حق بازستانی ضرر از اداره به صورت یک عموم در قانون اساسی مورد تصریح قرار گرفته است و هم چنین به عنوان یک اصل کلی و به عنوان کلیت می تواند بر رابطه استخدامی بین کارمند و اداره دولتی نیز حاکم باشد. یعنی اینکه اگر در رابطه استخدامی و یا در جریان مقدمات ایجاد رابطه استخدامی بین اداره و فرد، فرد از ناحیه اداره متضرر شود و یکی از حقوق استخدامی وی تلف شود، چنین فردی می تواند با مراجعه به محکمه با صلاحیت برای تحصیل حق خود اقامه دعوا نماید.

 

همچنین باید گفت که یک سری حقوق و امتیازات در جریان برقراری و ادامه روابط کاری بین اداره و کارمند برای کارمند در ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی پیش بینی شده و به رسمیت شناخته است و در کنار آن حق شکایت نیز برای کارمند در صورت مواجه شدن با تضییع حق در ماده بیست و هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی و ماده های پانزدهم الی هژدهم قانون  خدمات ملکی به رسمیت شناخته است و این می تواند زمینه ساز تحمیل جریمه احتمالی بر تخطی نسبت به کارمند از سوی اداره شود.

 

ب – تخلفات حاشیه ای در جریان استخدام

 

علاوه بر برخی از تخلفات که به صورت مستقیم به جریان استخدام و برقرای و ادامه روابط کاری بین فرد و اداره قابل تصور و پیش بینی است، می توان تخلفات غیر مستقیم و یا حاشیه ای را نیز در جریان استخدام و موجودیت روابط کاری بین اداره و کارمند قابل تصور و پیش بینی و قابل وقوع دانست. این نوع تخلفات می توانند تخلفات غیر مستقیم باشند که اگرچه با استخدام و روابط کاری موجود بین کارمند و اداره مرتبط نیست، اما بی ربط به استخدام و روابط کاری نیز نمی باشد.

 

اخذ رشوت، برخورد تبعیض آمیز با مراجعین، توهین به مراجعه کنندگان به اداره و برخی از رفتارهای ناپسند و مجرمانه که ممکن است در جریان انجام مسوولیت اداری رخ دهد، از تخطی هایی است که اگرچه به استخدام و روابط استخدامی به صورت مستقیم مرتبط نیست، اما زمینه این جرایم همان موجودیت روابط کاری بین افراد و مراجعه کنندگان از یک سو و اداره از سوی دیگر می باشد.

 

اول – رسیدگی مدنی به تخلفات استخدامی

 

با توجه به صراحت ماده بیست و هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی و ماده های پانزدهم، شانزدهم، هفدهم و هژدهم قانون خدمات ملکی و هم چنین ماده های پنجم، ششم، هشتم، دهم و سی و دوم طرز العمل رسیدگی به شکایت های مامورین خدمات ملکی، نحوه رسیدگی به تخلفات استخدامی رسیدگی اداری و انضباطی می باشد.[۷] و رسیدگی مدنی در این قوانین و طرز العمل ها پیش بینی نشده است. اما می توان به صراحت تاکید کرد که اگر چنانچه در  جریان امور مربوط به استخدام  و روابط کاری، خسارت مادی به میان بیاید، رسیدگی مدنی به آن ناگذیر خواهد بود. زیرا در قوانین افغانستان تاکید بر این است که هیچ خساره ای بدون جبران باقی نماند و این مساله یک اصل حقوقی نیز می باشد.

 

دوم – رسیدگی جزایی به تخلفات استخدامی

 

آن گونه که در بخش الف این  مبحث ذکر گردید زمینه رسیدگی جزایی به تخلفات استخدامی نیز زمانی ایجاد می شود که در جریان استخدام و روابط کاری بین اداره و کارمند، یک تخلف با رنگ و بوی جرمی به وقوع بپیوندد. در این صورت رسیدگی جزایی به تخلفات اداری ناگذیر خواهد بود.

 

 

 

مبحث سوم- ضمانت اجراهای کیفری

 

وقتی بحث ضمانت اجراهای کیفری پیش می آید، دو موضوع پیش از هر چیز دیگر به ذهن متبادر می شود. این دو موضوع یکی مجازات ها است و دیگری هم اقدامات تامینی پیش گیرنده می باشد. مجازات ها جنبه اصلاحی و عبرت آموزی دارد و اقدام های تامینی پیش گیرنده نیز جنبه وقایوی دارد و سبب می شود که مفکوره ارتکاب جرم در ذهن فرد یا افرادی که ممکن است در معرض ارتکاب جرم قرار داشته باشد، کاهش یابد و یا به کلی از بین برود.

 

 

 

گفتار اول- مجازات ها

 

در ماده نود و هفتم قانون جزای افغانستان، مجازات های اصلی از نظر تنوع به سه نوع اعدام، حبس و جزای نقدی یا مجازات مالی تقسیم شده است که به صورت مفصل در ذیل بیان می گردد.

 

الف- اعدام

 

اعدام شدید ترین مجازاتی است که در قانون جزای افغانستان وجود دارد. در تعریف اعدام در ماده نود و هشتم قانون جزای افغانستان مصوب ۱۳۵۵ هجری شمسی آمده است:” اعدام عبارت است  از آویختن محکوم علیه به دار تا وقت مرگ.” [۸] اما در تعدیلات وارد شده بر قانون جزا در سال ۱۳۶۲ اعدام تعریف جدیدی پیدا کرده است و نحوه آن تغییر کرده است. در ماده اول ضمیمه شماره سوم قانون جزا که توسط شورای وزیران دولت وقت ( دولت جمهوری دموکراتیک افغانستان) به تصویب رسیده است، ماده نود و هشتم قانون جزا اینگونه تعدیل شده است:” اعدام عبارت است از تیرباران محکوم علیه تا وقت مرگ.”[۹]

 

در رابطه به اجرای این ضمانت اجرای کیفری، در جرایم مربوط به حوزه استخدام چیزی در قوانین جزایی افغانستان نیامده است. یعنی اعدام به عنوان ضمانت اجرای کیفری در رابطه به جرایم استخدامی در قوانین جزایی افغانستان منظور نشده است. به عبارت ساده تر می توان گفت که در حوزه استخدامی چه در وقت استخدام و چه در دوره خدمت و چه در دوره تقاعد، هیچ عمل جرمی که اعدام مجازات آن محسوب شود، قابل وقوع پیش بینی نشده است.

 

ب- حبس

 

حبس دومین نوع مجازات در حقوق کیفری افغانستان است که برای مجرمین در نظر گرفته شده است. حبس از نظر طول زمانی به سه نوع حبس دوام، حبس طویل، حبس متوسط و حبس قصیر تقسیم بندی شده است. در قانون جزای افغانستان مدت حبس دوام از شانزده الی بیست سال تعیین شده است.[۱۰] با توجه به مشخص شدن محدوده زمانی حبس دوام، می توان گفت که در نظام جزایی افغانستان از حبس ابد یا حبس تا پایان دوره حیات خبری نیست. یعنی هیچ مجرمی در نظام حقوق کیفری افغانستان به حبس ابد محکوم نمی شود. نبود حبس ابد و محروم سازی یک فرد انسانی از حق آزادی تا پایان عمر یکی از نقاط مثبت و همخوان با مبادی حقوق بشری در قانون جزای افغانستان محسوب می شود.

 

دومین نوع حبس از نظر دوره زمانی حبس کثیر است که دوره زمانی آن بین پنج تا پانزده سال می باشد.[۱۱] میزان این حبس و اینکه یک مجرم به چند سال حبس محکوم می شود به حسب احوال و مطابق جزای تعیین شده برای جرایم مختلف در قانون جزا و سایر قوانین جزایی تعیین شده است که از طرف قاضی تعیین و ابلاغ می شود. البته در برخی از جرایم نیز به قاضی صلاحیت داده شده است که حسب احوال بین حد اقل و حد اوسط یا حد اکثر مدت حبس یکی را انتخاب نماید.

 

سومین نوع حبس از نظر دوره زمانی حبس متوسط است که بین یک سال تا پنج سال می باشد. در حبس متوسط نیز زندانی ملزم است که در کارهای اصلاحی که در قانون محابس پیش بینی شده است، اشتراک نماید.[۱۲]

 

حبس قصیر که چهارمین نوع حبس از نظر زمانی می باشد، بین بیست و چهار ساعت تا یک سال می باشد که حسب احوال و بر اساس احکام قانون بر محکوم علیه تحمیل می شود. در حبس قصیر محکوم علیه ملزم به شرکت در کارهای اصلاحی نمی باشد.[۱۳]

 

مجازات حبس به عنوان ضمانت اجرای کیفری در تخطی های حقوق استخدامی در قوانین جزایی افغانستان پیش بینی شده است که در ذیل بیان می شود:

 

اول- رشوت: اگرچنانچه در جریان امورات مربوط به استخدام، جرم رشوت رخ دهد و استخدام کننده برای پذیرش درخواست استخدام استخدام شونده، رشوت مطالبه کند، به حبس بین دو تا ده سال محکوم می شود.[۱۴] دیده می شود که جزای حبس برای گیرنده رشوت در قانون جزا پیش بینی شده است و اگر چنانچه در مرحله استخدام این جرم رخ دهد، مرتکب آن باید مجازت حبس را متحمل شود.

 

دوم- اختلاس: در ماده دو صد و هفتادم قانون جزا تصریح شده است که اگر موظف خدمات عامه که در یک عقد یا عمل و یا قضیه به حفظ منافع دولت مکلف باشد، به منظور حصول منفعت برای خود و یا برای شخص دیگر منافع عمومی را به طور کلی متضرر سازد، به حبس طویلی که از ده سال بیشتر نباشد، محکوم می گردد. در صورتی که این منافع به صورت جزئی متضرر شود، مرتکب جرم به حبس متوسط یا قصیر محکوم به جزا می گردد.[۱۵] مندرجات این ماده به عنوان یکی از مصادیق حمایت کیفری در رابطه به حقوق استخدامی نیز می تواند قابل تطبیق باشد.

 

بسیار واضح است که در قرار داد استخدامی نیز مسوول موظف برای استخدام باید به گونه ای عمل کند که منافع دولت در آن تضمین شود. این منافع در صورتی تضمین می شود که استخدام بر معیار عدالت صورت گیرد. اگر چنانچه در پروسه استخدام، منفعت شخصی از سوی استخدام کننده و فرد صلاحیت دار استخدام در نظر گرفته شود، تخطی استخدامی صورت گرفته و می تواند بر اساس این ماده قانون جزا قابل تعقیب قضایی بوده و محکوم به مجازات شود.

 

سوم- نقض تساوی حقوق ملی: در ماده یازدهم قانون جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی، نقض تساوی حقوق ملی شهروندان جرم شمرده شده است و برای مرتکب آن حبس متوسط الی سه سال تعیین شده است.[۱۶] این ماده نیز می تواند یکی از ماده های قانونی قانون جزایی در خصوص ضمانت اجراهای مربوط به حمایت کیفری از حقوق استخدامی باشد. با این استدلال که حقوق استخدامی و چانس استخدام شدن، به مانند سایر امتیازات ملی باید برای همگان یکسان باشد. اگرچنانچه از سوی کارگذار نظام که مسوولیت و مدیریت استخدام را عهده دار می باشد، این تساوی نقض شود، مصداق جرم مندرج در این ماده محقق می شود و شخص مرتکب قابل تعقیب بوده و می تواند با فیصله محکمه ذیصلاح مجازات تعیین شده در این ماده را متحمل گردد.

 

دیده می شود که در ماده های متعدد از قوانین جزایی افغانستان برای جرایمی که تخطی های قواعد و مقررات حقوق استخدامی برخی از این جرایم به حساب آمده و شامل در آن جرایم می باشد، مجازات حبس تصریح گردیده است. این نشان می دهد که حبس یکی از ضمانت اجراهای کیفری است که برای تخطی کنندگان از قواعد و مقررات حقوق استخدامی و نقض حقوق استخدامی در قوانین جزایی مورد تصریح قرار گرفته است و این قابلیت را دارد که این مجازات بر مرتکب جرایم مربوط به نقض حقوق استخدامی تحمیل گردد.

 

ج- جزای نقدی

 

جزای نقدی نوعی دیگری از جزاهای اصلی است که در صنف بندی مجازات ها در حقوق جزایی افغانستان شامل گردیده است و از سوی محکمه بر اساس حکم قانون بر محکوم علیه تحمیل می گردد. در قانون جزای افغانستان، جزای نقدی این گونه تعریف شده است:” جزای نقدی عبارت است از مکلف ساختن محکوم علیه به پرداخت مبلغ محکوم بها به خزانه دولت.”[۱۷] به نظر می رسد در قوانین جزایی افغانستان، جزای نقدی به عنوان جزای اصلی برای مرتکبین جرایم مربوط به نقض حقوق استخدامی صرفا در رابطه به جرم رشوت در نظر گرفته شده است. در ماده دو صد و پنجاه و پنجم قانون جزا علاوه بر تصریح بر مجازات حبس، گفته شده است که مرتکب جرم رشوت به جزای نقدی به میزان پولی که از درک رشوت بدست آورده و یا وعده آن را دریافت کرده است نیز محکوم می گردد. این نشان می دهد که جزای نقدی نیز یکی از جزاهایی است که در رابطه به جرایم مربوط به نقض حقوق استخدامی بر مرتکب جرم قابل تحمیل می باشد.

 

البته مصادره اموال بدست آمده از جرایم مربوط به فساد اداری و یا مصادره اموال و امکانات بکار برده شده در جرایم فساد اداری در میثاق بین المللی مبارزه با فساد اداری پیش بینی شده است که این را نیز می توان از مجازات های مالی به شمار آورد. در ماده سی و یکم این میثاق آمده است که اموال بکار گرفته شده در جرایم فساد اداری و یا اموال و امکانات بدست آمده از جرام فساد اداری توسط دولتی که دوسیه جرمی را تعقیب می کند، مصادره می شود.[۱۸]

 

 

 

گفتار دوم- اقدامات تامینی پیش گیرنده

 

در کنار مجازات که برای مجرمین در نظر گرفته شده است، اقدامات تامینی نیز در بسیاری از نظام های حقوقی به عنوان برخی از واکنش ها نسبت به جرم و عاملان جرم در نظر گرفته شده است. از این رو خوب است که در خصوص اینکه برای مقابله با جرایم مربوط به حوزه استخدام چه تدابیر امنیتی در قوانین و مقررات افغانستان مورد توجه قرار گرفته است، بحث شود.

 

الف- تعریف

 

اقدامات تامینی پیش گیرنده که تحت عنوان تدابیر امنیتی در قانون جزای افغانستان مورد بحث قرار گرفته است، در این قانون به صورت مصداقی تعریف شده است. در ماده یک صد و بیست و دوم قانون جزا آمده است که تدابیر امنیتی عبارت از تدابیر امنیتی سلب کننده آزادی، تدابیر تحدید کننده آزادی، تدابیر سلب کننده حقوق و تدابیر مالی می باشد.[۱۹] دیده می شود که در این ماده مصداق های تدابیر امنیتی و انواع آن بیان شده است و این تدابیر به صورت روشن تعریف نگردیده است.

 

اما با بهره گرفتن از حکم مندرج در ماده یک صد و بیست و یکم قانون جزا که قلمرو این تدابیر را بیان کرده است، می توان تدابیر امنیتی را این گونه تعریف کرد که تدابیر امنیتی اقدامات امنیتی و پیش گیرانه ای اند که به حکم محکمه با صلاحیت و بر علیه مجرم در صورتی بکار گرفته می شود که حالت مجرم برای جامعه خطرناک تشخیص داده شود و چنین  پنداشته شود که اگر مجرم با محدودیت مواجه نشود، احتمال رخ دادن جرم دیگر از سوی مجرم وجود داشته باشد. همان گونه که در بالا نیز ذکر رفت، این تدابیر در قالب اقدامات محدود کننده ای چون حبس، وضعیت محدودیت بر رفت و آمد، محرومیت از برخی از حقوق و امتیازات مانند ولایت و وصایت و قیمومیت و غیره و یا تدابیر مالی چون مصادره و مسدود سازی محل کار و یا اقدامات دیگر که از سوی محکمه صلاح دانسته شود، به اجرا گذارده شود.

 

ب- جایگاه تدابیر امنیتی در جرایم مربوط به حوزه استخدام

 

به نظر می رسد در قوانین جزایی افغانستان تدابیر امنیتی نیز برای مرتکبین جرایم مربوط به نقض حقوق استخدامی در نظر گرفته نشده است. البته نباید فراموش کرد که قانون جزای افغانستان در سال ۱۳۵۵ به تصویب رسیده است و آن هم نه در پارلمان که در مجلس وزرای حکومت تصویب شده و توسط فرمان تقنینی از سوی رییس جمهور توشیح شده و نافذ گردیده است.

 

این قانون در دوره ای به تصویب رسیده است که نگرش مردم نسبت به حقوق استخدامی به کلی متفاوت بوده است. در آن زمان مردم با استخدام به عنوان یک حق حکومتی می نگریسته اند. به این معنا که صلاحیت استخدام در دست دولت است و دولت هرگونه که بخواهد و هرکسی را که صلاح ببیند، استخدام می کند. اما اینکه نگرش جامعه به کلی متفاوت شده است و استخدام به عنوان یک حق ملی و حق اساسی متعلق به همه شناخته می شود. وقتی استخدام به عنوان یک حق اساسی شناخته شود، ایجاب می کند که برخورداری از این حق نیز بگونه ای باشد که با معیارهای عدالت هم خوانی داشته باشد و استخدام زمانی می تواند با عدالت سازگار باشد که اصول حاکم بر استخدام در پروسه استخدام مورد توجه و مرعی عمل قرار گیرد.

 

اما آنچه غنیمت است اینکه انتظار جامعه مبنی بر حمایت کیفری از حقوق استخدامی در بعضی از قوانین جدید التصویب تا حدی بازتاب یافته است. به عنوان نمونه ماده دوازدهم قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری می تواند مبین این موضوع باشد. در ماده دوازدهم این قانون، مجازات اعمال جرمی مرتبط به ارتشا و فساد اداری بیان شده است.[۲۰] در ماده دوازدهم قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری تصریح شده است که مرتکب یا مرتکبین جرایم مندرج در این قانون مطابق قانون جزا و یا سایر قوانین جزایی نافذه در کشور مجازات می گردند. اگرچه به صورت مشخص در این قانون بر علیه مرتکبین جرایم مربوط به ارتشا و فساد اداری در این قانون جزا پیش بینی نشده است و مجازات مرتکب یا مرتکبین به قانون جزا و یا سایر قوانین احاله شده است، اما نفس جرم انگاری و پیش بینی مجازات برای مرتکبین جرایم مربوط به فساد اداری و ارتشا، مبین این است که فساد اداری از جمله مصداق فساد اداری که به تضییع حقوق استخدامی شهروندان منجر می شود، جرم شمرده شده و مستلزم مجازات می باشد.

 

به نظر می رسد در حاشیه ماده دوازدهم قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری، دو نکته قابل ذکر می باشد:

 

نکته اول- جرم انگاری:

 

در ماده دوازدهم قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری، عبارت ” جرایم مندرج در این قانون” بکار رفته است.[۲۱] به نظر می رسد بکار بردن این عبارت در ماده دوازدهم که ناظر بر تعیین مجازات مرتکبین فساد اداری و رشوت می باشد، نشان می دهد که عمل رشوت و عمل فساد اداری جرم شمرده می شود. اگرچه فعل رشوت در قانون جزای افغانستان نیز جرم انگاری شده است، اما ذکر عبارت ” جرایم مندرج” در ماده دوازدهم قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری از این نظر اهمیت دارد و ناظر بر این است که خلای موجود در قانون جزا را در خصوص عدم جرم انگاری فساد اداری و مصادیق آن از جمله تضییع حقوق استخدامی شهروندان را پر نماید.[۲۲]

 

نکته دوم- پیش بینی مجازات:

 

با مطالعه این ماده از قانون این اشکال مطرح می گردد که در ماده دوازدهم قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری مجازات مرتکبان جرم ارتشا و فساد اداری به قانون جزا و سایر قوانین حواله شده است و مجازات خاص در این قانون برای آن پیش بینی نشده است. با توجه به اینکه در قانون جزا نیز تضییع حقوق استخدامی به عنوان یکی از مصادیق فساد اداری جرم انگاری نشده است و در قانون جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی نیز این کار انجام نشده است، این قانون نیز در حمایت از حقوق استخدامی کمک چندانی نکرده است.

 

باید گفت که این مشکل نیز تا حدی در قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری حل شده است. در پاراگراف دوم ماده دوازدهم این قانون گفته شده است که اگر چنانچه برای مرتکبین جرایم مندرج در قانون ارتشا و فساد اداری، در قانون جزا و یا سایر قوانین مجازات پیش بینی نشده باشد، محکمه افغانستان صلاحیت دارد که با در نظر داشت حالات جرم واقع شده برای فاعل فعل جرمی مجازات تعزیری در نظر بگیرد.[۲۳]

 

نکته: یکی از نکات مثبت در قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری در راستای حمایت قاطع از مبارزه با فساد و همچنین در راستای حمایت قاطع از حقوق استخدامی این است که در این قانون به کمیسیون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری اجازه داده شده است که مظنونین به ارتکاب جرایم مربوط به ارتشا و فساد اداری به شمول مجرمین مربوط به حوزه حقوق استخدامی را به نهادهای عدلی و قضایی معرفی نماید. موجودیت چنین صلاحتی برای این کمیسیون می تواند از نظر روانی برای شهروندان به شمول شهروندانی که قصد استخدام شدن در اداره های دولتی را دارند بسیار مهم باشد. شهروندان می توانند در هنگام مواجهه با نقض حقوق شهروندی خود به شمول حقوق استخدامی در ادارات دولتی، به این کمیسیون گزارش داده و به صورت قانونی با تضییع حقوق خویش مقابله و مبارزه نمایند.

 

[۱] قانون کارکنان خدمات ملکی، ذیل ماده سی ام.

 

[۲] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده هفدهم.

 

[۳]قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده بیست و هشتم.

 

[۴] مرضیه قدیری قهدریجانی، نگاهی به استخدام در قانون استخدام کشوری و قانون مدیریت خدمات کشوری، تاریخ دریافت ۲۶/۱۱/۱۳۹۳ ویبسایت پایگاه نشر مقالات حقوقی حق گستر، صص ۳-۶ www.haghgostar.ir.

 

[۵] قانون کارکنان خدمات ملکی، ذیل ماده سی ام.

 

[۶] قانون اساسی، ماده پنجاه و یکم.

 

[۷] قانون کارکنان خدمات ملکی، ماده بیست هشتم و قانون خدمات ملکی، ماده های ۱۵-۱۸ و طرز العمل رسیدگی به شکایات کارکنان خدمات ملکی، ماده های ۵،۶،۸،۱۰ و ۳۲٫

 

[۸] قانون جزا، ماده نود و هشتم.

 

[۹] تعدیلات قانون جزا، ضمیمه شماره سوم.

 

[۱۰] قانون جزا، ماده نود و نهم.

 

[۱۱] قانون جزا، ماده صدم.

 

[۱۲] قانون جزا، ماده یک صد و یکم.

 

[۱۳] قانون جزا، ماده یک صد و دوم.

 

[۱۴] قانون جزا، ماده دو صد و پنجاه و پنجم.

 

[۱۵] قانون جزا، ماده دو صد و هفتادم.

 

[۱۶] قانون جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی، ماده یازدهم.

 

[۱۷] قانون جزا، ماده یک صد و چهارم

 

[۱۸] میثاق بین المللی مبارزه با فساد اداری که در یازدهم دسامبر سال ۲۰۰۳ در نشست سه روزه مریدا در کشور مکزیک امضا شد، به عنوان اولین سند جهانی در راستای مبارزه فساد اداری به حساب می آید. امضای این سند نشان می دهد که فساد اداری یکی از معضلات اصلی در سطح جهان می باشد و باید با آن مبارزه جهانی صورت گیرد. این میثاق بین المللی در تاریخ ۲۵/۵/۱۳۸۶ در جلسه عمومی ولسی جرگه شورای ملی و در تاریخ ۳/۷/۱۳۸۶ در مشرانوجرگه شورای ملی افغانستان به تصویب رسیده و در تاریخ۲/۱۰/۱۳۸۶ توسط رییس جمهور وقت حامد کرزی توشیح شده است و اکنون به عنوان یکی از قوانین مبارزه با فساد اداری محسوب می شود.

 

[۱۹] قانون جزا، ماده یک صد و بیست و دوم.

 

[۲۰] قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری، ماده دوازدهم.

 

[۲۱] قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری، ماده دوازدهم.

 

[۲۲] چنانچه در بحث مربوط به قانون جزا مطرح گردید، فساد اداری و مصادیق آن در قانون جزا جرم انگاری نشده است و از این رو تضییع حقوق شهروندان در مرحله استخدام نیز با استفاده و استناد به قانون جزا نمی تواند با ادعای جرمی مقابل شود. اما قانون مبارزه علیه ارتشا و فساد اداری با ذکر عبارت”جرم انگاری” خواسته است بیان کند که تضییع حقوق استخدامی که از مصادیق فساد اداری می باشد، جرم شمرده می شود.

 

[۲۳] قانون مبارزه با ارتشا و فساد اداری، ماده دوازدهم، پاراگراف دوم.

مبحث سوم- کارکرد ضمانت اجراهای کیفری در حوزه حقوق استخدامی

 

بحث بر این که ضمانت اجراهای کیفری در حوزه استخدامی چقدر موثر بوده است، از اهمیت بسیار زیادی برخوردار می باشد. بررسی کارکرد ضمانیت اجراهای کیفری در حوزه حقوق استخدامی و حمایت از حقوق استخدامی، از این جهت اهمیت دارد که می تواند در ترسیم واقعیت موجود در جامعه موثر واقع گردد. وقتی کارکرد یک مساله بررسی می شود و به خصوص اگر این بررسی غیرجانبدارانه و آکادمیک باشد، می تواند در برنامه ریزی های بعدی نقش هدایت کننده و جهت دهنده ای داشته باشد و به ترسیم سیاست کیفری یا غیر کیفری در آن راستان کمک کند.

 

از آنجاییکه هدف اصلی سیاست های جنایی مقابله با جرم و پیش گیری از آن و نجات جامعه از اثرات منفی اعمال مجرمانه است، بررسی کارکرد ضمانت اجراهای کیفری نیز باید در ارتباط با میزان موثریت این ضمانت اجراها در دسترسی به هدف مورد قضاوت قرار گیرد.

 

 

 

 

گفتار اول- استخدام و فساد اداری

 

بررسی کارکرد ضمانت اجراهای کیفری در حوزه حقوق استخدامی و یا در ابتنا به تامین عدالت استخدامی از نظر تغییر در وضعیت اداری کشور و بهتر سازی موثریت اداری، نتیجه چندان رضایت بخشی را نشان نمی دهد. این می تواند مبین این باشد که در حوزه بهبود و موثرسازی وضعیت اداری، با عطف توجه و تمرکز بر ایجاد اصلاح از طریق اجرای عدالت استخدامی کار چندان مفیدی صورت نگرفته است.

 

الف- وضعیت فساد اداری

 

شکایت بسیار صریح و روشن رییس جمهور افغانستان در نشست با شورای علما از فساد اداری و استمداد رییس جمهور از علما برای راه انداختن مبارزه با فساد در افغانستان، نشان می دهد که اوضاع اداری کشور از نظر آلودگی به فساد در وضعیت بسیار بحرانی قرار دارد. رییس جمهور غنی در نشستی با شورای علمای افغانستان در تاریخ دهم سنبله سال ۱۳۹۴ گفت که کشورهایی که در آن تنها ده درصد افراد کار می کنند و نود در صد به فساد آلوده اند، پیشرفت نمی کند. [۱] سخنان صریح رییس جمهور در مورد عدم پیشرفت کشوری که نود درصد از افراد اداری اش آلوده به فساد باشد، به بسیار وضاحت نبود وضعیت مطلوب را در افغانستان می رساند و نشان می دهد که کارکرد سیاست های اتخاذ شده در راستای مبارزه با فساد از جمله مبارزه با فساد استخدامی چندان مطلوب نمی باشد.

 

 

آنچه قابل دقت است اینکه آقای غنی به عنوان رییس جمهور و یکی از عالیترین مقام های رسمی تصریح کرد که قراردادهای دولتی، غصب زمین و جایدادها، مواد مخدر، قاچاق، معادن، بانک ها و استخدام های دولتی از منابع عمده فساد اداری در افغانستان می باشد. آقای غنی تصریح کرد که در بخش استخدام های دولتی هنوز مشکلاتی وجود دارد و تاکید کرد که در دولت اراده ثابتی برای مبارزه با فساد و رفع فساد از این عرصه ها وجود دارد.

 

اینکه افغانستان از نظر آلودگی به فساد در وضعیت بسیار بحرانی قرار دارد، از چندین سال به این سو در گزارشهای سازمان های تحقیقاتی بین المللی نیز به نشر رسیده است. در گزارشی که از سوی سازمان شفافیت بین المللی در سال ۲۰۱۰ به نشر رسید، اعلام شد که افغانستان در سال ۲۰۱۰ بعد از کشور سومالی در مقام دوم فساد اداری در جهان قرار دارد و دومین کشور فاسد در سطح دنیا می باشد.[۲] قرار گرفتن افغانستان در جایگاه دوم فساد اداری بیانگر واقعیت بسیار تلخ در افغانستان می باشد.

 

سازمان شفافیت بین المللی در سال ۲۰۱۱ میلادی افغانستان را از نظر آلودگی به فساد اداری در مرتبه چهارم قرار داد. در گزارش این سازمان و در لیست فاسد ترین کشورهای جهان، کشور افغانستان بعد از کشورهای سومالی، کوریای شمالی و میانمار در رده چهارم فاسد ترین کشور در سطح جهان قرار گرفت.

 

این سازمان در گزارش سالانه خود در سال ۲۰۱۲ میلادی نیز افغانستان را در جمله فاسد ترین کشورهای جهان قرار داد. در جدول منتشر شده سال ۲۰۱۲ سازمان شفافیت بین الملل، کشور افغانستان بعد از کشورهای سومالی و کوریای جنوبی در رده سوم از نظر آلودگی به فساد قرار گرفت. در این جدول که نام یک صد و هفتاد و شش کشور ذکر شده بود، افغانستان در جایگاه ۱۷۴ و سومین کشور از نظر آلودگی به فساد اداری قرار داده شده است.

 

در گزارش سالانه سازمان شفافیت بین الملل در سال ۲۰۱۳ میلادی نیز مقام افغانستان از نظر آلودگی همچنان حفظ شد و افغانستان توانست بعد از سومالی و کوریای شمالی مثل سال ۲۰۱۲ میلادی در جایگاه سوم از نظر آلودگی به فساد اداری قرار گیرد. در گزارش سال ۲۰۱۳ سازمان شفافیت بین الملل نام ۱۷۷ کشور در لیست این سازمان شامل شد و افغانستان در جایگاه ۱۷۵ قرار گرفت.

 

در جدول سال ۲۰۱۴ سازمان شفافیت بین الملل افغانستان یک مرتبطه بهبود یافت و از نظر آلودگی به فساد اداری در جایگاه چهارم قرار گرفت. در سال ۲۰۱۴ میلادی سومالی اولین کشوری آلوده به فساد اعلام گردید، کشور کوریای شمالی دوم شد و سودان جای افغانستان را در مکان سوم گرفت و افغانستان در رده چهارم کشورهای دارای فساد قرار گرفت.[۳] در لیست سال ۲۰۱۴ سازمان شفافیت بین الملل و در جمع ۱۷۴ کشوری که در این لیست جای داده شده است، افغانستان در جایگاه ۱۷۲ و در مقام چهارم فاسد ترین کشور جهان قرار گرفته است.

 

ب- چشم انداز آینده و ضرورت تقویت مداخله حقوق کیفری

 

به باور کارشناسان علوم مدیریتی، نحوه گزینش و استخدام نیروی انسانی در ادارات دولتی، نقش بسیار بارزی در گراف فساد دارد. هرچه در انتخاب افراد شفافیت وجود داشته باشد و عدالت استخدامی تامین گردد، به همان میزان موثریت کاری ادارات بیشتر شده و فساد اداری کاهش می یابد. در علوم مدیریت سپردن کار به اهل کار یکی از مهم ترین اصول می باشد.[۴] مقصد از اهل کار نیز سپردن عهده های کاری به کسانی است که از نظر تخصص و تعهد آمادگی و توانمندی اجرای آن کار را دارند و این امر با اجرای عدالت در استخدام امکان پذیر می باشد.

 

وقتی در جریان استخدام، اصول استخدامی که دسترسی برابر به فرصت های کاری و استخدام بهترین گزینه از نظر توانایی و تعهد است، رعایت شود، کارکرد اداره بسیار مطلوب می شود و سبب می گردد که رضایت اداره و مراجعه کنندگان به اداره تامین گردد.[۵] وقتی فردی در قالب رقابت شفاف استخدامی وارد کار در یک اداره می شود، خویشتن را مسوول احساس می کند و از تمام توان برای اجرای مسوولیت خود کار می گیرد. اما کسی که با بهره گرفتن از حمایت های غیرقانونی وارد کار در یک اداره می شود، چنین احساس مسوولیتی را نخواهد داشت و همیشه به این باور خواهد بود که تحت حمایت غیر قانونی که از او صورت گرفته است، می تواند همچنان بدون اینکه با بازخواست مواجه شود، به کارش ادامه دهد.

 

بنایا برای اینکه پروسه و روند استخدام در افغانستان به گونه ای صورت گیرد که باعث کاهش آلودگی ادارات دولتی به فساد اداری شود، ایجاب می کند که عدالت استخدامی مورد حمایت حقوق کیفری قرار گیرد و در قوانین جزایی افغانستان عدالت شکنی در استخدام به صراحت جرم انگاری شده و برای آن مجازات معین در نظر گرفته شود.

 

به ویژه اینکه وقتی دیده می شود تدابیر قانونی به شمول تدابیر قوانین کیفری که در راستای مقابله با فساد اداری از جمله عدم رعایت حقوق استخدامی و قواعد و مقررات حاکم بر استخدام نتوانسته است، در دسترسی به اهداف خود موفق باشد و همچنین با توجه به اینکه افغانستان از نظر ثبات اجتماعی و سیاسی با خطر مواجه می باشد و اصول قانون گذاری ایجاب می کند که در مقابله با خطرهای جدی از حقوق جزایی کار گرفته شود و با جرم انگاری و تعیین مجازات با خطر مبارزه شود و نظریات حقوقی نیز بر این متمرکز است که در صورت موجودیت تهدید و ضرر آشکار، مقنن باید برای حمایت قاطع از منافع و ارزش های اساسی و مهم جامعه حمایت کرده و از ضمانت اجراهای کیفری استفاده کند[۶]  و ثبات سیاسی از مهم ترین ارزش ها می باشد و با توجه به اینکه قانون گذاران بر پایه اصل ضرر به جرم انگاری دست می زنند[۷]، ایجاب می کند که تدابیر و برخوردها در این راستا جدی تر شود و یکی از مهم ترین راه ها نیز این است که در شرایط کنونی که افغانستان از نظر اداری به سمت و سوی بحران در حرکت است، حقوق جزایی افغانستان به مقابله با این خطر برخیزد.

 

 

 

 

 

[۱] آقای غنی این سخنان را در نشستی که بتاریخ دهم سنبله سال ۱۳۹۴ در کابل دایر شده بود ایراد کرد. شرح این خبر در ویبسایت های خبری قابل دسترس می باشد. شبکه خبری طلوع نیوز http://www.tolonews.com/fa/afghanistan/21206-kabul-ulema-urge-ghani-to-fight-corruption-within-presidential-palace و شبکه خبری کلید گروپ http://tkg.af/dari/afghanistan-news/kabul/17756

 

 

 

[۲] سازمان شفافیت بین الملل یک سازمان غیر دولتی و غیر انتفاعی است که در سال ۱۹۹۳ در کشور آلمان تاسیس شده و مقر آن در برلین آلمان می باشد. این سازمان در بسیاری از کشورهای جهان نمایندگی هایی دارد که آمارهای مربوط به فساد را در اختیارش قرار می دهد. هدف این سازمان مبارزه با فساد در تشکیلات دولتی است و برای این مبارزه همه ساله جدول کشورهای دارای کمترین و بیشترین فساد را به نشر می می رساند. گزارش های این سازمان در ویبسایت رسمی این سازمان قابل دسترس می باشد:www.transparency.org.

 

[۵] محمد ناصر، همان، صفحات ۴۷-۴۹٫

 

[۶] حسن پوربافرانی، باید ها و نبایدهای جرم انگاری در حقوق کیفری ایران، مقاله منتشر شده در فصلنامه علمی و پژوهشی مجلس و راهبرد، سال بیستم، شماره ۷۵، صفحه ۲۸، برگرفته شده از ویبسایت انترنتی بخش نشرات مجلس شورای اسلامی ایران، تاریخ اخذ ۱۲/۵/۱۳۹۴ http://nashr.majles.ir/article_2_20.html.

 

[۷] سعید قماشی، بنیادهای جرم انگاری در حقوق کیفری نوین، مقاله منتشر شده در مجله علمی پژوهشی حقوق اسلامی، سال هفتم، شماره ۲۴، بهار ۱۳۸۹، صفحه ۱۴۸، برگرفته شده از ویبسایت انترنتی پژوهشگاه مطالعات علوم انسانی و مطالعات فرهنگی، تاریخ اخذ مقاله ۲۱/۵/۱۳۹۴http://www.ensani.ir/fa/content/304807/default.aspx.

 

 

مفاهیم غیر حقوقی استخدام متعددند، چون می‌توان گفت که تقریبا همه افراد جامعه در باره این موضوع، مفهومی دارند. با توجه به گوناگونی این مفاهیم کوشش می‌کنیم تا این مفاهیم طبقه‌بندی شوند.(عبدالحمیدابوالحمد، ۱۳۵۲، ص۴۷)

 

 

 

 

 

1. مفهوم سازمانی و تشکیلاتی استخدام

گاهی این مفهوم، حامل مفهوم سازمانی و تشکیلاتی است و مجموع مستخدمان و کارکنان ادارات را در بر می‌گیرد. مثل مستخدمان بخش عمومی ولی این مفهوم کاملا درست نیست، چون مستخدمان وضع یکپارچه‌ای ندارند و مرکب از دسته‌ه ای گوناگونند. مثلا مستخدمان وزارت‌خانه‌ها و مستخدمان شهرداری‌ها تابع مقررات یکسان نیسند. گاهی این مفهوم فقط قسمتی از ماموران به خدمت عمومی را در بر می‌گیرد، این مفهوم در واقع شکل دیگر مفهوم مفهوم سازمانی و تشکیلاتی استخدام است. در این مفهوم، منظور از ماموران به خدمات عمومی، آن قسمت از مستخدمانی‌اند که تابع قوانین و مقررات حقوق عمومی می‌شوند، حتی گاهی غرض اشاره به دسته‌ای از مستخدمان ادارات و ماموران به خدمات عمومی است. مثل مستخدمان کشوری، لشکری و مستخدمان قضایی.

 

2. استخدام در مفهوم مقررات

گاهی این مفهوم عبارت از مجموع قوانین و مقرراتی است که ناظر به وضع مستخدمان دولت است. ولی ماموران به خدمات عمومی و مستخدمان دولت، همگی تابع مقرراتی واحد نیستند و کارمندان و مستخدمانی که در خدمت دولت و سایر اشخاص حقوقی حقوق عمومی‌اند، از قوانین و مقررات مختلفی استفاده و پیروی می‌کنند. مثلا مستخدمان موسسات غیر انتفاعی و انتفاعی دولت تابع مقررات یکسانی نیستند. با این وصف اگر این مفهوم را فقط برای مستخدمان دولت در نظر بگیریم، این مفهوم تا حدود زیادی دارای یکپارچگی و وحدت است.

 

 

 

 

3. استخدام در مفهوم دریافت حقوق از سازمانهای عمومی

اغلب به نظر عامه مردم، مستخدم و کارمند، شامل تمام حقوق بگیران دولت و یا یکی از اشخاص حقوقی حقوق عمومی است. این مفهوم از دو جهت اشتباه‌آمیز است، یک اینکه تمام کسانی که عهده‌دار یک خدمت عمومی‌اند، از سازمان‌های عمومی حقوق نمی‌گیرند و گاهی این خدمت را به شکل رایگان و افتخاری انجام می‌دهند. دوم آنکه همه کسانی که از سازمان‌های عمومی حقوق می‌گیرند، مستخدم دولت نیستند، مثل کارگران کارخانه‌های دولتی، که از دولت حقوق می‌گیرند ولی تابع مقررات استخدام کشوری نیستند و قانون کار ناظر به وضع آنان است.

 

4. مفهوم اقتصادی استخدام

از نظر اقتصادی، مستخدم و کارمند تمام کسانی‌اند، که حقوق و مزدشان جز مخارج عمومیملت گذاشته شود و پرداخت این حقوق از محل دریافت‌ مالیات‌ها تامین می‌گردد. این مفهوم که از نظر اقتصادی کاملا صحیح است، از منظر حقوقی قابل قبول نیست.

 

5. مفهوم مادی استخدام

مفهوم مادی این اصطلاح، ناظر به فعالیتی است که مستلزم یک همکاری دایمی و شغلی است برای تحقق کارهایی که اشخاص حقوقی حقوق عمومی و اشخاص حقوقی حقوق خصوصی انجام می‌دهند.

 

 

 

 

 

گفتار دوم: مفهوم حقوقی استخدام

 

عملیات اداری از نظر حقوقی به نام اشخاص حقوقی حقوق عمومی انجام می‌شود، ولیکن در عمل تمامی این عملیات توسط اشخاص حقیقی انجام می‌شود. این اشخاص حقیقی که بر طبق برخی اصول خاص و با احراز شرایط قانونی به خدمت سازمان‌های اداری درمی‌آیند، مستخدم نامیده می‌شوند.در لسان حقوقی منظور از استخدام حالتی است که شخص حقیقی در یکی از وزارتخانه‌ها و یا مؤسسات دولتی به خدمت دولت پذیرفته می‌شود. دلیل تصریح بر قید «پذیرفته شدن» آن است که صرف اشتغال شخص برای تحقق استخدام کافی نبوده و برای اینکه فردی مستخدم شمرده شود لازم است اولاً از طرف دولت و مراجع ذیصلاح پذیرفته شود و ثانیاً باید اشتغال به خدمت دولت داشته باشد. (زلفی‌گل، ۱۳۸۴، ص۴) منظور از اشتغال به خدمت دولت آن است که مستخدم به کاری به موجب حکم رسمی (دستور کتبی مقامات صلاحیت‌دار) مکلف به انجام آن می‌باشد، اشتغال داشته باشد. به نظر می‌رسد نکته اساسی که در بیان مفهوم حقوقی استخدام لازم است به آن پرداخته شود، ماهیت حقوقی استخدام است.

 

گفتار سوم: ماهیت حقوقی استخدام

 

در بحث تحلیل ماهیت حقوقی استخدام، سؤال اصلی این است که رابطه مستخدم با سازمان‌های اداری مبتنی بر کدام پدیده حقوقی است؟در پاسخ به این پرسش حقوقدانان نظریات مختلفی ارائه نموده‌اند. اما به طور کلی این نظریات را می‌توان در سه دسته تقسیم‌بندی کرد.

 

۱) استخدام یک قرارداد (عقد) دوجانبه است: مطابق این دیدگاه رابطه حقوقی بین مستخدم و سازمان اداری بر اساس توافق دوجانبه صورت گرفته و تمامی الزامات آن ناشی از قرارداد استخدامی است. به عبارت دقیق‌تر، مبنای استخدام قرارداد است.

 

این دیدگاه اگرچه ممکن است در نگاه نخست صحیح به نظر آید، اما نمی‌توان آن را در نظام حقوقی ایران پذیرفت. زیرا از بدو استخدام تا زمان خاتمه آن، کلیه حقوق و تکالیف و الزامات مستخدم به موجب قوانین و مقررات الزام‌آور و به صورت یکجانبه تعیین می‌شود. این الزام به حدی است که مستخدم هیچگونه حقوق مکتسب نسبت به زمان قبول و ورود به خدمت ندارد. ضمن اینکه در صورت تغییر قوانین استخدامی، مقررات جدید نسبت به کسانی که در زمان مقررات قبلی استخدام شده بودند نیز اعمال می‌گردد.

 

 

ممکن است ایراد شود، آیا اختیار مستخدم جهت ورود به خدمت و حق استعفای وی به معنای قراردادی بودن رابطه استخدام نیست. در پاسخ به این ایراد باید اذعان داشت، اولاً رضایت مستخدم جهت ورود به استخدام و شناسایی حق استعفا، به این دلیل است که نمی‌توان افراد را مجبور به کار کرد و ثانیاً استعفاء زمانی آثار حقوقی خود را به همراه خواهد داشت که سازمان اداری با استعفای وی موافقت کند.

 

در مجموع امروز نظریه قراردادی بودن استخدام رد شده است و با کمی بررسی می­توان گفت که مستخدم در وضع کاملاً غیرقراردادی می­باشد. بدین ترتیب که تمامی حقوق و الزامات وی ناشی از مقررات و قوانینی است که به طور یکجانبه از طرف دولت وضع و به او تحمیل شده است و در هیچ مورد نظر و رضایت وی ملحوظ نیست. اگر به واقع رابطه دولت و مستخدم ناشی از قرارداد بود، لازم می­آمد که مستخدم لااقل نسبت به قوانین و مقررات زمان انتصاب خود حقوق مکتسب و ثابتی پیدا می­کرد و دولت مجبور به رعایت آن بود، حال آنکه دولت در قبال مستخدمین خود هیچگونه تعهدی نداشته و ندارد»

 

همین پاسخ را می­توان در رد قرارداد الحاقی بودن استخدام نیز بیان کرد؛ می­توان گفت که هر چند مفاد و شرایط قرارداد را طرف قوی­تر مشخص می­ کند و طرف دیگر نقشی در تعیین شرایط ندارد، اما این طرف قوی خود نیز تابع این مفاد است و نمی­تواند آن را به صورت یکجانبه تغییر دهد، در صورتی که در استخدام این­گونه نیست و شرایط استخدام، هر آن ممکن است توسط قانونگذار و یا نهاد صالح تغییر کند. (طباطبائی مؤتمنی. ۱۳۸۷، ص ۱۶۵)

 

رضایت مستخدم را نیز در بدو ورود و همچنین استعفای وی را در هنگام خروج را نمی­توان دلیلی بر قراردادی بودن دانست، زیر درخواست خدمت و قبول آن ناشی از اجباری نبودن مشاغل عمومی است و همین­طور عدم کافی بودن استعفاء برای خروج از خدمت و لزوم پذیرفتن مقامات اداری نیز دلیلی بر این مدعاست. دیگر اینکه «حقوق و مقرری کارمندان نیز ناشی قرارداد نیست بلکه امتیازیست که به منظور پیشرفت و حسن اداره امور به خدمات عمومی می­گردد و به موجب قانون برقرار می­شود.» (سنجابی، ۱۳۵۴، ص ۱۲۵،)

 

پس می­توان گفت که استخدام اداری یک وضعیت خاص قانونی است که شرایط و احکام و آثار آن را قانونگذار مشخص می­ کند و این امر امروزه بدین دلیل مورد قبول واقع شده که با منافع و متقضیات خدمات عمومی بهتر مطابقت داشته و به دولت حق می­دهد که هر زمان که مقتضی بداند قوانین و مقررات استخدامی را به طور یکجانبه تغییر دهد.

 

به هرحال پذیرش نظریه قراردادی بودن استخدام با اشکالات و انتقادات حقوقی بسیاری مواجه بوده و از این رو حقوقدانان نظریات دیگری ارائه داده‌اند.

 

۲) استخدام یک عمل حقوقی یکجانبه از سوی سازمان اداری است: منظور این دیدگاه آن است که رابطه استخدامی نوعی ایقاع است و سازمان اداری به طور یکجانبه مستخدم را به خدمت دولتی می‌پذیرد.

 

این نظریه نیز چندان صحیح نیست. زیرا شرایط استخدام و حقوق و تکالیف مستخدم توسط سازمان اداری استخدام کننده تعیین نمی‌شود، بلکه قوانین و مقررات این شرایط را تعیین می‌کنند. بنابراین نمی‌توان گفت اراده یکجانبه سازمان اداری موجد رابطه استخدامی است.

 

۳) استخدام رابطه حقوقی ناشی از قانون است: به موجب این نظریه، استخدام نه عقد است و نه ایقاع، بلکه رابطه‌ای است مبتنی بر قانون؛ یعنی این قانون است که رابطه‌ مستخدم را از جهات مختلف با سازمان استخدام‌کننده تنظیم می کند.

 

این نظریه که می‌توان آن را در حقوق ایران پذیرفت، دارای نتایج ذیل است:

 

– وضع مستخدم توسط قواعد عمومی تعیین می‌شود.

 

– وضع استخدامی مستخدمینی که در گروه‌های استخدامی مشابه قرار دارند، یکسان می‌باشد؛ حال آنکه اگر نظریه قراردادی بودن استخدام پذیرفته می‌شد، ممکن بود شرایط و وضع استخدامی متفاوتی ایجاد شود.

 

– تبانی و توافق طرفین به منظور عدم اجرای قوانین و مقررات استخدامی باطل و بلااثر است.

 

– وضعیت و شرایط قانونی مستخدم قابل تغییر است؛ یعنی ممکن است پس از استخدام شرایط قانونی حاکم بر رابطه استخدامی به موجب قانون و به سود یا زیان مستخدم تغییر یابد و مستخدم و سازمان نمی‌توانند به قانون حاکم در زمان استخدام استناد کنند.

 

–  مستخدم حق دارد از تصمیمات خلاف قانون که موجب تضییع حقوق استخدامی وی می‌باشد، نزد مراجع صالح شکایت کند.ضمناً باید توجه داشت پذیرش این نظریه نه تنها موجب رعایت اصل عدالت و عدم تبعیض در برخورداری از شرایط استخدامی می‌شود، بلکه موجب تسهیل در انجام امور کارگزینی می‌گردد، زیرا تمامی مستخدمین تابع شرایط قانونی یکسان می‌باشند.

 

مبحث دوم: زمینه فهم استخدام

 

پیش ازورود به بحث استخدام، فهم زمینه‌های مفهوم استخدام، ضروری می کند. مهم‌ترین زمینه‌ای که فهم استخدام را در قالب حقوق عمومی آسان می کند، فهمِ دولتِ مدرن است. (امیرارجمند، ۱۳۸۸)«دولت مدرن» در روندی تاریخی و بواسطه تحولِ مفهوم دولت، از امپراتوری، دولت شهر‌ها، دولت فئودالی و دولتِ مطلقه ایجاد شد.(رحمت‌الهی، ۱۳۸۸، ص ۵۹) دولت مدرن، یکی از دستاورد‌های مدرنیته است که بر پایه سه اصل فرد‌گرایی، خرد‌‌باوریو دنیا‌گراییاستوار گردید ایجادِ یک منطقه واحد، تحکیم وحدت و هویت ملی، یکسان‌سازی استاندار‌ها و قوانین از یک سو و حذف تجارت آزاد بین مناطقِ مختلفِ کشور و ایجاد یک بازار ملی فراگیر از سوی دیگر به نحو چشمگیری موجب افزایش قدرتِ نهادِ دولت، تقویت توانایی آن در کنترل زندگی اقتصادی و اجتماعی مردم و تعمیق نفوذِ دولت در جامعه گردید.

 

برای دولت مدرن، تعاریف متعددی ارائه شده است که غالب آن‌ها بر پایه نظریه دولت ماکس وبراست. از دیدگاه وبر نهادِ دولت،⁽لاگلین، ۱۳۸۸، ص۷۳) بالاترین مرجع قانون و قدرت می‌باشد که در یک منطقه جغرافیاییِ تعیین شده و بر مردمی که در قلمرو آن زندگی می‌کنند، حاکم است. این نهاد، دارای یک مجموعه قوانینِ اداری و حقوقی بوده که بر تمامی اموری که در قلمرو حقوقی آن قرار دارند ناظر است و تمام شهروندان موظف به رعایت آن می‌باشند(قاضی شریعت پناهی، ۱۳۸۷، ص۳۳)

 

به لحاظ حقوقی، حاکمیت، گوهر دولت مدرن را تشکیل می‌دهد. به گمان هابز، دولت یک شخص بوده که در نتیجه میثاقِ مردم برای اعطای صلاحیت به وجود می‌آید. حاکم، نماینده شخصِ دولت است. در نتیجه حاکمیت عنوانی است که برای بیان کیفیت رابطه سیاسی به کار می‌رود و میان دولت و مردم، یا میان حاکم و اتباع، شکل گرفته است (بُعد ربطی حاکمیت).^{(لاگلین، ۱۳۸۸،ص۱۹۴)}امروزه دولت مدرن با سرعتی حیرت‌آور، فربه‌تر می‌گردد. به عبارت دیگر، طیفِ فعالیت‌های حکومت، افزایش چشمگیری یافته است. حکومت مدرن به منظور افزایش مالیات‌ها، کسب داده‌های آماری درباره جامعه، ایجاد پلیس و نیروی امنیتی، تشکیل نهاد‌های توسعه، بهداشت، آموزش و رفاه، برعهده گرفتنِ مسئولیتِ تنظیم و کسب پول و تجارت و اقتصاد، ناگزیر از بسط دستگاه عریض و طویلِ پیچیده اداری بوده است.بر اساس تعاریف موجود، ده ویژگی برای دولت مدرن شمرده شده که عبارتند از:

 

۱- جدایی نهاد دولت از دین و جدایی حوزه سیاست از اخلاق، ۲- سرزمین، ۳- حاکمیت، ۴- کنترل انحصاری ابزار خشونت، ۵- دیوان‌سالاری، ۶- مشروطیت، ۷- حاکمیت قانون و غیر شخصی بودن قدرت، ۸- مشروعیت، ۹- ایجاد مفهوم شهروندی و ۱۰- وابستگی متقابل نهادی(رحمت الهی، ۱۳۸۸، ص۶۰)^،

 

• برای ورود به بحث استخدام، دو مفهوم نقش کلیدی را ایفا می‌نمایند. از سویی مفهوم نظم را می‌توان مبنایی برای فهمِ ضرورتِاستخدام به شمار آورد. از سوی دیگر این نظم، با بهره گرفتن از دیوان‌سالاری حاصل می‌آید. دیوان‌سالاری از مفاهیمی است که با طرح دولت مدرن، معنادار شده است.

گفتار اول: نظم

 

معنی لغوی نظم، نسبتا صریح و روشن می کند. نظم در لغت به معنی آرایش، ترتیب و توالی است اما معنی مفهومی نظم در حوزه‌های مختلف، متفاوت و نسبتا مبهم می‌باشد. ابهامِ مذکور، دارای ریشه عینی و ذهنی است و باید در دو سطح انتزاعی و انضمامی، ابهام موجود را واشکافی نمود. در سطح انضمامی، ادعای نسبی بودن، ایجاد مشکل می‌کند و در سطح انتزاعی، تحلیلِ نظمِ اجتماعی از منظر ایدئولوژیک سبب می‌شود از منظر معرفت‌شناختی و وجود‌شناختی، دچار ابهام شویم.^{(چلبی، ۱۳۸۹، ص۳۱)}بنابراین در تعریف نظم، نسبیت و سیطره نگاه ایدئولوژیک، دو عامل ایجاد ابهام‌اند. مسائل ماهوی نظم در دو سطحِ خرد و کلان به عنوان موضوعات و مسائل اصلی در جامعه شناسی نظم، مطرح می‌گردد.

 

رهیافت‌های مختلفی پیرامون نظم ارائه گردیده که در این میان، دو رویکردِ مخالف، سرسختانه در تقابل هم ایستاده‌اند؛ نظریه جامعه‌شناختیِ «وبر» و «دورکیم». از نظر دورکیم نظم جمعی، نوعی تعهدِ درونیِ مشترک است. طبق این دیدگاه نظم اجتماعی، نظمی هنجاری و فوق فردی می‌باشد. در واقع، این هنجار‌ها هستند که افراد را به عنوان مجموعه‌ای مُشبّک و به صورت بین ذهنی به هم مرتبط می‌سازند. به همین دلیل دورکیم در تحلیلِ نهایی خود، پایه هر نظم اجتماعی را  عاطفی معرفی می‌کند. اما وبر، به گونه‌ای دیگر، نظم را تحلیل می کند.

 

از نظر وبر، محتوای انضباط، چیزی نیست جز عقلانی کردنِ مداوم، آموزش روشمند و اجرای دقیق فرمان‌های دریافت‌شده. در این فرایند، همه انتقاد‌های شخصی، یکسره منتفی و بازیگران آن بی‌چون و چرا و بدون تردید، دستور را انجام می‌دهند. مسئله مهم در انضباط این است که اطاعتِ جماعتی چند گانه، دارای وحدتی عُقلایی باشد.^(وبر، ۱۳۸۹، ص۲۲۸) به طور کلی انضباط، مثل عقلایی‌ترین پیامد خود -‌دیوان‌سالاری- غیر شخصی است. از نظر وبر، سلطه‌ی هر چه گسترده‌ترِ انضباط، به نحوی اجتناب ناپذیر با عقلانی شدن تامین نیاز‌های اقتصادی و سیاسی همراه است. این پدیده عام، اهمیت فرّه و طرز سلوکِ شخصی را محدود می‌کند.

 

اهمیت نظم در فهم مناسبات حقوق عمومی راهگشاست. برای مثال می‌توان به تحلیل باری وینگاست – اقتصاددان نهادگرا و برنده جایزه نوبل اقتصاد در سال ۱۹۹۳- اشاره نمود. این اقتصاد‌دانِ نهادگرا، با تقسیم جوامع به دو نوع متفاوتِ «نظمِ دسترسیِ محدود» و «نظمِ دسترسی‌های باز» به این سوال پاسخ می‌دهد که چرا کشور‌های در حال توسعه، در برابر حاکمیت قانون، مقاومت می‌ورزند. از نظر وینگاست، کشور‌هایی که دارای نظمِ دسترسی محدود‌‌اند، مشکل خشونت را از طریق خلق رانت و اعطای حقوق ارزشمند به افراد و گروه‌‌ها حل می‌کنند، به‌طوری‌که آنها انگیزه‌ برای همکاری کردن دارند تا جنگیدن. رانتِ حاصله، رقابت را محدود کرده و دسترسی محدود به سازمان‌ها سدِ راهِ توسعه اقتصادی بلند‌مدت، در این جوامع می‌شود. برعکس این حالت، در کشور‌هایی است که دارای نظمِ دسترسی‌های باز هستند که با تشویق به رقابتِ بیشتر و دسترسیِ باز به سازمان‌ها و نهاد‌‌ها خشونت را کنترل می‌کنند و مشخصه اصلی آنها، از بین رفتن نظامِ رانت و بهره‌مندی از یک اقتصاد کارآمدِ بلند‌مدت است.(وینگاست، ۱۳۸۸، شماره ۱۸۵۶دنیای اقتصاد)

 

گفتار دوم:  بروکراسی

 

بروکراسی (حکومت ادارات یا دیوان‌سالاری)، به سلسله مراتبی از اقتدار و مسئولیت اطلاق می‌شود که یک سازمان رسمی، برای هماهنگ ساختن فعالیت‌هایش و رسیدن به اهداف تعیین‌شده‌اش، ازآن استفاده می‌کند.(کوئن،۱۳۷۴ ،ص۳۳)بروکراسی مانند تمام مفاهیم علوم انسانی در روندی تاریخی معنا یافت عناصری از دیوان‌سالاری، درفرهنگ‌های کهن مانند مصر باستان و چین وجودداشته، اما توسعه اصلی، هنگامی رخ داد که در اواخر قرون وسطی، حکومت‌های پادشاهی مطلق مبتنی بر دیوان‌سالاری، در پایان دوره فئودالیسم، پدیدارشدند. درسده‌های ۱۷ و ۱۸، نخستین دیوان‌سالاری بزرگ (بعد از کلیسای کاتولیک قرون وسطی)

 

درفرانسه، پروس و روسیه بالیده گشتند. توسعه بروکراسی با اقتصادِ مالیِ جدید، گره خورده است؛ بی‌آنکه بتوان یک رابطه عِلّی یک‌جانبه، میان آن‌دو برقرارکرد (صبوری کاشانی، ۱۳۷۴، ص۶۸)درقرن ۱۹ که سازمان‌های صنفی و یا شرکت‌های کوچک خانوادگی دراروپا از بین رفته و سازمان‌های بزرگ پدیدآمدند، دیگرشیوه پدرسالارانه و اقتدارگرایانه سازمان‌های تولیدی خانوادگی، کاربرد مؤثری نداشت وبه شیوه‌های سازمانی رسمی‌تر و کارا‌تری نیاز بود. تنها الگوی موجود سازمان‌های بزرگ، سازمان‌های نظامی بودند.

 

بروکراسی جدید، حاصل جنبش فلسفی مشهور به ایده‌آلیسم آلمانی است؛ نام‌آور‌ترین نظریه‌پردازآن نیز ماکس وبر (۱۹۲۰-۱۸۶۴) می‌باشد که نظریه خود را درباره بروکراسی در اوایل سده ۲۰ منتشرکرد. نظریه وبر درباره سازمان‌ها، در دوکتاب معروف او “اخلاق پروتستان و روح سرمایه‌داری” و “اقتصاد و جامعه”،یافت می‌شود. وبر سازمان بروکراتیک را درجامعه صنعتی امروزی، کارآمدترین نوع سازمان می‌داند(کوئن، ۱۳۷۴، ص۳۵).

 

وبر ویژگی‌های دیوان‌سالاری را در کتاب «دین، قدرت، جامعه» شرح می‌دهد. در بیانی کلی‌، این ویژگی‌ها عبارتند از: ۱-وجودسلسله مراتب اقتدار، ۲- انتصاب برحسب شایستگی وتخصص، ۳- ضوابط ومقررات مکتوب وازپیش تعیین‌شده؛۴- غیرشخصی‌بودن (بی‌طرفانه،بدون دخالت احساسات شخصی)، ۵-اجرایوظایفبه‌طورمستمر،ثابت ودائمی، ۶- تقسیم کارگسترده، ۷-جدایی اموال سازمان واموال شخصی، ۸-جدایی محل سکونت ومحل کار، ۹-انحصاری نبودن مقامات وپست‌های رسمی، ۱۰- وجودیک نظام بایگانی منظم و ۱۱- وجودیک نظام انضباط ونظارت یکنواخت.

 

نظریه بروکراسیِ وبر بر پایه ‌اندیشه‌های او درباره قدرت و اقتدار استوار است. وبر انواع اقتدار را بر اساس منابع و انواع مشروعیت، طبقه‌بندی می‌کند وبه سه‌گونه‌ ی اصلیِ اقتدار، معتقد است که عبارتند از:

 

اقتدارکاریزماتیک؛ افراد دستورهای مافوق رابه علت نفوذ شخصیت او که از قدرت، تهور و تجربیات‌اش مایه می‌گیرد، می‌پذیرند.

 

اقتدارسنتی؛ که ناشی از احترام به عادات، رسوم و سنت‌هاست.

 

اقتدارعقلانی قانونی؛ افراداطاعت می‌کنند زیرا معتقدند شخصی که دستور می‌دهد، برطبق قوانین و مقررات وضع شده به شیوه عقلانی عمل می‌کند وچون افراد مشروعیت قوانین را پذیرفته‌اند آن را اطاعت می‌کنند. از نظر وبر، برجسته‌ترین نمونه سلطه قانونی، بروکراسی بوده و مهم‌ترین اصل سازماندهی بروکراسی، عقلانیت درشیوه عمل است. با این حال نظریه بروکراسی یا دیوان‌سالاری وبر، مصون از انتقادها نبود. گروهی معتقدند وبر کارکردهای نامطلوب دیوان‌سالاری را نادیده گرفته بود. تشریفات زایدِ اداری و در نتیجه تأخیر در تصمیم‌گیری و اجرای تصمیمات، شخصیت‌زدایی، انعطاف‌ناپذیری و در نتیجه کاهش کارایی از جمله این مواردند.( گیدنز، ۱۳۷۸،ص۳۲۰)

 

مبحث سوم:  اصول کلی حاکم بر استخدام

 

از منظر علم حقوق و مدیریت، برای آنکه بتوان به یک سیستم استخدامی سالم و قابل قبول دست یافت، برخی اصول کلی لازم است که ذیلاً به برخی از آنها اشاره می‌کنیم.

 

گفتار اول: اصل لیاقت و شایستگی

 

اهمیت اصل لیاقت و شایستگی یا به تعبیری دیگر اصل شایسته‌سالاری تا حدی‌ست که حقوقدانان باقی اصول را به نوعی از تبعات و زیرمجموعه‌های این اصل بر می‌شمرند. تردیدی نیست که نظام اداری مطلوب و شایسته زمانی به واقعیت می‌پیوندد که افراد لایق و شایسته اداره امور را به عهده گیرند و برای تحقق این امر برخی شرایط ضروری است. از جمله اینکه:

 

– جذب افراد بایستی بر اساس معیارهایی نظیر تجربه، تخصص و دانش فنی، خلاقیت و خصوصیات اخلاقی آنها صورت گیرد. جذب افراد بر اساس ملاک‌های قومیتی، خویشاوندی، مذهبی و … خلاف اصل شایسته‌سالاری بوده و موجب ورود افراد نالایق به نظام اداری می‌شود.

 

– شرایط شغلی افراد در طول خدمت، بایستی بر اساس توانایی‌، کارآمدی و شایستگی‌های آنها ارتقا یافته و افراد لایق مورد تشویق قرار گیرند.

 

– سازمان‌های اداری بایستی با اتخاذ روش‌های مناسب و تأمین شرایط شغلی مطلوب، مستخدمین لایق و شایسته را در درون نظام اداری حفظ نمایند.

 

هدف از نظام شایسته سالاری که تاکید بیشتری بر استعداد می کنند این است که همه و به ویژه افراد مستعد بتوانند به توانمندی های طبیعی خود تا حداکثر ممکن جامه عمل بپوشانند. اما آن دسته از نظام های شایسته سالاری که عمدتا بر سخت کوشی تاکید می ورزند تنها تلاش و کوشش را از نظر اخلاقی در خور ستایش می دانند و معتقدند که پاداش دهی به استعداد به مثابه ایجاد یک «بخت آزمایی طبیعی» است. وجه تمایز شایسته سالاری با نظام سلسله مراتبی در آن است که شایسته سالاری، تحرک اجتماعی و الگوی انعطاف پذیری از نابرابری ها را تجویز می کند، در حالی که نظام سلسله مراتبی موجد رتبه بندی ثابت و ساختاری در خصوص توزیع موقعیت های اجتماعی و ثروت می باشد.(قهوه‌چیان، ۱۳۹۰، ص ۴۵)

 

 

 

موافقین و مخالفین شایسته سالاری

 

هواداران نظام شایستگی ضمن اشاره به محاسن اقتصادی و اخلاقی آن دلایلی در دفاع از آن ارائه می نمایند از جمله اینکه:

 

• شایسته سالاری با برانگیختن مردم به جامه عمل پوشاندن به استعداد های خود و پاداش دادن به سخت کوشان انگیزه ها را تضمین می کند.

 

• شایسته سالاری هدایت جامعه را توسط افراد خردمند و مستعدی تضمین می نماید که توانایی بیشتری در ارزیابی منافع دیگران دارند.

 

• از آنجا که توزیع بر مبنای شایستگی به هر شخص آنچه را که بدان «استحقاق» دارد اعطا می کند و اصل برابری در فرصت ها را نیز ارج می نهد، شایسته سالاری عادلانه است.

مخالفین نظام شایستگی نیز انتقاداتی را به این اصل وارد می نمایند:

 

• شایسته سالاری یا ترغیب رقابت جویی و تلاش فردی، اجتماع و انسجام اجتماعی را با تهدید مواجه خواهد ساخت.

 

• شایسته سالاری غیر عادلانه است زیرا نابرابری ها را انعکاس استعدادهای شخصی نابرابر می داند، در حالی که در واقع استعدادهای نابرابر، انعکاس رفتار نابرابر اجتماعی می باشد.

 

• شایسته سالاری تناقض آمیز است. از یک سو نابرابری اجتماعی را توجیه می سازد و از سوی دیگرتنها از خلال توزیع مجدد ثروت جهت ایجاد عرصه فعالیت همسطح قابل حصول است.

چرایی شایسته سالاری

 

درنظام شایسته سالار به دنبال پاسخگویی به کدامین سوالات هستیم و اصولا چه نیازی به پیروی از این سیستم است:

 

سوال این است که آیا مقررات و قوانین موجود جوابگوی نیازها و خواست های یک نظام کارآمد، پویا و شایسته سالار می باشد؟آیا ساختار موجود می تواند اهداف و خط و مشی مبتنی بر یک نظام اداری صحیح و قانونمند را برآورده کند؟آیا به نقش و تاثیر انگیزه و روحیه در میان کارکنان توجه کافی مبذول می شود؟ آیا پرداخت حقوق و مزایا متناسب با لیاقت و کاردانی و صلاحیت افراد پرداخته می شود؟

 

در حقیقت نظام شایسته سالاری هویت خود را در تماس و پاسخگویی به این سوالات تعریف می‌کندو نظام هدفمند شایسته سالاری بر آن است که به این سوالات جوری واکنش نشان دهد که رویکرد غایت مدار و شایسته سالار نظام حقوق اداری را ارتقا بخشد.

 

گفتار دوم: اصل تساوی در ورود به خدمت دولتی (اصل برابری فرصت شغلی)

 

اصل ۲۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آزادی افراد در ورود به مشاغل را پذیرفته و دولت را موظف می کند شرایط مساوی برای احراز مشاغل توسط افراد جامعه ایجاد نماید. علاوه بر این، ماده ۲۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز مقرر می‌کند: «هر کس حق دارد با تساوی شرایط به مشاغل عمومی کشور خود نائل آید».

 

الزامی که از مقررات مذکور استنتاج می‌گردد، با عنوان اصل تساوی افراد در ورود به خدمت دولتی در حقوق اداری غالب کشورها پذیرفته شده است. بنابراین افراد جامعه باید از شرایط مساوی برای احراز مشاغل دولتی برخوردار باشند. از این رو تبعیض‌های جنسیتی، قومی، نژادی، مذهبی، سیاسی و … که ناقض این اصل هستند، بایستی از نظام استخدامی کشورها برچیده شوند. برای مثال ممنوعیت تصدی امر قضا توسط زنان در حقوق کشور ما، مغایر اصل برابری فرصت شغلی بوده و اصلاح آن لازم به نظر می‌رسد.

 

اما سؤالی که گاه مطرح می‌شود این است که آیا شناسایی شرط سن و تابعیت برای ورود به خدمت عمومی نقض اصل برابری فرصت شغلی است؟

 

در پاسخ به این سؤال باید اذعان داشت، چون شرط سن و تابعیت در رابطه با کلیه افراد اجتماع اعمال می‌شود، لذا نمی‌توان شناسایی این شرایط را مغایر اصل تساوی افراد در ورود به خدمت عمومی تلقی نمود. به بیان دیگر، تبعیض در ورود به خدمت عمومی زمانی تحقق می‌یابد که شرایط استخدام فقط ناظر به برخی از افراد جامعه باشد.

 

علاوه بر این، شرایط مذکور مبنای عقلانی و منطقی نیز دارد. برای مثال اگر قانونگذار یکی از شرایط استخدام را دارا بودن حداقل ۲۰ و حداکثر ۴۰ سال می‌داند، به این دلیل است که اولاً فرد آمادگی لازم برای تصدی خدمت دولتی را داشته باشد و ثانیاً قبل از رسیدن به سن بازنشستگی کارآمدی خود را به دلیل کهولت سن از دست ندهد.

 

گفتار سوم:  اصل تأمین رفاه کارکنان دولت

 

از دیگر اصولی که برای داشتن یک نظام اداری شایسته لازم است، اصل تأمین رفاه کارکنان خدمات عمومی و پلیس اداری است. ضرورت این اصل ناشی از آن است که عدم تأمین رفاه و نیازمندی مستخدمان سازمان‌های اداری، ناخواسته زمینه‌های فساد اداری و ناکارآمدی نظام اداری را فراهم می‌آورد.

 

اهمیت این اصل به قدری است که قواعد و مقررات ملی و همچنین موازین بین‌المللی بر آن تأکید نموده‌اند. ضمن اینکه باید توجه داشت، حمایت‌های تأمین اجتماعی که به منظور مقابله با مخاطرات اجتماعی، اقتصادی و شغلی برای افراد پیش‌بینی می‌شود، برای نیل به این اصل کافی نبوده و ضروری است ابزارهای تأمین رفاه اجتماعی برای کارکنان خدمات عمومی نیز مطمح‌نظر قانونگذار قرار گیرد.