اقسام نظم عمومی

 

 

 

نویسندگان حقوقی قائل به تقسیم‌بندی‌های متفاوتی برای نظم عمومی شده‌اند. عده‌ای آن را به سه دسته‌ی «نظم عمومی ملی» و «نظم عمومی بین‌المللی» و «نظم فراملی» تقسیم کرده‌اند. برخی دیگر منکر وجود نظم عمومی فراملی شده و فقط تقسیم‌بندی «نظم عمومی داخلی» و «نظم عمومی بین‌المللی» را پذیرفته‌اند. اما از نظر نگارنده جامع‌ترین و کامل‌ترین تقسیم‌بندی، آن است که در حقوق نوین و تفاسیر جدید، نظم عمومی را بر پایه احاطه‌ی قانونی بر آن  به دو دسته‌ی «نظم عمومی ملی» و «نظم عمومی فراملی» تقسیم‌بندی می‌کنند. با این توضیح که «نظم عمومی ملی» خود به سه دسته تحت عنوان «نظم عمومی داخلی» و «نظم عموی بین‌المللی» و «قواعد انتظامی» تقسیم می‌شود.

 

 

 

۳-۱) نظم عمومی ملی

 

برای درک این قسم از نظم عمومی ضرورتاً باید به نظام حقوقی ملی یک کشور مراجعه کرد. نظم عمومی ملی هر کشور چه در روابط داخلی و چه در روابط بین‌المللی وابسته به اصول تمدّن و نظام حقوقی خاص همان کشور است و با نظم عمومی کشور دیگر متفاوت است.

 

 

نظم عمومی ملی همان‌طور که در بالا گفته شد، به سه دسته قابل تقسیم است: «نظم عمومی داخلی»، «نظم عمومی بین‌المللی» و «قواعد انتظامی».

 

 

 

۳-۱-۱) نظم عمومی داخلی

 

در خصوص این قسم از مفهوم مذکور آن‌چه همه بر آن توافق دارند، «آمره بودن» آن است. برخی معتقدند، نظم عمومی در حقوق داخلی به معنای رعایت «مطلق» قواعد امری است. برخی نیز معتقدند نمی‌توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومی داخلی جای داد. برخی نیز برای تعیین قواعد آمره محدوده‌ی قوانین موضوعه را کافی نمی‌دانند؛ به این دلیل که بعضی از مصادیق نظم عمومی را می‌توان در اخلاق حاکم بر اجتماع (اخلاق حسنه) نیز یافت. در راستای نظر اخیر نظم عمومی داخلی هر کشور عبارتست از مجموعه قواعد آمره حاکم در آن کشور که در قوانین امری و اخلاق حسنه آن اجتماع وجود دارد. نظم عمومی در این مفهوم اعم از اخلاق حسنه بوده و شامل نظم دولتی و اداری، نظم قضایی، نظم اقتصادی، نظم سیاسی، نظم در اهلیت و احوال شخصیه می‌شود. البته این نظر از سوی برخی حقوقدانان خارجی مورد تأید قرار نگرفته است؛ اما اکثر مفسرین حقوق داخلی ایران، قائل بر این نظر هستند.

 

 

مخالفینی که معتقدند نمی‌توان هر قاعده‌ی امری را در قلمرو نظم عمومی جای داد، وجه ممیزه‌ی قواعد امری با نظم عمومی را در «منفعت عمومی» می‌دانند؛ و هر قاعده امری را به صرف آمره بودن نباید دارای خصیصه‌ی نظم عمومی بدانیم، بلکه با تفاوت قائل شدن میان این دو، باید معیار نظم عمومی را حفظ کرده و اجازه ندهیم اراده‌ی افراد آن را با خطر مواجه کنند. آن‌چه از نظر اخیر برداشت می‌شود این است که نظم عمومی را در نفع عمومی جستجو می‌کند؛ اگر چه طرفداران نظر دیگر هم هدف غایی و نهایی را به  صورت غیر مستقیم، نشأت گرفته از منفعت عمومی می‌دانند.

 

دیوان دادگستری اروپا در پرونده بوشرو، اصل مفهوم نظم عمومی کشورهای عضو اتحادیه را این گونه توضیح می‌دهد:

 

این مفهوم، جدای از آشفتگی در نظم اجتماعی که تمام موارد نقض قانون را موجب می‌شود، یک تهدید واقعی و به اندازه کافی خطرناک که بر یک منفعت اساسی در جامعه تأثیر می‌گذارد را فرض می‌کند.

 

در تعیین نظم عمومی داخلی، هر کشور در چارچوب مصالح و منافع جامعه خود اقدام می‌کند. کشورها در این خصوص از آزادی عمل برخوردارند. این حق کشورها از سوی مراجع بین‌المللی نیز به رسمیت شناخته شده است. دیوان دادگستری اروپا در قضیه‌ای با بیان این‌که نظم عمومی مفهومی سرزمینی دارد، اعلام می‌دارد که کشورهای عضو جامعه اروپا مسئولیت منحصر به فرد را در تعریف نظم عمومی خود دارند. بر این اساس دیوان تصدیق می‌کند که کشورهای عضو می‌توانند مفهوم نظم عمومی خود را نیز تغییر دهند.

 

 

 

۳-۱-۲) نظم عمومی بین‌المللی

 

به عنوان مقدمه برای تبیین مفهوم نظم عمومی بین‌‌المللی باید متذکر شد که دکترین نزاکت بین‌المللی اقتضا دارد که در مسائل تجاری بین‌المللی، قانون خارجی، خواه به خاطر تراضی طرفین و خواه به خاطر قواعد حل تعارض قوانین در کشور دیگر، اعمال ‌گردد. اما هنگامی که قانونگذار اجازه می‌دهد که در یک فضای تجاری بین‌المللی قانون حکم خارجی اعمال شود، با مسائلی ناشناخته­ای روبروست. هر گاه قاضی احراز کند که قانون یا حکم مذکور اگر چه علی‌الاصول قابلیت اعمال را دارد، اما با مفاهیم اساسی و غیر قابل چشم پوشی نظام حقوقی متبوعش در تعارض قرار دارد، آن قانون یا حکم خارجی را اعمال نخواهد کرد. بنابراین نظم عمومی بین‌المللی به تعبیری، «مجموعه سازمان‌ها و قواعد حقوقی است که چنان با مبانی و اصول تمدنی یک کشور مرتبط هستند که ناگزیر بر قوانین خارجی، مقدم می‌شوند».

 

به تعبیر دیگر نظم عمومی بین‌المللی قسمتی محدود از نظم عمومی یک کشور است، که در سطح بین‌المللی اعمال می‌شود. از سویی نظم عمومی بین‌المللی یک کشور، به معنای مجموعه ارزش‌هایی است که جامعه نمی‌تواند نقض آن‌ها را حتی در عرصه بین‌المللی تحمل کند. نظم عمومی بین‌المللی (در مفهوم حقوق بین‌الملل خصوصی، نه حقوق بین‌الملل عمومی) به معنای نظم عمومی مشترک بین کلیه کشورها نیست بلکه برخی این نوع نظم عمومی را نقطه تعادل بین منافع و نظم عمومی یک کشور با نظم عمومی و منافع دیگر ملل و نیازهای تجارت بین‌الملل می‌دانند.

 

در مقام مقایسه میان موضوعات نظم عمومی بین‌المللی و نظم عمومی ملی، باید گفت که موضوعات قسم نخست محدودتر است. رابطه منطقی بین این دو نوع از اقسام این مفهوم، عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا که تمامی مصادیق نظم عمومی بین‌المللی، مصداقی از نظم عمومی ملی هستند اما کلیه‌ی مصادیق نظم عمومی ملی جزء نظم عمومی بین‌المللی به‌شمار نمی‌آیند. در واقع این‌گونه است که نظم عمومی بین‌المللی مفهوم و گستره‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ی شمول محدودتری نسبت به نظم عمومی ملی دارد و زیر مجموعه آن محسوب می­شود و نتیجتاً اگر موضوعی در میان موضوعات نظم عمومی ملی نگنجد، شامل حال نظم عمومی بین‌المللی هم نخواهد شد.

 

یکی دیگر از موارد مهمی که در این قسمت باید مورد توجه قرار بگیرد، این است که نظم عمومی بین المللی در مفهوم حقوق بین­الملل عمومی، جزئی از حقوق بین‌الملل عمومی است که در رابطه با تابعان حقوق بین‌الملل عمومی قابل اعمال می باشد، در صورتی که نظم عمومی بین‌المللی به مفهوم اولیه مورد نظر در داوری تجاری بین‌المللی، جزئی از حقوق بین‌الملل خصوصی و بخشی از نظم عمومی ملی است. در مفهوم مورد نظر در حقوق بین‌الملل خصوصی به تعداد کشورهای جهان نظم عمومی وجود دارد، اما در مفهوم نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی فقط یک نظم وجود دارد. در حقیقت معیار نظم عمومی بین‌المللی در حقوق بین‌الملل خصوصی از کشوری به کشور دیگر متغیر است و مرجع رسیدگی کننده در این گونه دعاوی بین‌المللی باید به مصادیق موجود در حقوق ملی متبوع خود مراجعه کند. در صورتی که نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی، اصول و قواعدی کلی است که برای جامعه بین‌المللی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است تا آن‌جا که هر عملی خلاف آن فاقد اعتبار لازم است. این اصول بنیادین در اسناد بین‌المللی مانند منشور سازمان ملل متحد درج شده است و در تصمیماتی که در سطح جهانی یا منطقه‌ای اتخاذ می‌شود به‌کار می‌رود (مانند اصل منع توسل به زور)؛ این اصول میان دولت‌های مختلف، مشترک بوده و در روابط بین‌المللی به عنوان قاعده آمره بین‌المللی پذیرفته شده است. برخی نویسندگان نیز مفهوم نظم عمومی مورد استفاده در حقوق بین‌الملل خصوصی و داوری‌های تجاری بین‌المللی را با مفهوم نظم عمومی بین‌المللی در حقوق بین‌الملل عمومی معادل دانسته‌اند.

 

اما این‌گونه به نظر می‌رسد که هیچ ارتباط مستقیمی بین نظم عمومی در داوری‌های تجاری بین‌المللی و نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی وجود ندارد. رسالت نظم عمومی ملی(که اعم از نظم عموی داخلی و نظم عمومی بین‌المللی و قواعد انتظامی است) حفظ هنجارهای اساسی یک کشور خاص است، حتی اگر قاعده مورد نظر مختص همان کشور باشد. در واقع اساس این نظم را میزان اهمیت یک قاعده در یک کشور تشکیل می‌دهد؛ قاعده‌ای که تمام موانع تاب مقاومت در برابر آن را ندارند و در هر سطح و مرحله‌ای خود را تحمیل می‌کند.

 

 

 

۳-۱-۳) قواعد انتظامی

 

برخی نویسندگان از «قواعد انتظامی» به عنوان یکی از اقسام نظم عمومی ملی یاد می‌کنند. فایده قوانین مربوط به انتظامات برای یک جامعه خاص و معین به اندازه‌ای زیاد است که با قوانین و احکام خارجی قابل مقایسه نیستند و اصولاً به همین لحاظ قلمرو اجرای آن‌ها تابع و وابسته به هدف آن‌ها است. در حقوق عمومی قواعدی وجود دارد که تحت عناوینی از قبیل قواعد انتظامی یا قواعد عمومی یا انتظامات عمومی از آن یاد می‌شود و مراد از آن قواعدی است که رعایت آن لازمه حفظ و نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور است؛این قواعد می‌تواند مقررات ارزی و محدودیت‌های گمرکی و مالیاتی باشد که صرف‌نظر از قانون حاکم بر هر قرارداد تجاری بین‌المللی، باید از سوی دادرس یا داور مربوطه لحاظ شود.

 

قاضی در برخورد با موارد مربوط به مغایرت با قواعد انتظامی، باید بین قوانین مربوط به انتظامات مقر دادگاه و قانون یا حکم خارجی قائل به تفکیک شود. قوانین مربوط به انتظامات مقر دادگاه چنان اولویت طبیعی دارند که باید در هر صورت اعمال و اجرا شوند.

 

 

 

۳-۲) نظم عمومی فراملی

 

 

 

در حوزه داوری تجاری بین‌المللی روز به روز تمایل به کنار گذاشتن قوانین و نظام‌های حقوق ملی رو به گسترش است، در این راستا در کنار ظهور مفهوم «قانون فراملی» می‌توان از پیدایش مفهوم جدیدی از نظم عمومی تحت عنوان «نظم عمومی فراملی» سخن راند. منظور از این اصطلاح، برخی اصول اساسی مشترک میان اغلب نظام‌های حقوقی و تجارت بین‌المللی است که مقبولیت عامه یافته و از آن به نظم عمومی فراملی تعبیر می‌شود.

 

تعاریف متعددی از سوی نویسندگان حقوقی در مورد نظم عمومی فراملی مطرح شده است که در اینجا به ذکر برخی از آن‌ها می‌پردازیم: عده‌ای، این نوع از نظم عمومی را شامل قواعد اساسی حقوق طبیعی، اصول عدالت جهانی، قواعد آمره حقوق بین‌الملل عمومی و اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده توسط آن‌چه که ملل متمدن خوانده می‌شود، می‌دانند.برخی دیگر نظم عمومی فراملی را معرف اجماع بین‌المللی در خصوص هنجارهای پذیرفته‌شده‌ی بین‌المللی می‌دانند. به این دیدگاه این‌گونه پاسخ داده شده است که اجماع بین‌المللی، حتی در بهترین حالات قابل بحث و مناقشه است و لذا نظم عمومی فراملی، حتی به فرض وجود، دقیقاً غیرقابل پیش‌بینی و تحقق و اعمال آن دشوار است.

 

شاید این‌گونه به ذهن متبادر شود که تعاریف ارئه شده از نظم عمومی فراملی آن را بسیار به نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی نزدیک می‌کند، اما با اندکی دقت در‌می‌یابیم که نظم عمومی دسته اول در حوزه حقوق خصوصی است و نظم عمومی دسته‌ی دوم ناظر بر روابط دارای جنبه‌ی عمومی است و مربوط به تعهدات کشورها در عرصه بین‌المللی می‌باشد.

 

برخی مفسرین مفهوم نظم عمومی فراملی را مورد پذیرش قرار نداده‌‌اند؛ چرا که معتقدند این مفهوم ظاهر مشخصی ندارد و ابهامات زیادی هنوز پیرامونش باقی است و چگونگی تمییز آن از انواع دیگر نظم عمومی واضح و روشن نیست. اما در مقابل حقوقدانانی چون «گلدمن» با تأیید وجود این نظم آن را یک نظم عمومی فرامرزی قلمداد کرده‌اند. از دیدگاه مدافعان نظم عمومی فراملی، این نوع نظم عمومی وقتی قابل اعمال است که موضوع داوری بین‌المللی تحت حاکمیت «حقوق بازرگانی فراملی» باشد.

 

با وجود تمام امتیازاتی که نظم عمومی فراملی می‌تواند داشته باشد، اما مفسرین حقوقی کشورهای در حال توسعه، آن‌چنان به این وعده‌ی داشتن قوانین یکسان در سطح جهانی خوشبین نیستند؛ به طوری که برخی بر این باورند که ایده‌ی حقوق بازرگانی و نظم عمومی فراملی تلاشی است در راستای جا انداختن نیات و شگردهای بعضی کشورهای خاص و معدود برای تمام ملت‌ها و جا زدن آن در سطوح مختلف جهانی. مدعیان چنین نظمی به دنبال منافع کشورها و شرکت‌های مورد نظر خویش هستند و در پی تحمیل قواعدی به ملل ضعیف می‌باشند که منافع نامشروع مورد نظرشان را تأمین می‌کند.

 

واقعیت این است که با وجود پیدایش مفهوم نظم عمومی فراملی و پذیرش آن از سوی برخی صاحب‌نظران و مراجع داوری، نمی‌توان جایگاه موجهی برای این قسم از نظم عمومی در رویه عملی قائل شد.

 

۹۷- الماسی، نجادعلی، ص۱۸۳٫؛ ایرانشاهی، علی‌رضا، «بررسی معیار نظم عمومی» ، مجله حقوقی بین‌المللی، شماره ۴۴، تهران،۱۳۹۰، ص۸۶٫

 

۹۸- بنی‌هاشمی، پگاه، موانع شناسایی و اجرای آرای خارجی و بین‌المللی در ایران، کارشناسی ارشد حقوق تجارت بین‌الملل، دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۸۹، ص۱۱۷٫

 

۹۹- نصیری، مرتضی، حقوق چند ملیتی، نشر دانش امروز، ۱۳۷۰، تهران، ص۱۸۳؛ الماسی، نجادعلی، حقوق بین‌الملل خصوصی، نشر میزان، ۱۳۸۵، تهران، ص۱۸۳؛ درن، ایو، «نظم عمومی و حقوق قابل اجرا در ماهیت دعوی در داوری بین‌المللی»، ترجمه و تلخیص محمد اشتری، مجله حقوقی بین‌المللی، شماره ۹، تهران ۱۳۶۹، ص۶۹٫

 

[۴]- Bockstiegel, Karl-Heinz, “Public Policy as a Limit to Arbitration and it Enforcement”, IBA Journal of Dispute Resolution, Special Issue, 2008, p.3.

 

۱۰۱- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، چاپ پنجم، ج ۱، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۰،تهران، ص۱۵۸٫

 

۱۰۲- صفایی، حسین، قواعد عمومی قراردادها، نشر میزان،۱۳۸۲، تهران، ص۵۱٫

 

[۷]- Carbonnier, J., Droit Civil, T, (Paris L.G.D.J), 1967, p.100.

 

۱۰۴- سلجوقی، محمود، حقوق بین‌الملل خصوصی، چاپ چهارم، جلد ۲، نشر میزان، ۱۳۸۶، تهران، ص۱۸۱-۱۸۳٫

 

۱۰۵- کسجیان، کاترین، «نظم عمومی در حقوق اروپا»، مترجم فیض‌الله جعفری، مجله حقوقی بین‌المللی، شماره ۳۸، تهران ۱۳۸۷، ص۱۸۹٫

 

[۱۰]- Case41/74, Yvonne van Duyn v.Home Office[1974]ECR, 01337 at 01351.

 

۱۰۷- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ نهم، گنج دانش، ۱۳۷۷، تهران، ص۷۱۷٫

 

[۱۲]- Lu, May, “The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: Analysis of the Seven Defenses to Oppose Enforcement in the United States and England”, ۲۳ Ariz.J. Int L & Comp., 2006. p.771.

 

[۱۳] – Gailllard Emmanuel & Savage John, Fouchard, Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p.342.

 

[۱۴] – Lu, op.cit., p.772.

 

[۱۵]- Park William W., “Control Mechanisms in Development of a Modern Lex Mercatoria”, in Thomas E. Carbonneau, Lex Mercatoria and Arbitration, Kluwer Law International, 1998, p.161.

 

[۱۶]^– Gaillard & Savage,op.cit., pp.954-955.

 

[۱۷]- Jaenikes, International Public Order, Encyclopedia of Public International Law, vol.7, p.315.

 

[۱۸]- Briner Robert, Yearbook of Commmercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers, Volume XVIII, 1993, p.13.

 

۱۱۵- صادقی، محسن، منبع پیشین، ص۹۷٫

 

۱۱۶- درن، ایو، نظم عمومی و حقوق قابل احرا در ماهیت دعوی در داوری بین‌المللی، ترجمه و تلخیص اشتری، محمد، مجله حقوقی بین‌المللی، شماره ۹، پائیز-زمستان۱۳۶۷، ص۱۸۹٫

 

^۱۱۷- Cornu Gerard, Vocabulaire Juridique, 2end, (Paris: P.U.F.), 1990, p.684.

 

۱۱۸- صادقی، محسن، منبع پیشین، ص۹۷٫

 

۱۱۹- درن، ایو، منبع پیشین، ص۱۹۰٫

 

[۲۴]- Albert Jan, Van den Berg, “The Efficacy of Award in International Commercial Arbitration” in Arbitration Insights, Kluwer Law International, 2007, p.361.

 

[۲۵]- Lu, op.cit., p.772.

 

[۲۶]- Ibid.

 

[۲۷]- Goldman

 

۱۲۴- جنیدی، لعیا، قانون حاکم بر داوری‌های تجاری بین‌المللی، نشر دادگستر، ۱۳۷۶، تهران، صص۵۹-۶۰ و ص۳۱٫

 

[۲۹]- Lex Mercatoria

 

[۳۰]- Curtin Kenneth, Michael, “Redefining Public Policy in International Arbitration of Mandatory National Laws”, Defense Counsel Journal, Vol.64, 1997.p.281.

 

[۳۱]- Okekeifere Andrew I, “Public Policy and Arbitrability under the UNCITRAL Model Law”, International Arbitration Law Review, 1999, p.5-15.

دامنه نظم عمومی

 

 

 

این موضوع به طور کلی پذیرفته شده است، ‌که دامنه نظم عمومی، هم مسائل شکلی و هم ماهوی را در برمی‌گیرد:

 

 

 

۴-۱) نظم عمومی شکلی

 

 

 

مفهوم نظم عمومی تشریفاتی و شکلی به صورت گسترده‌ای در سطح جهانی به رسمیت شناخته شده است. از جمله مهم‌ترین مصادیق نظم عمومی شکلی در رابطه با داوری، اصول دادرسی منصفانه است که شامل، رفتار برابر با طرفین، تشکیل منصفانه دیوان داوری، رعایت انصاف و عدالت در رسیدگی به دلایل و دفاعیات و لزوم رعایت بی‌طرفی داوران می‌باشد. از این‌رو داوری که در آن اصول بنیادین عدالت تشریفاتی رعایت نشده باشد می‌تواند مغایر با نظم عمومی به‌شمار رود. دادگا‌ه‌ها نیز در بیشتر مواقع مسائل مربوط به دادرسی منصفانه را یک مسئله مرتبط با نظم عمومی محسوب می‌کنند.

 

 

اصول دادرسی منصفانه به دو مرحله تقسیم می‌شود: مرحله‌ی اول، به مسائل و ترتیبات قبل از جلسه رسیدگی مربوط می‌شود؛ این مرحله در قانون داخلی بسیاری از کشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ اما در قوانینی که به طور اختصاصی به این موضوع نپرداخته یا اساساً تصریحی به موضوع منصفانه بودن به طور اخص نکرده‌اند، این قبیل اصول نقض شده را تحت زیر مجموعه‌ی عنوان عام «نظم عمومی» می‌توانند، مورد خطاب قرار دهند. مرحله‌ی دوم این قسمت به مرحله‌ی جلسات رسیدگی و حقوق طرفین در حین صدور رأی، استدلال و استناد هر رأیی برمی‌گردد؛ لزوم استدلال و استناد در رأی در قوانین برخی کشورها در زمره‌ی ملاحظات نظم عمومی قرار گرفته است.

 

نظم عمومی شکلی فراتر از صرف اصول عدالت و انصاف است. برخی مصادیق شکلی کاملاً اختصاصی و محلی هستند، اما از لحاظ نظام حقوقی کشور محل اجرا اساسی تلقی می‌شوند. در قوانین کشورها بعضی از شرایط شکلی مربوط به نظم عمومی درج شده است. به طور مثال در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، ماده ۴۵۶، در مورد منع وحدت تابعیت داور با یکی از طرفین، قاعده‌ی شکلی مقرر شده است. قانونگذاز ایران مشابه همین را در ماده ۱۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی هم درج کرده است. اما برخی خاطر نشان ساخته‌اند که با این حال، نباید فراموش کرد که دادگاه‌ها با اشاره صریح یا ضمنی در مقام تفسیر تمام مصادیق شکلی مزبور، مفهوم مضیق نظم عمومی را ملاک عمل قرار می‌دهند.

 

برخی معتقدند در خصوص نظم عمومی شکلی سه اصل مهم در نظام حقوقی اسلامی وجود دارد:

 

۱- برابری طرفین داوری در خصوص رفتار یکسان با آن‌ها.

 

۲- دادن فرصت دفاع مناسب به هر یک از طرفین جهت ارائه دلایل و ادعاها.

 

۳- داور نمی‌تواند یک جانبه و بدون شنیدن دفاعیات طرفین اقدام به صدور رأی نماید.

 

 

 

۴-۲) نظم عمومی ماهوی

 

 

 

قواعد ماهوی، دارای مفهومی وسیع است و رد پای آن را در تمام شاخه‌های حقوق در یک نظام حقوقی می‌توان یافت. از میان مبانی امتناع از اجرای رأی، تنها مبنای نظم عمومی، آن هم در بخش مصادیق ماهوی راه را بر دادگاه‌های ملی جهت نظارت ماهوی و کنترل محتویات رأی داوری می‌گشاید.

 

قابل داوری بودن یکی از مهم‌ترین مصادیق ماهوی نظم عمومی در حوزه داوری است. گرچه مسئله قابل داوری بودن دعوی در اغلب اسناد بین‌المللی داوری مانند کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ (بند دو ماده ۱) و کنوانسیون نیویورک (قسمت الف بند دو ماده ۵) به صورت مستقل از نظم عمومی مطرح گردیده است، ولی تحت مفهوم وسیع نظم عمومی در می‌آید و بخشی از مصادیق ماهوی نظم عمومی یک نظام حقوق ملی را تشکیل می‌دهد.

 

مصادیق نظم عمومی ماهوی از کشوری به کشور دیگر فرق می‌کند؛ اما مواردی است که در اکثریت نظام‌های حقوقی به عنوان خطر بزرگی برای منافع و مصلحت عمومی از آن‌ها یاد می‌شود. از جمله این موارد تروریسم، قاچاق مواد مخدر، پول‌شویی، نسل‌کشی، قواعد مربوط به حمایت از منافع حیاتی دولت یا جامعه بین‌المللی، برخی قوانین تجارت خارجی و واردات و صادرات کالاهای خاص از جمله صدور سلاح یا دانش فنی برتر و همچنین محدودیت‌های ناظر بر تحریم‌های شورای امنیت سازمان ملل متحد است. برخی محدودیت‌های ارزی که بیشتر کشورها برای جلوگیری از اقتصاد ناپایدار به آن پای‌بند هستند نیز در زمره این مصادیق به شمار می‌روند. همچنین در مواردی که ثروت‌های ملی یا سنت‌های ملی مذهبی را خدشه‌دار می‌سازد؛ به قولی باعث جریحه‌دار شدن احساسات عمومی در یک جامعه می‌شود؛ همگی این موارد در تعارض با نظم عمومی عمومی ماهوی محسوب می‌شوند. برخی کشورها حتی نقض حسن نیت را هم در حوزه نظم عمومی ماهوی می‌دانند. و نیز قراردادهایی که در آن‌ها رد و بدل پول‌های مشکوک هم چون رشوه گرفتن، نهفته است یا هر گونه فعالیت اقتصادی که با سیاست‌های بین‌المللی حقوق بشر هم‌سوء نباشد هم در این گستره جا دارد.

 

در خصوص نظم عمومی ماهوی در نظام حقوقی اسلام، برخی معتقدند که در زمینه داوری‌های بین‌المللی مسائلی چون، معاملات ربوی، قمار، تعهدات غرری و شانسی بیشتر مطرح است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوم: نظم عمومی در اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی

 

 

 

• فصل سوم: نظم عمومی مانع اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم: نظم عمومی مانع اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی

 

 

 

معیار نظم عمومی به عنوان مانع اجرای رأی داوری، به نوعی مؤید حق دادگاه‌های کشور محل اجرا در اعمال کنترل نهایی بر روند داوری است. در این میان از یک سو تمایلی برای معطوف ساختن حاکمیت کشور نسبت به اجرای آرایی که منجر به نقض ارزش‌ها و قوانین داخلی می‌شوند، وجود ندارد. از سوی دیگر تمایل به احترام نسبت به قطعیت آرای خارجی قرار دارد. از این رو قانون‌گذار و دادگاه باید به هر طریق تعارض موجود را حل نمایند. در راستای رفع این دوگانگی، برخی از قانون‌گذاران و دادگاه‌ها بر آن شده‌اند که مفهوم مضیق نظم عمومی را نسبت به آرای خارجی اعمال کنند. مفهوم مضیق نظم عمومی غالباً تحت عنوان نظم عمومی بین‌المللی به کار می‌رود. شایان ذکر است که بر سر محتوا و کاربرد آن در رویه عملی برای کشورها هنوز ابهاماتی موجود می‌باشد و قطعیتی حاصل نگردیده است.

 

 

 

 

گفتار اول: به دنبال تعریفی از نظم عمومی به عنوان مانع اجرای رأی داوری تجاری بین‌المللی

 

 

 

ارائه تعریف دقیقی از نظم عمومی در زمینه اجرای آرای داوری بسیار دشوار است. اما تعاریف ارائه شده در طی سا‌ل‌های متمادی تغییر قابل توجهی نکرده‌اند. با توجه به ذکر تعاریف گوناگون نظم عمومی در قسمت کلیات در ذیل این عنوان فقط به بررسی کاربردی مفاهیم مورد استفاده نظم عمومی به عنوان مانع اجرای رأی پرداخته می‌شود.

 

 

 

۱-۱)        نقض مفاهیم اساسی اخلاق و عدالت

 

 

 

مجلس لردهای ‌انگلستان در سال ۱۸۵۳ نظم عمومی را این‌گونه توصیف کرد: “اصل قانونی که مقرر می‌دارد؛ هیچ موضوعی نمی‌تواند به صورت قانونی منجر به آسیب رساندن به اجتماع یا خیر عمومی گردد”.[۱۴] دادگاه استیناف انگلستان در مورد نظم عمومی مربوط به اجرای رأی داوری در پرونده دی اس تی برابر راکولی در سال ۱۹۸۷ این گونه اظهار نظر کرد:

 

“ملاحظات نظم عمومی را هرگز نمی‌توان به صورت جامع و کامل تعریف کرد، اما با این ملاحظات بایستی بسیار با احتیاط مواجه شد. چرا که برای اعمال نظم عمومی باید وجود عناصر غیر قانونی به اثبات برسد، یا این‌که اجرای رأی به روشنی به مصالح و منافع عمومی آسیب برساند، و یا احتمال برود که اجرای رأی نسبت به چارچوب معین و کاملاً آگاهانه جامعه که از جانب قوای حکومتی تعیین می‌شود، توهین‌آمیز باشد”.[۱۵]

 

ژوزف اسمیت[۱۶] قاضی دادگاه استیناف ایالات متحده آمریکا در سال ۱۹۷۴ در پرونده مشهور پارسونز و وایت مور، مقرر داشت که از اجرای رأی داوری خارجی ممکن است به موجب نظم عمومی ممانعت گردد، “فقط در صورتی که اجرای رأی مفاهیم اساسی اخلاق و عدالت کشوری که از دادگاه آن تقاضای اجرا شده را نقض کند”.[۱۷]

 

دکتر الاحدب حقوقدان نامدار مسلمان بیان می‌دارد که در نظام حقوقی اسلامی “مفهوم نظم عمومی بر پایه روح کلی شریعت و منابع آن (شامل قرآن و سنت و غیره) و همچنین اصل وفای به عهد، بنا شده است”.

 

مفهوم نظم عمومی مطروحه در این زمینه منعکس کننده معیارهای اساسی اقتصادی، حقوقی ، اخلاقی، سیاسی، مذهبی و اجتماعی هر کشور یا جامعه فرا ملی است.

 

 

 

۱-۲) کاربرد مفهوم نظم عمومی بین‌المللی در زمینه امتناع از اجرای رأی

 

 

 

برای شروع بحث اشاره به اظهار نظر پروفسور وان‌دنبرگ در این رابطه مناسب به نظر می‌رسد. ایشان ابراز داشته‌اند که معیار نظم عمومی به ندرت منجر به امتناع از اجرای رأی می‌شود؛ یکی از علل آن، تمایز قائل شدن میان نظم عمومی داخلی و بین‌المللی است.[۱۹]

 

مراجعه به نظم عمومی بین‌المللی توسط قوانین و دادگاه‌ها به طور فزاینده‌ای رو به افزایش است. برای مثال، در مواد ۱۴۹۸ و ۱۵۰۲ قانون جدید آیین دادرسی مدنی ۱۹۸۱ فرانسه، یکی از موارد امتناع از شناسایی یا اجرای رأی داوری در تعارض بودن آن با نظم عمومی بین‌المللی ذکر شده است.[۲۰] پرتغال نیز مقررات مشابهی در این زمینه دارد.[۲۱] دادگاه استیناف میلان در یکی از رسیدگی‌هایش در زمینه موضوع مطروحه ابراز کرد که نظم عمومی مندرج در ماده (ب)(۲) ۵ کنوانسیون نیویورک نظم عمومی بین‌المللی می‌باشد.[۲۲]

 

در نظام حقوقی فرانسه مفهوم نظم عمومی بین‌المللی مضیق‌تر از نظم عمومی داخلی دانسته شده است؛ بدین معنا که هر قاعده‌ای که به نظم عمومی داخلی تعلق دارد لزوماً بخشی از نظم عمومی خارجی یا بین‌المللی نیست. در همین راستا پروفسور ساندرز اظهار ‌می‌دارد که:

 

“مطابق با دکترینی که به طور کلی پذیرفته شده، نظم عمومی بین‌المللی به نقض واقعی مفاهیم اساسی نظام حقوقی کشور مربوطه، محدود شده است.”[۲۳]

 

برخی صاحبنظران ماده ۱۵۰۲ قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه را که پیش‌تر ذکر شد به شرح ذیل تفسیر کرده‌اند:

 

“نظم عمومی بین‌المللی که در ماده (۲).۱۵۰۲ بدان اشاره شده است، فقط معنی نظم عمومی بین‌المللی فرانسه را می‌رساند، به بیان دیگر؛ نظم عمومی بین‌المللی مجموعه‌ای از ارزش‌ها می‌باشد که نظام قانونی فرانسه نقض آن‌ها را حتی در پرونده‌های بین‌المللی نمی‌تواند تاب بیاورد.” [۲۴]

 

به‌طور مشابه، قانون پرتغال نیز به اصول نظم عمومی بین‌المللی پرتغال اشاره می‌کند. بنابراین می‌توان گفت مضمون و کاربرد نظم عمومی بین‌المللی وابسته به تفکر حاکم بر نظام حقوقی فرانسه و پرتغال است و این‌گونه نیست که هر دو کشور لزوماً به دنبال شناسایی و اعمال یک استاندارد بین‌المللی مشترک باشند.

 

این‌گونه به نظر می‌رسد که دادگاه استیناف میلان (که در بالا اشاره شد) یک مفهوم فراملی‌تر از نظم عمومی بین‌المللی مدنظر داشته است، چرا که آن‌را این‌گونه توصیف می‌کند، تحت عنوان:

 

“مجموعه‌ای از اصول جهانی مشترک میان ملل متمدن، با هدف حمایت از حقوق بنیادین بشر که اغلب این اصول در اعلامیه‌ها و کنوانسیون‌های بین‌المللی درج شده است.”[۲۵]

 

 

 

 

 

۱-۳) کاربرد نظم عمومی واقعاً بین‌المللی یا نظم عمومی فراملی در زمینه امتناع از اجرای رأی

 

 

 

دامنه مفهوم نظم عمومی فراملی یا نظم عمومی واقعاً بین‌المللی[۲۶] غالباً محدود است. کاربرد جهانی و فراگیر آن نیز ناشی از قواعد بنیادین حقوق طبیعی می‌باشد. اصول جهانی عدالت، قواعد آمره حقوق بین‌الملل عمومی، اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده توسط ملل متمدن،[۲۷] همگی در گستره مفهومی نظم عمومی فراملی قرار می‌گیرند.

 

شایان ذکر است که شاید نتوان مثالی ذکر کرد که در آن یک دادگاه به صراحت نظم عمومی فراملی را اعمال کرده باشد، اما در تعداد کمی از احکام به این مفهوم اشاره شده است. به عنوان نمونه، حکم دادگاه استیناف میلان که پیش‌تر بدان اشاره شد و نیز دیوان فدرال سوئیس در سال ۱۹۹۴ که در بررسی پرونده‌ای اعلام داشت؛ بسیار خرسند است از در نظر گرفتن یک “مفهوم جهانی از نظم عمومی، که به موجب آن، در صورتی رأی ناقض نظم عمومی می‌باشد که مخالف اصول قانونی یا اخلاقی بنیادین شناخته شده در همه‌ی کشورهای متمدن باشد.”در شماری از پرونده‌های مطروحه در این زمینه نیز اعمال مشخصی در نظر گرفته شده‌اند، جرائمی چون ارتشاء، خرید و فروش مواد مخدر، قاچاق و تروریسم که تقریباً در سرتاسر جهان غیر قانونی هستند.[۲۹] دادگاه استیناف پاریس در همین رابطه متذکر شد که ارتشاء در تضاد با نظم عمومی فرانسه و همچنین اصول اخلاقی تجارت بین‌الملل می‌باشد. این مسئله توسط اکثریت گسترده‌ای از کشورها در جامعه بین‌المللی پذیرفته شده است.

 

 

 

 

 

[۱]- Bockstiegel, op.cit., p.7.

 

[۲]- Ibid.

 

[۳]- Gaillard & Savage, op.cit., p.975.

 

[۴]- Van den Berg, Albert Jan, The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1981, pp.300-302.

 

[۵]- Lu, May, op.cit.,p.755.

 

۱۳۳- جنیدی، لعیا، اجرای احکام داوری بازرگانی خارجی، نشر شهر دانش، ۱۳۸۱، تهران، ص۲۶۶٫

 

[۷]- Saleh Samir, “The Recognition of Foreign Arbitral Award in the States of the Arab Middle East”, in Law. Contemporary Problems in International Arbitration, Martinus Nhjhoff Publishers, 1986, p.384.

 

۱۳۵- جنیدی، لعیا، منبع پیشین، ص۲۶۸٫

 

۱۳۶- همان، صص ۲۶۸-۲۶۹٫

 

[۱۰]- Bockstiegel, op.cit., p.8.

 

۱۳۸- افتخار جهرمی، گودرز،« دیوان داوری دعاوی ایران-آمریکا»، مجله حقوقی بین‌المللی، شماره ۱۶ و ۱۷،تهران۱۳۷۱-۱۳۷۲، ص۶۹٫

 

[۱۲]- Gaillard & Savage, op.cit., p.p.961-963.

 

[۱۳]- Saleh, op.cit., p.348.

 

[۱۴]- Egerton -v- Brownlow, (1853), 4 HLC 1.

 

[۱۵]- Deutsche Schachtbau-und Tiefbohrgesellscaft mbh -v- Ras Al Khaimah National Oil Company,

 

)۱۹۸۷(, ۲ Lloyd’s Rep. 246 at 254.

 

[۱۶]- Joseph Smith

 

[۱۷]- Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. -v- Société Générale de l’Industrie du Papier RAKTand Bank of America, 508 F. 2d 969 (2nd Cir., 1974).

 

[۱۸]- El-Ahdab, “General Introduction on Arbitration in Arab Countries”, International Handbook on

 

Commercial Arbitration (hereinafter “Handbook”) (Kluwer), Suppl. 27, Dec. 1998, Annex 1, p.12.

 

[۱۹]- van den Berg, Albert Jan, “Refusals of Enforcement under the New York Convention of 1958: the Unfortunate Few” in Arbitration in the Next Decade (ICC Bulletin – 1999 Special Supplement), p. 86.

 

[۲۰]- Fouchard, Gaillard and Goldman on International Commercial Arbitration (ed. Gaillard and Savage) (Kluwer, 1999), paras. 1645-1662.

 

۱۴۸- ماده۱۰۹۶ از قانون آیین دادرسی مدنی ۱۹۸۶ پرتغال

 

[۲۲]- Decision dated 4 December 1992, reported in (1997) XXII Yearbook 725.

 

[۲۳]- Sanders, “Commentary” in 60 Years of ICC Arbitration – A Look at the Future (ICC Publishing, 1984).

 

[۲۴]- Fouchard, Gaillard and Goldman, op.cit., para. 1648.

 

[۲۵]- Decision dated 4 December 1992, reported in (1997) XXII Yearbook 725.

 

[۲۶]- Truly international public policy

 

[۲۷]- Civilised Nations

 

[۲۸]- W. -v- F. and V., Decision dated 30 Dec. 1994, (1995) Bull. ASA 217.

 

[۲۹]- European Gas Turbines SA -v- Westman International Ltd, 30 Sept. 1993, (1994) Rev. Arb.

 

۳۵۹, and reported in (1995) XX Yearbook 198.

 

 

منشأ پیدایش قانون نمونه آنسیترال درخواست ارائه شده در سال ۱۹۸۵ توسط کمیته مشورتی حقوقی آسیایی-آفریقایی؛ به منظور بررسی عملکرد کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک، می‌باشد. کمیته ادعا کرد که فقدان رویکرد متحدالشکل دادگاه‌های ملی به اجرای آرا به صورت آشکار وجود دارد. دبیر کل آنسیترال از این ادعا نتیجه گرفت که هماهنگ سازی رویه اجرای حکم و کنترل قضایی آیین داوری توسط کشورها، به طور مؤثرتری می‌تواند حاصل شود- به موجب ترویج یک مدل یا قانون متحدالشکل- تا این‌که اقدامی برای تجدید نظر در کنوانسیون نیویورک صورت بگیرد.[۱]

 

متن نهایی قانون نمونه آنسیترال در سال ۱۹۸۵ تصویب شد. این قانون نظم عمومی را به عنوان زمینه‌ای برای کنار گذاشتن رأی توسط دادگا‌ه‌ها در مقر داوری (ماده ۳۴) مطرح و همچنین آن را زمینه‌ای برای رد شناسایی و اجرای رأی خارجی نیز عنوان می‌کند(ماده ۳۶). در واقع در این دو ماده، همان ماده (۲)۵ از کنوانسیون نیویورک را منعکس نموده است.

 

 

در قانون نمونه نظم عمومی، در میان مباحث مربوط به ماده (دو)(ب)(۲)۳۴ معنا نشد. نماینده انگلستان اظهار نگرانی کرد از این‌که نظم عمومی ممکن است همه موارد بی عدالتی شکلی را پوشش ندهد، به همان صورتی که در رویه‌ی قضائی نظام حقوقی کامن‌لا درک شده است.به عنوان مثال آرای مخدوش به موجب تقلب، فساد و شهادت دروغ را ذکر کرد.[۲] تردیدهایی مطرح شده بود که آیا الزامات مربوط به رفتار برابر مندرج در (ماده ۱۸) و دادن فرصت مقتضی به طرفین به منظور ارائه دلایلشان در رابطه با دعوی طرح شده، مندرج در (مواد ۱۸ و (دو)(الف)(۲)۳۴) به اندازه کافی این موقعیت‌ها را پوشش می‌دهد. مباحث پیرامون تفاوت میان مفهوم نظم عموی در حقوق کامن‌لا و حقوق رومی-ژرمنی برجسته شد. نمایندگان کاندا و استرالیا اظهار داشتند که آن‌ها عبارت نظم عمومی در معنای فرانسوی آن‌را به معنای محدود شده‌ی نظم عمومی در حقوق کامن‌لا، ترجیح می‌دهند.اما در نهایت هر دو اصطلاح هم معنی در نظر گرفته شده است.[۳]

 

در نهایت تصیم بر این شد که لیست زمینه‌های کنار گذاشتن رأی را گسترش ندهند، اما این وضعیت باید در گزارش کمیسیون شرح داده شود. گزارش بیان داشت:

 

“این موضوع قابل درک بود که اصطلاح نظم عمومی مورد استفاده در کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک و بسیاری از معاهدات دیگر اصول اساسی حقوق و عدالت در زمینه ماهوی و شکلی، هر دو را پوشش می‌دهند. بنابراین مواردی از قبیل فساد، ارتشاء، تقلب و موارد خطیر مشابه زمینه کنار گذاشتن رأی را فراهم می‌کنند.” ^[۴]

 

ماده ۳۶ قانون نمونه آنسیترال همانند ماده (ب)(۲)۵ کنوانسیون نیویورک، به نظم عمومی کشوری که در آن درخواست اجرا شده اشاره دارد. در این قانون نیز، هیچ تلاش آشکاری برای هماهنگ سازی معنا یا کاربرد نظم عمومی وجود ندارد.

 

 

 

 

۲-۳) قانون متحدالشکل اوهادا

 

 

 

اوهادا به موجب معاهده مربوط به قوانین هماهنگ سازی در آفریقا در سال ۱۹۹۳ در پورت لوئیس منعقد شد. این معاهده به منظور پیوستن اعضای سازمان وحدت آفریقا بدان باز است. در سال ۱۹۹۹، شورای وزیران اوهادا یک قانون متحدالشکل داوری را تصویب کرد. ماده ۳۱ این قانون مقرر می‌دارد که شناسایی و اجرا باید مورد امتناع واقع شود اگر “رأی به طور آشکار در تضاد باشد با قاعده‌ای از نظم عمومی کشورهای عضو”. دادگاه مشترک عدالت و داوری که در آبیجان، پایتخت ساحل عاج مستقر است، بر اعمال و تفسیر قوانین نظارت می‌کند. این امکان وجود دارد که رأیی که اجازه اجرا به آن داده نشده است در این دادگاه مورد تجدیدنظر خواهی قرار بگیرد. این اولین تلاش آشکار و مشخصی است که به منظور هماهنگ سازی نظم عمومی در میان چندین کشور مستقل صورت گرفته است.[۵]

 

 

 

 

 

۲-۴) دیگر کنوانسیون‌های بین‌المللی

 

 

 

یکی دیگر از کنوانسیون‌های موجود در رابطه با اجرای آرای داوری، کنوانسیون اجرای احکام داوری خارجی ۱۹۲۷ ژنو می‌باشد که در مورد نظم عمومی اظهار داشته که رأی قابل اجرا خواهد بود مگر “در تعارض با نظم عمومی یا اصول حقوقی کشوری باشد که رأی به دنبال اجرا و اتکا در آن‌جا بوده است”.(ماده(ه)۱). همان‌طور که پیش‌تر ذکر شد عبارت اصول حقوقی از کنوانسیون نیویورک حذف شده است.

 

مورد بعدی کنوانسیون داوری تجاری بین‌المللی بین ملل آمریکایی ۱۹۷۵ پاناما می‌باشد، که توسط ۱۵ کشور آمریکای لاتین و ایالات متحده آمریکا به تصویب رسیده است. این کنوانسیون از کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک الگوبرداری شده و به طور مشابه اشاره به “نظم عمومی آن کشور” می‌کند. کنوانسیون ۱۹۷۹ مونتویدئو مربوط به اعتبار فراسرزمینی آرای داوری و احکام دادگا‌ه‌های خارجی بین ملل آمریکایی پا را فراتر می‌گذارد، چرا که ضروری می‌داند که رأی “آشکارا مخالف با اصول و قواعد نظم عمومی کشور محل اجرا باشد” (ماده(ن)۲).

 

کنوانسیون ریاض ۱۹۸۳ راجع ‌به همکاری قضایی میان کشورهای اتحادیه عرب مقرر می‌دارد: اجرای رأی ممکن است مورد امتناع قرار گیرد اگر رأی “مخالفت داشته باشد با شریعت اسلام، نظم عمومی یا اخلاق حسنه” کشوری که در آن اجرا مورد درخواست واقع شده است (ماده ۳۷). کنوانسیون امّان ۱۹۸۷ در مورد اجرای آرای داوری اتحادیه عرب صرفاً به “نظم عمومی” اشاره می‌کند.

 

کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید)[۱۱] صریحاً به نظم عمومی اشاره نمی‌کند. در ماده ۵۲ این کنوانسیون مجموعه‌ای از زمینه‌های مختلف برای ابطال آمده است که عبارتند از: فساد در بخشی از شعب دیوان؛ انحراف جدی از یک قاعده اساسی آیین دادرسی؛ تقلب در بیان دلایلی که رأی مبتنی بر آن صادر شده است. مورد اول و دوم به طور کلی داخل در دامنه نظم عمومی بین‌المللی قرار می‌گیرند. اجرای رأی ایکسید نمی‌تواند در دادگاه‌های کشور محل اجرا مورد چالش قرار گیرد جز در زمینه‌های مربوط به مصونیت دولت. دیوان عالی کشور فرانسه در پرونده (اس او آ بی آی مقابل سنگال) با صراحت تایید کرده که نظم عمومی (بین‌المللی و غیر آن) موضوعی نیست که قاضی، زمانی که با اجرای آرای ایکسید مواجه است، می‌بایست مدنظر قرار دهد.[۱۲]

 

 

 

۲-۵) قوانین ملی

 

 

 

اصطلاحات به کار رفته در اشاره به نظم عمومی در قوانین ملی، به طور قابل توجهی با هم تفاوت دارند. دامنه این تفاوت‌ها از قید صریح نظم عمومی بین‌المللی تا اشاره به هنجارهای ملی گسترده شده است. قوانین اجرای احکام در فرانسه[۱۳]، پرتغال[۱۴]، الجزایر[۱۵] و لبنان[۱۶] به “اصول نظم عمومی بین‌المللی” اشاره دارند. تمایز میان نظم عمومی قابل اعمال به احکام داخلی و خارجی در قوانین تونس نیز نمایان است، چرا که اشاره به “نظم عمومی مستفاد در حقوق بین‌الملل خصوصی” شده است.[۱۷] در قوانین رومانی هم رویکرد مشابهی اتخاذ گردیده است.[۱۸]

 

قوانین شماری از کشورها صرفاً به نظم عمومی اشاره دارند. بیشتر کشورها به نظم عمومی “کشور  x” که در عبارت پردازی کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال نیز هست، اشاره کرده‌ و گروهی دیگر از کشورها به سادگی کنوانسیون نیویورک را در این رابطه مورد پذیرش قرار داده‌اند.

 

برخی دیگر نظم عمومی را به همراه اخلاق حسنه به کار برده‌اند، برای مثال می‌توان از: ژاپن[۱۹]، لیبی[۲۰]، عمان[۲۱]، قطر[۲۲] و امارات متحده عربی[۲۳] نام برد. یمن در این مورد به نظم عمومی و شریعت اسلام رجوع می‌کند.[۲۴]

 

گروهی مستقیماً به نظم عمومی اشاره نمی‌کنند. برای مثال قانون اتریش یک تمایزی میان قوانین الزام‌آور و “اصول اساسی نظام حقوقی اتریش” قائل شده است.[۲۵] قانون سوئد مقرر می‌دارد که اجرای یک رأی خارجی ممکن است مورد امتناع واقع شود در جایی که دادگاه در‌یابد که “رأی آشکارا با مفاهیم اساسی نظام حقوقی سوئد در رابطه با شناسایی و اجرا ی احکام ناسازگار می‌باشد.”[۲۶] در قانون لهستان بیان شده که رأی به اجرا گذاشته نخواهد شد اگر “ازاصول  قانونی بودن یا همزیستی اجتماعی در جمهوری خلق لهستان تخطی کند”.[۲۷] دو تن از حقوقدانان لهستانی در مورد این قانون اظهار داشته‌اند که “مقرراتی از این دست باید به صورت مضیق تفسیر و فقط در مورد تخلف از قواعد اولیه نظام حقوقی لهستان اعمال شوند”.[۲۸]

 

قانون جمهوری کره ضروری ‌دانسته که یک حکم خارجی برای اجرا در کره باید با “اخلاق حسنه و نظم اجتماعی کره سازگار باشد”.[۲۹] یک حقوقدان کره‌ای در تقسیر این مقرره بیان می‌دارد: “دامنه و ماهیت قواعد نظم عمومی کره بسیار شبیه به نظم عمومی بین‌المللی است.”[۳۰] در چین، قانونگذار اشاره اذعان می‌دارد که اجرای رأی خارجی مورد انکار واقع می‌شود اگر “مغایر منافع عمومی و اجتماعی باشد.”[۳۱] برخی از حقوقدانان چینی در تفسیر قانون مذکور خاطر نشان می‌سازند: “منافع عمومی اجتماع (نظم عمومی) در چین منوط به تفسیر مضیق است، در جایی که داوری داخلی و خارجی(بین‌المللی) در زمینه تجاری باشد. مفهوم نظم عمومی بین‌المللی هنوز در تصمیمات دادگاه‌های چین بسط داده نشده است.”[۳۲] در قانون برزیل این گونه ذکر شده که اجرای رأی مورد ممانعت واقع خواهد شد، اگر “حکم نسبت به نظم عمومی توهین‌آمیز باشد.”[۳۳] برزیل به کنوانسیون نیویورک نپیوسته و مفهوم نظم عمومی بین‌المللی در آن کشور ناشناخته است.[۳۴]

 

در مورد ایران ماده ۳۴ قانون داوری تجاری بین‌المللی ۱۳۷۶ قابل ذکر و توجه است. این ماده تحت عنوان بطلان رأی سه مورد را مطرح نموده که در آن موارد رأی داوری اساساً باطل و غیر قابل اجراست. بند ۲ ماده مذکور که در رابطه با این بحث می‌باشد، بدین شرح است:

 

“در صورتی که مفاد رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد.”

 

در قانون ایران همان طور که ذکر شد علاوه بر نظم عمومی به اخلاق حسنه وقواعد آمره این قانون (منظور قانون داوری تجاری بین‌المللی است) اشاره شده است که می‌توان گفت این ماده اختلاطی از مفاد کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال و کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ می‌باشد.

 

 

 

۲-۶) رویکرد دادگاه‌ها

 

 

 

با وجود تفاوت‌های موجود در اصطلاحات قوانین مختلف، رویه قضایی و تفاسیر بررسی شده حاکی از آن است که دادگاه‌های بسیاری از کشورها مفهوم نظم عمومی بین‌المللی که به طور کلی مضیق‌تر از نظم عمومی داخلی انگاشته شده را اعمال می‌کنند.[۳۵]

 

به عنوان مثال همان‌طور که پیش‌تر هم ذکر شد، قوانین فراسه و پرتغال به نظم عمومی بین‌المللی اشاره می‌کنند. دادگاه‌های چندین کشور اروپایی تابع نظام حقوقی رومی-ژرمنی به صراحت نظم عمومی بین‌المللی را اعمال می‌کنند. برای مثال: آلمان، ایتالیا و سوئیس. گروهی دیگر نظم عمومی را به طور محدود به کار می‌برند. مثلاً: دانمارک، هلند، نروژ، اسپانیا و سوئد. یک حقوقدان برجسته آرژانتینی اظهار می‌دارد: در آرژانتین دادگاه‌ها آرای خارجی که ناقض نظم عمومی بین‌المللی آرژانتین هستند را اجرا نخواهند کرد.[۳۶]

 

کشورهای تابع نظام حقوقی کامن‌لا دامنه نظم عمومی را محدود نموده‌اند. هیچ شکی وجود ندارد که ایالات متحده آمریکا به کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون پاناما اثر قانونی بخشیده است[۳۷] و مفهوم مضیق نظم عمومی را اعمال می‌کند. برای مثال، رأی معروف قاضی اسمیت در پرونده پارسونز و وایت‌مور که در آن به این نکته اشاره شد؛ اجرای رأی خارجی فقط بایستی در جایی مورد امتناع واقع شود که “اساسی‌ترین مفاهیم اخلاق و عدالت کشور متبوع دادگاه را نقض کند.”[۳۸] در سال ۱۹۷۴ دیوان عالی در پرونده اسکرک مقابل آلبرتو کالور میان نظم عمومی داخلی و بین‌المللی تمایز قائل شد. ادعای ناشی از رأی صادره داوری تجاری بین‌المللی به اجرا درمی‌آید، اگر چه ممکن است ادعایی مشابه آن که ناشی از معاملات داخلی باشد، با ممانعت مواجه شود.[۳۹] هولتزمن در همین رابطه اذعان می‌دارد: دادگاه‌ها به ویژه از زمان الحاق ایالات متحده آمریکا به کنوانسیون نیویورک، تصدیق می‌کنند که نظم عمومی آمریکا از اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی به عنوان یک عنصر ضروری در ارتقای تجارت خارجی و صلح جهانی طرفداری می‌کند؛ نظم جهانی بر نظم عمومی مذکور در قوانین داخلی اولویت یافته است (او به پرونده‌های مشهور در رابطه با قابل داوری بودن اوراق بهادار و اختلافات ضد تراست اشاره می‌کند[۴۱]).

 

قانون داوری ۱۹۹۶ انگلیس مقرر می‌دارد: شناسایی یا اجرای یک رأی تابع نظام کنوانسیون نیویورک ممکن است مورد انکار واقع شود “اگر مخالف نظم عمومی مربوط به مقوله شناسایی یا اجرای احکام باشد.”[۴۲] دادگاه‌های انگلیس صراحتاً به نظم عمومی بین‌المللی اشاره‌ نکرده‌، اما اخیراً اهمیت قطعیت آراء با در نظر داشتن اعتراض به اجرا، به دلایل عدم مشروعیت را مورد تایید قرار داده‌ و همچنین به طور مؤثر مفهوم مضیق نظم عمومی را تصدیق کرده‌اند.[۴۳]

 

دیوان عالی هندوستان در پرونده رنسوآگار پاور مقابل جنرال الکتریک در سال ۱۹۹۴ نظم عمومی را بسیار محدودتر از قبل تفسیر کرد. دادگاه اظهار نمود برای اعمال مانع نظم عمومی در رابطه با اجرای رأی باید به چیزی بیشتر از نقض قوانین هند استناد کرد. در ضمن بیان داشت که از اصطلاح نظم عمومی باید همان معنایی برداشت شود که دکترین نظم عمومی در زمینه حقوق بین‌الملل خصوصی ابراز می‌دارد. همچنین اجرای حکم خارجی در صورتی مخالف نظم عمومی خواهد بود که در تعارض با (الف) نظم اساسی حقوق هند (ب) منافع هند (ج) اخلاق و عدالت باشد.[۴۴]

 

دادگاه استیناف هنگ‌کنگ در سال ۱۹۹۹ نظریه‌ای که به موجب کنوانسیون نیویورک؛ نظم عمومی را به معنای نظم عمومی بین‌المللی یا معیار مشترک برای همه ملل متمدن دانسته است، رد کرد. اما نظم عمومی را به صورت مضیق تفسیر نمود. این دادگاه پذیرفت که بررسی این‌ امر می‌تواند مثمر ثمر واقع شود که تا چه حد دادگاه‌های حوزه‌های قضایی دیگر برای اجرای آرای اتخاذ شده به موجب کنوانسیون آمادگی دارند، در شرایطی که این آراء با استانداردهای داخلی‌شان مطابقت نداشته باشند.[۴۵] قاضی دیگر دادگاه متذکر شد که در بسیاری از موارد، نظم عمومی دادگاه محل اجرا با نظم عمومی بسیاری از کشورهای دیگر منطبق خواهد بود که این نظم عمومی مورد اشاره را حقیقتاً می‌توان به عنوان نظم عمومی بین‌المللی توصیف نمود.[۴۶]

 

 

 

گفتار سوم: مفاد نظم عمومی قابل اعمال در زمینه امتناع از اجرای رأی

 

 

 

در گستره‌ی مفاد نظم عمومی، مجموعه‌ای از هنجارها را می‌توان به شرح زیر مورد شناسایی قرار داد:

 

۱- قوانین الزام‌آور و قواعد انتظامی

 

۲- اصول کلی حقوقی

 

۳- نظم عمومی و اخلاق حسنه

 

۴- منافع ملی و روابط خارجی

 

برخی ممنوعیت‌های مربوط به نظم عمومی (مانند فساد، قاچاق) ممکن است در بیش از یک گروه از تقسیم‌بندی بالا قرار گیرد. در این گفتار به دنبال تشخیص قوانین و هنجارهایی هستیم که در گستره نظم عمومی گنجانده شده‌اند.

 

نظم عمومی قابل اعمال در زمینه اجرای رأی داوری تجار ی بین‌المللی (همان نظم عمومی بین‌المللی)، دربردارنده‌ی هر دو مقوله شکلی و ماهوی می‌باشد. به عنوان مثال دیوان عالی فرانسه در سال ۱۹۹۸ تأیید کرد که نظم عمومی بین‌المللی فرانسه ضرورتاً هر دو محور شکلی وماهوی را مشتمل می‌شود.[۴۷]

 

در زمینه محدود کردن مفهوم نظم عمومی و کاربرد معیار نظم عمومی بین‌المللی، دادگاه‌ها اهمیت قطعیت آراء را که خود جنبه‌ای از نظم عمومی است، به رسمیت شناخته‌اند. از آن‌جا که یک تفسیر بیش از حد گسترده از مفهوم نظم عمومی قطعیت داوری را نقض و به تبع آن اهداف داوری را مختل می‌کند، اصولاً معیار نظم عمومی به طور مضیق مورد تفسیر قرار می‌گیرد.

 

دامنه نظم عمومی ممکن است تکامل یابد (البته بسیار به آرامی). معمولاً نظم عمومی قابل اعمال همان نظم مربوط به زمان شناسایی و اجرا می‌باشد. از این رو تصویب یک قانون انتظامی جدید پس از صدور رأی، نباید مانعی برای شناسایی و اجرا باشد.[۴۸]

 

نظم عمومی(مندرج در قسمت (ب) بند (۲) ماده ۵ کنوانسیون نیویورک و همچنین در قسمت (دو)(ب) بند (۱) ماده ۳۶) به وضوح با مسئله عدم قابلیت دعوی در قسمت (الف) بند (۲) ماده ۵ و قسمت(یک)(ب) بند (۱) ماده ۳۶ مرتبط است، چرا که مقرر می‌دارد: شناسایی و اجرای رأی داوری خارجی ممکن است مورد امتناع واقع شود اگر: “موضوع اصلی اختلاف به موجب قانون آن کشور توسط داوری قابل حل و فصل نباشد.”[۴۹]. پروفسور وان‌دنبرگ معتقد است که به‌طور کلی پذیرفته شده است که عدم قابلیت داوری بخشی از مفهوم کلی نظم عمومی است و به نظر می‌رسد قسمت الف بند ۲ ماده ۵ زائد می‌باشد. با وجود این‌که عدم قابلیت داوری در مفهوم کلی نظم عمومی قرار د ارد، می‌توان گفت، تمایزی که به موجب کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال میان این دو ایجاد شده، در راستای شفافیت هر چه بیشتر بوده است.[۵۰]

 

 

 

۳-۱) قطعیت آرای داوری تجاری بین‌المللی

 

 

 

کمیته داوری تجاری بین‌المللی، موسسه حقوق بین‌الملل در گزارش کنفرانس سال ۲۰۰۲ دهلی‌نو در مورد معیار نظم عمومی در زمینه ممانعت از شناسایی و اجرای آرای داوری بین‌المللی، توصیه‌هایی نیز ارائه نمود. در قسمت (الف) توصیه شماره (۱) ذکر شده است: “قطعیت آراء صادره در زمینه داوری تجاری بین‌المللی، جز در شرایط استثنایی، باید مورد احترام واقع شود.” در قسمت دیگری از گزارش مذکور به این نکته اشاره شده است که، مقصود اصلی نویسندگان پیش‌نویس کنوانسیون نیویورک دراین راستا بوده که ممانعت از اجرای آراء، فقط در موارد و شرایط محدود صورت گیرد (موارد مذکور در ماده ۵). این مهم مدنظر تدوین‌کنندگان قانون نمونه آنسیترال نیز قرار داشته است (موارد مندرج در ماده ۳۶). در این گزارش همچنین اذعان شده است که دادگاهی که از آن تقاضای اجرای رأی می‌گردد، باید میان اجرای عدالت و قطعیت آراء تعادل برقرار نماید. کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال مجوز این عمل را با قائل شدن به صلاحیت احتیاطی برای دادگاه، صادر نموده‌اند.به عنوان مثال در این متون قانونی، عبارت «اجرای رأی “ممکن” مورد انکار واقع شود.»، مؤید این مجوز است.[۵۱]

 

در برخی از کشورها دادگاه‌ها به این نکته اشاره داشته‌اند: تا آن‌جا که ممکن است نظم عمومی به نفع قطعیت آرای داوری تجاری بین‌المللی ترتیب اثر ‌یابد. همچنین رسیدگی مجدد به پرونده‌هایی که قبلا حکمشان صادر شده را بی‌اساس دانسته‌اند. این موضوع را می‌توان حاکی از “تمایل به حمایت از اجرای رأی به صورت کلی” در کنوانسیون نیویورک دانست.[۵۲]

 

در پرونده شرکت میتسوبیشی در مقابل شرکت سولر کرایسلر پلیموت[۵۳] در سال ۱۹۸۵، دادگاه استیناف ایالات متحده آمریکا دوباره نظریه قوی خود را در مورد حمایت و جانبداری از قراردادها و آرای داوری بین‌المللی در پرتو نزاکت بین‌المللی، احترم به صلاحیت‌های دیوان‌های بین‌المللی وفراملی و توجه به نیاز نظام تجارت بین‌الملل برای پیش‌بینی پذیری حل و فصل اختلافات، بیان داشت.[۵۴] در همین راستا یک قاضی سنگاپوری در سال ۱۹۹۶ بیان داشت: “اصل نزاکت بین‌المللی مستلزم آن است که آرای دیوان‌های داوری بین‌المللی معتبر فرض شده و به اجرا درآیند، مگر در صورت وجود شرایط استثنایی”.[۵۵]

 

بسیاری از دادگاه‌ها مشخصاً اعمال نظم عمومی به وجهی که در جهت طرفداری از اجرای رأی باشد را مناسب دانسته‌‌اند. برای مثال در پرونده او تی‌ وی برابر هیلمارتن کشمکشی طولانی و معروف میان این دو کمپانی وجود داشت، که رسیدگی به آن به انگلستان واگذار شد (بعد از رسیدگی‌های مکرر در دادگاه‌های سوئیس و فرانسه). با هیلمارتن به منظور انجام خدمات عمومی قرارداد منعقد شده بود. از سویی مقامات دولت الجزایر درصدد برآمده بودند که پروژه‌های زهکشی در الجزایر را به او تی وی واگذار کنند. چنین فعالیتی ناقض قانون الجزایر بود که مداخله واسطه‌ها را در ارتباط با هر قرارداد عمومی در حوزه تجارت خارجی ممنوع کرده بود. هیلمارتن ادعایی مبنی بر هزینه‌های مشاوره پرداخت نشده، اقامه کرد. داوری مستقر در ژنو که بر طبق قانون سوئیس به دعاوی رسیدگی می‌نمود، رأی به نفع هیلمارتن صادر کرد. اعلام داشت که در فقدان ادله اثبات رشوه‌خواری، قرارداد به موجب قانون سوئیس غیر قانونی نمی‌باشد. او تی وی با اصرار به دنبال اجرای رأی در انگلستان بود. قاضی انگلیسی مقرر داشت:

 

“من قرارداد اصلی را مورد  قضاوت قرار نمی‌دهم. فقط در این زمینه تصمیم‌ می‌گیرم که آیا رأی داوری بایستی در انگلستان اجرا شود یا نه. در این زمینه به نظرم می‌رسد که (فقدان کشف واقعی شیوه‌های فاسد ممکن است آشکارا منجر به ملاحظات نظم عمومی شود) این یک واقعیت است که قانون انگلیس ممکن به یک نتیجه متفاوت بدون اشاره به هیچ نکته‌ای دست یابد. در واقع علت دست یافتن به نتیجه متفاوت این است که قانون سوئیس با قانون انگلیس فرق دارد، طرفین هم داوری و قانون سوئیس را انتخاب کرده‌اند. به هر طریق در این بررسی تاکید می‌شود (به عنوان خط‌مشیء حمایت از آرای داوری بین‌المللی) که رأی باید اجرا بشود.”[۵۶]

 

تعیین این مسئله دشوار می‌باشد که آیا دادگاه‌ها در رویه عملی نسبت به درخواست شناسایی و اجرای رأی خارجی کمتر از درخواست رد رأی صادره در حوزه قضایی خود سخت‌گیر هستند. دادگاه‌های فرانسه در این زمینه نظریه “اثر مخففه نظم عمومی” را مطرح و بسط دادند.[۵۷] بدین‌معنا که از یک سو میان اثر نظم عمومی به آثار حقی که قبلاً در خارج کسب شده و در فرانسه تقاضای اجرا دارد و از سوی دیگر اثر نظم عمومی به حقی که در فرانسه کسب شده، تمایز قائل شدند. در خصوص مورد اول، ممکن است مطالبات نظم عمومی تقلیل یابد، اما در رابطه با مورد دوم آن‌ها با تمام توان نظم عمومی را اعمال می‌کنند. برخی حقوقدانان فرانسوی معتقد هستند که این نظریه هیچ جایگاهی در داوری بین‌المللی ندارد. به دلیل این‌که نظارت دادگاه در زمینه مطابقت با نظم عمومی بین‌المللی در حال حاضر بسیار ناچیز شده است، حتی در موردی که رأی در فرانسه صادر شده باشد، جایی برای تضعیف بیشتر نقش نظارتی دادگاه وجود ندارد.[۵۸]

 

به طور کلی این رویه مشاهده می‌شود که دادگاه‌ها قسمتی از رأی که به نظم عمومی صدمه وارد می‌آورد را تفکیک و کنار گذاشته و بخشی که هجمه‌ای به نظم عمومی وارد نمی‌آورد را اجرا می‌کنند.[۵۹]

 

 

 

۳-۲) تقسیم‌بندی ماهوی نظم عمومی

 

 

 

نظم عمومی ماهوی شناسایی حقوق و تعهدات توسط دیوان یا دادگاه اجرایی در ارتباط با موضوع رأی را در برمی‌گیرد.

 

 

 

۳-۲-۱) قواعد الزام‌آور و قواعد انتظامی

 

 

 

پروفسور مایر قاعده الزام‌آور را به شرح زیر توصیف کرده است:

 

“قاعده الزام‌آور امری قانونی است که بایستی بدون در نظر گرفتن قانون حاکم بر یک رابطه بین‌المللی بر آن اعمال شود. به عبارت دیگر، قواعد الزام‌آور یکی از موضوعات مندرج در نظم عمومی هستند و به نوعی آن را انعکاس می‌دهند که از قدرت بسیاری برخوردار بوده و در هر صورت باید اعمال شوند.”[۶۰]

 

مایر همچنین اشاره می‌کند که از جمله قواعد الزام‌آور حقوقی که اغلب با آن‌ها مواجه می‌شویم؛ قوانین مربوط به رقابت، کنترل نرخ ارز، قوانین حفاظت از محیط زیست، اقدامات تحریمی، محاصره یا تحریم اقتصادی، قوانینی که به منظور حمایت از طرف‌هایی وضع شده‌اند که در جایگاه پایین‌تری در معامله قرار دارند، مانند مزدبگیران یا کارگزاران تجاری.

 

حوزه‌هایی که یک دیوان بین‌المللی باید قواعد الزام‌آور را در آن‌ها مورد توجه قرار دهد، شامل: قانون حاکم بر روابط طرفین، قانون متبوع دادگاه ، هر گونه نظم فراملی، قانون بالقوه محل اجرا می‌باشد.ذکر شده است که این مورد یکی از پیچیده‌ترین موارد داوری بین‌المللی می‌باشد. [۶۱]

 

 

 

۳-۲-۲) اصول کلی حقوقی

 

 

 

اصول کلی حقوق می‌تواند هم یک بخش متمایز از قواعد الزام‌آور باشد یا نباشد. برخی از دادگاه‌ها از این عبارت برای اشاره به اصول کلی‌تر به جای مفاد قانونی خاص استفاده می‌کنند. برای مثال، در سوئیس، هنگامی که یکی از طرفین تمایل به استناد به نقض نظم عمومی در راستای عدم اجرای رأی به موجب حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس را داشته باشد، باید عیناً ثابت کند که کدام اصل اساسی حقوقی توسط رأی مورد نظر نقض شده است.[۶۲] از جمله این اصول می‌توان از: وفای به عهد، ممنوعیت سوءاستفاده از قانون، اصل حسن نیت، منع تبعیض، منع سلب مالکیت بدون پرداخت عوض و غیره نام برد.[۶۳] در صورتی که برای یک حقوقدان نظام حقوقی کامن‌لا اشاره به حسن نیت در این زمینه می‌تواند تعجب‌آور باشد، اما دادگاه استیناف پاریس در این مورد اظهار نمود که “اصلی کلی در دامنه نظم عمومی بین‌المللی وجود دارد که به موجب آن قراردادها باید با حسن نیت ایفاء شوند”.[۶۴]

 

قوانین ماهوی بسیاری از کشورها رأی مبتنی بر خسارات تنبیهی را مجاز نمی‌دانند. برای مثال آلمان.[۶۵] تقاضای خسارت تنبیهی در محکمه داوری که مقر آن در ژنو و قانون حاکم بر آن کنوانسیون نیویورک بود، بر این اساس که خسارت تعیین شده، فراتر از جبران خسارت مقرر شده مجازات عمل خلاف نظم عمومی در قانون سوئیس بود، مورد امتناع واقع شد.[۶۶] استثناء جالب توجه در این زمینه ایالات متحده آمریکا می‌باشد که این موضوع را مورد تأیید قرار داده که ادعای مبنی بر خسارت تنبیهی به موجب قانون فدرال قابل داوری می‌باشد.[۶۷] چنین رویکردی در راستای مطابقت ملاحظات نظم عمومی با جانبداری از داوری به عنوان یک جایگزین مناسب برای دادخواهی، ابراز گردیده است. دادگاه‌های فدرال نیز رأی خارجی دارای مؤلفه جبران خسارت تنبیهی را اجرا می‌نمایند.[۶۸]

 

در نظام حقوقی اسلام یکی از مثال‌هایی که می‌تواند از مواردی باشد که در تعارض با شریعت اسلام قرار گیرد، بدین شرح است؛ رأی داوری که دربردارنده منافع قانونی به موجب قانون مصر یا سوریه باشد یا دربردارنده منافع قراردادی تحت قانون لیبی، در کویت می‌تواند به میزانی که مخالف شریعت اسلام نباشد اجرا گردد. پس نتیجتاً بخشی از رأی قابلیت به اجرا درآمدن را نمی‌یابد.[۶۹] از جمله مثال‌های دیگر می‌توان آرای مربوط به مفهوم رباء (که دکترین اسلامی حنبلی آن را به رسمیت نشناخته است.)، آرای صادر شده توسط داوران غیر مسلمان (که مخالف قانون عربستان سعودی است.) و همچنین عقود شانسی[۷۰] را ذکر نمود.

 

 

 

۳-۲-۳) مغایرت با اخلاق حسنه و نظم عمومی

 

 

 

امور خاصی در سرتاسر جهان به عنوان اعمال خلاف اخلاق حسنه در نظر گرفته شده‌اند. برای مثال، دزدی دریایی، تروریسم، نسل‌کشی، برده‌داری، قاچاق، خرید و فروش مواد مخدر و آزار جنسی کودکان. قرادادهایی که چنین فعالیت‌هایی را تسهیل ‌کنند، غیر قانونی و غیر قابل اجرا می‌باشند. رأیی که در زمینه اختلاف میان طرفین درگیر در چنین فعالیت‌های غیر قانونی صادر شده باشد، قابلیت اجرا نخواهد یافت.

 

در پی انعقاد کنوانسیون ۱۹۹۷ سازمان همکاری و توسعه اقتصادی راجع به مبارزه با رشوه‌خواری مقامات خارجی در معاملات بین‌المللی[۷۲]، که حاکی از زیاد شدن نگرانی بین‌المللی درمورد شیوع رویه‌های فساد تجاری بود، این مسئله قابل بحث است که آیا اجماعی بین‌المللی مبتنی بر این‌که؛ فساد و رشوه خواری در تعارض با نظم عمومی بین‌المللی است، وجود دارد.[۷۳] به عنوان نمونه در سال ۱۹۹۳ دادگاه استیناف پاریس بیان داشت:

 

“قراردادی که نیل به هدف و مقصود خود را  نفوذ از طریق پرداخت رشوه قرار داده است، در نتیجه با نظم عمومی فرانسه مخالفت دارد همان طور که با مجموعه اخلاقیات تجاری بین‌المللی درک شده توسط اکثریت کثیری از کشورها در جامعه جهانی در تعارض است.”[۷۴]

 

در همین راستا، اگر به موجب قرادادی الف وعده پرداخت مبلغی پول به ب را بدهد، در صورتی که ب از طریق دادن رشوه انعقاد قرارداد یک سازمان دولتی با الف را مهیا سازد، در نظام حقوقی انگلستان چنین قراردادی، غیر قانونی و از درجه اعتبار ساقط است.[۷۵]

 

در برخی موارد، اختلاف بر سر این موضوع است که، یکی از طرفین به دنبال اجرای قرارداد پرداخت رشوه می‌باشد، مقرر گردیده، چنین اختلافی قابلیت رسیدگی در داوری را ندارد. [۷۶] در موارد دیگر ادعای مبنی بر دریافت حق‌العمل در جایی اجازه داده شده که قرارداد پیش از تصویب قوانین مربوط به ممنوعیت آن منعقد شده باشد.[۷۷] در برخی موارد نیز دادگاه‌ها یا دیوان‌های داوری میان قراردادهای اعمال نفوذ شخصی و قرادادهای پرداخت رشوه قائل به تمایز شده‌اند.[۷۸]

 

یک سری از فعالیت‌ها وجود دارند که از محکومیت بین‌المللی کمتری برخوردارند. برای مثال قراردادهای مربوط به قمار بازی در برخی کشورها قانونی هستند و در برخی دیگر غیر قانونی می‌باشند.

 

 

 

۳-۲-۴) منافع ملی و روابط خارجی

 

 

 

دادگاه استیناف ایالات متحده آمریکا در پرونده پاسونز و وایت مور اظهار نمود که اصطلاح نظم عمومی معادل سیاست ملی نیست (در معنای سیاست خارجی یا دیپلماتیک) از این‌رو دادگاه از اجرای رأی به نفع طرف مصری به سادگی خوددادری نخواهد کرد، صرفاً به علت تنشی که در آن زمان میان ایالات متحده آمریکا و مصر وجود داشته است. دیوان داوری بدین نکته پی برد که خوانده آمریکایی قرارداد را نقض نموده؛ به موجب رها کردن ساخت کارخانه کاغذ مقوایی در مصر، دقیقاً پس از قطع روابط دیپلماتیک مصر با ایالات متحده، پیش از جنگ شش روزه اعراب و اسرائیل. قاضی اسمیت در این پرونده همان معنای مذکور از نظم عمومی در بالا را بارها بارها به تفصیل بیان نمود. دادگاه متذکر شد، فقط در جایی که سیاست ملی ایفای قرارداد را ممنوع کرده باشد، اجرا مورد ممانعت قرار می‌گیرد.[۷۹]

 

[۱]- Report entitled “Study on the application and interpretation of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards”, UN Doc. A/CN. 9/168.

 

[۲]- UN Doc. A/CN. 9/263 Add. 2, paras. 29-35.

 

[۳]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000),p.10.

 

[۴]- UN Doc. A/40/17, para. 297.

 

[۵]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000),p.11.

 

[۶]- Convention for the Execution of Foreign Arbitral Awards, made at Geneva, 26 September 1927, League of Nations Treaty Series (1929-1930), vol. XCII, p. 302.

 

[۷]- Inter-American Convention on International Commercial Arbitration, made in Panama, 30 January 1975.

 

[۸]- Inter-American Convention on Extraterritorial Validity of Foreign Judgments and Arbitral Awards, made in Montevideo, 8 May 1979.

 

[۹]- Convention on Judicial Co-operation between States of the Arab League, made in Riyadh, 6 April 1983.

 

[۱۰]- Convention of the Arab League on Enforcement of Arbitral Awards, made in Amman, 14 April 1987.

 

[۱۱]- Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, made on 18 March 1965.

 

[۱۲]- Carias-Borjas, “The Decision of the French Cour de Cassation in SOABI -v- Senegal”, (۱۹۹۱) ۲ American Review of International Arbitration 354.

 

[۱۳]- Article 1502 of Title V of the Code of Civil Procedure (1981).

 

[۱۴]- Article 1096(f) of the Code of Civil Procedure (1986).

 

[۱۵]- Article 458 bis 23(h) of Decree No. 83.09 (1993).

 

[۱۶]- Article 817(5) of Decree-law No. 90 (1983).

 

[۱۷]- Article 81.II of the Tunisian Arbitration Code (1993).

 

[۱۸]- Articles 168(2) and 174 of Law 105/1992 on the Settlement of Private International Law Relations.

 

[۱۹]- Article 118(3) of the Code of Civil Procedure (1996).

 

[۲۰]- Articles 407(4) and 408 of the Code of Civil and Commercial Procedure.

 

[۲۱]- Article 53 of the Arbitration Act 1997.

 

[۲۲]- Article 380(4) of the Code of Civil and Commercial Procedure.

 

[۲۳]- Articles 235(vi) of the Code of Civil Procedure (1992).

 

[۲۴]- Article 285 of the Code of Civil Procedure.

 

[۲۵]- Article 595(1).6 of the Code of Civil Procedure (1983).

 

[۲۶]- Section 55(2) of the Swedish Arbitration Act 1999.

 

[۲۷]- Articles 712(1)(4), 1146 and 1150 of the Code of Civil Procedure (1964).

 

[۲۸]- Szurski and Wis´niewski, “Poland”, Handbook, Suppl. 14, Apr. 1993, p. 29.

 

[۲۹]- Article 203 of the Code of Civil Procedure (1991).

 

[۳۰]- Lee, “Republic of Korea”, Handbook, Suppl. 21, Aug. 1996, p. 25.

 

[۳۱]- Article 260 of Chapter 28 of the Law of Civil Procedure (1991).

 

[۳۲]- Houzhi and Shengchang, “People’s Republic of China”, Handbook, Suppl. 25, Jan. 1998, p. 43.

 

[۳۳]- Article 39.II of Law No. 9.307/1996.

 

[۳۴]- Netto, “Brazil”, Handbook, Suppl. 25, Jan. 1998, p. 24.

 

[۳۵]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000), p.13.

 

[۳۶]- Grigera Naón, “Argentina”, Handbook, Suppl. 11, Jan. 1990, p. 30.

 

[۳۷]- US Federal Arbitration Act, sections 201 and 301, respectively.

 

[۳۸]- Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. -v- Société Générale de l’Industrie du Papier RAKTA and Bank of America 508 F. 2d 969 (2nd Cir., 1974).

 

[۳۹]- Scherk -v- Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506, (1974).

 

[۴۰]- Holtzmann, “United States”, Handbook, Suppl. 13, Sept. 1992, p. 39.

 

[۴۱]- Shearson/American Express, Inc. -v- McMahon, 482 U.S. 220 (1997); Rodriguez de Quijas –v- Shearson/American Express, Inc. 109 S.Ct 1917 (1989); and Mitsubushi Motors Corp. -v- Soler Chrysler-Plymouth Inc., 473 U.S. 614 (1985).

 

[۴۲]- Section 103(3) of The English Arbitration Act 1996.

 

[۴۳]- Veeder, “England”, Handbook, Suppl. 23, Mar. 1997, p. 66.

 

[۴۴]- Renusagar Power Co. Ltd -v- General Electric Co., reported in (1995), XX Yearbook 681.

 

[۴۵]- Hebei Import and Export Corporation -v- Polytek Engineering Co. Ltd., reported in (1999) XXIV Yearbook 652, per Bokhary PJ.

 

[۴۶]- Ibid., per Mason NPJ.

 

[۴۷]- Excelsior Film TV, Srl -v- UGC-PHOA, decision dated 24 March 1998.

 

[۴۸]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000), p.15.

 

[۴۹]- Böckstiegel, “Public Policy and Arbitrability” in ICCA Congress Series No. 3, Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration (Kluwer, 1987), p. 177.

 

[۵۰]- Van den Berg, The New York Convention of 1958 (Kluwer, 1981), p. 360.

 

[۵۱]- International Law Association, “Final Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, New Delhi Conference (2002), p.2.

 

[۵۲]- comments of Judge Smith in Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. -v- Société Générale de l’Industrie du Papier RAKTand Bank of America 508 F. 2d 969 (2nd Cir., 1974).

 

[۵۳]- Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth Inc., No. 83-1569, 1985.

 

[۵۴]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000), p. 16.

 

[۵۵]- Re an arbitration between Hainan Machinery Import and Export Corporation and Donald & McArthy Pte. Ltd [1996] 1 SLR 34 at 46, per Judith Prakash J.

 

 

 

[۵۶]- Omnium de Traitement et de Valorisation SA –v- Hilmarton Ltd, (1999), XXIV Yearbook 777.

 

[۵۷]- Batiffol and Lagarde, Droit International Privé (۸ th edn., 1993), pp. 580-584.

 

[۵۸]- Fouchard, Gaillard and Goldman on International Commercial Arbitration (ed. Gaillard and Savage) (Kluwer, 1999), paras. 1645-1662.

 

[۵۹]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000), p. 17.

 

 

 

[۶۰]- Mayer, “Mandatory rules of law in international arbitration”, (۱۹۸۶) ۲ Arbitration International 274 at 275.

 

[۶۱]- Blessing, “Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts”, vol. 9 of the Swiss Commercial Law Series, 1999.

 

[۶۲]- Briner, “Switzerland”, Handbook, Suppl. 13, Sept. 1992, p. 33.

 

[۶۳]- ATF 116 II 634, reported in (1992), XVII Yearbook 279.

 

[۶۴]- Republique de Cote d’Ivoire -v- Norbert Beyrard, 12 Jan. 1993, (1993) Rev. Arb. 685.

 

[۶۵]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000), p. 21.

 

[۶۶]- ICC Case No. 5946, Reported in (1991) XVI Yearbook 97.

 

[۶۷]- Willis -v- Shearson and American Express Inc. 569 F. Supp. 821 (DCNC, 1983).

 

[۶۸]- Garrity -v- Lyle Staurt Inc. 40 N.Y. 2d 354 (1976).

 

[۶۹]- El-Ahdab, “General Introduction on Arbitration in Arab Countries”, International Handbook on Commercial Arbitration (hereinafter “Handbook”) (Kluwer), Suppl. 27, Dec. 1998, Annex 1, p. 23.

 

[۷۰]- Aleatory Contracts

 

[۷۱]- El-Ahdab, “Saudi Arabia Accedes to the New York Convention”, (۱۹۹۴) ۱۱ Journal of International Arbitration 87 at 91.

 

[۷۲]- OECD (The Organisation for Economic Co-operation and Development).

 

[۷۳]- Rosell and Prager, “Illicit Commissions and International Arbitration: The Question of Proof”, (۱۹۹۹), ۱۵ Arbitration International 329.

 

[۷۴]- European Gas Turbines SA -v- Westman International Ltd, 30 Sept. 1993, (1994) Rev. Arb. 359, and reported in (1995), XX Yearbook 198.

 

[۷۵]- Chitty on Contracts, 28 th edn., Sweet & Maxwell, 1999, chapter 19.

 

[۷۶]- Decision of Judge Lagergren in 1963, reported in (1994), 10 Arbitration International 277.

 

[۷۷]- Northrop Corp. -v- Triad 593 F. Supp. 928 (1984).

 

[۷۸]- Westacre Investments Inc. -v- Jugoimport-SDPR Holding Co. Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep. 65 at 74, per Waller LJ.

 

[۷۹]- Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. -v- Société Générale de l’Industrie du Papier RAKTA and Bank of America 508 F. 2d 969 (2nd Cir., 1974).

 

 

نظم عمومی شکلی فرآیندی که در آن اختلاف مورد رسیدگی واقع شده است را مورد نظر دارد.

 

 

 

۳-۳-۱) تقلب و فساد داور

 

 

 

بر سراین موضوع که اجرای رأی بایستی مورد امتناع قرار گیرد، در صورتی که تحت تأثیر یا ناشی از تقلب یا فساد بوده باشد، بدون شک اجماع بین‌المللی وجود دارد. برای مثال در گزارش کمیسیون آنسیترال بیان شده: “این نکته دانسته شده است که، اصطلاح نظم عمومی مندرج در کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ و بسیاری از معاهدات دیگر؛ اصول کلی حقوقی و عدالت در زمینه ماهوی را پوشش داده همچنان که در زمینه شکلی نیزاین‌گونه بوده است. بنا بر این مواردی مانند فساد، رشوه و تقلب و نمونه‌هایی از این دست زمینه برای کنار گذاشتن آراء را تشکیل خواهند داد.” [۱]

 

استرالیا[۲]، نیوزلند[۳]، هندوستان[۴] و زیمبابوه[۵] نسخه اصلاح شده قانون نمونه آنسیترال را تصویب کرده‌اند که مقرر می‌دارد: “برای اجتناب از شک” و “بدون محدود کردن کلیت” مواد ۳۴ و ۳۶ (قانون نمونه)، رأی در تعارض با نظم عمومی است، در صورتی که “صدور آن در اثر القاء یا تحت تأثیر تقلب و فساد بوده باشد.”

 

کنوانسیون ایکسید یکی از زمینه‌های ابطال رأی را مشتمل بر این می‌داند که “فساد در قسمتی از اعضای دیوان داوری وجود داشته باشد” (ماده (ج)۵۲).

 

تقلب دلالت بر ارتکاب برخی اعمال حیله‌گرانه از سوی دیوان یا یکی از طرفین دارد (به عنوان مثال اسناد مجعول، شهادت دروغ).

 

در مورد لزوم اثبات این موضوع که تقلب و فساد نتیجه را تحت تأثیر قرار داده‌اند، اختلاف نظرهایی وجود دارد. انجمن حقوق بین‌الملل در این مورد بر این عقیده است که در جایی که تقلب توسط دیوان صورت ‌بگیرد، بایستی بدون لزوم اثبات اثر آن به نتیجه، رأی را غیر قابل اجرا دانست. اما اگر تقلب از جانب طرف پیروز صورت گرفته باشد، اثبات این‌ مسئله که نتیجه را تحت تأثیر قرار داده؛ پیش از آن که رأی مورد امتناع واقع شود، لازم می کند.[۶]

 

 

 

۳-۳-۲) نقض عدالت ذاتی و رعایت تشریفات قانونی

 

 

 

در صورتی که عدالت ذاتی یا تشریفات قانونی نقض شده باشد، اجرای رأی ممکن است با استناد به معیار نظم عمومی، مورد امتناع واقع شود. علاوه بر این در زمینه ماده (ب)(۱)۵ کنوانسیون نیویورک نیز موجود می‌باشد. چرا که مقرر می‌دارد: چنانچه طرفی که رأی علیه او استناد شده است، به طور صحیح از تعیین داور یا جریان رسیدگی مطلع نشده و یا به هر علت دیگری قادر به ارائه دلایل خود نشده باشد، می‌توان از اجرای رأی خودداری نمود..[۷]

 

 

استرالیا[۸]، نیوزلند[۹] و زیمبابوه[۱۰] (اما هندوستان نه) نسخه اصلاح شده قانون نمونه آنسیترال را تصویب کرده‌اند که مقرر ‌داشته: “برای اجتناب از شک” و “بدون محدود کردن کلیت” مواد ۳۴ و ۳۶ (از قانون نمونه)، رأی در تعارض با نظم عمومی است اگر “…نقض قواعد عدالت ذاتی رخ دهد…” .

 

بر سر این موضوع اتفاق نظر وجود دارد که باید عدم رعایت نظم به شکل جدی وجود داشته باشد؛ برای مثال یکی از زمینه‌هایی که کنوانسیون ایکسید برای ابطال رأی ارائه می‌دهد: ” وجود انحراف جدی از یک قاعده اساسی شکلی می‌باشد” (ماده (د)۵۲).

 

برخی متذکر شده‌اند که بسیار مبرهن است که نظم، ضرورت اساسی برای اداره روند داوری می‌باشد و در این مسئله به ندرت بحثی وجود دارد.[۱۱] اصولی که تحت  عنوان اصول کلی دادرسی‌های بین‌المللی ذکر می‌شوند، مشتمل است بر: رفتار برابر با طرفین، توجه عادلانه ( به هر دو موضوع تعیین وقت و اداره روند رسیدگی دیوان)، دادن فرصت عادلانه برای ارائه ادله طرفین؛ بدین معنا که اطمینان خاطر برای طرفین در زمینه تبیین شواهد و مدارک وجود داشته باشد، دیوان باید به ادله فرعی طرفین توجه نشان داده و فرصت عادلانه و مقتضی برای ارائه به آن‌ها بدهد.[۱۲]

 

۳-۳-۳) عدم بی‌طرفی

 

 

 

به طور کلی پذیرفته شده که عدم بی‌طرفی در هر بخشی از دیوان داوری زمینه‌ای برای امتناع از اجرای رأی به موجب نظم عمومی قرار گیرد.[۱۳]معمول‌تر این است که مسئله عدم بی‌طرفی نزد نهاد داوری که در زمان آغاز پروسه داوری بر داوری نظارت می‌کند، ( به عنوان یک چالش مربوط به آینده داور)و همچنین نزد دادگاه دارای صلاحیت نظارت بر روند داوری مطرح بشود تا این که در مرحله اجرای رأی مورد بررسی قرار گیرد.[۱۴]

 

 

 

۳-۳-۴) فقدان ادله

 

 

 

در برخی از موارد مطروحه در این زمینه، مقرر شده است که قصور در ارائه دلائل (حتی اگر ضرورت الزامی آرای صادره در کشور محل اجرا باشد) موجبی برای امتناع از اجرای رأی خارجی نیست.[۱۵] بنابراین این با توجه به وجود مثال‌هایی چند در این زمینه، این‌گونه به نظر می‌رسد که فقدان ادله نیز می‌تواند مورد چشم‌پوشی دادگاه‌ها در جریان رسیدگی به اجرای رأی قرار بگیرد.[۱۶]

 

 

 

۳-۳-۵) بی‌اعتنایی آشکار نسبت به قانون

 

 

 

برخی از دادگاه‌ها این استدلال را که، تفسیر نادرست از قانون ماهوی توسط دیوان داوری دلیلی کافی برای امتناع از اجرای رأی می‌باشد را رد کرده‌اند. برای نمونه سوئیس[۱۷]، فرانسه[۱۸]، انگلستان[۱۹]، آلمان[۲۰] و فیلیپین[۲۱].

 

تصمیم‌گیری در مورد یک اختلاف بر پایه اصول دیگری غیر از قواعد حقوقی مقرر شده، در تعارض با نظم عمومی نمی‌باشد. برای مثال دادگاه استیناف اتریش تخلفی از نظم عمومی را بیان نداشت؛ در جایی که دیوان داوری آی سی سی مستقر در وین قانون عرفی تجاری بین‌المللی[۲۲] را اعمال کرد.[۲۳] دادگاه‌های فرانسوی نیز به نتیجه مشابهی در این زمینه رسیده‌اند.[۲۴]دادگاه استیناف انگلیس استدلالی که می‌توان به موجب نظم عمومی ممانعت کرد از اجرای رأیی که مبتنی بر اصول حقوقی پذیرفته شده بین‌المللی (و به طور خاص رویه معمول در داوری‌های بین‌المللی به ویژه در زمینه امتیازات حفاری نفت) و نه هر نظام حقوقی ملی، باشد را رد کرد.[۲۵]

 

در ایالات متحده آمریکا بی‌اعتنایی آشکار نسبت به قانون یک مانع برای اجرا به موجب قانون داوری فدرال است. اما دادگاه‌های فدرال مقرر داشته‌اند که این مورد یک مانع معتبر برای عملیات اجرایی به موجب کنوانسیون نیویورک نیست و معیار بی‌اعتنایی آشکار در میان دامنه ماده(ب)(۲)۵ قرار نمی‌گیرد.[۲۶]

 

اصطلاح بی‌اعتنایی دلالت بر این دارد که داور وجود قانون حاکم را به روشنی درک می‌کند اما تصمیم می‌گیرد که به آن هیچ اعتنا یا توجهی نکند.

 

 

 

۳-۳-۶) بی‌اعتنایی آشکار به حقایق

 

 

 

همچنین ممکن است رأی داوری در تضاد با حقایق یا اساساً منحرف یا نامعقول باشد. به طور کلی چنین انحرافی زمینه کافی برای امتناع از اجرای رأی بر طبق نظم عمومی یا غیر آن را فراهم نمی‌آورد.

 

تصمیم دادگاه عالی زیمبابوه در سال ۱۹۹۹ یک استثناء در این زمینه است.پس از بررسی مانع نظم عمومی نسبت به اجرای رأی در کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال، دادگاه مقرر داشت:

 

“به موجب ماده ۳۴ یا ۳۶ (قانون نمونه آنسیترال) دادگاه اختیار تجدید نظر خواهی یا حمایت یا رد شناسایی و اجرای یک رأی را با مد نظر قرار دادن آن‌چه باید در اتخاذ یک تصمیم صحیح در نظر گرفته شود، دارا می‌باشد. بررسی در جهت ممانعت از اجرای یک رأی از مسئله قصور یا نادرستی صرف فراتر می‌رود، الزاماً نقض، بایستی به منزله بی‌عدالتی آشکار نسبت به معیارهای اخلاقی پذیرفته شده‌ی معقول و منصفانه  و مفهوم عدالت در زیمبابوه صورت گرفته باشد، تا درتعارض با نظم عمومی قرار بگیرد. در جایی که داور ذهنیت خود را نسبت به مسئله اعمال یا اساساً موضوع را اشتباه متوجه شود نتیجه یکسانی حاصل می‌گردد و منجر به بی عدالتی می‌شود.”[۲۷]

 

 

 

۳-۳-۷) اعتبار امر مختومه

 

 

 

اصولاً اجرای رأیی که مخالف و ناسازگار با یک حکم پیشین دادگاه محل اجرا در موضوعی یکسان با موضوع رأی داوری باشد، مغایر نظم عمومی خواهد بود. این مورد صریحاً در قوانین برخی از کشورها ،از جمله مصر مورد اشاره قرار گرفته است.[۲۸] دادگاه‌های انگلیس نیز مقرر کرده‌اند که اصل اعتبار امر مختومه یک قاعده از نظم عمومی است.[۲۹]

 

 

 

۳-۳-۸) ابطال در محل داوری

 

 

 

ماده (ه)(۱)۵ از کنوانسیون نیویورک مقرر می‌دارد :در صورتی که رأی در محل داوری الغاء شده بادشد، می‌توان از اجرای آن ممانعت کرد. دادگاه استیناف پاریس در پرونده‌ای ابراز داشت که در فرانسه شناسایی رأیی که توسط دادگاه‌های محل داوری ابطال شده باشد، نظم عمومی بین‌المللی (فرانسه) را نقض نخواهد کرد.

 

 

 

۳-۳-۹) دیگر مقوله‌ها

 

 

 

از جمله دیگر اصول نظم عمومی بین‌المللی شکلی فرانسه، که مورد شناسایی و احراز قرار گرفته، می‌توان از؛ قاعده اثبات حقیقت ادعا توسط مدعی و این قاعده ‌که هیچ کس نباید ادعایی توسط وکالتنامه اقامه کند، نام برد. از سوی دیگر این قاعده که دادرسی‌های حقوقی معلق گذارده می‌شود تا زمانی که دادرسی‌های جزایی مربوطه به نتیجه برسد، در زمره موارد نظم عمومی بین‌المللی شکلی فرانسه در نظر گرفته نشده‌است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار چهارم: نظم عمومی در اجرای احکام داوری در رویه قضایی آمریکا و انگلستان

 

 

 

در این گفتار به طور ویژه به بررسی چند پرونده مهم که در حوزه کشورهای آمریکا و انگلیس تقاضای اجرای آنها صورت گرفته، می‌پردازیم. انتخاب ابن دو کشور، بدین جهت است که نظام حقوقی کامن‌لا که نمایندگان اصلی آن این دو کشور می‌باشند، در سال‌های اخیر تحرک و نوآوری‌های بیشتری در زمینه داوری داشته است. از آن‌جا که روند بخش دوم بر پایه بررسی موضوع در پرونده‌های مطروحه در مورد نظم عمومی در مرحله اجرای رأی قرار گرفته، شرح ویژه این موضوع در نظام حقوقی دو کشور پیشرو در زمینه داوری مناسب فرض شد.

 

 

 

۴-۱) تمایل دادگاه‌های آمریکایی و انگلیسی به حمایت از اجرای رأی

 

 

 

 

 

در موارد بسیاری در ایالات متحده آمریکا، علی‌رغم بحث‌های پیرامون نظم عمومی دادگاه‌ها رأی داوری خارجی را به موجب کنوانسیون نیویورک به اجرا گذاشته‌اند.[۳۱] پرونده نورتروپ مقابل تراید اهمیت شرط قانون انتخابی در قرارداد داوری و نیز مسئله اعمال نظم عمومی کدام کشور در ارزیابی مباحث پیرامون این موضوع را شرح می‌دهد.[۳۲] در پرونده مذکور، دادگاه استیناف مدار نهم ایالات متحده[۳۳] معیار نظم عمومی را به طور مضیق تفسیر و رأی داوری را اجرا کرد.

 

نورتروپ، تأمین‌کننده سلاح‌های ایالات متحده آمریکا و طرفی است که مخالف اجراست، یک قرارداد بازاریابی با تراید منعقد ساخته که در آن مقرر گشته که تراید در مقابل دریافت حق دلالی در فروش، قرارادادهایی برای فروش تجهیزات نظامی به نیروی هوایی عربستان سعودی، برای نورتروپ کارسازی کند. پس از آن که تراید قراردادها را با موفقیت برای نورتروپ مهیا نمود، عربستان سعودی حکمی صادر کرد که به موجب آن دریافت حق دلالی برای قراردادهای تسلیحاتی ممنوع شد. در نتیجه، نورتروپ پرداخت حق دلالی را به تراید متوقف کرد و تراید هم اختلاف را با استناد به قراداد بازاریابی به داوری ارجاع داد. از آن‌جا که داوری رأی به نفع تراید صادر کرد، تراید خواستار تأیید و شناسایی رأی در دادگاه‌های آمریکا شد. استدلال نورتروپ این بود که قرارداد بازاریابی از اعتبار ساقط گردیده، به موجب ماده ۱۵۱۱ از قانون مدنی کالیفرنیا[۳۴]، پس از آن که عربستان سعودی پرداخت حق دلالی را غیر قانونی اعلام کرد. از این‌رو اجرای قرارداد و رأی (مبنی بر پرداخت حق دلالی) نظم عمومی را نقض می کند. نورتروپ  سه استدلال از نظم عمومی ارائه داد:

 

نخست؛ استدلال کرد که نظم عمومی کالیفرنیا مستلزم این است که دادگاه از اجرای قراردادی که در حوزه‌های قضایی دیگر غیر قابل اجرا می‌باشد، ممانعت کند.

 

دوم؛ ادعا کرد که اجرای رأی در تعارض با نظم عمومی عربستان صعودی است، با توجه به این‌که در آن فرمان ممنوعیت مربوط به موضوع قرارداد را اعلام کرده است.

 

سوم؛ مدعی شد که وزارت دفاع ایالات متحده آمریکا نیز همان نظم عمومی مندرج در فرمان عربستان صعودی را دارا می‌باشد.

 

دادگاه استیناف مدار نهم آمریکا هر سه استدلال را رد کرد. بر طبق نظر دادگاه حتی اگر قانون عربستان صعودی پرداخت چنین حق دلالی را ممنوع کرده باشد، قانون مرتبط با موضوع، قانون کالیفرنیا می‌باشد، زمانی که طرفین آن قانون را به عنوان قانون حاکم بر داوری، انتخاب کرده‌اند. از آن‌جا که نورتروپ هیچ شواهدی مبنی بر این‌که قانون کالیفرنیا پرداخت حق دلالی را ممنوع کرده باشد، ارائه نکرده، بنابراین نظم عمومی کالیفرنیا در این زمینه اعمال نمی‌شود. علاوه بر این، به دلیل این‌که خط مشیء وزارت دفاع ایالات متحده نسبت به عربستان سعودی به خوبی تعریف و برجسته نشده است، نظم عمومی هم در این زمینه وجود ندارد. بر این اساس، دادگاه مقرر کرد که اجرای رأی داوری مخالفتی با نظم عمومی نخواهد داشت و لازم است نورتروپ حق دلالی متعلق به تراید را پرداخت کند. بنابراین، با مدنظر قرار دادن قانون حاکم بر داوری، نظم عمومی به کشور محل ایفاء تعهد مربوط نبود، بلکه با کشور محل اجرا مرتبط بود.

 

دادگاه استیناف انگلستان و ولز، در پرونده وست‌کیر مقابل جاگوایمپورت-اس پی دی آر استدلالی مشابه آن‌چه در بالا ذکر شد در زمینه نظم عمومی در نظر گرفته است.[۳۵]

 

 

 

۴-۲) موارد نادر امتناع دادگاه‌های آمریکایی و انگلیسی از اجرای رأی

 

 

 

با وجود تفسیر مضیق معیار نظم عمومی، دادگاه‌های ایالات متحده در شرایط بسیار نادر از اجرای رأی بر این اساس که در تعارض با نظم عمومی می‌باشد، امتناع ورزیده‌اند. برای نمونه در پرونده لامینرز علیه سوت‌وایر دادگاه آمریکایی از اجرای بخشی از رأی به دلیل مخالفت داشتن با نظم عمومی، امتناع نمود.[۳۶]

 

شرکت فرانسوی لامینرز در زمینه تولید و فروش سیم فولادی گالوانیزه بر طبق قیمت بازار جهانی با سوث‌وایر که یک شرکت گرجستانی بود، قراردادی منعقد کرده بودند. اختلافات بیشتر از تفسیر قیمت بازار جهانی، ادعای خوردگی کالاها و ادعای پوسته پوسته شدن پوشش رویی سیم، به وجود آمد. لامینرز اختلاف را بر طبق شرط رجوع به داوری به داوری ارجاع داد. داوری مقرر داشت که سوت‌وایر به لامینرز برای قیمت بالاتر بازار جهانی به علاوه سود بدهی بر طبق نرخ سود قانونی فرانسه، مدیون می‌باشد.

 

زمانی که لامینرز در تلاش برای اجرای رأی بود، سوت‌وایر استدلال کرد که نرخ بهره فرانسه، نظم عمومی دادگاه محل اجرا را نقض کرده، به این دلیل که مبنی بر رباخواری می‌باشد. اگر چه نرخ بهره فرانسه بالاتر از گرجستان بود، نرخ بهره آن قدر بالاتر نبوده که نقض اساسی‌ترین مفاهیم اخلاق و عدالت کشور محل اجرا را موجب شود. بنابراین اعمال نرخ بهره فرانسه مخالف با نظم عمومی نبود. با این حال، دادگاه بیشتر در پرونده پیش رفت و تجزیه و تحلیل کرد که نرخ سود ۵ درصد در سال یک افزایش اضافی است. دادگاه خاطر نشان ساخت که هدف از بهره این است؛ کسی که از استفاده از پول خود محروم شده، بهره‌مند گردد به جای جریمه کردن متخلف. بر طبق نظم عمومی گرجستان، “قانون خارجی اجرا نخواهد شد، اگر آن قانون صرفاً کیفری باشد و مربوط باشد به مجازات جرایم عمومی تا جایی که متمایز گردد از جبران خسارت خسارت‌های خصوصی.” بنابراین بهره ۵ درصد مخالف با نظم عمومی بود، به دلیل این که بهره به طور معقول به خسارت لامینرز به دلیل تأخیر در دریافت مبالغ مقرر شده، وابسته نبود. حال آن که دادگاه رأی را تا کاربرد نرخ بهره فرانسه اجرا کرد، اما اجرای بهره ۵ درصد را رد کرد. بنابراین دادگاه آمریکایی معیار نظم عمومی را با برخی محدودیت‌ها پذیرفت.

 

از سوی دیگر، دادگاه‌های انگلیسی موافقت بیشتری با معیار نظم عمومی داشته‌اند. در پرونده سلیمانی علیه سلیمانی، دادگاه استیناف انگلستان و ولز، استدلال مربوط به نظم عمومی از جانب طرفی که با اجرا مخالفت داشت را پذیرفت و از اجرای رأی داوری خودداری کرد.[۳۷]

 

صهیون سلیمانی درخواست کرد از پسرش آبنر سلیمانی برای وصول برخی فرش‌هایی که توسط مقامات گمرک ایران توقیف شده بود، به ایران مراجعت کند. پس از این که آبنر دریافت که او می‌تواند از صادرات فرشهای ایرانی و فروش آن در انگلستان کسب منفعت کند، قول و قراری با صهیون گذاشت مبنی بر این که سود حاصله را تقسیم کنند. صادرات این فرش‌ها قاچاق کالا محسوب می‌شد به دلیل این که از قوانین مربوط به کنترل صادرات و درآمد ایران تخطی کرده بود. در نهایت میان صهیون و آبنر بر سر تقسیم منافع اختلاف به وجود آمد. در نتیجه آن‌ها توافق کردند داوری اختلافشان را نزد یک دادگاه یهودی ببرند و قانون یهودیت حاکم بر داوری باشد. متعاقباً رأی داوری به نفع آبنر صادر شد، او مبادرت به اجرای رأی در انگلستان کرد.

 

صهیون با اجرای رأی مخالفت کرد با این استدلال که آن رأی در تعارض با نظم عمومی انگلستان در زمینه اجرای رأی ناشی از یک قرارداد غیر قانونی است. دادگاه استیناف انگلستان و ولز نخست دکترین تفکیک را مورد بحث قرار داد: نه همه قراردادهای غیر قانونی موافقت‌نامه داوری را باطل خواهد کرد، و نه همه موافقت‌نامه‌های داوری بدون در نظر گرفتن اعتبار قرارداد اصلی معتبر می‌باشد. سپس دادگاه بیان کرد که “برخلاف نظم عمومی است که یک رأی انگلیسی به اجرا دربیاید، چنانچه آن رأی مبتنی باشد بر  قراداد انگلیسی که غیر قانونی بوده است.” دادگاه بیان داشت که نظم عمومی به طرفین اجازه نخواهد داد، با بهره گرفتن از داوری به منظور مخفی کردن قرارداد غیر قانونی خود، فرآیند دادرسی را نادیده بگیرند. هم دادگاه و هم شعبه داوری در این پرونده اتفاق نظر داشتند بر سر این موضوع که قرارداد به طور آشکار و رسوایی غیر قانونی بوده است. بر این اساس، دادگاه تحت عنوان مخالفت رأی با نظم عمومی از اجرای آن خودداری کرد.

 

[۱]- UN Doc. A/40/17, paras. 297 and 303.

 

[۲]- International Arbitration Act 1974, s.19(a). See Pryles, “Australia”, Handbook, Suppl. 13, Sept. 1992, p.27.

 

[۳]- Arbitration Act 1996, article 36. See Kennedy-Grant, “New Zealand”, Handbook, Suppl. 25, Jan. 1998, p. 27.

 

[۴]- Arbitration and Conciliation Act 1996, article 48(2).

 

[۵]- Zimbabwe Arbitration Act 1996, section 36(3). See “Zimbabwe”, Handbook, Suppl. 24, Oct. 1997, Annex I.

 

[۶]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000), p. 25.

 

[۷]- van den Berg, The New York Convention of 1958 (Kluwer, 1981), p.296.

 

[۸]- International Arbitration Act 1974, s.19(a). See Pryles, “Australia”, Handbook, Suppl. 13, Sept. 1992, p.27.

 

[۹]- Arbitration Act 1996, article 36. See Kennedy-Grant, “New Zealand”, Handbook, Suppl. 25, Jan. 1998, p. 27.

 

[۱۰]- Zimbabwe Arbitration Act 1996, section 36(3). See “Zimbabwe”, Handbook, Suppl. 24, Oct. 1997, Annex I.

 

[۱۱]- Schwebel and Lahne, “Public Policy and Arbitral Procedure” in ICCA Congress Series No. 3, Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration (Kluwer, 1987), p. 205.

 

[۱۲]- Fouchard, Gaillard and Goldman on International Commercial Arbitration (ed. Gaillard and Savage) (Kluwer, 1999), paras. 1638-1644.

 

[۱۳]- Excelsior Film TV, Srl -v- UGC-PHOA, French Cour de Cassation decision dated 24 March 1998.

 

[۱۴]- Bishop and Reed, “Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration”, (۱۹۹۸) ۱۴ Arbitration International 395.

 

[۱۵]- Philippines – Oil and Natural Gas Commission -v- Court of Appeals (1998), 293 SCRA.

 

[۱۶]- Germany – BGH NJW 1992, 2300; Canada – Schreter –vGasmac Inc. (1992).

 

[۱۷]- Supreme Court decisions:ATF 115 II 105; ATF 115 II 291; ATF 116 II 634

 

[۱۸]- Andre -v- Multitrade, Cass. 1e civ., 23 Feb. 1994 (CA), (1994) Rev. Arb. 83.

 

[۱۹]- Adams -v- Cape Industries plc [1990] Ch. 433 at 569 (CA).

 

[۲۰]- BGH NJW 1990, 3210.

 

[۲۱]- Supreme Court decisions: Asset Privitization Trust -v- Court of Appeals, GR No. 121171, 29 December 1998.

 

[۲۲]- International Lex Mercatoria

 

[۲۳]- Norsolor SA -v- Pabalk Ticaret Ltd, (1984) IX Yearbook 159.

 

[۲۴]- Compania Valenciana de Cementos Portland -v- Primary Coal Inc., Cass. 1e civ., 22 Oct. 1991, (1992) Rev. Arb. 457.

 

[۲۵]- D.S.T. -v- Rakoil [1987] 2 Lloyd’s Rep. 246.

 

[۲۶]- M&C Corp. -v- Erwin Behr GmbH & Co. KG 87 F 3d 844 (6^th Cir., 1996); International Standard Electric Corp. -v- Bridas Sociedad Anonima Petrolera, Industrial Y Commercial 745 F Supp. 172 (SDNY, 1990); and Brandies Instel Ltd -v- Calabrian Chemicals Corp. 656 F Supp. 160 (SDNY, 1987).

 

[۲۷]- Zimbabwe Electricity Supply Authority -v- Maposa, decision dated 21 December 1999, judgment no. 114/99.

 

[۲۸]- ElAhdab, “The New Egyptian Arbitration Act in Civil and Commercial Matters”, (۱۹۹۵) ۱۲ Journal of International Arbitration 65 at 91/93.

 

[۲۹]- Vervaeke -v- Smith [1983] 1 AC 145; and E.D. & F. Man (Sugar) Ltd -v- Haryanto (No. 2) [1991] 1 Lloyd’s Rep. 429.

 

[۳۰]- The Arab Republic of Egypt -v- Chromalloy Aeroservices Inc.decision dated 14 January 1997; reported in (1997) XXII Yearbook 691.

 

[۳۱]- See Andrew M. Campbell, Annotation, Refusal to Enforce Foreign Arbitration Awards on Public Policy Grounds, 144 A.L.R. F ED. 481 (2005).

 

[۳۲]- Northrop Corp. v. Triad Int’l Mktg. S.A., 811 F.2d 1265-1271 (9th Cir. 1987).

 

[۳۳]- The U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit.

 

۲۷۴- ماده ۱۵۱۱ قانون مدنی کالیفرنیا مقرر می‌دارد: “هنگامی که اعمال قانون مانع از ایفای یک تعهد می‌باشد، ایفای آن معذور است.”

 

[۳۵]- Westacre Invs. Inc. v. Jugoimport-SPDR Holding Co. Ltd., [1999] Q.B. 740, 757 (Comm. Ct.) (Eng.), aff’d, [2000] 1 Q.B. 288 (C.A.) (Eng.).

 

[۳۶]- Laminoirs-Trefileries-Cableries de Lens, S.A. v. Southwire Co., 484 F. Supp. 1063, 1069 (N.D. Ga. 1980).

 

[۳۷]- Soleimany v. Soleimany, [1999] Q.B. 785, 804 (C.A.) (Eng.).

پس از بیان تعریف «حق»، ‌به اقسام حق می‌پردازیم. حق به اعتبار متعلق خود دارای اقسام گوناگونی است که در ذیل به موارد مهم آن اشاره می‌کنیم:

 

• ۲٫۲٫۳٫۱٫ حق مالی و غیر مالی

تقسیم «حق» به «مالی» و «غیرمالی» مهم‌ترین تقسیم در این‌باره است. «حق غیرمالی امتیازی است که هدف آن رفع نیازهای عاطفی و اخلاقی انسان است.» موضوع این حق روابط غیرمالی اشخاص است.ارزش داد و ستد را ندارد و قابل ارزیابی به پول و مبادله با آن نیست: مانند حق زوجیت، حق ابوت و بنوت، حق ولایت یا حقی که پدید آورنده اثر ادبی یا هنری در انتشار آن دارد و امثال این‌ها.

 

غالب این حقوق آثار مالی دارد: چنان که حق وراثت سبب می‌شود که شخص دارائی خود را تملک کند، و حق زوجیت امکان مطالبهٔ نفقه وراثت را به دنبال دارد؛ ولی اصل حق را نمی‌توان به دیگری واگذارد و وسیله تحصیل مال قرار دارد، به وارثان انتقال نمی‌یابد و طلبکاران شخص نیز نمی‌توانند با توقیف و تملک و فروش حق غیرمالی وسیله تأمین وصول طلب خود را فراهم آورند.

 

 

«حق مالی امتیازی است که حقوق هر کشور، به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاص، به آنها می‌دهد.» هدف از ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که، به لحاظ استفاده از اشیاء، بین اشخاص وجود دارد و موضوع مستقیم آن تأمین حمایت از نفع مادی و باارزش است. این دسته از حقوق،‌بر خلاف گروه نخست، قابل مبادله و تقویم به پول است: مانند حق مالکیت، حق انتفاع و حق مطالبهٔ مبلغی پول یا انجام دادن کار معین.

 

قابلیت مبادلهٔ حقوق مالی با پول سبب می‌شود که حق مالی اصولاً انتقال‌پذیر باشد: هم به وارثان شخص برسد و هم قابل معاوضه و داد و ستد باشد و طلبکاران نیز بتوانند با توقیف و فروش حق به طلب خود برسند.

 

نه تنها آثار مالی حقوق غیرمالی این دو دسته را به هم نزدیک می‌کند، در پاره‌ای از حقوق، چهرهٔ مالی و غیر مالی با هم مخلوط شده است. برای مثال،‌حقی که مؤلف بر آثار خود دارد هر دو جنبه را داراست. به همین جهت، هنگامی‌که نویسنده‌ای حق انتشار آثار خود را به دیگری واگذار می‌‌کند، می‌گویند جنبه مالی حق تألیف را انتقال داده، ولی حق اخلاقی او در باب دفاع از انتقادهای نابجای دیگران و جلوگیری از تقلید و تحریف آن باقی و محفوظ مانده است. در عین حال،‌ جنبه مالی و اخلاقی این تألیف با هم ارتباط نزدیک دارد، چنان که خرده‌گیری از یک کتاب،‌ نه تنها به حق معنوی نویسنده صدمه می‌زند، در منافع مادی آن نیز اثر دارد.

 

 

همچنین،‌ یادگارهای خانوادگی با اینکه به طور معمول ارزش مالی ندارد، اگر به امضای شخص مشهور،‌ یا اثر هنرمند برجسته‌ای باشد، هر دو جنبه‌ی مالی و معنوی را داراست.[۱]

 

• ۲٫۲٫۳٫۲٫ حق عینی و دینی

حق مالی به دو حق عینی و حق دینی قابل تقسیم است.«حق عینی»: حقی است که شخص نسبت به عین خارجی دارد که کاملترین آن حق مالکیت است.

 

حق عینی از نظر تحلیل حقوقی داراری چهار رکن اساسی می‌باشد. مثلاً در مورد مالکیت، ارکان مزبور عبارتند از:

 

اول ـ صاحب حق که مالک می‌باشد.

 

دوم ـ موضوع حق و آن چیزی است که شخص نسبت به آن حق دارد که ملک است.

 

سوم ـ رابطه حقوقی و آن امری است تصوری که ملکیت و مالکیت می‌نامند و قانون آن را معتبر شناخته و بدین جهت مردم را مکلف به احترام از آن می کند، این است که گفته می‌شود حق عینی در مقابل تمامی افراد جامعه می‌باشد و در اثر این امر حق تعقیب به صاحب حق عینی داده شده و مالک می‌تواند مال خود را در دست هر کس بیابد بگیرد.

 

چهارم ـ جزاء و آن به دو نوع از عمل، در خارج ظهور می کند، یکی حمایت از حق که قانون آن را حفظ و نگاهداری می کند تا کسی نتواند به ملک تجاوز و تعدی کند، و دیگر اجبار به رفع تجاوز در صورتی که تعدی به عمل آمده باشد، مثلاً هرگاه کسی مال دیگری را غصب کند قانون او را مجبور می کند که مسترد دارد و اگر تلف شده ملزم می‌شود بدل آن را به مالک بدهد. عده‌ای از حقوقیین جزاء را شرط تحقق حق می‌دانند.

 

«حق دینی»: حقی است مالی که شخص نسبت به دیگری دارد. حق مزبور از نظر تحلیل حقوقی مانند حق عینی دارای چهار رکن است.

 

اول ـ صاحب حق که متعهد له یا طلبکار یا دائن نامیده می‌‌شود.

 

دوم ـ مکلف و آن کسی است که در مقابل متعهدله ملزم به دادن چیزی یا انجام عملی و یا خودداری از عملی می‌باشد که آن را مدیون یا متعهد و یا بدهکار گویند.

 

سوم ـ رابطه حقوقی و آن امری است اعتباری و تصوری که قانون در اثر آن به بستانکار و متعهدله اختیار می‌دهد که از بدهکار مطالبه ایفاء تعهد را بنماید و مورد تعهد را بخواهد. (مورد تعهد چیزی است که متعهد و مدیون مکلف به دادن و یا انجام آن می‌باشد) رابطه حقوقی مزبور به اعتبار متعهدله طلب و به اعتبار متعهد دین گفته می‌شود.

 

چهارم ـ جزاء عبارت از حمایت قانون است از طلبکار که هرگاه مدیون یا متعهد به میل خود تکلیف قانونی را ایفاء نکند قوه مجریه به کمک متعهدله آمده و متعهد را مجبور به انجام آن می کند. عده‌ای از حقوقیین جزاء را شرط تحقق حق می‌دانند.[۲]

 

• ۲٫۲٫۳٫۳٫ حق معنوی

حقوقی که ناشی از ابتکار و اندیشه انسان است و ماهیت آن از مقولهٔ عین و دین نمی‌باشد را حقوق معنوی گویند؛ مانند حق تألیف، حق اختراع و همچنین سر قفلی که در خصوص جلب مشتری است. بنابراین می‌توان اینگونه نتیجه گرفت که حق معنوی «حقوقی است که به صاحب آن اختیار انتفاع انحصاری از فعالیت و فکر و ابتکار انسان را می‌دهد.» برای مثال، حقی که تاجر و صنعتگر نسبت به نام تجارتی یا شکل خاص و علامت کالاها و فرآورده‌های خود دارد یا حقی که نویسندهٔ اثر ادبی یا مخترعی نسبت به آن اثر و اختراع پیدا می‌کند، حق معنوی است.

 

حق معنوی ماهیتی مختلط از حقوق مالی و با ارزش و حق غیر مالی و مربوط به شخصیت است. این اختلاط، به ویژه در فرضی که مؤلفی حق انتشار اثر خود را به دیگران واگذار می‌کند، دیده می‌شود: آنچه انتقال یافته چهرهٔ مالی حق تألیف و بهره‌برداری از انتشار اثر است. ولی، حق شخصی او دربارهٔ دفاع از اثر خود و تجدید نظر در آن همچنان باقی است و مانند سایر حقوق غیرمالی به دیگران انتقال نمی‌یابد.

 

حقوق معنوی را به اعتبار موضوع آن به دو گروه تقسیم کرده‌اند:

 

۱ـ حقوقی که موضوع آن پدیده‌ای فکری و ابتکاری است .

 

۲ـ حقوق بر مشتری، خواه مشتریان تجارتی باشند(مانند سر قفلی) یا خدماتی (مانند حق سردفتران).

 

در هر دو گروه،‌موضوع حق امتیاز انحصاری انتفاع از پدیدهٔ ادبی و هنری یا فعالیت خاص است و به همین مناسبت هم به «مالکیت» تعبیر می‌شود: مانند حق مالکیت ادبی و هنری و صنعتی یا مالکیت سرقفلی. ولی بر این استعمال ایراد شده است که آنچه به صاحب آن تعلق می‌گیرد اوصاف حق مالکیت را دارا نیست و تنها با آن شباهت دارد. وانگهی، با مالکیت مرسوم، این تفاوت را دارد که موضوع و محل استقرار آن شییء مادی نیست.

 

قوانین گوناگونی هر دو گروه از حقوق معنوی را پیش بینی و شرایط حمایت از آنها را معین می‌کند. مانند قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب۱۳۴۸ [۳]و قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۵۶ و قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب۱۳۱۰٫[۴]

 

• ۲٫۲٫۳٫۴٫ حق مربوط به شخصیت

«حق مربوط به شخصیت» حقی است که به هر انسان(با قطع نظر از وابستگی او به گروه اجتماعی خاص) تعلق

 

دارد و بیش‌تر از شخص انسان حمایت می‌کند تا منافع مادی. او به دیگر سخن، این حق به حفظ ذات و عرض انسان بر می‌گردد.

 

حقوق مربوط به شخصیت، از شخصیت جسمی و نیز از شخصیت معنوی و روحی انسان حمایت می‌کند و از این نظر می‌توان آن‌ها را به دو قسم تقسیم کرد:

 

الف) حمایت از شخصیت جسمی انسان: قانونگذار از شخصیت جسمی انسان حمایت کرده و حقوقی را برای آن در نظر گرفته است. انسان بر تمامیت جسمی خود حق دارد و ایراد صدمه و ضرب و جرح و هرگونه تعرض جسمی به شخص ممنوع و موجب مسئولیت مدنی و کیفری است.

 

ب) حمایت از شخصیت معنوی و اخلاقی انسان: جنبه‌های غیر جسمی شخصیت آدمی نیز محترم و مورد حمایت قانونگذار هستند. در این جا، به برخی مصادیق شخصیت معنوی و اخلاقی اشاره می‌شود:

 

۱ـ آزادی‌های فردی: مانند آزادی رفت و آمد، آزادی فکر و بیان، آزادی حق رأی و آزادی انتخاب شغل.

 

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران درباره آزادی انتخاب شغل می‌گوید: «هر کس حق دارد شغلی را که بدان مایل است و مخالف اسلام و مصالح عمومی و حقوق دیگران نیست، برگزیند.»

 

۲ـ حق نام، حق عکس و تصویر: نام، عکس و تصویر و اوصاف دیگر جزء شخصیت انسان به حساب آمده، تعرض به آن تعرض به شخصیت او محسوب می‌گرددو ممنوع و موجب مسئولیت است.

 

۳ـ آبرو و شرف و حیثیت: این گونه موارد نیز مورد حمایت قانون‌گذارند و توهین و افترا به دیگران موجب مسئولیت است.

 

۴ـ حق مربوط به آثار فکری و هنری: این گونه امور به شخصیت فکری و هنری انسان باز می‌گردند. قانونگذار حقوق معنوی مؤلفان و هنرمندان را محترم شمرده و به آنان اجازه داده در مورد نشر و یا عدم نشر اثر خود تصمیم گیرند و از تحریف و تغییر و انتشار آن به نام دیگری جلوگیری نمایند و اختیار تجدید نظر در اثر خود را
داشته باشند. [۹]

 

۵ـ حق تمتع از زندگی خصوصی: مانند مصونیت نامه‌ها و مکالمات تلفنی از فاش شدن. قانون اساسی در این‌باره می‌گوید: «بازرسی و نرساندن نامه‌ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آن‌ها، استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع است، مگر به حکم قانون.»

 

• ۲٫۲٫۳٫۵٫ حق طبیعی

«حق طبیعی» حقی است برای یک شخص که عقل آن رابطه را موجود می‌داند و مدیون را در مقابل وجدان و عقل مسؤول می‌شناسد، ولی قانون از آن حمایت نمی‌کند.[۱۱] به عبارت دیگر، این حق فاقد جزء چهارم از ارکان حق عینی، یعنی جزا است. در قوانین برخی کشورها، دین یا طلب مشمول مرور زمان است. هرگاه دینی مشمول مرور زمان شود، قانون دعوای خواهان را غیرقابل استماع می‌داند، ولی هرگاه مدیون دین را به میل خود ادا نماید، دین ساقط می‌شود. قانون مدنی ایران می‌گوید: «در مورد تعهداتی که برای متعهدله قانوناً حق مطالبه نمی‌باشد، اگر متعهد به میل خود آن را ایفا نماید، دعوی استرداد مسموع نخواهد بود.»[۱۲]

 

با توجه به توضیحات بیان شده، به نظر می‌رسد که «حق طبیعی» در مقابل «حق قانونی» قرار می‌گیرد، چه این که «حق قانونی» از حمایت «قانون» برخوردار است، به خلاف حق طبیعی.

 

• ۲٫۲٫۳٫۶٫ حق مطلق و حق نسبی

«حق مطلق» حقی است که در مقابل تمامی افراد جامعه است و تمامی افراد مکلف به احترام به این حق هستند.

 

تمامی اقسام حقوق عینی از این قبیل است. برای مثال، «حق مالکیت» حقی است که تمامی افراد مکلفند آن

 

را رعایت نموده، به آن تجاوز نکنند.

 

«حق نسبی» آن است که در مـقابل یـک یا چند نفر بوده، تنها برای اشخاص معینی ایجاد تکلیف می‌کند. تمامی حقوق دینی از این قبیل هستند. حق طلبکار فقط در مقابل بدهکار است و از او می‌تواند انجام تعهد خود را

 

بخواهد و هیچ گونه تکلیفی برای افراد دیگر ایجاد نمی‌شود.

 

• ۲٫۲٫۳٫۷٫ حق منجز و حق معلق

«حق منجز آن است که پس از پیدایش سبب، بلافاصله موجود گردد و بستگی به وجود یا عدم امر دیگری نداشته باشد»؛ مثلاً،‌ هرگاه (الف) خانه خود را به (ب) بفروشد، پس از ایجاب و قبول، خانه به ملکیت (پ) در می‌آید و (الف) مالک پول می‌گردد. در این حالت، حق فروشنده نسبت به ثمن و نیز حق خریدار نسبت به مثمن (خانه) منجز است.

 

«حق معلق آن است که پس از پیدایش سبب، موجود نگردد و بستگی به وجود یا عدم امر دیگری داشته باشد؛ مثلاً، هرگاه شخصی باغ خود را به دیگری وصیت نماید، و وصی‌له هم آن را قبول کند، موصی‌له مالک آن نمی‌گردد، مگر پس از فوت موصی. بنابراین، حق موصی‌له نسبت به باغ مورد وصیت، معلق بر فوت موصی است.»

 

• ۲٫۲٫۳٫۸٫ حق حال و حق مؤجل

«حق حال حقی است که پس از پیدایش، بتوان بلافاصله آن را اعمال نمود.» برای مثال، فروشنده خانه پس از انعقاد معامله، فوراً نسبت به پول خانه حق پیدا می‌کند. بنابراین، حق فروشنده نسبت به پول خانه «حال» است و بدین دلیل، حق مطالبه آن را دارد.

 

«حق مؤجل حقی است که پس از مدت معینی بتوان آن را اعمال کرد.»  برای مثال،  خریدار، کتابی را  به

 

قیمت هـزار تومان از فـروشنده به نسیه می‌خرد تا پول آن را پس از یک هفته بپردازد. پس از انعقاد معامله، فروشنده نسبت به خریدار حق دینی پیدا می‌کند، ولی نمی‌تواند حق خود را طلب کند، مگر پس از یک هفته.

 

• ۲٫۲٫۳٫۹٫ حق ثابت و حق متزلزل

حق به اعتبار قابلیت زوال، به دو قسم تقسیم می‌شود: حق ثابت و حق متزلزل.

 

«حق ثابت» حقی است که نمی‌توان آن را زایل کرد؛ مثلاً، کسی که خانه را به دیگری می‌فروشد، حق مشتری نسبت به خانه ثابت است؛ یعنی بایع نمی‌تواند آن را فسخ کند.

 

«حق متزلزل» حقی است که می‌توان در مدت معینی آن را زایل نمود؛ مانند کسی که باغ خود را به دیگری می‌فروشد و شرط می‌کند هرگاه پول باغ را تا مدت یک ماه باز پس داد، بتواند معامله را فسخ کند. پس از معامله، مشتری مالک باغ می‌شود و نسبت به آن حق پیدا می‌کند، ولی حق او در مدت یک ماه متزلزل است.

 

• ۲٫۲٫۳٫۱۰٫ حق سیاسی، حق عمومی و حق خصوصی

حقوق فردی به سه گروه اصلی تقسیم می‌شوند: حق سیاسی، عمومی و خصوصی.

 

«حق سیاسی، اختیاری است که شخص برای شرکت در قوای عمومی و سازمان‌های دولت دارد؛ مانند: حق انتخاب کردن و انتخاب شدن در مجالس قانون‌گذاری و ریاست جمهوری و پذیرفتن تابعیت.»

 

«حق عمومی مربوط به شخصیت انسان و سلامتی جسمی و روحی او یا ناظر به رابطه دولت و مردم است؛ مانند: حق حیات، آزادی بیان و اجتماع و وجدان… . در واقع، می‌توان گفت: حقوق عمومی وسیله تامین صیانت انسان در برابر تجاوز دولت‌ها و لجام زدن بر قدرت سرکش است. با وجود این، حقوق عمومی در روابط خصوصی نیز قابل استناد است. هر کس باید به حیات و آزادی و شرافت و شخصیت دیگران احترام گذارد، و گرنه مسئوول

 

است تا جبران کند.»[۱۸]

 

فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران درباره «حقوق ملت» است. اصل بیست و سوم قانون اساسی

 

برای تضمین آزادی اندیشه می‌گوید: «تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ کس را نمی‌توان به صرف داشتن عقیده‌ای مورد تعرض و مؤاخذه قرار داد.» نیز در اصل بیست و چهارم آمده است: «نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند…»

 

«حق خصوصی، امتیازی است که هر شخص در برابر دیگران دارد؛ مانند حق مالکیت، حق انتفاع، حق شفعه، حق رهن و حق خیار. سبب ایجاد حق خصوصی ممکن است عمل حقوقی و ناشی از اراده باشد یا اجرای قاعده حقوقی در روابط اجتماعی (وقایع حقوقی)، ولی در هر حال، در برابر هر حق خصوصی، تکلیفی نیز برای شخص مقرر شده است.»

 

 

 

 

 

 

 

• ۲٫۳٫ مخاطب

وقتی صحبت از رسانه به میان می‌آید، فوری و ناخودآگاه کلمه دیگری نیز در ذهن متبادر می‌شود: مخاطب. آنچه مسلم است رسانه بدون حضور مستقیم مخاطب، معنا و هویت خود را از دست داده، ساز و کار آن تغییر می‌کند.[۲۰] لذا یکی از اصول جدایی ناپذیر مطبوعات و رسانه‌ها بدون شک، مخاطبان هستند و اگر هر رسانه‌ای مخاطب خود را از دست بدهد به ناچار بعد از مدتی باید خود را از ذهن اجتماع پاک شده فرض کند. بودن مخاطب آن قدر مهم است که حتی روی هزینه‌های یک رسانه نیز تأثیر می‌گذارد.[۲۱]

 

مخاطب واژه‌ای است به جا مانده از اعصار منتهی به ارتباطات شفاهی که حتی می‌توان در نوشته‌های ارتباطی

 

۲۳۰۰ سال پیش ارسطو نیز آن را دید.[۲۲] این اصطلاح کهن در اصل، به گروه‌هایی از مردم گفته می‌شده است که (پیش از دوران رسانه‌ها) برای شنیدن یک سخنرانی، گفتار یا بحث در یک جا جمع می‌شده‌اند[۲۳] و بر تجمع آنان

 

می‌توان خصلت‌های عمومی و محصور بودن را نیز افزود.[۲۴] پس از به وجود آمدن نخستین رسانه‌ها، مفهوم مخاطب تعمیم داده شد و کتاب خوانان و بعدها، بینندگان تلویزیون را نیز در برگرفت، اما به تدریج، ناکارایی این اصطلاح برای رسانه‌ها خود را نشان داد. آن چنان که برای انطباق بیشتر اصطلاح کهن با موجودات مقابل نخستین رسانه‌ها، صفت «ناهمجا» نیز به مخاطب افزوده و مخاطب مجموعه افرادی ناهمجا تعریف شد که توجه آنان به موضوع یگانه‌ای در رسانه‌ها معطوف باشد.[۲۵] به دنبال اجرای نخستین پژوهش‌ها در حوزهٔ رسانه‌ها، این ادعای نادرست مطرح شد که موجودات روبروی رسانه‌ها همچون خرده‌هایی جدا از هم و منفعل‌اند که در مقابل تحریکات قوی رسانه‌ها آسیب‌پذیر هستند.[۲۶]

 

وقتی سخن از مخاطب به عمل می‌آید؛ بسته به نوع رسانه، تصور از مخاطب متفاوت است، گاه مخاطب مستقیماً بیننده، شنونده، خواننده و … محسوب می‌شود و گاه با واسطه و به صورت غیرمستقیم در معرض پیام رسانه قرار می‌گیرد. اما آنچه را به عنوان قاعده می‌توان ذکر کرد این است که مخاطب رسانه، هر شخص حقیقی ـ و یا حتی حقوقی ـ است که در معرض پیام مستقیم یا غیر مستقیم یک رسانه جمعی قرار می‌گیرد. اگر چرخه ارتباط را خیلی محدود و مختصر کنیم و به رابطه‌ای بین فردی برسیم، دو فرد که با یکدیگر در حال گفت و گو هستند، آن که حرف می‌زند فرستنده و آن که گوش می‌دهد گیرنده و آنچه بین آنها رد و بدل می‌شود، پیام نامیده می‌شود. در رابطه بین فردی از آنجا که نوع ارتباط افقی است، جایگاه گیرنده و فرستنده قابل تغییر است. به سخن دیگر، منبع می‌تواند به مخاطب و یا به عکس،‌ مخاطب می‌تواند به منبع تبدیل شود.

 

طبق تحلیل فوق، مخاطب کسی است که در یک حرکت خطی از منبع ارسال پیام در انتهای همه فرآیندهای ارسال پیام قرار دارد. برای روزنامه مخاطب همان خواننده است، برای رادیو، شنونده و برای تلویزیون و سینما، بیننده و تماشاگر. افزون بر این هر فرستنده‌ای می‌کوشد تا هنگام فکر کردن درباره مخاطب مقولاتی چون نحوه

 

ارائه پیام، میزان پذیرش توسط مخاطب، تمایلات و سن را در نظر بگیرد.[۲۷]

 

.کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی: اموال و مالکیت، تهران،‌ میزان، ۱۳۹۲ش، ص۱۲ـ۱۱٫

 

.امامی، سیدحسن، پیشین، ص۱۳۶-۱۳۵٫

 

.برای دیدن شرح مختصری از این قانون، ر.ک. صفایی، سیدحسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران، میزان، ۱۳۷۹ش، ج۱، ص۳۱۰ به بعد.

 

.کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص۲۴ـ۲۳٫

 

.طاهری، حبیب الله، حقوق مدنی، قم، دفتر انتشارات اسلامی، ۱۳۷۵ش، ج۱، ص۴۰٫

 

.همان، ص۴۲٫

 

.قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصل۲۸٫

 

.طاهری، حبیب الله، پیشین، ج۱، ص۴۴٫

 

همان، ص۴۵٫

 

.قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصل۲۵٫

 

.امامی، سیدحسن، پیشین، ص۱۳۶٫

 

.قانون مدنی ایران، ماده ۲۶۶٫

 

.امامی، سید حسن، پیشین، ج۴،ص۶ـ۵٫

 

.همان، ص۶٫

 

.همان، ص۷٫

 

.همان، ص۸٫

 

.کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، پیشین، ج۳، ص۴۴۳٫

 

. کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار،۱۳۷۷ش ،ص۲۳۷٫

 

.همان، ص۴۴۴٫

 

.فروتن، پیام، «دو تیر و یک نشان: تلویزیون و برخورد آن با اقلیت‌های دینی»، شرق، ۱۳۸۳ش.

 

.کیوانی‌نژاد، علیرضا، «شناخت مخاطب یعنی دوام یک رسانه»، اعتماد، ۱۳۸۲ش، ص۱۲٫

 

.محسنیان‌راد، مهدی، «آسیب‌ شناسی مخاطب پنداری، در حوزه رسانه‌ها، جهانی شدن و عصر پس از دهکده جهانی»، فصلنامه تحقیقات فرهنگی، سال اول، شماره۳، پاییز۱۳۸۷،ص۸۰٫

 

.گیل، دیوید، برجیت ادمز، الفبای ارتباطات، ترجمه رامین کریمیان، مهران مهاجر و محمد نبوی، تهران، مرکز مطالعات و تحقیقات رسانه‌ها،۱۳۸۴ش،ص۲۳۲٫

 

.محسنیان راد، مهدی، پیشین.

 

.ساروخانی، باقر، درآمدی بر دایره المعارف علوم اجتماعی، تهران، اطلاعات،۱۳۷۰ش،ص۴۹٫

 

.محسنیان راد، مهدی، پیشین، ص۸۱٫

 

.فاولز، «تلویزیون و انتظارات تماشاگران»، ترجمه مینو بهتاش، پژوهش و سنجش، شماره۱۱، ۱۳۷۶ش، ص۴۸٫