منشأ پیدایش قانون نمونه آنسیترال درخواست ارائه شده در سال ۱۹۸۵ توسط کمیته مشورتی حقوقی آسیایی-آفریقایی؛ به منظور بررسی عملکرد کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک، می‌باشد. کمیته ادعا کرد که فقدان رویکرد متحدالشکل دادگاه‌های ملی به اجرای آرا به صورت آشکار وجود دارد. دبیر کل آنسیترال از این ادعا نتیجه گرفت که هماهنگ سازی رویه اجرای حکم و کنترل قضایی آیین داوری توسط کشورها، به طور مؤثرتری می‌تواند حاصل شود- به موجب ترویج یک مدل یا قانون متحدالشکل- تا این‌که اقدامی برای تجدید نظر در کنوانسیون نیویورک صورت بگیرد.[۱]

 

متن نهایی قانون نمونه آنسیترال در سال ۱۹۸۵ تصویب شد. این قانون نظم عمومی را به عنوان زمینه‌ای برای کنار گذاشتن رأی توسط دادگا‌ه‌ها در مقر داوری (ماده ۳۴) مطرح و همچنین آن را زمینه‌ای برای رد شناسایی و اجرای رأی خارجی نیز عنوان می‌کند(ماده ۳۶). در واقع در این دو ماده، همان ماده (۲)۵ از کنوانسیون نیویورک را منعکس نموده است.

 

 

در قانون نمونه نظم عمومی، در میان مباحث مربوط به ماده (دو)(ب)(۲)۳۴ معنا نشد. نماینده انگلستان اظهار نگرانی کرد از این‌که نظم عمومی ممکن است همه موارد بی عدالتی شکلی را پوشش ندهد، به همان صورتی که در رویه‌ی قضائی نظام حقوقی کامن‌لا درک شده است.به عنوان مثال آرای مخدوش به موجب تقلب، فساد و شهادت دروغ را ذکر کرد.[۲] تردیدهایی مطرح شده بود که آیا الزامات مربوط به رفتار برابر مندرج در (ماده ۱۸) و دادن فرصت مقتضی به طرفین به منظور ارائه دلایلشان در رابطه با دعوی طرح شده، مندرج در (مواد ۱۸ و (دو)(الف)(۲)۳۴) به اندازه کافی این موقعیت‌ها را پوشش می‌دهد. مباحث پیرامون تفاوت میان مفهوم نظم عموی در حقوق کامن‌لا و حقوق رومی-ژرمنی برجسته شد. نمایندگان کاندا و استرالیا اظهار داشتند که آن‌ها عبارت نظم عمومی در معنای فرانسوی آن‌را به معنای محدود شده‌ی نظم عمومی در حقوق کامن‌لا، ترجیح می‌دهند.اما در نهایت هر دو اصطلاح هم معنی در نظر گرفته شده است.[۳]

 

در نهایت تصیم بر این شد که لیست زمینه‌های کنار گذاشتن رأی را گسترش ندهند، اما این وضعیت باید در گزارش کمیسیون شرح داده شود. گزارش بیان داشت:

 

“این موضوع قابل درک بود که اصطلاح نظم عمومی مورد استفاده در کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک و بسیاری از معاهدات دیگر اصول اساسی حقوق و عدالت در زمینه ماهوی و شکلی، هر دو را پوشش می‌دهند. بنابراین مواردی از قبیل فساد، ارتشاء، تقلب و موارد خطیر مشابه زمینه کنار گذاشتن رأی را فراهم می‌کنند.” ^[۴]

 

ماده ۳۶ قانون نمونه آنسیترال همانند ماده (ب)(۲)۵ کنوانسیون نیویورک، به نظم عمومی کشوری که در آن درخواست اجرا شده اشاره دارد. در این قانون نیز، هیچ تلاش آشکاری برای هماهنگ سازی معنا یا کاربرد نظم عمومی وجود ندارد.

 

 

 

 

۲-۳) قانون متحدالشکل اوهادا

 

 

 

اوهادا به موجب معاهده مربوط به قوانین هماهنگ سازی در آفریقا در سال ۱۹۹۳ در پورت لوئیس منعقد شد. این معاهده به منظور پیوستن اعضای سازمان وحدت آفریقا بدان باز است. در سال ۱۹۹۹، شورای وزیران اوهادا یک قانون متحدالشکل داوری را تصویب کرد. ماده ۳۱ این قانون مقرر می‌دارد که شناسایی و اجرا باید مورد امتناع واقع شود اگر “رأی به طور آشکار در تضاد باشد با قاعده‌ای از نظم عمومی کشورهای عضو”. دادگاه مشترک عدالت و داوری که در آبیجان، پایتخت ساحل عاج مستقر است، بر اعمال و تفسیر قوانین نظارت می‌کند. این امکان وجود دارد که رأیی که اجازه اجرا به آن داده نشده است در این دادگاه مورد تجدیدنظر خواهی قرار بگیرد. این اولین تلاش آشکار و مشخصی است که به منظور هماهنگ سازی نظم عمومی در میان چندین کشور مستقل صورت گرفته است.[۵]

 

 

 

 

 

۲-۴) دیگر کنوانسیون‌های بین‌المللی

 

 

 

یکی دیگر از کنوانسیون‌های موجود در رابطه با اجرای آرای داوری، کنوانسیون اجرای احکام داوری خارجی ۱۹۲۷ ژنو می‌باشد که در مورد نظم عمومی اظهار داشته که رأی قابل اجرا خواهد بود مگر “در تعارض با نظم عمومی یا اصول حقوقی کشوری باشد که رأی به دنبال اجرا و اتکا در آن‌جا بوده است”.(ماده(ه)۱). همان‌طور که پیش‌تر ذکر شد عبارت اصول حقوقی از کنوانسیون نیویورک حذف شده است.

 

مورد بعدی کنوانسیون داوری تجاری بین‌المللی بین ملل آمریکایی ۱۹۷۵ پاناما می‌باشد، که توسط ۱۵ کشور آمریکای لاتین و ایالات متحده آمریکا به تصویب رسیده است. این کنوانسیون از کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک الگوبرداری شده و به طور مشابه اشاره به “نظم عمومی آن کشور” می‌کند. کنوانسیون ۱۹۷۹ مونتویدئو مربوط به اعتبار فراسرزمینی آرای داوری و احکام دادگا‌ه‌های خارجی بین ملل آمریکایی پا را فراتر می‌گذارد، چرا که ضروری می‌داند که رأی “آشکارا مخالف با اصول و قواعد نظم عمومی کشور محل اجرا باشد” (ماده(ن)۲).

 

کنوانسیون ریاض ۱۹۸۳ راجع ‌به همکاری قضایی میان کشورهای اتحادیه عرب مقرر می‌دارد: اجرای رأی ممکن است مورد امتناع قرار گیرد اگر رأی “مخالفت داشته باشد با شریعت اسلام، نظم عمومی یا اخلاق حسنه” کشوری که در آن اجرا مورد درخواست واقع شده است (ماده ۳۷). کنوانسیون امّان ۱۹۸۷ در مورد اجرای آرای داوری اتحادیه عرب صرفاً به “نظم عمومی” اشاره می‌کند.

 

کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید)[۱۱] صریحاً به نظم عمومی اشاره نمی‌کند. در ماده ۵۲ این کنوانسیون مجموعه‌ای از زمینه‌های مختلف برای ابطال آمده است که عبارتند از: فساد در بخشی از شعب دیوان؛ انحراف جدی از یک قاعده اساسی آیین دادرسی؛ تقلب در بیان دلایلی که رأی مبتنی بر آن صادر شده است. مورد اول و دوم به طور کلی داخل در دامنه نظم عمومی بین‌المللی قرار می‌گیرند. اجرای رأی ایکسید نمی‌تواند در دادگاه‌های کشور محل اجرا مورد چالش قرار گیرد جز در زمینه‌های مربوط به مصونیت دولت. دیوان عالی کشور فرانسه در پرونده (اس او آ بی آی مقابل سنگال) با صراحت تایید کرده که نظم عمومی (بین‌المللی و غیر آن) موضوعی نیست که قاضی، زمانی که با اجرای آرای ایکسید مواجه است، می‌بایست مدنظر قرار دهد.[۱۲]

 

 

 

۲-۵) قوانین ملی

 

 

 

اصطلاحات به کار رفته در اشاره به نظم عمومی در قوانین ملی، به طور قابل توجهی با هم تفاوت دارند. دامنه این تفاوت‌ها از قید صریح نظم عمومی بین‌المللی تا اشاره به هنجارهای ملی گسترده شده است. قوانین اجرای احکام در فرانسه[۱۳]، پرتغال[۱۴]، الجزایر[۱۵] و لبنان[۱۶] به “اصول نظم عمومی بین‌المللی” اشاره دارند. تمایز میان نظم عمومی قابل اعمال به احکام داخلی و خارجی در قوانین تونس نیز نمایان است، چرا که اشاره به “نظم عمومی مستفاد در حقوق بین‌الملل خصوصی” شده است.[۱۷] در قوانین رومانی هم رویکرد مشابهی اتخاذ گردیده است.[۱۸]

 

قوانین شماری از کشورها صرفاً به نظم عمومی اشاره دارند. بیشتر کشورها به نظم عمومی “کشور  x” که در عبارت پردازی کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال نیز هست، اشاره کرده‌ و گروهی دیگر از کشورها به سادگی کنوانسیون نیویورک را در این رابطه مورد پذیرش قرار داده‌اند.

 

برخی دیگر نظم عمومی را به همراه اخلاق حسنه به کار برده‌اند، برای مثال می‌توان از: ژاپن[۱۹]، لیبی[۲۰]، عمان[۲۱]، قطر[۲۲] و امارات متحده عربی[۲۳] نام برد. یمن در این مورد به نظم عمومی و شریعت اسلام رجوع می‌کند.[۲۴]

 

گروهی مستقیماً به نظم عمومی اشاره نمی‌کنند. برای مثال قانون اتریش یک تمایزی میان قوانین الزام‌آور و “اصول اساسی نظام حقوقی اتریش” قائل شده است.[۲۵] قانون سوئد مقرر می‌دارد که اجرای یک رأی خارجی ممکن است مورد امتناع واقع شود در جایی که دادگاه در‌یابد که “رأی آشکارا با مفاهیم اساسی نظام حقوقی سوئد در رابطه با شناسایی و اجرا ی احکام ناسازگار می‌باشد.”[۲۶] در قانون لهستان بیان شده که رأی به اجرا گذاشته نخواهد شد اگر “ازاصول  قانونی بودن یا همزیستی اجتماعی در جمهوری خلق لهستان تخطی کند”.[۲۷] دو تن از حقوقدانان لهستانی در مورد این قانون اظهار داشته‌اند که “مقرراتی از این دست باید به صورت مضیق تفسیر و فقط در مورد تخلف از قواعد اولیه نظام حقوقی لهستان اعمال شوند”.[۲۸]

 

قانون جمهوری کره ضروری ‌دانسته که یک حکم خارجی برای اجرا در کره باید با “اخلاق حسنه و نظم اجتماعی کره سازگار باشد”.[۲۹] یک حقوقدان کره‌ای در تقسیر این مقرره بیان می‌دارد: “دامنه و ماهیت قواعد نظم عمومی کره بسیار شبیه به نظم عمومی بین‌المللی است.”[۳۰] در چین، قانونگذار اشاره اذعان می‌دارد که اجرای رأی خارجی مورد انکار واقع می‌شود اگر “مغایر منافع عمومی و اجتماعی باشد.”[۳۱] برخی از حقوقدانان چینی در تفسیر قانون مذکور خاطر نشان می‌سازند: “منافع عمومی اجتماع (نظم عمومی) در چین منوط به تفسیر مضیق است، در جایی که داوری داخلی و خارجی(بین‌المللی) در زمینه تجاری باشد. مفهوم نظم عمومی بین‌المللی هنوز در تصمیمات دادگاه‌های چین بسط داده نشده است.”[۳۲] در قانون برزیل این گونه ذکر شده که اجرای رأی مورد ممانعت واقع خواهد شد، اگر “حکم نسبت به نظم عمومی توهین‌آمیز باشد.”[۳۳] برزیل به کنوانسیون نیویورک نپیوسته و مفهوم نظم عمومی بین‌المللی در آن کشور ناشناخته است.[۳۴]

 

در مورد ایران ماده ۳۴ قانون داوری تجاری بین‌المللی ۱۳۷۶ قابل ذکر و توجه است. این ماده تحت عنوان بطلان رأی سه مورد را مطرح نموده که در آن موارد رأی داوری اساساً باطل و غیر قابل اجراست. بند ۲ ماده مذکور که در رابطه با این بحث می‌باشد، بدین شرح است:

 

“در صورتی که مفاد رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد.”

 

در قانون ایران همان طور که ذکر شد علاوه بر نظم عمومی به اخلاق حسنه وقواعد آمره این قانون (منظور قانون داوری تجاری بین‌المللی است) اشاره شده است که می‌توان گفت این ماده اختلاطی از مفاد کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال و کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ می‌باشد.

 

 

 

۲-۶) رویکرد دادگاه‌ها

 

 

 

با وجود تفاوت‌های موجود در اصطلاحات قوانین مختلف، رویه قضایی و تفاسیر بررسی شده حاکی از آن است که دادگاه‌های بسیاری از کشورها مفهوم نظم عمومی بین‌المللی که به طور کلی مضیق‌تر از نظم عمومی داخلی انگاشته شده را اعمال می‌کنند.[۳۵]

 

به عنوان مثال همان‌طور که پیش‌تر هم ذکر شد، قوانین فراسه و پرتغال به نظم عمومی بین‌المللی اشاره می‌کنند. دادگاه‌های چندین کشور اروپایی تابع نظام حقوقی رومی-ژرمنی به صراحت نظم عمومی بین‌المللی را اعمال می‌کنند. برای مثال: آلمان، ایتالیا و سوئیس. گروهی دیگر نظم عمومی را به طور محدود به کار می‌برند. مثلاً: دانمارک، هلند، نروژ، اسپانیا و سوئد. یک حقوقدان برجسته آرژانتینی اظهار می‌دارد: در آرژانتین دادگاه‌ها آرای خارجی که ناقض نظم عمومی بین‌المللی آرژانتین هستند را اجرا نخواهند کرد.[۳۶]

 

کشورهای تابع نظام حقوقی کامن‌لا دامنه نظم عمومی را محدود نموده‌اند. هیچ شکی وجود ندارد که ایالات متحده آمریکا به کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون پاناما اثر قانونی بخشیده است[۳۷] و مفهوم مضیق نظم عمومی را اعمال می‌کند. برای مثال، رأی معروف قاضی اسمیت در پرونده پارسونز و وایت‌مور که در آن به این نکته اشاره شد؛ اجرای رأی خارجی فقط بایستی در جایی مورد امتناع واقع شود که “اساسی‌ترین مفاهیم اخلاق و عدالت کشور متبوع دادگاه را نقض کند.”[۳۸] در سال ۱۹۷۴ دیوان عالی در پرونده اسکرک مقابل آلبرتو کالور میان نظم عمومی داخلی و بین‌المللی تمایز قائل شد. ادعای ناشی از رأی صادره داوری تجاری بین‌المللی به اجرا درمی‌آید، اگر چه ممکن است ادعایی مشابه آن که ناشی از معاملات داخلی باشد، با ممانعت مواجه شود.[۳۹] هولتزمن در همین رابطه اذعان می‌دارد: دادگاه‌ها به ویژه از زمان الحاق ایالات متحده آمریکا به کنوانسیون نیویورک، تصدیق می‌کنند که نظم عمومی آمریکا از اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی به عنوان یک عنصر ضروری در ارتقای تجارت خارجی و صلح جهانی طرفداری می‌کند؛ نظم جهانی بر نظم عمومی مذکور در قوانین داخلی اولویت یافته است (او به پرونده‌های مشهور در رابطه با قابل داوری بودن اوراق بهادار و اختلافات ضد تراست اشاره می‌کند[۴۱]).

 

قانون داوری ۱۹۹۶ انگلیس مقرر می‌دارد: شناسایی یا اجرای یک رأی تابع نظام کنوانسیون نیویورک ممکن است مورد انکار واقع شود “اگر مخالف نظم عمومی مربوط به مقوله شناسایی یا اجرای احکام باشد.”[۴۲] دادگاه‌های انگلیس صراحتاً به نظم عمومی بین‌المللی اشاره‌ نکرده‌، اما اخیراً اهمیت قطعیت آراء با در نظر داشتن اعتراض به اجرا، به دلایل عدم مشروعیت را مورد تایید قرار داده‌ و همچنین به طور مؤثر مفهوم مضیق نظم عمومی را تصدیق کرده‌اند.[۴۳]

 

دیوان عالی هندوستان در پرونده رنسوآگار پاور مقابل جنرال الکتریک در سال ۱۹۹۴ نظم عمومی را بسیار محدودتر از قبل تفسیر کرد. دادگاه اظهار نمود برای اعمال مانع نظم عمومی در رابطه با اجرای رأی باید به چیزی بیشتر از نقض قوانین هند استناد کرد. در ضمن بیان داشت که از اصطلاح نظم عمومی باید همان معنایی برداشت شود که دکترین نظم عمومی در زمینه حقوق بین‌الملل خصوصی ابراز می‌دارد. همچنین اجرای حکم خارجی در صورتی مخالف نظم عمومی خواهد بود که در تعارض با (الف) نظم اساسی حقوق هند (ب) منافع هند (ج) اخلاق و عدالت باشد.[۴۴]

 

دادگاه استیناف هنگ‌کنگ در سال ۱۹۹۹ نظریه‌ای که به موجب کنوانسیون نیویورک؛ نظم عمومی را به معنای نظم عمومی بین‌المللی یا معیار مشترک برای همه ملل متمدن دانسته است، رد کرد. اما نظم عمومی را به صورت مضیق تفسیر نمود. این دادگاه پذیرفت که بررسی این‌ امر می‌تواند مثمر ثمر واقع شود که تا چه حد دادگاه‌های حوزه‌های قضایی دیگر برای اجرای آرای اتخاذ شده به موجب کنوانسیون آمادگی دارند، در شرایطی که این آراء با استانداردهای داخلی‌شان مطابقت نداشته باشند.[۴۵] قاضی دیگر دادگاه متذکر شد که در بسیاری از موارد، نظم عمومی دادگاه محل اجرا با نظم عمومی بسیاری از کشورهای دیگر منطبق خواهد بود که این نظم عمومی مورد اشاره را حقیقتاً می‌توان به عنوان نظم عمومی بین‌المللی توصیف نمود.[۴۶]

 

 

 

گفتار سوم: مفاد نظم عمومی قابل اعمال در زمینه امتناع از اجرای رأی

 

 

 

در گستره‌ی مفاد نظم عمومی، مجموعه‌ای از هنجارها را می‌توان به شرح زیر مورد شناسایی قرار داد:

 

۱- قوانین الزام‌آور و قواعد انتظامی

 

۲- اصول کلی حقوقی

 

۳- نظم عمومی و اخلاق حسنه

 

۴- منافع ملی و روابط خارجی

 

برخی ممنوعیت‌های مربوط به نظم عمومی (مانند فساد، قاچاق) ممکن است در بیش از یک گروه از تقسیم‌بندی بالا قرار گیرد. در این گفتار به دنبال تشخیص قوانین و هنجارهایی هستیم که در گستره نظم عمومی گنجانده شده‌اند.

 

نظم عمومی قابل اعمال در زمینه اجرای رأی داوری تجار ی بین‌المللی (همان نظم عمومی بین‌المللی)، دربردارنده‌ی هر دو مقوله شکلی و ماهوی می‌باشد. به عنوان مثال دیوان عالی فرانسه در سال ۱۹۹۸ تأیید کرد که نظم عمومی بین‌المللی فرانسه ضرورتاً هر دو محور شکلی وماهوی را مشتمل می‌شود.[۴۷]

 

در زمینه محدود کردن مفهوم نظم عمومی و کاربرد معیار نظم عمومی بین‌المللی، دادگاه‌ها اهمیت قطعیت آراء را که خود جنبه‌ای از نظم عمومی است، به رسمیت شناخته‌اند. از آن‌جا که یک تفسیر بیش از حد گسترده از مفهوم نظم عمومی قطعیت داوری را نقض و به تبع آن اهداف داوری را مختل می‌کند، اصولاً معیار نظم عمومی به طور مضیق مورد تفسیر قرار می‌گیرد.

 

دامنه نظم عمومی ممکن است تکامل یابد (البته بسیار به آرامی). معمولاً نظم عمومی قابل اعمال همان نظم مربوط به زمان شناسایی و اجرا می‌باشد. از این رو تصویب یک قانون انتظامی جدید پس از صدور رأی، نباید مانعی برای شناسایی و اجرا باشد.[۴۸]

 

نظم عمومی(مندرج در قسمت (ب) بند (۲) ماده ۵ کنوانسیون نیویورک و همچنین در قسمت (دو)(ب) بند (۱) ماده ۳۶) به وضوح با مسئله عدم قابلیت دعوی در قسمت (الف) بند (۲) ماده ۵ و قسمت(یک)(ب) بند (۱) ماده ۳۶ مرتبط است، چرا که مقرر می‌دارد: شناسایی و اجرای رأی داوری خارجی ممکن است مورد امتناع واقع شود اگر: “موضوع اصلی اختلاف به موجب قانون آن کشور توسط داوری قابل حل و فصل نباشد.”[۴۹]. پروفسور وان‌دنبرگ معتقد است که به‌طور کلی پذیرفته شده است که عدم قابلیت داوری بخشی از مفهوم کلی نظم عمومی است و به نظر می‌رسد قسمت الف بند ۲ ماده ۵ زائد می‌باشد. با وجود این‌که عدم قابلیت داوری در مفهوم کلی نظم عمومی قرار د ارد، می‌توان گفت، تمایزی که به موجب کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال میان این دو ایجاد شده، در راستای شفافیت هر چه بیشتر بوده است.[۵۰]

 

 

 

۳-۱) قطعیت آرای داوری تجاری بین‌المللی

 

 

 

کمیته داوری تجاری بین‌المللی، موسسه حقوق بین‌الملل در گزارش کنفرانس سال ۲۰۰۲ دهلی‌نو در مورد معیار نظم عمومی در زمینه ممانعت از شناسایی و اجرای آرای داوری بین‌المللی، توصیه‌هایی نیز ارائه نمود. در قسمت (الف) توصیه شماره (۱) ذکر شده است: “قطعیت آراء صادره در زمینه داوری تجاری بین‌المللی، جز در شرایط استثنایی، باید مورد احترام واقع شود.” در قسمت دیگری از گزارش مذکور به این نکته اشاره شده است که، مقصود اصلی نویسندگان پیش‌نویس کنوانسیون نیویورک دراین راستا بوده که ممانعت از اجرای آراء، فقط در موارد و شرایط محدود صورت گیرد (موارد مذکور در ماده ۵). این مهم مدنظر تدوین‌کنندگان قانون نمونه آنسیترال نیز قرار داشته است (موارد مندرج در ماده ۳۶). در این گزارش همچنین اذعان شده است که دادگاهی که از آن تقاضای اجرای رأی می‌گردد، باید میان اجرای عدالت و قطعیت آراء تعادل برقرار نماید. کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال مجوز این عمل را با قائل شدن به صلاحیت احتیاطی برای دادگاه، صادر نموده‌اند.به عنوان مثال در این متون قانونی، عبارت «اجرای رأی “ممکن” مورد انکار واقع شود.»، مؤید این مجوز است.[۵۱]

 

در برخی از کشورها دادگاه‌ها به این نکته اشاره داشته‌اند: تا آن‌جا که ممکن است نظم عمومی به نفع قطعیت آرای داوری تجاری بین‌المللی ترتیب اثر ‌یابد. همچنین رسیدگی مجدد به پرونده‌هایی که قبلا حکمشان صادر شده را بی‌اساس دانسته‌اند. این موضوع را می‌توان حاکی از “تمایل به حمایت از اجرای رأی به صورت کلی” در کنوانسیون نیویورک دانست.[۵۲]

 

در پرونده شرکت میتسوبیشی در مقابل شرکت سولر کرایسلر پلیموت[۵۳] در سال ۱۹۸۵، دادگاه استیناف ایالات متحده آمریکا دوباره نظریه قوی خود را در مورد حمایت و جانبداری از قراردادها و آرای داوری بین‌المللی در پرتو نزاکت بین‌المللی، احترم به صلاحیت‌های دیوان‌های بین‌المللی وفراملی و توجه به نیاز نظام تجارت بین‌الملل برای پیش‌بینی پذیری حل و فصل اختلافات، بیان داشت.[۵۴] در همین راستا یک قاضی سنگاپوری در سال ۱۹۹۶ بیان داشت: “اصل نزاکت بین‌المللی مستلزم آن است که آرای دیوان‌های داوری بین‌المللی معتبر فرض شده و به اجرا درآیند، مگر در صورت وجود شرایط استثنایی”.[۵۵]

 

بسیاری از دادگاه‌ها مشخصاً اعمال نظم عمومی به وجهی که در جهت طرفداری از اجرای رأی باشد را مناسب دانسته‌‌اند. برای مثال در پرونده او تی‌ وی برابر هیلمارتن کشمکشی طولانی و معروف میان این دو کمپانی وجود داشت، که رسیدگی به آن به انگلستان واگذار شد (بعد از رسیدگی‌های مکرر در دادگاه‌های سوئیس و فرانسه). با هیلمارتن به منظور انجام خدمات عمومی قرارداد منعقد شده بود. از سویی مقامات دولت الجزایر درصدد برآمده بودند که پروژه‌های زهکشی در الجزایر را به او تی وی واگذار کنند. چنین فعالیتی ناقض قانون الجزایر بود که مداخله واسطه‌ها را در ارتباط با هر قرارداد عمومی در حوزه تجارت خارجی ممنوع کرده بود. هیلمارتن ادعایی مبنی بر هزینه‌های مشاوره پرداخت نشده، اقامه کرد. داوری مستقر در ژنو که بر طبق قانون سوئیس به دعاوی رسیدگی می‌نمود، رأی به نفع هیلمارتن صادر کرد. اعلام داشت که در فقدان ادله اثبات رشوه‌خواری، قرارداد به موجب قانون سوئیس غیر قانونی نمی‌باشد. او تی وی با اصرار به دنبال اجرای رأی در انگلستان بود. قاضی انگلیسی مقرر داشت:

 

“من قرارداد اصلی را مورد  قضاوت قرار نمی‌دهم. فقط در این زمینه تصمیم‌ می‌گیرم که آیا رأی داوری بایستی در انگلستان اجرا شود یا نه. در این زمینه به نظرم می‌رسد که (فقدان کشف واقعی شیوه‌های فاسد ممکن است آشکارا منجر به ملاحظات نظم عمومی شود) این یک واقعیت است که قانون انگلیس ممکن به یک نتیجه متفاوت بدون اشاره به هیچ نکته‌ای دست یابد. در واقع علت دست یافتن به نتیجه متفاوت این است که قانون سوئیس با قانون انگلیس فرق دارد، طرفین هم داوری و قانون سوئیس را انتخاب کرده‌اند. به هر طریق در این بررسی تاکید می‌شود (به عنوان خط‌مشیء حمایت از آرای داوری بین‌المللی) که رأی باید اجرا بشود.”[۵۶]

 

تعیین این مسئله دشوار می‌باشد که آیا دادگاه‌ها در رویه عملی نسبت به درخواست شناسایی و اجرای رأی خارجی کمتر از درخواست رد رأی صادره در حوزه قضایی خود سخت‌گیر هستند. دادگاه‌های فرانسه در این زمینه نظریه “اثر مخففه نظم عمومی” را مطرح و بسط دادند.[۵۷] بدین‌معنا که از یک سو میان اثر نظم عمومی به آثار حقی که قبلاً در خارج کسب شده و در فرانسه تقاضای اجرا دارد و از سوی دیگر اثر نظم عمومی به حقی که در فرانسه کسب شده، تمایز قائل شدند. در خصوص مورد اول، ممکن است مطالبات نظم عمومی تقلیل یابد، اما در رابطه با مورد دوم آن‌ها با تمام توان نظم عمومی را اعمال می‌کنند. برخی حقوقدانان فرانسوی معتقد هستند که این نظریه هیچ جایگاهی در داوری بین‌المللی ندارد. به دلیل این‌که نظارت دادگاه در زمینه مطابقت با نظم عمومی بین‌المللی در حال حاضر بسیار ناچیز شده است، حتی در موردی که رأی در فرانسه صادر شده باشد، جایی برای تضعیف بیشتر نقش نظارتی دادگاه وجود ندارد.[۵۸]

 

به طور کلی این رویه مشاهده می‌شود که دادگاه‌ها قسمتی از رأی که به نظم عمومی صدمه وارد می‌آورد را تفکیک و کنار گذاشته و بخشی که هجمه‌ای به نظم عمومی وارد نمی‌آورد را اجرا می‌کنند.[۵۹]

 

 

 

۳-۲) تقسیم‌بندی ماهوی نظم عمومی

 

 

 

نظم عمومی ماهوی شناسایی حقوق و تعهدات توسط دیوان یا دادگاه اجرایی در ارتباط با موضوع رأی را در برمی‌گیرد.

 

 

 

۳-۲-۱) قواعد الزام‌آور و قواعد انتظامی

 

 

 

پروفسور مایر قاعده الزام‌آور را به شرح زیر توصیف کرده است:

 

“قاعده الزام‌آور امری قانونی است که بایستی بدون در نظر گرفتن قانون حاکم بر یک رابطه بین‌المللی بر آن اعمال شود. به عبارت دیگر، قواعد الزام‌آور یکی از موضوعات مندرج در نظم عمومی هستند و به نوعی آن را انعکاس می‌دهند که از قدرت بسیاری برخوردار بوده و در هر صورت باید اعمال شوند.”[۶۰]

 

مایر همچنین اشاره می‌کند که از جمله قواعد الزام‌آور حقوقی که اغلب با آن‌ها مواجه می‌شویم؛ قوانین مربوط به رقابت، کنترل نرخ ارز، قوانین حفاظت از محیط زیست، اقدامات تحریمی، محاصره یا تحریم اقتصادی، قوانینی که به منظور حمایت از طرف‌هایی وضع شده‌اند که در جایگاه پایین‌تری در معامله قرار دارند، مانند مزدبگیران یا کارگزاران تجاری.

 

حوزه‌هایی که یک دیوان بین‌المللی باید قواعد الزام‌آور را در آن‌ها مورد توجه قرار دهد، شامل: قانون حاکم بر روابط طرفین، قانون متبوع دادگاه ، هر گونه نظم فراملی، قانون بالقوه محل اجرا می‌باشد.ذکر شده است که این مورد یکی از پیچیده‌ترین موارد داوری بین‌المللی می‌باشد. [۶۱]

 

 

 

۳-۲-۲) اصول کلی حقوقی

 

 

 

اصول کلی حقوق می‌تواند هم یک بخش متمایز از قواعد الزام‌آور باشد یا نباشد. برخی از دادگاه‌ها از این عبارت برای اشاره به اصول کلی‌تر به جای مفاد قانونی خاص استفاده می‌کنند. برای مثال، در سوئیس، هنگامی که یکی از طرفین تمایل به استناد به نقض نظم عمومی در راستای عدم اجرای رأی به موجب حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس را داشته باشد، باید عیناً ثابت کند که کدام اصل اساسی حقوقی توسط رأی مورد نظر نقض شده است.[۶۲] از جمله این اصول می‌توان از: وفای به عهد، ممنوعیت سوءاستفاده از قانون، اصل حسن نیت، منع تبعیض، منع سلب مالکیت بدون پرداخت عوض و غیره نام برد.[۶۳] در صورتی که برای یک حقوقدان نظام حقوقی کامن‌لا اشاره به حسن نیت در این زمینه می‌تواند تعجب‌آور باشد، اما دادگاه استیناف پاریس در این مورد اظهار نمود که “اصلی کلی در دامنه نظم عمومی بین‌المللی وجود دارد که به موجب آن قراردادها باید با حسن نیت ایفاء شوند”.[۶۴]

 

قوانین ماهوی بسیاری از کشورها رأی مبتنی بر خسارات تنبیهی را مجاز نمی‌دانند. برای مثال آلمان.[۶۵] تقاضای خسارت تنبیهی در محکمه داوری که مقر آن در ژنو و قانون حاکم بر آن کنوانسیون نیویورک بود، بر این اساس که خسارت تعیین شده، فراتر از جبران خسارت مقرر شده مجازات عمل خلاف نظم عمومی در قانون سوئیس بود، مورد امتناع واقع شد.[۶۶] استثناء جالب توجه در این زمینه ایالات متحده آمریکا می‌باشد که این موضوع را مورد تأیید قرار داده که ادعای مبنی بر خسارت تنبیهی به موجب قانون فدرال قابل داوری می‌باشد.[۶۷] چنین رویکردی در راستای مطابقت ملاحظات نظم عمومی با جانبداری از داوری به عنوان یک جایگزین مناسب برای دادخواهی، ابراز گردیده است. دادگاه‌های فدرال نیز رأی خارجی دارای مؤلفه جبران خسارت تنبیهی را اجرا می‌نمایند.[۶۸]

 

در نظام حقوقی اسلام یکی از مثال‌هایی که می‌تواند از مواردی باشد که در تعارض با شریعت اسلام قرار گیرد، بدین شرح است؛ رأی داوری که دربردارنده منافع قانونی به موجب قانون مصر یا سوریه باشد یا دربردارنده منافع قراردادی تحت قانون لیبی، در کویت می‌تواند به میزانی که مخالف شریعت اسلام نباشد اجرا گردد. پس نتیجتاً بخشی از رأی قابلیت به اجرا درآمدن را نمی‌یابد.[۶۹] از جمله مثال‌های دیگر می‌توان آرای مربوط به مفهوم رباء (که دکترین اسلامی حنبلی آن را به رسمیت نشناخته است.)، آرای صادر شده توسط داوران غیر مسلمان (که مخالف قانون عربستان سعودی است.) و همچنین عقود شانسی[۷۰] را ذکر نمود.

 

 

 

۳-۲-۳) مغایرت با اخلاق حسنه و نظم عمومی

 

 

 

امور خاصی در سرتاسر جهان به عنوان اعمال خلاف اخلاق حسنه در نظر گرفته شده‌اند. برای مثال، دزدی دریایی، تروریسم، نسل‌کشی، برده‌داری، قاچاق، خرید و فروش مواد مخدر و آزار جنسی کودکان. قرادادهایی که چنین فعالیت‌هایی را تسهیل ‌کنند، غیر قانونی و غیر قابل اجرا می‌باشند. رأیی که در زمینه اختلاف میان طرفین درگیر در چنین فعالیت‌های غیر قانونی صادر شده باشد، قابلیت اجرا نخواهد یافت.

 

در پی انعقاد کنوانسیون ۱۹۹۷ سازمان همکاری و توسعه اقتصادی راجع به مبارزه با رشوه‌خواری مقامات خارجی در معاملات بین‌المللی[۷۲]، که حاکی از زیاد شدن نگرانی بین‌المللی درمورد شیوع رویه‌های فساد تجاری بود، این مسئله قابل بحث است که آیا اجماعی بین‌المللی مبتنی بر این‌که؛ فساد و رشوه خواری در تعارض با نظم عمومی بین‌المللی است، وجود دارد.[۷۳] به عنوان نمونه در سال ۱۹۹۳ دادگاه استیناف پاریس بیان داشت:

 

“قراردادی که نیل به هدف و مقصود خود را  نفوذ از طریق پرداخت رشوه قرار داده است، در نتیجه با نظم عمومی فرانسه مخالفت دارد همان طور که با مجموعه اخلاقیات تجاری بین‌المللی درک شده توسط اکثریت کثیری از کشورها در جامعه جهانی در تعارض است.”[۷۴]

 

در همین راستا، اگر به موجب قرادادی الف وعده پرداخت مبلغی پول به ب را بدهد، در صورتی که ب از طریق دادن رشوه انعقاد قرارداد یک سازمان دولتی با الف را مهیا سازد، در نظام حقوقی انگلستان چنین قراردادی، غیر قانونی و از درجه اعتبار ساقط است.[۷۵]

 

در برخی موارد، اختلاف بر سر این موضوع است که، یکی از طرفین به دنبال اجرای قرارداد پرداخت رشوه می‌باشد، مقرر گردیده، چنین اختلافی قابلیت رسیدگی در داوری را ندارد. [۷۶] در موارد دیگر ادعای مبنی بر دریافت حق‌العمل در جایی اجازه داده شده که قرارداد پیش از تصویب قوانین مربوط به ممنوعیت آن منعقد شده باشد.[۷۷] در برخی موارد نیز دادگاه‌ها یا دیوان‌های داوری میان قراردادهای اعمال نفوذ شخصی و قرادادهای پرداخت رشوه قائل به تمایز شده‌اند.[۷۸]

 

یک سری از فعالیت‌ها وجود دارند که از محکومیت بین‌المللی کمتری برخوردارند. برای مثال قراردادهای مربوط به قمار بازی در برخی کشورها قانونی هستند و در برخی دیگر غیر قانونی می‌باشند.

 

 

 

۳-۲-۴) منافع ملی و روابط خارجی

 

 

 

دادگاه استیناف ایالات متحده آمریکا در پرونده پاسونز و وایت مور اظهار نمود که اصطلاح نظم عمومی معادل سیاست ملی نیست (در معنای سیاست خارجی یا دیپلماتیک) از این‌رو دادگاه از اجرای رأی به نفع طرف مصری به سادگی خوددادری نخواهد کرد، صرفاً به علت تنشی که در آن زمان میان ایالات متحده آمریکا و مصر وجود داشته است. دیوان داوری بدین نکته پی برد که خوانده آمریکایی قرارداد را نقض نموده؛ به موجب رها کردن ساخت کارخانه کاغذ مقوایی در مصر، دقیقاً پس از قطع روابط دیپلماتیک مصر با ایالات متحده، پیش از جنگ شش روزه اعراب و اسرائیل. قاضی اسمیت در این پرونده همان معنای مذکور از نظم عمومی در بالا را بارها بارها به تفصیل بیان نمود. دادگاه متذکر شد، فقط در جایی که سیاست ملی ایفای قرارداد را ممنوع کرده باشد، اجرا مورد ممانعت قرار می‌گیرد.[۷۹]

 

[۱]- Report entitled “Study on the application and interpretation of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards”, UN Doc. A/CN. 9/168.

 

[۲]- UN Doc. A/CN. 9/263 Add. 2, paras. 29-35.

 

[۳]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000),p.10.

 

[۴]- UN Doc. A/40/17, para. 297.

 

[۵]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000),p.11.

 

[۶]- Convention for the Execution of Foreign Arbitral Awards, made at Geneva, 26 September 1927, League of Nations Treaty Series (1929-1930), vol. XCII, p. 302.

 

[۷]- Inter-American Convention on International Commercial Arbitration, made in Panama, 30 January 1975.

 

[۸]- Inter-American Convention on Extraterritorial Validity of Foreign Judgments and Arbitral Awards, made in Montevideo, 8 May 1979.

 

[۹]- Convention on Judicial Co-operation between States of the Arab League, made in Riyadh, 6 April 1983.

 

[۱۰]- Convention of the Arab League on Enforcement of Arbitral Awards, made in Amman, 14 April 1987.

 

[۱۱]- Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, made on 18 March 1965.

 

[۱۲]- Carias-Borjas, “The Decision of the French Cour de Cassation in SOABI -v- Senegal”, (۱۹۹۱) ۲ American Review of International Arbitration 354.

 

[۱۳]- Article 1502 of Title V of the Code of Civil Procedure (1981).

 

[۱۴]- Article 1096(f) of the Code of Civil Procedure (1986).

 

[۱۵]- Article 458 bis 23(h) of Decree No. 83.09 (1993).

 

[۱۶]- Article 817(5) of Decree-law No. 90 (1983).

 

[۱۷]- Article 81.II of the Tunisian Arbitration Code (1993).

 

[۱۸]- Articles 168(2) and 174 of Law 105/1992 on the Settlement of Private International Law Relations.

 

[۱۹]- Article 118(3) of the Code of Civil Procedure (1996).

 

[۲۰]- Articles 407(4) and 408 of the Code of Civil and Commercial Procedure.

 

[۲۱]- Article 53 of the Arbitration Act 1997.

 

[۲۲]- Article 380(4) of the Code of Civil and Commercial Procedure.

 

[۲۳]- Articles 235(vi) of the Code of Civil Procedure (1992).

 

[۲۴]- Article 285 of the Code of Civil Procedure.

 

[۲۵]- Article 595(1).6 of the Code of Civil Procedure (1983).

 

[۲۶]- Section 55(2) of the Swedish Arbitration Act 1999.

 

[۲۷]- Articles 712(1)(4), 1146 and 1150 of the Code of Civil Procedure (1964).

 

[۲۸]- Szurski and Wis´niewski, “Poland”, Handbook, Suppl. 14, Apr. 1993, p. 29.

 

[۲۹]- Article 203 of the Code of Civil Procedure (1991).

 

[۳۰]- Lee, “Republic of Korea”, Handbook, Suppl. 21, Aug. 1996, p. 25.

 

[۳۱]- Article 260 of Chapter 28 of the Law of Civil Procedure (1991).

 

[۳۲]- Houzhi and Shengchang, “People’s Republic of China”, Handbook, Suppl. 25, Jan. 1998, p. 43.

 

[۳۳]- Article 39.II of Law No. 9.307/1996.

 

[۳۴]- Netto, “Brazil”, Handbook, Suppl. 25, Jan. 1998, p. 24.

 

[۳۵]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000), p.13.

 

[۳۶]- Grigera Naón, “Argentina”, Handbook, Suppl. 11, Jan. 1990, p. 30.

 

[۳۷]- US Federal Arbitration Act, sections 201 and 301, respectively.

 

[۳۸]- Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. -v- Société Générale de l’Industrie du Papier RAKTA and Bank of America 508 F. 2d 969 (2nd Cir., 1974).

 

[۳۹]- Scherk -v- Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506, (1974).

 

[۴۰]- Holtzmann, “United States”, Handbook, Suppl. 13, Sept. 1992, p. 39.

 

[۴۱]- Shearson/American Express, Inc. -v- McMahon, 482 U.S. 220 (1997); Rodriguez de Quijas –v- Shearson/American Express, Inc. 109 S.Ct 1917 (1989); and Mitsubushi Motors Corp. -v- Soler Chrysler-Plymouth Inc., 473 U.S. 614 (1985).

 

[۴۲]- Section 103(3) of The English Arbitration Act 1996.

 

[۴۳]- Veeder, “England”, Handbook, Suppl. 23, Mar. 1997, p. 66.

 

[۴۴]- Renusagar Power Co. Ltd -v- General Electric Co., reported in (1995), XX Yearbook 681.

 

[۴۵]- Hebei Import and Export Corporation -v- Polytek Engineering Co. Ltd., reported in (1999) XXIV Yearbook 652, per Bokhary PJ.

 

[۴۶]- Ibid., per Mason NPJ.

 

[۴۷]- Excelsior Film TV, Srl -v- UGC-PHOA, decision dated 24 March 1998.

 

[۴۸]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000), p.15.

 

[۴۹]- Böckstiegel, “Public Policy and Arbitrability” in ICCA Congress Series No. 3, Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration (Kluwer, 1987), p. 177.

 

[۵۰]- Van den Berg, The New York Convention of 1958 (Kluwer, 1981), p. 360.

 

[۵۱]- International Law Association, “Final Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, New Delhi Conference (2002), p.2.

 

[۵۲]- comments of Judge Smith in Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. -v- Société Générale de l’Industrie du Papier RAKTand Bank of America 508 F. 2d 969 (2nd Cir., 1974).

 

[۵۳]- Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth Inc., No. 83-1569, 1985.

 

[۵۴]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000), p. 16.

 

[۵۵]- Re an arbitration between Hainan Machinery Import and Export Corporation and Donald & McArthy Pte. Ltd [1996] 1 SLR 34 at 46, per Judith Prakash J.

 

 

 

[۵۶]- Omnium de Traitement et de Valorisation SA –v- Hilmarton Ltd, (1999), XXIV Yearbook 777.

 

[۵۷]- Batiffol and Lagarde, Droit International Privé (۸ th edn., 1993), pp. 580-584.

 

[۵۸]- Fouchard, Gaillard and Goldman on International Commercial Arbitration (ed. Gaillard and Savage) (Kluwer, 1999), paras. 1645-1662.

 

[۵۹]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000), p. 17.

 

 

 

[۶۰]- Mayer, “Mandatory rules of law in international arbitration”, (۱۹۸۶) ۲ Arbitration International 274 at 275.

 

[۶۱]- Blessing, “Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts”, vol. 9 of the Swiss Commercial Law Series, 1999.

 

[۶۲]- Briner, “Switzerland”, Handbook, Suppl. 13, Sept. 1992, p. 33.

 

[۶۳]- ATF 116 II 634, reported in (1992), XVII Yearbook 279.

 

[۶۴]- Republique de Cote d’Ivoire -v- Norbert Beyrard, 12 Jan. 1993, (1993) Rev. Arb. 685.

 

[۶۵]- International Law Association, “Interim Report on Public Policy As a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, London Conference (2000), p. 21.

 

[۶۶]- ICC Case No. 5946, Reported in (1991) XVI Yearbook 97.

 

[۶۷]- Willis -v- Shearson and American Express Inc. 569 F. Supp. 821 (DCNC, 1983).

 

[۶۸]- Garrity -v- Lyle Staurt Inc. 40 N.Y. 2d 354 (1976).

 

[۶۹]- El-Ahdab, “General Introduction on Arbitration in Arab Countries”, International Handbook on Commercial Arbitration (hereinafter “Handbook”) (Kluwer), Suppl. 27, Dec. 1998, Annex 1, p. 23.

 

[۷۰]- Aleatory Contracts

 

[۷۱]- El-Ahdab, “Saudi Arabia Accedes to the New York Convention”, (۱۹۹۴) ۱۱ Journal of International Arbitration 87 at 91.

 

[۷۲]- OECD (The Organisation for Economic Co-operation and Development).

 

[۷۳]- Rosell and Prager, “Illicit Commissions and International Arbitration: The Question of Proof”, (۱۹۹۹), ۱۵ Arbitration International 329.

 

[۷۴]- European Gas Turbines SA -v- Westman International Ltd, 30 Sept. 1993, (1994) Rev. Arb. 359, and reported in (1995), XX Yearbook 198.

 

[۷۵]- Chitty on Contracts, 28 th edn., Sweet & Maxwell, 1999, chapter 19.

 

[۷۶]- Decision of Judge Lagergren in 1963, reported in (1994), 10 Arbitration International 277.

 

[۷۷]- Northrop Corp. -v- Triad 593 F. Supp. 928 (1984).

 

[۷۸]- Westacre Investments Inc. -v- Jugoimport-SDPR Holding Co. Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep. 65 at 74, per Waller LJ.

 

[۷۹]- Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. -v- Société Générale de l’Industrie du Papier RAKTA and Bank of America 508 F. 2d 969 (2nd Cir., 1974).