مبحث دوم- ارکان و آثار عقد استصناع

 

در این مبحث در گفتار اول، ارکان عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع را مورد بررسی قرار می دهیم و در گفتار دوم به آثار این عقد می پردازیم.

 

 

 

گفتار اول –  ارکان

 

به طورکلی عقد بیع یکی از عقود معین است که نه تنها در قانون مدنی شرایط انعقاد و آثار آن جداگانه طرح شده است بلکه بسیاری از قواعد عمومی قراردادها را نیز با خود دارد؛ به بیان دیگر، محل سنتی طرح قواعد حاکم بر روابط قراردادی است و از سوی دیگر بیع تابع شرایط کلی سایر قراردادها نیز می باشد.[۱] مقنن برای صحت عقد بیع شرایطی را در نظر گرفته که در صورت فقدان برخی از این شروط، عقد باطل و با فقدان برخی دیگر عقد غیرنافذ می شود؛ از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع       می باشد براین اساس در بند اول به بررسی ارکان عمومی و در بند دوم به بررسی ارکان اختصاصی این عقد می پردازیم

 

 

 

بند اول- ارکان عمومی

 

شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله در عقـد استصـناع نیـز بایـد رعایـت شود. در عین حال، از آنجا که بعضی از این شرایـط در عقـد بیع آثـار ویژه ای پیدا می نمایند و این شرایط عموماً در عقد استصناع نیز جاری می شوند، در نتیجه زیر سه عنوان اراده، اهلیت تصرف و موضوع عقد، از آنها بحث می نماییم .

 

۱- قصد و رضا: اعلام اراده باطنی در عقد بیع که نسبت به بایع ایجاب و نسبت به مشتری قبول نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد زیرا هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع می گردد. در این که اراده نفسانی فروشنده و خریدار باید به نحوی ابراز شود بحثی نیست، اختلاف در نحوه بیان این اراده است. نظر مشهور فقهای امامیه این است که ایجاب و قبول باید لفظی باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادله وجوب وفا در صورتی است که انشاء با الفاظ صورت گیرد و بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است. در عین حال، بسیاری از فقهای متأخر به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر اراده باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند و نیز برخی دلایل دیگر، در کلیه عقود از جمله بیع، معاطات[۲] را جاری دانسته اند؛[۳] مگر در مواردی که به موجب دلیل خاص، ایجاب و قبول باید لفظی باشد.[۴] قانون مدنی ایران نیز با اعلام این مطلب حسب ماده ۳۳۹ قانون مدنی بیان نموده که ممکن است بیع به داد و ستد واقع گردد و همچنین به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال حسب ماده  ۱۹۳ قانون مدنی از نظریه فقهای متأخر پیروی کرده است.[۵]

 

در عقد استصناع نیز مانند غالب قراردادها لازم دارد که دو طرف داشته باشد و این دو طرف با دارا بودن شرایط عمومی قراردادها (مانند: اختیار، عقل، بلوغ و ….) با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می شود آن را انشاء نمایند. باید افزود که علی الاصول هرکس در خرید و فروش، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است و این اصل که به عنوان اصل آزادی قراردادها حسب ماده ۱۰ قانون مدنی یاد می شود، در عقد استصناع نیز جریان دارد. در عقد استصناع، طرفین قرارداد می توانند افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، موسسه ها، شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی باشند. در خصوص شیوه معاطات در عقد استصناع به نظر می رسد: از آنجا که موضوع عقد استصناع معدوم است و باید براساس ذکر ویژگی های موردنظر سفارش دهنده به وجود آید و براین اساس رفع ابهام و جلوگیری از غرر با ذکر این ویژگی ها محقق می شوند، در نتیجه شیوه معاطات در آن امکانپذیر نخواهد بود.

 

۲- اهلیت و اختیارتصرف: طرفین در بیع استصناع همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین حسب ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی باید کودک، سفیه و دیوانه نباشند و نیز حسب ماده ۱۹۵ قانون مدنی اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بی خبری نیز در حکم محجورین می باشند و معامله با آنها باطل است. در عین حال، حسب ماده ۳۴۵ قانون مدنی علاوه بر اهلیت قانونی، اهلیت تصرف[۶] در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته و این امر به طور بدیهی در بیع استصناع نیز جریان می یابد. بنابراین، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین یا در مقام اجرای حکم توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را نـدارد و همچنین پس از صـدور حکـم توقف، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز حسب ماده ۶۶۷ قانون مدنی باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معامله خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد.

 

۳- موضوع عقد: به طورکلی عقد بیع دارای دو موضوع است: مبیع و ثمن و هریک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع شرط است؛[۷] از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد به بررسی این اوصاف می پردازیم.

 

۱-۳- اوصاف مبیع

 

ــ مبیع هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع عین معین باشد باید هنگام عقد موجود باشد؛ حسب ماده ۳۶۱ قانون مدنی خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است زیرا بیع، عقدِ تملیکی است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. چنانچه مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیء متساوی الاجزا) باید تمام شیء به مقداری که موضوع بیع واقع شده، وجود داشته باشد، در موردی که مبیع کلی است، لزومی ندارد که فروشنده فرد آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است و ایـن امر حـسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی با ذکر مقدار، جنس و وصف مبیع صحیح است.[۸] براین اساس در مورد عقد استصناع نیز که مبیع آن کلّی فی الذمه است، نبودن فعلی کالا، عرفاً سبب غرری شدن و جهالت عقد استصناع نمی شود، غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر منتفی و عرف، آن کالا را در حکم کالای موجود می پندارد.[۹]

 

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی مانند: بیع و بالتبع آن بیع استصناع، حسب ماده ۲۱۵ قانون مدنی، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد؛ بنابراین فروش یک حبّه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و عرف هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست هرچند ملک است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست. در عین حال، ممکن است با وجود عدم ارزش اعتباری برای انعقاد معامله ای از دیدگاه عرف، بر معامله اکل مال به باطل صدق ننماید و انجام معامله در نظر طرفین، واجد ارزش باشد،[۱۰] مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص که به استناد عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.[۱۱]

 

با عنایت به موارد مذکور، در بیع استصناع نیز به نظر می رسد: از آنجا که ممکن است در مواردی، سفارش دهنده بر اساس نیاز و سلیقه شخصی اقدام به سفارش کالایی نماید و با توجه به ویژگی های مورد نظرش، حاضر به پرداخت مبلغی حتی سنگین باشد، اگرچه ظاهراً در نگاه عرف، برای این اقدام  مالیت یا منفعت عقلایی قابل تصور نیست، اما با استناد به عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.

 

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر نموده اند. به نظر آنان اعتبار مالیّت، ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین، شراب و خوک که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین حسب مواد ۲۷ و ۲۳ قانون مدنی، مشترکات نظیر: راه ها، پل ها، میدانگاه های عمومی، آب های عمومی، اراضی موات قبل از احیاء را    نمی توان منتقل کرد. اراده مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونه بارز آن وقف است که جز در موارد خـاص قابلـیت فروش ندارد.[۱۲] حفظ منـافع عمـوم نیز ایجـاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند: ماده ۳۴۹ قانون مدنی در عدم بیع مال وقف؛ خرید و فروش مواد مخدر حسب قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۷۶؛ و خرید و فروش اسلحه حسب قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب ۱۳۹۰٫ با این وجود در موارد تردید، می توان از اصل قابلیت نقل و انتقال که از عمومات ادله صحت عقود می باشد، استفاده نمود براین اساس، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است و در صورت فقدان ادله، امکان نقل و انتقال آن وجود دارد.

 

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید به دقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم، بین شیعه و عامه اختلافی نیست.[۱۳] معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم باشد. پس اگر مصادیق یک کالا مختلف باشد و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد. حکمت این شروط آن است که با رعایت نشدن این شرط، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معامله غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست. معلوم بودن مبیع، در تمامی موارد یکسان نیست.[۱۴]

 

با این که صحت بیع، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان حسب ماده ۲۴۳ با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ۲۳۵ قانون مدنی وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط نمود. چنانچه این شرط در مورد جنس مبیع و از اوصاف جوهری عقد باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، حسب ماده ۳۵۳ قانون مدنی، مبیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است. مانند: گلدانی به شرط آن که از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است. در عقد استصناع نیز با عنایت به تأیید کلی فی الذمه، به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی؛ امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده ۳۴۱ قانون مدنی؛ جریان انتقال مالکیت با وجود اجل در تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده ۳۶۳ قانون مدنی؛ و همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی، حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی و در نتیجه رفع غرر، می توان این صفت را در عقد استصناع جاری دانست.

 

ــ توابع مبیع: به طورکلی توابع مبیع باید مانند اصل مبیع تسلیم شود؛ مقصود از توابع اشیایی است که برای استعمال و بهره برداری از مبیع ضرورت دارد. اینگونه توابع به حکم عرف یا مفاد قرارداد جزو مبیع است و الزام به تسلیم مبیع آنها را نیز شامل می شود.[۱۵] با این وجود حسب ماده ۳۵۶ قانون مدنی که حکم آن از احکام تکمیلی است، طرفین می توانند به تراضی آنچه را به حکم عرف از اجزاء و توابع مبیع است، از آن استثنا نمایند.

 

ــ قدرت تسلیم مبیع: قاعده این است که در اثر عقد بیع خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود اما انتقال فوری و بدون قید و شرط مبیع و ثمن جزء مقتضای بیع نیست؛ در واقع تملیک انجام می شود اما بدین شرط که موضوع قرارداد، قابلیت آن را داشته باشد. به طور معمول تسلیم مبیع نشان دهنده اراده فروشنده در تعیین مبیع است. در مبیع کلی تا فرد مورد تملیک از طرف فروشنده تعیین نشود، خریدار نمی تواند بر هیچ چیز در عالم خارج حق عینی پیدا کند ولی چون اثر عقد بیع تملیک مالی است به خریدار، همین که فروشنده، فردی را که باید تسلیم به خریدار شود تعیین می کند، این فرد خود به خود به ملکیت خریدار در می آید. در واقع انتخاب مصداق با فروشنده است که بطور معمول با تسلیم انجام می شود و تسلیم وسیله متعارف برای تعیین فرد مبیع است و به خودی خود سهمی در تملیک ندارد.[۱۶]

 

در خصوص ناتوانی موقت فروشنده، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود زیرا فرض براین است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است؛ در حالی که جهل او به ناتوانی موقت فروشنده، مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده است و تخلف از این شرط به خریدار حق فسخ معامله را می دهد. در فقه این خیار، تعذّر تسلیم نام دارد و قانون مدنی آن را در زمره خیارات نیاورده است. حسب مواد ۲۲۹ و ۲۲۷ قانون مدنی در صورتی که ناتوانی فروشنده عارضی و سبب آن قوه قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است، در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت؛ همچنین حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر می باشد نه در زمان عقد، بنابراین اگرچه ممکن است در هنگام عقد، این قدرت برای فروشنده نباشد ولی چنانچه در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد، بیع صحیح است.

 

در قانون مدنی حسب مواد ۳۴۸ و ۳۷۳ قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد. درعین حال اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیارتبعّض صفقه استفاده کرده و عقد را فسخ نماید؛[۱۷] البته همانگونه که در قسمت اوصاف توضیح داده شد، در جریان این خیار در عقد استصناع باید قائل به تفکیک شویم.

 

براساس توضیحات مذکور، به نظر می رسد: در عقد استصناع نیز قدرت تسلیم مصنوع، بیانگر تحقق تملیک است زیرا هدف از سفارش کالا و انعقاد قرارداد استصناع این است که کالا در اختیار سفارش دهنده قرار بگیرد و بتواند با تسلط بر آن، به میزان نیاز از آن بهره مند شود و حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر شناخته می شود نه در زمان عقد که این امر با ماهیت مؤجل عقد استصناع سازگار می باشد.

 

۲-۳- اوصاف ثمن

 

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است؛ مانند: تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. همچنین هرگاه خریدار هنگام بیع توان پرداخت ثمن را نداشته باشد و باتوجه به میزان سنگین بدهی و وضع اقتصادی و اجتماعی او امید به امکان پرداخت ثمن هرچند با تحصیل اعتبار نرود، بیع را باید درحکم موردی دانست که ثمن وجود خارجی ندارد یا پیش از عقد تلف شده است. اگرچه در این خصوص قانون مدنی حکمی ندارد ولی معاوضی بودن بیع و شباهت کامل احکام مربوط به مبیع و ثمن، بیانگر بطلان بیع براساس فقدان قدرت تسلیم ثمن می باشد؛ البته حسب ماده ۳۸۰ قانون مدنی چنانچه ناتوانی بعد از عقد عارض شود، بیع باطل نیست مگر آن که موعد پرداخت ثمن قید تعهد باشد و وجود آن را بیهوده سازد که اثر مرسوم و طبیعی ناتوانی مالی خریدار در این مرحله، ایجاد حق فسخ برای فروشنده است و ملاک این حق فسخ حسب ماده ۲۴۰ قانون مدنی قابل استنباط می باشد.[۱۸]

 

در عقد استصناع از آنجا که ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان   پیش پرداخت (بیعانه) آغاز می گردد. در خصوص بیعانه در قانون مدنی، مقررات خاصی وجود ندارد ولی برخی از حقوقدانان معتقدند: طبق قاعده حقوقی در صورتی که به جهتی از جهات معامله منحل شود اگرچه مشتری بقیه ثمن را در مؤعد مقرر، تأدیه ننموده باشد، بیعانه باید به مشتری مسترد گردد مگر آن که در معاملات تجاری تأدیه بیعانه به قصد آن باشد که هرگاه مشتری از پرداخت بقیه ثمن در موعد مقرر امتناع نمود، بیع منحل و بیعانه به عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، متعلق به بایع باشد حتی اگر حقیقتاً خسارتی هم در اثر انحلال بیع، متوجه بایع نشده باشد. با این وصف هرگاه در دادرسی، مشتری در اثر انحلال بیع مطالبه بیعانه بنماید، در صورتی که بایع ثابت کند که بنای متبایعین در دادن بیعانه بر آن بوده که در صورت انحلال بیع، بیعانه مجاناً متعلق به بایع باشد، دادگاه قصد طرفین را محترم شمرده و طبق آن رأی می دهد و هرگاه این امر ثابت نشود، دادگاه طبق قاعده حقوقی، حکم به استرداد بیعانه به مشتری را صادر می نماید.[۱۹] با عنایت به موارد مذکور به نظر می رسد: از آنجا که عقد استصناع عقدی لازم می باشد و صانع بر اساس سفارش مستصنع اقدام به تهیه لوازم و ساخت کالای مورد سفارش می نماید، در صورت عدم پرداخت مابقی ثمن توسط سفارش دهنده، طبق قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع حتی در صورت عدم پیش بینی عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در قرارداد، بتوان بیعانه را به عنوان همه یا قسمتی از ضرر وارد شده به صانع، متعلق به صانع دانست.

 

درخصوص مشروعیت جهت معامله در عقد استصناع نیز، بطور کلی لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی در صورت تصریح باید جهت  آن مشروع باشد و الاّ معامله باطل است.

 

 

بند دوم- ارکان اختصاصی

 

صحت بیع استصناع وابسته به شروطی است که آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:

 

۱- استصناع مانند غالب قراردادها لازم دارد که دو طرف داشته باشد و طرفین آن با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می شود آن را انشاء کنند. طرفین قرارداد می توانند افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، موسسه ها، شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی باشند. در این عقد، سفارش دهنده (مُستَصنِع): کسی است که ساخت کالای معین یا احداث طرح مشخصی را به دیگری (صانع یا پیمانکار) سفارش می دهد؛ سفارش پذیر (صانع): کسی است که می پذیرد کالای خاصی را بسازد یا طرح خاصی را با ویژگی های مشخص به طرف مقابل در زمان مشخص، ساخته و تحویل دهد و موضوع قرارداد: (موردالاستصناع، مستصنَع یا مستصنع فیه) کالا یا طرحی است که با ویژگی ها و شرایط مشخص در متن عقد بیان شده است (ویژگی هایی که سفارش ساخت مبتنی بر آن شرایط بوده است).

 

۲- کالا یا طرح در زمان انقعاد قرارداد استصناع معدوم است و مقصود از قرارداد، تولید و تحویل آن کالا می باشد.

 

۳- استصناع درباره کالاهایی جریان می یابد که ساخته می شود و در کالاهای طبیعی و محصولات کشاورزی مانند: میوه ها، سبزیجات و حبوبات و غیره جریان نمی یابد؛ فروش این کالاها در قالب سلم می تواند محقق شود اگر چه بسته بندی و تبدیل این کالا ها را می توان در قالب عقد استصناع قرارداد.

 

۴- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻻزم اﺳﺖ، ﻣﺪت مورد نیاز ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻﯾﯽ که ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮاﺳﺎس ﻗﺮارداد ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ آن ﻧﻤﻮده اﺳﺖ، تعین و ذکر شود. در واقع در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ این که         موردالاستصناع، در ﺣﺎل ﺣﺎﺿﺮ ﻣﻮﺟﻮد ﻧﯿﺴﺖ و ﺗﻮﺳﻂ ﺻﺎﻧﻊ ﺳﺎﺧﺘﻪ ﻣﯽﺷﻮد ﺑﺎﯾﺪ ﻣﺸﺘﺮی را ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ زﻣﺎن ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ آﮔﺎه ﻧﻤﻮد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻗﺮارداد ﺑﺮ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﻮاﻓﻖ ﻧﻤﺎﯾﻨﺪ؛ در ﻏﯿﺮ این صورت ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ در ﻣﺘﻦ ﻋﻘﺪ ﻣﺸﺨﺺ ﻧﺒﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﺳﺒﺐ ﺟﻬﻞ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﻪ زﻣﺎن ﻣﺬﮐﻮر ﮐﻪ دارای اﻫﻤﯿﺖ وﯾﮋه ای در اﯾﻦ ﻗﺮارداد اﺳﺖ (زیرا ﮐﺎﻻ ﻣﻮﺟﻮد ﻧﺒﻮده و ﻣﺸﺘﺮی ﻧﻤﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ ﻟﺤﻈﻪ که ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﺑﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﺮاﺟﻌﻪ ﻧﻤﻮده و از وی ﺗﺴﻠﯿﻢ ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﻃﻠﺐ ﻧﻤﺎﯾﺪ)، ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻏﺮری و ﺑﺎﻃﻞ ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد. از ﻃﺮف دﯾﮕﺮ ﻧﯿﺰ ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﻌﻤﻮل با ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﺪت مورد نیاز ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪی ﮐﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﺎﯾﺪ ﺑﺮﻃﺒﻖ آن ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﭘﺮداﺧﺖ نماید، ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﯽﺷﻮد. اﻟﺒﺘﻪ ﺑﺮﺧﻼف ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ موردالاستصناع، اﻟﺰاﻣﯽ ﺑﺮ ﺗﻌﯿﯿﻦ اﯾﻦ ﻣﻮاﻋﺪ ﻧﯿﺴﺖ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﻮاﻋﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض و ﺳﮑﻮت ﻃﺮﻓﯿﻦ، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤﯽ در این زﻣﯿﻨﻪ وﺟﻮد ﻧﺪاﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﺧﺮﯾﺪار ﺑﺎﯾﺪ ﻣﺒﻠﻎ ﻣﻮرد ﺗﻮاﻓﻖ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﻧﻘﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﮐﻨﺪ؛ ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ زﻣﺎن ﮐﻪ اراده ﻧﻤﺎﯾﺪ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺮاﺟﻌﻪ ﮐﺮده و از وی ﺛﻤﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را درﯾﺎﻓﺖ ﻧﻤﺎﯾﺪ.

 

۵- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، مبلغ قرارداد باید معلوم و معین باشد اما لازم نیست در مجلس عقد پرداخت شود بلکه می توان با توافق طرفین قرارداد، بخشی به صورت بیعانه، پیش از شروع کار و باقی مانده به تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا مستقل از آن با زمان بندی خاص یا به طور کل به صورت اقساط به سازنده یا پیمانکار پرداخت شود.

 

۶- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع لازم است همه مواد اولیه و دیگر تجهیزات موردنیاز برای ساخت کالا به وسیله سفارش گیرنده تدارک دیده شود و سفارش دهنده موظف به تدارک این امور نیست. مبلغی که سفارش دهنده می پردازد شامل همه کالاها و خدماتی می شود که برای تحویل نهایی کالا یا طرح مورد قرارداد لازم است تدارک دیده شود.

 

۷- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، در صورت تطابق کالا یا طرح موردنظر با مشخصات پیش گفته در قرارداد، سفارش دهنده ملزم به گرفتن کالا و انجام تعهدهای متقابل می باشد.[۲۰]

 

۸- دایره شمول عقد استصناع ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ ﻣﻮﺿﻮﻋﯽ را در ﺑﺮﮔﯿﺮد و در ﻧﺘﯿﺠﻪ در ﻣﻮرد ﻫﺮ ﮐﺎﻻﯾﯽ ﮐﻪ ﻗﺎﺑﻠﯿﺖ ﺳﺎﺧﺖ دارد، ﺧﻮاه ﺷﯽء ﮐﻮﭼﮏ ﻧﻈﯿﺮ ﮐﻔﺶ و ﺻﻨﺪﻟﯽ و ﺧﻮاه در ﭘﺮوژهﻫﺎی ﻋﻈﯿﻢ ﺳﺎزﻧﺪﮔﯽ ﻧﻈﯿﺮ ﻧﯿﺮوﮔﺎهﻫﺎ و ﺳﺪﻫﺎ وﺟﺎدهﻫﺎ و غیره ﮐﺎرﺑﺮد ﺧﻮاﻫﺪ داﺷﺖ.

 

۹- در عقد استصناع ﻻزم اﺳﺖ وﯾﮋﮔﯽﻫﺎی موردالاستصناع از ﻟﺤﺎظ ﺟﻨﺲ، ﻧﻮع، وﺻﻒ و اﻧﺪازه ﺗﻌﯿﯿﻦ ﮔﺮدد زیرا ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﺑﯿﻊ ﻋﯿﻦ ﻣﻌﯿﻦ، ﻧﺰد ﺧﺮﯾﺪار ﻣﻮﺟﻮد ﻧﯿﺴﺖ ﺗﺎ ﺑﺎ ﻣﺸﺎﻫﺪه از وی رﻓﻊ ﺟﻬﻞ ﺷﻮد ﺑﻠﮑﻪ ﺷﺒﯿﻪ ﺑﻪ ﻗﺮارداد ﺳﻠﻢ و ﯾﺎ ﺑﯿﻊ ﮐﻠﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﻗﺎﻧﻮنگذار حسب ﻣﺎده ۳۵۱ قانون مدنی، ﺻﺤﺖ آن را ﻣﻨـﻮط ﺑﻪ ذﮐـﺮ اوﺻﺎف ﻓـﻮق ﻧـﻤﻮده اﺳﺖ، در ﻧﺘﯿـﺠﻪ ﻻزم اﺳﺖ ﺑﺎ ﺗﻮﺻـﯿﻒ مورد سفارش، ﺟﻬﺎﻟﺖ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﺮﻃﺮف ﮔﺮدد و ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ از ﻏﺮری ﺑﻮدن ﺧﺎرج ﺷﺪه و ﺑﻪ ﺷﮑﻞ ﺻﺤﯿﺢ ﻣﻨﻌﻘﺪ ﮔﺮدد.[۲۱]

 

 

 

گفتار دوم- آثار

 

آثار جمع اثر و در لغت به معنای رد، نشانه و علامت است و در معنای حقوقی آن نیز عبارت است از هر پیامدی که از تصرفات برجا می ماند و از آن به نتیجه مترتب برتصرف نیز تعبیر نموده اند، همچنین در مواری به معنای احکام نیز بکار رفته است. بطورمثال: بجای آثار نکاح از احکام نکاح یاد شده است. با این مقدمه، آثار بیع استصناع که در واقع همان آثار تحقق یافته در بیع صحیح می باشند را به صورت مختصر بررسی می نماییم.[۲۲]

 

 

 

بند اول- مالکیت و الزام به تسلیم

 

حسب بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن   می شود؛ در نتیجه فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود و این بند ناظر به موردی است که مبیع عین معین باشد و قابلیت تملیک را داشته باشد؛[۲۳] در صورتی که مبیع کلی باشد، ملکیت از زمان تسلیم آن به مشتری حاصل می شود زیرا در نتیجه بیع کلی، مشتری مالک چیزی شده که در ذمه و عهده بایع قرار دارد.[۲۴] از آنجا که تحقق تملیک در بیعی که مبیع آن کلی فی ذمه است منوط به تعیین مصـداق یا تسلیـم آن اسـت[۲۵] می توان دریافـت که در عقـد استصناع نیز از آنـجا که مبیع به صورت کلی فی ذمه می باشد، تحقق تملیک منوط به  تسلیم آن (ساخت مصنوع به طور کامل) می باشد.

 

حسب ماده ۳۶۷ قانون مدنی، مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند و مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط بر مال بداند. همچنین حسب ماده ۳۶۸ قانون مدنی، تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگرچه مشتری هنوز عملاً تصرف (قبض) نکرده باشد. بنابراین باید پذیرفت که تسلیم در رها کردن و در اختیار نهادن خلاصه می شود هرچند که گـاه پـاره ای اعـمال مثبت، لازمـه آن اسـت و حـسب ماده ۳۶۹ قانون مدنی، مشخص می گردد که در این خصوص قاعده ثابتی در چگونگی تسلیم وجود ندارد و باید داوری عرف را پذیرفت.[۲۶] براین اساس به نظر می رسد: این امر در نحوه تسلیم مال ساخته شده در عقد استصناع نیز وجود دارد.

 

در موردی که مبیع کلی است، باید کالایی تسلیم شود که دارای همان جنس و وصف مورد توافق است، هرگاه کالا دارای اقسام گوناگون باشد، فروشنده در انتخاب فرد مبیع آزاد است ولی حسب ماده ۲۷۹ قانون مدنی، نمی تواند مصداقی را برگزیند که عرفاً معیوب است با وجود این، طرفین قرارداد      می توانند، شرط نمایند که فروشنده باید از عالی ترین نوع کلی مبیع را انتخاب نماید و این شرط       می تواند از مبنای تراضی دو طرف، استنباط شود. همچنین فروشنده وظیفه دارد که از مبیع نگهداری کند و در غیر این صورت، هرگاه بر اثر تعدی و تفریط او نقصی در مبیع ایجاد شود یا کالای فروخته شده از بین رود، ضامن است و هزینه های این نگهداری با وحدت ملاک از ماده ۶۳۳ قانون مدنی، با خریدار است که باید به فروشنده بپردازد.[۲۷] ثمن کلی در این امر مانند مبیع کلی می باشد.[۲۸]

 

در مورد محل تسلیم در عقد استصناع در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، حسب ماده ۳۷۵ قانون مدنی محل تسلیم، محل وقوع عقد می باشد. هزینه‏ های تسلیم مبیع نیز حسب ماده  ۳۸۱ قانون مدنی بر عهده فروشنده است. البته حکم قانون مبتنی بر قاعده تکمیلی است و دو طرف می‏توانند برخلاف آن تراضی نمایند. ماده ۳۸۲ قانون مدنی ناظر به این مسأله است و چنین مقرّر می‏دارد: «هرگاه عرف و عادت از بابت مخارج معامله یا محل تسلیم بر خلاف ترتیبی باشد که ذکر شده و یا در عقد بر خلاف آن شرط شده باشد، باید طبق متعارف یا مشروط در عقد رفتار شود و همچنین متبایعین می‏توانند آن را به تراضی تغییر دهند.» بنابراین چنانچه فروشنده و خریدار در قرارداد استصناع، نسبت به هزینه‏ ها تصریح نمایند، باید مطابق تراضی عمل شود و در صورتی که  بطور صریح توافقی وجود نداشته باشد ولی عرف و عادتی مبنی بر این که  فروشنده یا خریدار یا هر دو باید هزینه را بر عهده بگیرند، وجود داشته باشد، در این صورت نیز مطابق عرف و عادت اقدام می‏شود. هـرگاه در قرارداد استصناع، متبایعین نه به طور صریح و نه به طور ضمنی، درباره هزینه‏ ها توافقی نکرده باشند و عرف و عادتی هم وجود نداشته باشد، به حکم قاعده تکمیلی مذکور (حسب ماده ۳۸۱ قانون مدنی) هزینه تسلیم مبیع بر عهده فروشنده و هزینه تسلیم ثمن بر عهده خریدار است. این ضابطه که در عقد بیع عمل می‏شود با قاعده کلّی موجود در ایفای تعهّد، حسب ماده ۲۸۱ قانون مدنی که مقرر می دارد: «مخارج تأدیه به عهده مدیون است مگر این که شرط خلاف شده باشد.» هماهنگ است.

 

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد، منتقل می شود در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود به استناد قاعده «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه فهو من مالِ بایعه»، فروشنده حقی به ثمن ندارد و این امر را ضمان معاوضی می نامند.[۲۹] مطابق نظر مشهور، برای اعمال قاعده انفساخ عقد با تلف مبیع پیش از قبض لازم است که مبیع عین معیّن باشد و نه کلّی (و یا در صورت کلّی بودن، فرد آن معیّن شده باشد) زیرا هرگاه مبیع کلی باشد و فردی از افراد کلّی تلف شود همچنان تعهّد فروشنده باقی می‏ماند و او باید فرد دیگری را تسلیم نماید. بنابراین این قاعده زمانی اجرا می‏شود که مبیع عین معین باشد. به نظر می‏رسد که هرگاه مبیع کلی باشد از لحظه تعیین فرد کلّی، مالکیّت به خریدار منتقل می‏گردد و از نظر حقوقی در حکم عین معیّن است. از دیگر آثار عقد استصناع می توان گفت: از آﻧﺠﺎ ﮐﻪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﺮاردادی ﻻزم اﺳﺖ، دو ﻃﺮف اﯾﻦ راﺑﻄﮥ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﻣﻠﺰم می باشند ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪاﺗﯽ ﮐﻪ در اﺛﺮ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﺮﻋﻬﺪه آﻧﻬﺎ ﻗﺮارداده ﺷﺪه اﺳﺖ، ﻋﻤﻞ نمایند. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺎﯾﺪ ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪی ﮐﻪ در ﺑﺮاﺑﺮ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ در ﻣﻮرد ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﺳﻔﺎرش ﺷﺪه در زﻣﺎن ﻣﻘﺮر داده اﺳﺖ، ﻋﻤﻞ ﮐﻨﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻧﯿﺰ برطبق ﺗﻮاﻓﻖ ﻗﺒﻠﯽ، در ﻣﻮاﻋﺪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﺪه، ﻋﻮض را ﺑﻪ او ﺑﭙﺮدازد.

 

در اﺟﺮای ﻗﺮارداد ﻓﻮق ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ از اﺑﺘﺪا ﺷﺮط ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﻪ دﺳﺖ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻧﺸﺪه و ﯾﺎ ﺗﻮاﻓﻖ ﺿﻤﻨﯽ ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺑﺮ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﻌﻠﻖ ﻧﮕﺮﻓﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ از دﯾﮕﺮی ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﮐﺎﻻ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و در زﻣﺎن ﻣﻘﺮر، ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه ﺗﻮﺳﻂ دﯾﮕﺮی را ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ زیرا ﻣﻌﻤﻮﻻً آﻧﭽﻪ ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی ﺣﺎﺋﺰ اﻫﻤﯿﺖ اﺳﺖ ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه (موردالاستصناع) ﺑﻮده و در ﺻﻮرت اﻫﻤﯿﺖ ﺳﺎزﻧﺪه موردالاستصناع ﺑﺮای وی، ﺑﺎﯾﺪ ﺑﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﺼﺮﯾﺢ ﻧﻤﺎﯾﺪ. در عقد استصناع در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻫﺮﯾﮏ از ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪات ﺧﻮد ﻋﻤﻞ ننمایند، ﺗﻮﺳﻂ ﺣﺎﮐﻢ ﻣﺠﺒﻮر ﺑﻪ اﺟﺮای ﺗﻌﻬﺪات ﺧﻮد ﻣﯽﺷﻮﻧﺪ؛ ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺻﺎﻧﻊ از اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺘﻦ ﮐﺎﻻ ﺳﺮﺑﺎز زﻧﺪ، وی را ﻣﺠﺒﻮر ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺘﻦ ﮐﺎﻻ ﻣﯽﻧﻤﺎﯾﻨﺪ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم اﻣﮑﺎن اﺟﺒﺎر وی و اﻣﮑﺎن اﻧﺠﺎم ﻋﻤﻞ از ﺳﻮی ﻓﺮد دﯾﮕﺮ، از دﯾﮕﺮی ﻣﯽﺧﻮاﻫﻨﺪ ﮐﻪ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﺗﻮاﻓﻖ را ساخته و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ دﻫﺪ و ﻫﺰﯾﻨﻪ ﻣﺼﺎﻟﺢ و اﺟﺮت وی را از ﺻﺎﻧﻌﯽ ﮐﻪ ﺑﺎ وی ﺗﻮاﻓﻖ ﺷﺪه ﺑﻮد ﻣﯽﮔﯿﺮﻧﺪ و ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ ﻧﯿﺰ ﻣﻤﮑﻦ ﻧﺒﺎﺷﺪ، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﺣﻖ ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺧﻮاﻫﺪ داﺷﺖ.

 

در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﻧﯿﺰ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ از اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪ ﺧﻮد ﻣﺒﻨﯽ ﺑﺮ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض ﺧﻮدداری ﮐﻨﺪ، اﺟﺒﺎر ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪ ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم اﻣﮑﺎن اﯾﻦ اﻣﺮ ﺑﺮای ﺻﺎﻧﻊ، ﺣﻖ ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را در ﻧﻈﺮ ﺧﻮاﻫﻨﺪ ﮔﺮﻓﺖ. ﻻزم ﺑﻪ ذﮐﺮ اﺳﺖ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﯾﮑﯽ از ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺑﻪ ﺳﺒﺐ ﻋﺪم ایفای ﺗﻌﻬﺪ از ﺳﻮی ﻃﺮف دﯾﮕـﺮ، ﭼﺎره ای به غیر از ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﻧﺪاﺷﺘﻪ باﺷﺪ، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ارﮐﺎن ﻣﺴﺌﻮﻟﯿﺖ ﻣﺪﻧﯽ (وﺟﻮد ﺿﺮر، ﻓﻌﻞ زﯾﺎﻧﺒﺎر، راﺑﻄﻪ ﺳﺒﺒﯿﺖ) ﻣﻮﺟﻮد ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ از اﯾﻦ ﻃﺮﯾﻖ ﺟﺒﺮان ﺧﺴﺎرت را از ﻃﺮف ﻣﻘﺎﺑﻞ ﺑﺨﻮاﻫﺪ.[۳۰]

 

در خصوص ﺣﻖ ﺣﺒﺲ در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، به طور کلی ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺪﻧﯽ حسب ﻣﺎده۳۷۷ وﺟﻮد         ﺣﻖ ﺣﺒﺲ در ﻋﻘﺪ ﺑﯿﻊ را ﻣﻌﺘﺒﺮ داﻧﺴﺘﻪ اﺳﺖ و در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻣﺒﯿﻊ ﯾﺎ ﺛﻤﻦ ﻣﺆﺟﻞ ﺑﺎﺷﺪ، اﯾﻦ ﺣﻖ را ﻣﻨﺘﻔﯽ ﻣﯽداﻧﺪ.[۳۱] براین اساس در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نیز ﺑﻪ ﺳﺒﺐ این که در ﺗﻤﺎم ﻣﻮارد آن، ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ و در اﮐﺜﺮ ﻣﻮارد دو عوض، ﺣﺎل نبوده و ﻣﺆﺟﻞ می باشند و اصولاً در ﻣﻮاﻋﺪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻣﯽﮔﺮدد، ﺣﻖ ﺣﺒﺲ وﺟﻮد ﻧﺨﻮاﻫﺪ داﺷﺖ. [۳۲]

 

[۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۲۳

 

[۲]- معاطات صفت عقد معوضی است که ایجاد و قبول آن لفظی یا کتبی و یا اشاره نبوده بلکه به دادن و ستاندن صورت می گیرد. در این زمینه      ن . ک به جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص۶۶۰

 

[۳]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۳۱۷

 

[۴] – خوانساری، احمد، پیشین، ص ۷۱

 

[۵]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقود معین، ص ۱۷

 

[۶]- منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ در این زمینه ن . ک به کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۹۶

 

[۷]- همان، ص۱۰۳

 

[۸]- همان، ص ۱۰۶- ۱۰۵

 

 – [۹]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۱

 

[۱۰]- حسینی عاملی، محمد، پیشین، ص ۲۲۱-۲۱۹

 

[۱۱]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۱۶۱

 

[۱۲]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین، ج ۱،ص ۱۶۱

 

[۱۳]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۴۰۵ به بعد

 

[۱۴]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین ،ص ۱۹۵

 

[۱۵]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۱

 

[۱۶]- همان، ص ۱۶۲-۱۵۷

 

[۱۷]- همان، ص ۱۴۹-۱۴۴

 

[۱۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۱۵۳-۱۵۰

 

[۱۹]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۶

 

[۲۰]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۳-۷۲

 

[۲۱]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۳

 

[۲۲]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۱، ص ۶۰

 

[۲۳]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۰۱

 

[۲۴]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۴۸

 

[۲۵]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۰۱

 

[۲۶]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۶۷-۱۶۶

 

[۲۷]- همان، ص ۱۷۰

 

[۲۸]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۱

 

[۲۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۹۰

 

[۳۰]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۵

 

[۳۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۴، ص ۸۸

 

[۳۲]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۶

 

 

در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی و استفاده از حداکثر ظرفیت بانک ها در زمینه تخصیص بهینه منابع به بخش های مختلف اقتصادی در شبکه بانکی کشور، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین، به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال ۱۳۹۰مطـرح گردیـد. در واقع پس از طرح موضوع از طرف شورای فقهی  بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و تبیین ماهیت فقهی- اقتصادی و کارکردهایی که این عقود می توانند در نظام بانکی کشور به همراه داشته باشند، پیشنهاد اضافه شدن عقود یاد شده در راستای تکلیف مقرر در ماده ۹۸ قانون برنامه پنجم توسعه به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، توسط بانک مرکزی به مجلس شورای اسلامی ارائه شد؛ این پیشنهاد با نظر مساعد نمایندگان محترم مجلس تصویب گردید و پس از آن آیین نامه های اجرایی این عقود به تصویب هیأت وزیران رسید. دستورالعمل های اجرایی عقود سه گانه  نیز در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در قانون عملیات بانـکی بـدون ربا، عقود شرعی گوناگونی مبنای معاملات بانکی قرار گرفته است با این وجود، یکی از علل صوری شدن قراردادها، عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود است. با بکارگیری عقد استصناع و امکان پاسخگویی به برخی از نیازهای واقعی متقاضیان می توان حداقل مانع استمرار و یا محدود نمودن چنین روندی گردید.[۱] براین اساس در مبحث اول به بررسی احکام عقد استصناع در قانـون عملیات بانـکی بدون ربا می پردازیم و در مبحث دوم روش های اعمال این عقد را به عنوان ابزارمالی مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

 

 

مبحث اول – احکام

 

در این مبحث در گفتار اول با عنوان مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه، مقایسه ای کلی نسبت به عقد استصناع و عقود مشابه که در حال حاضر در سیستم بانکی مورد استفاده می باشد، صورت می گیرد تا توان امکان پاسخگویی این عقد به عنوان یک ابزار مالی در سیستم بانکی کشور تبیین و سنجش شود و در ادامه در گفتار دوم احکام دستورالعمل اجرایی این عقد را در سیستم بانکی کشور مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

 

 

گفتار اول – مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه

 

در حال حاضر در سیستم بانکی کشور از برخی عقود مبادله ای مانند: فروش اقساطی، جعاله و نیز عقود مشارکتی به صورت نسبتاً گسترده ای استفاده می شود. در برخی از موارد قراردادهای منعقده به صورت صوری در چهارچوب یکی از عقود شرعی مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن نیاز متقاضیان وجوه برآورده شود. در این میان نوعاً نه بانک ها و نه متقاضیان وجوه، حساسیتی از خود بر این مبنا که پرداخت و دریافت وجوه به طور دقیق منطبق با یکی از عقود اسلامی مندرج در این قانون باشد، نشان نمی دهند. اهمیت ندادن به این موضوع به وسیله طرفین و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوی مراجع ذیصلاح، صوری بودن عقود را به امری شایع و همه گیر و در عین حال پذیرفته شده تبدیل کرده است. این خود از یک سو، عملیات بانک های ربوی را در اذهان تداعی و از سوی دیگر ضرورت پرهیز از چنین روندی، مسئولیت نظام بانکی را دو چندان کرده است. در موارد بسیاری متقاضی، تسهیلاتی را طلب می کند تا به کالای خاصی با ویژگی های مشخص که هم اکنون   به طور طبیعی در بازار موجود نیست دسترسی یابد یا در نظر دارد برای احداث یا تکمیل طرح خاصی، سرمایه لازم را در اختیار داشته باشد. این محصول ها باید به طور ویـژه برای برآورده ساختن کـالای موردنیاز مطابق با سلیقه ها و الزام های متقاضیان تولید شوند. کالاهای سرمایه ای مانند: پروژه های صنعتی، خدماتی، تولیدی، ساختمان ها، پل ها، کارخانه ها و کالاهای مصرفی از قبیل لباس های دارای طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غیره از این دست می باشند. چنین محصولاتی نوعاً به وسیله تولید کنندگان تولیـد نمی شوند مگر ایـن که برای آنها تقاضا و یا تعهد خرید مطمئن وجود داشته باشد. این قسم محصولات به خوبی در چهارچوب عقد استنصناع قابل تولید است در حالی که عقود دیگری نظیر: سلف، جعاله و مشارکت مدنی دارای چنین قابلیتی نمی باشند.[۲] با عنایت به موارد مذکور برای تبیین جایگاه ویژه عقـد استصناع به مقایسه این عقـد با بـرخی عقود مشابه و مـورد استفاده در نظـام بـانکی می پردازیم.

 

 

 

بند اول- سلم

 

سلم خرید کلی مدت دار در برابر ثمن نقد است برخلاف نسیه.[۳] عبارت خرید کلی مدت دار         می تواند افزون بر سلم شامل برخی از مصداق های عقد استصناع هم بشود و این دو عقد از این جهت که کالای مورد معامله در زمان عقد معدوم است، مشابه یکدیگر می باشند زیرا در استصناع نیز مانند سلم باید ویژگی ها و مشخصات کالای موردنظر به طور کامل بیان شود تا خریدار درباره کالای خریداری شده آگاهی کامل داشته و بر این معامله، عنوان مجهول و بیع غرری منطبق نشود. اما این شباهت ها سبب نمی شود این دو عقد، ماهیت یکسانی داشته باشند زیرا در بسیاری از موارد در عقد استصناع، طرفین    به طور معمول تمام مبلغ قرارداد را در مجلس عقد پرداخت نمی نمایند و عرفاً نیز آن را داخل در عقد سلم نمی دانند. به نحـوی که پیمانکارانی که عهـده دار ساخت و ساز بـا خصوصیات ویـژه می شونـد، نمی گویند با سفارش دهندگان این ساخت و سازها، عقد سلم منعقد نموده ایم.

 

عقد سلم درباره هر کالایی چه ساخته شود و چه ساخته نشود، قابل انعقاد است؛ این در حالی است که اموال موضوع عقد استصناع نباید ساخته شده باشند و همچنین باید دارای مشخصات مورد تقاضا و برخوردار از استانداردهای قابل‌ قبول در کشور بوده و ویژگی‌های آن از قبیل اندازه، حجم، کیفیت، کمیت و غیره به طور صریح در آنها ذکر شود؛ به همین جهت، سلم به طور عمده در تولیدهای کشاورزی مطرح  می شود اما در این دست تولیدها، استصناع راه ندارد مگر این که سفارش ساخت محصول کشاورزی با دستگاه های ژنتیکی داده شود تا به طور دقیق کالای کشاورزی با همان ویژگی های موردنظر تولید شود و در این صورت، محصول های کشاورزی به محصول های صنعتی نزدیک می شود اگرچه قرارداد استصناع در بسته بندی و تبدیل مواد غذایی مانند: شیر، گوشت، مرغ و سبزیجات و غیره می تواند جریان داشته باشد. بنابراین رابطه بین عقد استصناع و سلم می تواند، عموم و خصوص من وجه باشد. این تفاوت سبب      می شود عقد استصناع جایگاه ممتازی از عقد سلم پیدا نماید. همچنین در مواردی که امکان پرداخت نقد کل مبلغ خرید، وجود ندارد و یا این که ضرورت و الزامی برای پرداخت کل مبلغ در مجلس قرارداد نیست، عقد استصناع در برابر عقد سلم راه گشا می باشد زیرا یکی از تفاوت های قابل توجه بین این دو عقد، این است که در عقد سلم، مشهور فقهای شیعه در وجوب تعجیل پرداخت تمام ثمن در مجلس عقد سلم اختلافی ندارند و حتی بر این باورند که اگر فقط مقداری از ثمن در مجلس پرداخت شود، معامله نسبت به همان مقدار صحیح و در باقی مانده باطل است؛ در حالی که در عقد استصناع به صورت متعارف، فقط مقداری از ثمن به عنوان پیش پرداخت دریافت و بقیه به تناسب پیشرفت کار یا به صرف توافق طرفین پرداخت می شود.[۴]

 

مزیت عقد استصناع نسبت به سلم در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چند سال طول بکشد به طور کامل آشکار است زیرا در این نوع پروژه ها نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس، پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است. در این پروژه ها، پیمانکار یا پیمانکاران برای شروع طرح نیاز به دریافت کل مبلغ در ابتدای پروژه ندارند به ویژه این که اگر طرح دولتی باشد، تخصیص منابع موردنیاز در قالب بودجه های مصوب به صورت سالانه و متناسب با پیشرفت آن صورت می پذیرد و امکان تخصیص کل هزینه ها به صورت یکجا و تمام و کمال امکانپذیر نیست. در طرح های متوسط و    تا حدودی کوچک نیز موضوع از همین قرار است. در این موارد با توافق طرفینِ قرارداد برای پرداخت مبالغ مورد نظر، زمان بندی خاصی در نظر گرفته می شود. بنابراین به طور متعارف نمی توان از عقد سلم برای چنین پروژه هایی که کل مبلغ قرارداد به هر علت در زمان انعقاد قرارداد به طور کامل پرداخت  نمی شود، استفاده نمود. قرارداد استصناع با امکان پرداخت بخشی از مبالغ به صورت نقدی و بخشی به صورت اقساط یا حتی پرداخت کل مبلغ قرارداد هنگام تحویل محصول، مناسب ترین عقد شرعی برای اجرای این پروژه ها است و در چهارچوب آن همه چیز منطقی، روشن و شفاف است؛ بنابراین دولت، بخش عمومی غیر دولتی و بخش خصوصی می توانند تمام پروژه های زیر بنایی، اساسی و مهم خود را در قالب عقد استصناع تأمین مالی و احداث نمایند. [۵]

 

 

 

بند دوم- مشارکت مدنی

 

حسب ماده ۱ قانون عملیات بانکی بدون ربا،[۶] مشارکت مدنی عبارت است از درهم آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد به صورت مشاع         به منظور انتفاع طبق قرارداد. برای تحقق مشارکت لازم است سهم الشرکه بانک و شریک (متقاضی تسهیلات) برای انجام کاری معین در هم آمیزد؛ بنابراین لازم است متقاضی پیشاپیش برای خود، سرمایه ای تدارک ببیند و حسب ماده ۲ آیین نامه قانون مذکور، مشارکت مدنی به وسیله بانک ها به منظور فراهم ساختن تسهیلات لازم برای فعالیت های تولیدی، احداث مسکن و ساختمان، بازرگانی، صنعتی، کشاورزی و خدماتی صورت می پذیرد.[۷]

 

عقـد استصناع تفـاوت های خاصی با مشارکت مـدنی دارد. اولا:ً در استصناع نیـازی به         درهم آمیختن سرمایه نقدی و غیر نقدی بانک و متقاضیان نیست (عدم ضرورت به تحقق مشارکت) زیرا بانک می تواند همه منابع مورد نیاز طرح را تأمین مالی نماید و کالای موردنظر یا طرحی با مشخصات و ویژگی های معین را به صورت استصناع غیر مستقیم به پیمانکاران بدهد تا آن را بسازند و پس از ساخت آن، کالا را به سفارش دهنده تحویل دهد و مبالغ موردتوافق را در زمان بندی مشخصی دریافت نماید. بدین روش، برخلاف عقود مشارکتی که بانک ها به علت مشارکت در زیان، مستلزم همراهی نزدیک با طرح های مشارکتی می باشند و این موضوع از توان کارشناسی بانک ها خارج است و در نتیجه باعث ورود آنها به فعالیت های غیر تخصصی می شود،[۸] با بکارگیری عقد استصناع، این موارد منتفی می شود و ضرورت به تحقق مشارکت نیز از میان می رود. ثانیاً: در مشارکت مدنی، سهم الشرکه شریک و بانک در هم آمیخته می شود و تا زمانی که مهلت قرارداد به پایان نرسد، ملکیت شرکا درباره موضوع قرارداد، مشاعی است؛ اما در عقد استصناع با  انعقاد قرارداد، مالکیت کالای موردنظر با طرح معین به سفارش دهنده ساخت منتقل می شود. ثالثاً: می توان از مشارکت مدنی برای فعالیت های تولیدی، بازرگانی و خدماتی استفاده نمود اما عقد استصناع، صرفاً برای فعالیت های تولیدی اعم از تولید کالاهای ملموس و غیر ملموس (خدمات) کاربرد دارد و برای امور بازرگانی قابل استفاده نیست. رابعاً: در مشارکت مدنی، باید سود شرکا از جمله بانک را پس از پایان عملیات اجرایی موضوع قرارداد، محاسبه نمود در حالی که در عقد استصناع سود بانک، از ابتدا به طور کامل مشخص است و بر خلاف مشارکت مدنی که در قالب عقود مشارکتی قرار می گیرد، عقد استصناع در چهارچوب عقود با بازدهی ثابت (عقود مبادله ای) قرار می گیرد.[۹]

 

از طرفی، در برخی از موارد عقد استصناع می تواند جایگزین مناسبی برای مشارکت مدنی در تخصیص منابع بانک ها نیز باشد. به طور مثال: وقتی دانشگاهی برای احداث خوابگاه دانشجویی به بانک مراجعه می نماید، بانک در صورت داشتن منابع لازم در قالب دو قرارداد به تأمین مالی این طرح اقدام می کند. قرارداد اول، مشارکت مدنی تا زمان ساخت طرح و قرارداد دوم، فروش اقساطی می باشد. این دو قرارداد مستقل از یکدیگر منعقد می شود و اصولاً سه مشکل به طور طبیعی در اینگونه تخصیص منابع وجود دارد: مشکل نخست این است که عقد مشارکت مدنی، عقدی جایز است و طرفین هرگاه که اراده نمایند، می توانند آن را بر هم زنند و مشکل دوم این است که برای محاسبه سود بانک در قرارداد مشارکت، لازم است در زمان اعطای تسهیلات قیمت زمین دانشگاه که قرار است با منابع بانک در آن خوابگاه احداث شود، برآورد کارشناسی شود تا پس از اتمام دوره مشارکت، سود طرفین متناسب با قیمت زمین و میزان تسهیلات تقسیم شود و سهم سود حاصل از این مشارکت برای بانک تعیین گردد، در حالی که چنین اقدام هایی صورت نمی پذیرد.[۱۰] مشکل سوم این که اگر به هر علت پس از اتمام زمان مشارکت، طرف مقابل حاضر به قرارداد فروش اقساطی با بانک نشود، هیچ ابزار فقهی و حقوقی برای الزام وی به امضای قرارداد فروش اقساطی وجود ندارد. افزون بر آن که از ابتدا، بانک و دانشگاه قصد مشارکت واقعی در این پروژه را نداشته و ندارند. این در حالی است که تخصیص منابع برای احداث خوابگاه به سهولت در قالب عقد استصناع قابل انعقاد است و هیچ یک از مشکل های پیش گفته را ندارد زیرا اولاً: عقد استصناع، عقدی لازم است؛ ثانیا:ً برآورد قیمت زمین، ضروری نیست. ثالثاً: نیازی به انعقاد دو نوع قرارداد نیست به شکلی که لازم باشد قرارداد نخست به اتمام برسد و سپس زمان انعقاد قرارداد دوم فرا رسد زیرا بانک پس از دریافت نوع نیاز و کمیت و کیفیت سفارش می تواند از ابتدا، قرارداد نخست استنصناع را با متقاضی منعقد نماید (در مثال قبل، دانشگاه بعنوان متقاضی یا سفارش دهنده و بانک بعنوان سفارش پذیر است) و سپس به صورت موازی، بانک با پیمانکاری که احداث کننده ساختمان است و در این زمینه تخصص لازم را دارد، قرارداد دوم استصناع را منعقد نماید (در قرارداد دوم، بانک بعنوان سفارش دهنده و پیمانکار بعنوان سفارش پذیر خواهد بود) البته در این روش، بانک به جهت کسب سود، مبلغ قرارداد دوم استصناع را کمتر از مبلغ قرارداد اول در نظر می گیرد. با این توضیح، روشن است با بکارگیری عقد استصناع، قراردادهای بانکی برای تخصیص منابع، شکل طبیعی و واقعی به خود می گیرند.[۱۱]

 

 

 

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی

 

احکام عقد استصناع حسب قانون عملیات بانکی بدون ربا، طی دستورالعمل اجرایی آن در ۳۰ ماده و ۹ تبصره، در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در این گفتار به بررسی احکام دستورالعمل اجرایی عقد استصناع در نظام بانکی ایران پرداخته می شود. لازم به توضیح است از آنجا که عقد استصناع تاکنون در سیستم بانکی کشور اجرا نگردیده، بحث ها و تحلیل های عنوان شده در خصوص دستورالعمل اجرایی این عقد، به صورت نظری و با بهره مندی از تجارب عقود مشابه مانند: سلف می باشد.

 

بند اول- احکام کلی

 

۱- حسب ماده ۱ دستورالعمل اجرایی قرارداد استصناع، با توجه به معاملاتی که در چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود و این معاملات تعهدی متقابل به منظور عهده دار شدن پیمانی متقابل می باشد، قانونگذار قرارداد استصناع را عقد در نظر گرفته و در نتیجه ماهیت آن را از ایقاع، وعده قرارداد و غیره خارج ساخته است. قانونگذار در ادامه ضمن بیان ارکان اصلی آن مانند: معین بودن مبلغ (مشخص شدن عوض)، تحویل کالا و خدمات در مدت زمان تعیین شده برای جلوگیری از حدوث غرر و در نتیجه باطل شدن آن،[۱۲] شمول عقد استصناع را در اموال منقول، غیر منقول، مادی و غیر مادی بیان می نماید. همچنین قانونگذار، ساخت موضوع عقد استصناع را در این ماده، اعم از تولید، تبدیل و تغییر در نظر گرفته است که به نظر می رسد: مفهوم تبدیل و تغییر از دیدگاه قانونگذار، همان تولید و ایجاد کالایی با مشخصات جدید می باشد، به طور مثال تبدیل و تغییر نفت به بنزین یا قیر و غیره که همان معنای ساخت موارد مذکور را به ذهن متبادر می سازد.

 

۲- حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی مذکور، کاربرد عقد استصناع در گسترش بخش های تولیدی از قبیل صنعت و معدن، مسکن و کشاورزی عنوان شده است.[۱۳]

 

۳- حسـب مـاده ۳ دستورالعمل اجرایی، قانـونگذار بـا وجـود ذکـر کـاربرد عقـد استصناع در بخش کشاورزی حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی، انعقاد عقد استصناع را درخصوص محصولات کشاورزی منتفی می داند. گروهی معتقدند: قرارداد استصناع درباره کالاهایی جریان می یابد که ساخته می شوند و در کالاهای طبیعی مانند: میوه ها، سبزیجات و حبوبات جریان نمی یابد؛ فروش این کالاها در قالب سلم، می تواند محقق شود اگر چه بسته بندی این کالا ها را می توان در قالب عقد استصناع قرارداد.[۱۴] با این وجود به نظر می رسد: علاوه بر موارد مذکور، مقصود قانونگذار از بیان امکان اعطای تسهیلات استصناع در بخش کشاورزی، تولید ادوات کشاورزی یا تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر باشد که در تأیید قسمت اخیر، قانونگذار حسب تبصره ماده ۳ دستورالعمل اجرایی، تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر را از شمول ماده استثناء نموده است.

 

۴- حسب ماده ۴ دستورالعمل اجرایی، اموال موضوع عقد استصناع، نباید ساخته شده باشند و در عین حال بایـد دارای مشخصات مـورد تقـاضا و برخوردار از استانداردهای قابل قبول در کشور باشند. همچنین لازم است ویژگی های اموال موضوع عقد استصناع از قبیل اندازه، حجم، کیفیت، کمیت و غیره به طور صریح در عقد ذکر شوند. به نظر می رسد: این ماده اشاره به ارکان و اوصاف عقد استصناع دارد زیرا عقد استصناع در خصوص کالاهای موجود جریان نمی یابد و باید کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد معدوم باشد زیرا مقصود از قرارداد، تولید و تحویل آن کالا می باشد.[۱۵] همچنین از آنجا که کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد و مبیع کلی است، در نتیجه صحت و رفع ابهام در مبیع کلی، حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی به منظور منتفی شدن غرر، با ذکر صفات خاص و موردنظر امکانپذر می باشد. [۱۶]

 

۵- حسب ماده ۳۰ دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند در عقد استصناع اول و دوم، قید نمایند که قرارداد مذکور براساس توافق طرفین در حکم اسناد لازم الاجرا [۱۷] و تابع آیین نامه اجرای اسناد رسمی می باشد. در جهت وصول مطالبات بانک ها و اطمینان از برگشت سرمایه هایی که بانک ها در اختیار مشتریان خود قرار می دهند، با الحاق ۲ تبصره به ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا، کلیه قراردادهایی که در اجرای موارد ماده ۱۴ قانون مذکور برای پرداخت تسهیلات در بانک ها تنظیم         می گردند، در حکم اسناد لازم الاجرا و تابع مفاد آیین نامه اجرایی اسناد رسمی لازم الاجرا می باشند؛ براین اساس با اتمام فرصت مشتری در بازپرداخت اقساط، بانک ها قرارداد فیمابین را همراه با تقاضانامه صدور اجراییه به اجرای ثبت محل می فرستند و اجرای ثبت محل، کلیه اقدامات لازم در مورد اسناد رسمی را در خصوص قراردادهای بانکی که در حکم اسناد رسمی می باشند، اعم از بازداشت اموال، بازداشت حساب های بانکی مدیون و ضامنین و … را انجام می دهد.

 

۶- حسب تبصره ماده ۳۰ دستورالعمل مذکور، معاملاتی که طبق قوانین و مقررات موضوعه در مـورد وثـائق دریافتی، باید در دفاتـر اسناد رسمی انجام شود،کماکان طبـق تشریفات مربـوطه، انجـام می گیرد. لازم به ذکر است که بانک ها علاوه بر تنظیم قرارداد داخلی که توضیح آن داده شد (قراردادهای عادی در حکم اسناد لازم الاجرا)، معمولاً در پرداخت تسهیلات با مبالغ سنگین، از قراردادهای رسمی برای اخذ وثیقه یا معاملات مربوط به اموال غیر منقول استفاده نموده و آنها را در دفاتر اسناد رسمی منعقد می نمایند؛ بر این اساس، استیفای حقوق و مطالبات بانک به استناد این قراردادهای رسمی نیز معمولاً از طریق اجرای ثبت صورت می گیرد.

 

 

 

بند دوم- احکام اجرایی

 

۱- حسب ماده ۵ دستورالعمل اجرایی، قانونگذار استصناع اول را تعریف نموده و آن را عقدی      در نظر گرفته است که فیمابین مشتری و بانک منعقد می گردد و به موجب آن، بانک متعهد می شود در قبال دریافت مبلغ قرارداد و طبق شرایط مندرج در آن، اموال موردنظر را در دوره زمانی معین به مشتری تحویل دهد؛ حسب تبصره ماده مذکور، در عقد استصناع اول باید اختیار بانک برای واگذاری ساخت اموال موردنظر به غیر تصریح گردد.

 

اگرچه در تقسیم بندی قانونگذار، انعقاد استصناع در بانک ها به دو شیوه استصناع اول و استصناع دوم در نظر گرفته شده است اما با مداقه می توان دریافت، هر دو شیوه استصناع اول و استصناع دوم، بیانگر استصناع موازی می باشند. استصناع به دو صورت مستقیم و غیر مستقیم (موازی) قابل انعقاد است. در صورتی که شخص سفارش دهنده (مستنصع) قرارداد را با شخصیت حقیقی یا حقوقی (صانع) برای ساخت (به طور مثـال: کارخـانه یا آپارتمـان) منـعقد سازد و شـخص سفارش گیرنده (صانع)، رأساً عملیات ساخت را انجام دهد استصناع مستقیم شکل می گیرد؛ اما در صورتی که این شخصیت حقیقی یا حقوقی (سفارش گیرنده عقد اول که در قرارداد دوم سفارش دهنده می باشد) با فرد حقیقی یا حقوقی دیگری (سفارش گیرنده عقد دوم) برای ساخت موضوع عقد استصناع، قرارداد امضاء نماید، در این صورت استصنـاع غیـر مستقیـم یا موازی شکل می گیـرد.[۱۸] لازم به ذکـر است به کـارگـیری شیـوه استصنـاع غیر مستقیم توسط بانک ها، برای تأمین نیازهای واقعی متقاضیان، کاربردی تر و مطلوب تر می باشد زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید. در این صورت بانک فقط شیوه های تامین مالی را می پذیرد که این شیوه ها در دو عقد استصناع منعقده (عقد استصناع میان بانک و مشتری و عقد استصناع میان بانک و سازنده) متفاوت می باشد. در واقع، بانک در یک عقد استصناع مبالغی را نقداً پرداخت می نماید و در عقد استصناع دیگری، مبالغ پرداخت شده را از مشتری همراه با سود موردنظر بانک به صورت اقساطی دریافت می دارد. بانک ها از ما به التفاوت نقد و نسیه و هزینه های جانبی عملیاتی که انجام می دهند سود لازم را براساس قرارداد استصناع، کسب می نمایند. روشن است با بکارگیری عقد استصناع، قرادادهای بانکی برای تخصیص منابع، شکل طبیعی و واقعی به خود می گیرند.[۱۹]

 

۲- حسب ماده ۶ دستورالعمل اجرایی، ارکان و ویژگی های استصناع اول که در واقع همان ارکان و ویژگی های عقد استصناع می باشد، نظیر: تعیین مبلغ عقد، تعیین مشخصات اموال موضوع عقد استصناع، تعیین دوره زمانی و تعیین شرایط ساخت و تحویل، ذکر شده و علاوه بر موارد مذکور، این ماده به نحوه محاسبه سود و بازپرداخت تسهیلات نیز اشاره نموده است. در خصوص نحوه محاسبه سود و بازپرداخت تسهیلات بانک می توان گفت: بانک ها با در نظر گرفتن سود معین (سود موردانتظار) و هزینه معطلی وجوه پرداختی خود، مبالغ موردنظر خود را در قالب بازپرداخت تسهیلات از مشتری (سفارش دهنده) دریافت می نمایند،[۲۰] که این امر نیز حسب ماده ۷ دستورالعمل اجرایی مورد اشاره قرار گرفته است.

 

۳- حسب ماده ۸ دستورالعمل اجرایی، علاوه بر این که لازم است مبلغ و نحوه پرداخت در قرارداد استصناع، معلوم و معین باشد، به پرداخت درصدی از مبلغ اموال موردنظر (اموال مورد سفارش)، توسط مشتری در هنگام انعقاد قرارداد استصناع، اشاره شده است. پرداخت درصدی از مبلغ اموال موردنظر در واقع همان بیعانه یا پیش پرداخت می باشد و به نظر می رسد: معمولاً دریافت آن توسط بانک ها به منظور سنجش قدرت مالی مشتری در اخذ و بازپرداخت تسهیلات و همچنین اهرمی جهت دریافت خسارت از مشتری در صورت انصراف وی از دریافت تسهیلات می باشد.

 

۴- حسب ماده ۹ دستورالعمل اجرایی، در عقد استصناع اول باید شرایط تحویل اموال موردنظر اعم از نقدی و اقساطی قید شود. به نظر می رسد: این ماده دارای ابهام می باشد زیرا اصولاً عبارت به صورت نقدی و اقساطی در خصوص بازپرداخت تسهیلات، مورد استفاده قرار می گیرد نه در خصوص شرایط تحویل اموال؛ ضمن آن که در عقد استصناع اول، هنوز کالایی ساخته نشده و معمولاً تعهد مشتری به بازپرداخت تسهیلات، پس از ساخت کالا می باشد[۲۱] زیرا اگر قرار باشد مشتری ضمن ساخته شدن کالا، هزینه آن را به صورت نقدی یا قسطی به بانک بپردازد، بی نیاز از بانک می تواند خود رأساً اقدام به سفارش نماید.

 

۵- حسب ماده ۱۰ دستورالعمل اجرایی، بانک ها در صورت عدم انجام تعهد و یا تأخیر در ایفای آن مطابق با عقد استصناع اول، در قبال مشتری متعهد می باشند. اگرچه این ماده به تعهد و الزام بانک در مقابل مشتری، اشاره دارد ولی به نظر می رسد: حسب ماده ۱۶ دستورالعمل مذکور که اجرایی شدن عقد استصناع اول را منوط به انعقاد عقد استصناع دوم ما بین بانک و سازنده نموده است، در عمل بر این تعهد اثری مترتب نباشد. شایان ذکر است که این ماده، اثر استصناع اول را معلق به تحقق امر دیگری (استصناع دوم) در نظر گرفته و در واقع بیانگر تعلیق در اثر عقد است[۲۲] که امری صحیح و قابل قبول می باشد.

 

۶- حسب ماده ۱۱ دستورالعمل اجرایی، پس از تکمیل اموال موردنظر طبق شرایط مندرج در عقد استصناع اول، مشتری ملزم به تحویل گرفتن آن بوده و در صورت امتناع مسئولیت عواقب آن بر عهده وی خواهد بود. اگرچه عقد استصناع یکی از شقوق بیع می باشد و ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟه اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده ۲۱۹ ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﯾﺪ آن را ﻋﻘﺪی ﻻزم داﻧﺴﺖ که ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از اﯾﻦ ﻗﺮارداد می باشند. اما به نظر می رسد: مفاد ماده ناظر به پیش بینی ضمانت اجرای لازم جهت کاهش ریسک و مخاطرات احتمالی بانک و الزام هرچه بیشتر طرفین بر اجرای مندرجات قرارداد می باشد؛ اگرچه در این ماده صراحتاً به روش و نوع اخذ ضمانت اجرا اشاره نشده است اما به طور ضمنی، حسب ماده ۱۲دستورالعمل اجرایی با اخذ وثیقه و تضمین مناسب؛ و حسب ماده ۱۴دستورالعمل اجرایی با اتخاذ تدابیر لازم توسط بانک ها به منظور کاهش ریسک خسارت ناشی ار امتناع مشتری از تحویل گرفتن اموال، ضمانت اجرای لازم توسط قانونگذار پیش بینی شده است.

 

۷- حسب ماده ۱۵ دستورالعمل اجرایی، استصناع دوم تعریف شده و قانونگذار آن را عقدی در نظر گرفته است که فیمابین بانک و سازنده، منعقد می گردد و زمان انعقاد آن پس از درخواست مشتری می باشد. در این عقد، سازنده متعهد می شود در قبال دریافت مبلغ قرارداد و طبق شرایط مندرج در آن، اموال موردنظر را در دوره زمانی معین به بانک یا نماینده آن تحویل دهد. به نظر می رسد: حسب تبصره این ماده، جهت جلوگیری از صوری سازی و تحقق استصناع در عالم واقع، اذعان شده که در عقد استصناع دوم، مشتری و سازنده نمی توانند شخص واحـد باشد زیـرا در ایـن صـورت، انجـام موضـوع استصنـاع غیر ممکن و نیز بی فایده و غیرعقلایی خواهد بود.

 

۸- حسب ماده ۱۷ دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند قبل از انعقاد عقد استصناع دوم، اموال موردنظر را از لحاظ توجیه فنی، مالی و اقتصادی (در حد نیاز بانک) بررسی و ارزیابی نمایند. به نظر     می رسد: این ماده در بیان ضرورت مداقه لازم توسط بانک ها، در بازگشت سرمایه های بانک می باشد. انجام موارد مذکور در بانک ها توسط سه نوع کارشناس صورت می گیرد و عبارتند از: کارشناس اقتصادی، کارشناس فنی و کارشناس مالی.[۲۳]

 

۱-۸- کارشناس اقتصادی: این گـروه از کـارشناسان، معمولاً توجیه طرح های مورد نظر را از جهت قابلیت سودآوری بررسی می نمایند[۲۴] به این معنا که آیا طرح مورد نظر، امکان سودآوری را خواهد داشت یا خیر؟

 

۲-۸- کارشناسان فنی: این گروه از کارشناسان وظیفه دارند، قابلیت و صلاحیت اشخاص حقیقی یا حقوقی متقاضی تسهیلات را در راستای اجرای طرح های مطروحه و نیز به ثمر رساندن آنها، بررسی نمایند.[۲۵]

 

۳-۸- کارشناسان مالی: این گروه از کارشناسان وظیفه بررسی فاکتورها، صورت های مالی، دفاتر، امکانات موردنیاز، منابع مالی، عدم تبانی و غیره را برعهده دارند.[۲۶] بطور مثال: چنانچه شخصی تقاضای اخذ تسهیلات به منظور خرید دستگاه های گران قیمت جهت راه اندازی کارخانه ای را داشته باشد، کارشناس مالی مؤظف است، منابع مالی کارخانه اعم از نیروی انسانی، محوطه، فضای لازم برای جایگزینی دستگاه و غیره را بررسی نماید .

 

۹- حسب ماده ۱۸ دستورالعمل اجرایی، مدت اجرای عقد استصناع دوم و تسویه مطالبات ناشی از آن، حد اکثر چهار سال تعیین شده و مدت زمان مورد اشاره در صورت موافقت هیات مدیره بانک با توجه به توجیهات مالی  و امکان بازپرداخت قابل تمدید می باشد .

 

۱۰- حسب مواد ۲۱، ۲۰، ۱۹ و تبصره های ماده ۲۰ دستورالعمل اجرایی، ویژگی ها و ارکان تحقق عقد استصناع (دوم) بیان گردیده که بر طبق آن لازم است مبلغ عقد و نحوه پرداخت، معلوم و معین باشد. همانگونه که در مباحث قبلی توضیح داده شد، در عقد استصناع، پرداخت کل مبلغ قرارداد در ابتدای عقد لازم نیست و پرداخت ثمن قرارداد با پرداخت بیعانه یا پیش پرداخت قبل از شروع اجرای عقد صورت   می گیرد و تأدیه باقیمانده نیز به تناسب پیشرفت فیریکی کار یا مستقل از آن با زمانبندی خاص  انجام می شود.[۲۷] از سوی دیگر تعیین مشخصات اموال موردنظر، تعیین شرایط ساخت، تعیین دوره زمانی تحویل کالا و تعهد سازنده مبنی بر تهیه مواد اولیه و اقلام مورد نیاز برای ساخت اموال مورد نظر در عقد استصناع، از ویژگی های اصلی این عقد می باشد. [۲۸]

 

۱۱- حسب ماده ۲۲ دستورالعمل اجرایی، بروز هرگونه خسارت، معیوب بودن و عدم تطابق اموال با ویژگی های مقرر در عقد استصناع دوم بر عهده سازنده می باشد و همچنین، حسب ماده ۲۶ دستورالعمل مذکور، در صورتی که اموال موضوع عقد استصناع با ویژگی های مورد تقاضا از جمله کیفیت، حجم، اندازه و غیره مطابق نباشد، بانک یا نماینده وی می تواند از تحویل گرفتن آن خودداری نماید. به نظر می رسد: این مواد اشاره به تخلف سازنده در انجام تعهد، مطابق قرارداد فیمابین دارد و از آنجا که در عقد استصناع، مبیع به صورت کلی فی ذمه می باشد، بایع (سازنده) حسب ماده ۴۱۴ قانون مدنی، باید جنسی را بدهد که مطابق با اوصاف مقرره فیمابین طرفین باشد و چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید او را ملامت و اجبار کرد که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد؛ در نتیجه سازنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری (بانک) تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل نکرده است.[۲۹]

 

۱۲- حسب مواد ۲۷، ۲۴ و ۲۳ دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند به منظور اجتناب از مخاطرات و ریسک های احتمالی و تضمین ضمنی برگشت اصل سرمایه و سود بانک، همه ساله در طول مدت اجرای عقد استصناع دوم، اموال در جریان ساخت را به میزان حداقل پرداختی بانک، بیمـه نمـوده و تدابیر لازم به منظور کاهش ریسک خسارت ناشی از عدم تحویل و عدم مطابقت اموال موردنظر با مشخصات مندرج را اتخاذ نمایند؛ همچنین بانک ها باید جهت حصول اطمینان از ایفای تعهد سازنده، وثائق و تضمین های مناسب از سازنده دریافت دارند.

 

۱۳- حسب ماده ۲۵ دستورالعمل اجرایی، بانک ها موظفند به منظور اطمینان از حسن اجرای عقد استصناع دوم در طول مدت قرارداد، نظارت لازم و کافی را بعمل آورند. اگرچه مفاد این ماده در حالت انتزاعی، ضروری و مفید به نظر می رسد: اما با توجه به کمبود منابع نیروی کار و محدودیت در استخدام، غیر تخصصی بودن ماهیت بانک ها و هزاران دغدغه دیگر در انجام فرایندهای بانکی، قابلیت اجرایی این ماده قابل تصور نمی باشد. از طرفی بر اساس مفاد این ماده، بانک ها لازم است از توان کارشناسی بالا و قابل قبولی برخوردار باشند که این امر ممکن است باعث عدم رغبت بانک های تجاری در به کارگیری عقد استصناع گردد و در مقابل بانک های تخصصی، آسان تر بتوانند این عقد را به کار بندند.[۳۰] بر این اساس حسب تبصره ماده مذکور، بانک ها می توانند به منظور تعدیل موارد ذکر شده و اطمینان از حسن اجرای عقد استصناع دوم، مشتری را به عنوان ناظر و نماینده خود منصوب نمایند.

 

۱۴- حسب ماده ۲۹ دستورالعمل اجرایی، طرفیـن عقد استصناع می تـوانند قبـل از شروع فرآیند ساخت اموال موردنظر با تقبل خسارت احتمالی، قرارداد را فسخ نمایند. به نظر می رسد: در این ماده قانونگذار ضمن در نظر گرفتن حق فسخ برای طرفین با پرداخت خسارت احتمالی، بطور ضمنی لزوم عقد استصناع را نیز تأیید نموده است.

 

[۱]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۷

 

[۲] – نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص۱۳۶- ۱۳۵

 

[۳]- خمینی، روح الله، استفتائات جدید، قم، ﺟﺎﻣﻌﻪ ﻣﺪﺭﺳﻴﻦ ﺣﻮﺯﺓ ﻋﻠﻤﻴﻪ ﻗﻢ، بی چا، ۱۳۷۵ ، ج ۱، ص ۵۱۷

 

[۴]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۹

 

 -[۵]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۵۲- ۱۵۱

 

[۶]- بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، قانون عملیات بانکی بدون ربا  و آیین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی، ص۴۵

 

[۷]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۱۱۸

 

[۸]- حاجیان، محمد رضا، موانع و مشکلات اجرای عقود مشارکتی در نظام بانکی کشور، ص ۹۵

 

[۹]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۲۹۱

 

[۱۰]- حاجیان، محمد رضا، موانع و مشکلات اجرای عقود مشارکتی در نظام بانکی کشور، ص ۱۰۲

 

 -[۱۱]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۵۶- ۱۵۳

 

[۱۲]- موسویان، سید عباس و بازوکار، احسان، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۴

 

[۱۳]-  بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۳۰۱

 

[۱۴]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۲

 

[۱۵]- همان

 

– [۱۶] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۱

 

-[۱۷] قراردادهای عادی در حکم اسناد لازم الاجرا: قراردادهایی هستند که به صورت عادی و برای انجام معاملات موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا بین بانک و مشتری در محل شعبه بانک منعقد می گردند و در آنها قید می شود این قرارداد به توافق طرفین در حکم اسناد لازم الاجراست.چنین قراردادهایی با توجه به ماده۱۵ اصلاحی قانون مذکور در حکم اسناد لازم الاجرا هستند و استیفای حقوق و مطالبات بانک به استناد آنها معمولاً از طریق اجرای ثبت صورت می گیرد. بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۹۱

 

[۱۸]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۳

 

[۱۹]- همان، ص ۸۴

 

[۲۰]- همان، ص ۷۲

 

[۲۱]- بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۱۸۹- ۱۸۸

 

[۲۲]- تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری است و چنانچه با مصالح جامعه تضاد نداشته باشد، می تواند اعتبار و محقق شود. در این زمینه ن . ک به شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج ا، ص ۷۰- ۶۶

 

[۲۳]- بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۳۴۶

 

[۲۴]- سید مطهری، سید مهدی، پیشین، ص ۱۶۹

 

[۲۵]- همان، ص ۱۰۳

 

[۲۶]- همان، ص ۲۰۹

 

[۲۷]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۲

 

[۲۸]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۳

 

 – [۲۹]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۲۴

 

[۳۰]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۸۶

در این مبحث در گفتار اول اوراق مبتنی بر عقد استصناع را مورد بررسی قرار خواهیم داد و در گفتار دوم به روش های تأمین مالی مبتنی بر عقد استصناع می پردازیم.

 

 

 

گفتار اول – اوراق مبتنی بر عقد استصناع

 

در اقتصادهای متعارف، یکی از بهترین راه ها برای تأمین کسری بودجه دولت و تهیـه منابـع موردنیاز مؤسسات غیردولتی، انتشار اوراق قرضه است، انتشاردهندگان این اوراق می توانند با تغیین نرخ بهره، زمینه لازم برای عرضه آن را در شرایط رونق و رکود اقتصادی فراهم کنند. دریافت کنندگان منابع مالی از طریق انتشار اوراق قرضه، تنها متعهد می شوند اصل و فرع این اوراق را در زمان سررسید به دارندگان آن پرداخت نمایند و در مقابل، قرض دهندگان نیز هیچ دخالتی در چگونگی فعالیت و دخل و خرج قرض گیرندگان ندارند و در شرایط رکود و رونق با اطمینان کامل، بازدهی حاصل از نرخ بهره را دریافت می نمایند. براساس تحریم ربا در اسـلام، اوراق قرضـه باتوجـه به ماهیـت ربـوی آن در بازارهای مالی اسلامی قابلیت استفاده را نخواهند داشت و می بایست از ابزارهای جایگزین برای آن استفاده نمود. یکی از این جایگزین ها، صکوک[۱] استصناع می باشند که باتوجه به بازدهی ثابتی که دارند، بیشترین شباهت را میان انواع صکوک به اوراق قرضه دارند و می توانند بهترین جایگزین برای آن تلقی شوند. براساس تصویب شواری عالی بورس، اوراق سفارش ساخت (استصناع)، اوراق بهاداری است که ناشر براساس قرارداد ساخت، منتشر می نماید. این اوراق قابل معامله در بورس ها یا بازارهای خارج از بورس می باشد.[۲] هدف از انتشار اوراق بهادار صکوک استصناع در سازمان بورس، فراهم نمودن شرایط لازم جهت تأمین مالی فعالیت های پیمانکاری است و پیمانکاران و کارفرمایان با بهره گرفتن از این اوراق        می توانند منابع مالی خود را تأمین نمایند. بنابراین می‌توان گفت صکوک استصناع، اسناد و گواهی ‌های دارای ارزش یکسان هستند و برای تجمیع وجوه لازم جهت ساخت کالایی استفاده می‌شوند که تحت تملک دارنده صکوک است. ناشر صکوک استصناع به عنوان تولید کننده کالا؛ پذیره‌نویس آن به عنوان خریداران کالای موردنظر؛ و وجوه جمع‌آوری شده به عنوان هزینه ساخت کالا می باشد. براساس موارد مذکور در بند اول انواع اوراق مبتنی بر عقد استصناع را مورد بررسی قرار خواهیم داد و در بند دوم به بررسی آثار اقتصادی این اوراق می پردازیم.

 

 بند اول – انواع اوراق

 

شیوه های گوناگونی برای انتشار اوراق استصناع قابل ترسیم می باشد. بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز به استناد مواد ۸۳ و ۹۷ قانون برنامه پنجم توسعه، دستورالعمل اجرایی انتشار صکوک ریالی و ارزی استصناع که در مورخ ۲/۳/۱۳۹۱به تصویب شورای پول و اعتبار رسید را ابلاغ نمود. دستورالعمل اجرایی مذکور جهت اطلاع در قسمت پیوست ها آورده شده است. تفاوت اوراق مصوب شورای پول و اعتبار با اوراق پیشنهادی در این است که اوراق پیشنهادی تنها مبتنی بر عقد استصناع   می باشد و این اوراق در بازار ثانویه با تنزیل، خرید و فروش می شود؛ اما در اوراق مصوب شورای پول و اعتبار در مرحله ساخت طرح از عقد استصناع و در مرحله بهره برداری از اجاره بشرط تملیک استفاده   می شود و در بازار ثانویه دارایی (طرح ساخته شده)، خرید و فروش می شود. از آنجا که برخی از فقیهان شیعه و اهل سنت خرید دین را مشروع نمی دانند، اوراق مصوب شورای پول و اعتبار از مشروعیت گسترده تری برخوردار می باشد.

 

اوراق استصناع به چهار صورت زیر قابل انتشار می باشند:

 

۱- اوراق عادی استصناع

 

۲- اوراق استصناع قابل تبدیل به اوراق سهام

 

۳- اوراق استصناع توأم با اوراق حق اختیار معامله

 

۴- اوراق استصناع تبدیل پذیر معکوس[۳]

 

دارندگان اوراق استصناع نوع اول در صورت انتظار تا زمان سررسید، تنها می توانند مبلغ درج شده بر این اوراق را از انتشار دهنده آن دریافت نمایند؛ ولی دارندگان اوراق نوع دوم، علاوه بر آن، حق تبدیل اوراق را در زمان سررسید و با نرخ تبدیل معین به سهام آن شرکت و یا سایر اوراق منتشر شده از سوی آن شرکت یا حتی دارایی های مربوط را دارا می باشند. طبق قانون، هنگام تبدیل اوراق به سهام و یا دارایی، هزینه انتقال و همچنین بهای حق تقدم می تواند برعهده دارنده این اوراق باشد. همچنین در اوراق نوع سوم، دارنده اوراق، دارای حق تحصیل سهم یا سایر دارایی های تجاری است. این حقوق، در قالب برگه حق اختیار معامله به دارنده اوراق داده می شود و به طور جداگانه قابل معامله است.

 

ماهیت این اوراق، بدین شکل است که سرمایه گذار ـ که انتظار افزایش سهام خاصی را در آینده دارد ـ می تواند اختیار خرید سهام را خریداری کند؛ به این معنا که اختیار پیدا نماید که ظرف مدت معینی حق خرید تعداد سهام معینی را با قیمت مشخص داشته باشد و چنانچه انتظار کاهش قیمت سهام خاصی را داشته باشد، می تواند اختیار فروش سهام مزبور را خریداری نماید. اختیار خرید یا فروش به ترتیب مذکور با پرداخت مبلغی به عنوان هزینه انتخاب به دست می آید.[۴] اوراق حق اختیار معامله، طبق قرارداد ممکن است تبدیل به سهام گردد و به طور نقدی نیز قابل تسویه باشد؛ اما اوراق استصناع  قبل از سررسید توسط ناشر، قابل تبدیل نیست و فقط در زمان سررسید، قابلیت دریافت تمام مبلغ اسمی را دارا می باشد؛ در نتیجه اوراق استصناع نوع سوم ابزار مالی ویژه ای است که دارای سه ارزش متفاوت از هم  می باشد که عبارتنداز: ارزش اوراق استصناع همراه با حق اختیار معامله؛ ازرش اوراق استصناع بدون حق اختیار معامله؛ و ارزش حق اختیار معامله. در اوراق استصناع نوع چهارم، موضوع به گونه ای دیگر است. در این اوراق، حق خرید سهام در اختیار دارنده این اوراق قرار نمی گیرد، بلکه انتشاردهنده اوراق، مخیر است در زمان سررسید در برابر تحویل اوراق و پرداخت مبلغ اسمی (مبلغ مندرج در آن)، تعداد از پیش تعیین شده سهام را تحویل دارنده اوراق بدهد. انتخاب انتشار دهنده، بین پرداخت نقدی یا تحویل تعدادی سهام به عملکرد سهام و در نتیجه چگونگی میزان قیمت، در زمان سررسید بستگی دارد. در اینگونه اوراق، اگر قیمت سهم در تاریخ مقرر پایین تر (یا بالاتر) از آستانه تحویل سهام[۵] قرار گیرد، انتشاردهنده، سهام را به دارنده اوراق تحویل می دهد  (یا نمی دهد) و اگر قیمت سهام مساوی با قیمت آستانه تحویل باشد، نسبت به تحویل یا عدم تحویل سهام بی تفاوت است.[۶]

 

در اوراق استصناع هیچ نرخی حتی نرخ بهره، بر روی اوراق استصناع درج نمی گردد و تنها     ارزش اسمی آن در زمان سررسید، تاریخ سررسید و ناشر آن بر روی این اوراق ذکر می شود و به دارنده آن هیچ مبلغ ثابت یا متغیری تحت عنوان بهره تعلق نمی گیرد. افرادی که اوراق نوع اول را خریداری   می نمایند، بسته به زمان سررسید و فاصله بین خرید و سررسید، این اوراق را کمتر از مبلغ اسمی آن خریداری می نمایند؛ به این معنا که این اوراق را با تنزیل مبلغ اسمی دریافت و میزان سود متعلق به این اوراق، محدود به اختلاف قیمت فروش و مبلغ اسمی درج شده بر این اوراق است. میزان تنزیل این اوراق بدینگونه است که هرچه زمان خرید به زمان سررسید نزدیک می شود میزان تنزیل به سمت صفر مایل می شود. سود دارندگان اوراق نوع دوم و سوم متفاوت با سود حاصل از اوراق نوع اول می باشد زیرا علاوه بر سود حاصل از اختلاف قیمت بین مبلغ فروش و مبلغ اسمی، سود حاصل از امتیاز دریافت حق تقدم[۷] اوراق سهام در زمان معین را در اختیار خواهند گرفت؛ به این معنا که از همان ابتدا که سفارش دهنده این اوراق را به پیمانکار می دهد، تفاوت نقدی قیمت اجرای طرح مبالغ درج شده بر این اوراق کمتر از صورتی است که سفارش دهنده بخواهد به پیمانکار اوراق استصناع عادی بدهد. بازدهی و سود اوراق استصناع نوع چهارم با واریانس بیشتری (انحراف معیار استاندارد به این معنا است که چقدر از حد نرمال یا میانگین، فاصله وجود دارد) نسبت به سایر اوراق استصناع، همراه است و بسته به قیمت اوراق، سهام متغیر خواهد بود؛ در نتیجه حداکثر بازدهی آن، بازدهی حاصل از تفاوت قیمت خرید و قیمت سررسید می باشد و از این جهت مانند اوراق عادی استصناع می باشد؛ ولی ممکن است در صورتی که قیمت سهام کاهش یابد، بازدهی آن اوراق نیز متناسب با آن کاهش یابد. این ویژگی در این اوراق سبب می شود، در ابتدا که سفارش دهنده  این اوراق را به پیمانکار می دهد، تفاوت قیمت نقدی اجرای طرح و مبالغ درج شده در زمان سررسید، بیشتر از انواع دیگر اوراق استصناع باشد زیرا این احتمال وجود دارد قیمت سهام در زمان سررسید کاهش یابد و    انتشار دهنده آن به جای پول نقد، معادل قیمت سررسید، سهام را به دارنده اوراق تحویل دهد به طوری که با افزایش خطر، بازدهی هم باید افزایش یابد و این افزایش بازدهی، خود را در مراحل بعدی به صورت افزایش نرخ تنزیل بیشتر نشان می دهد؛ به این معنا که  قیمت این اوراق، نسبت به سایر انواع اوراق، با حفظ سایر شرایط باید پایین تر باشد.[۸]

 

بند دوم- آثار اقتصادی

 

۱- ﺑﺎ اﺳﺘﻔﺎده از اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، دوﻟﺖ و ﻧﻬﺎدﻫـﺎی دوﻟﺘـﻲ ﻣـﻲﺗﻮاﻧﻨـﺪ ﻛﺴﺮی ﺑﻮدﺟﻪ ﺧﻮد را در ﭘﺮوژهﻫﺎی ﻋﻤﺮاﻧﻲ، ﺗﺄﻣﻴﻦ ﻣﺎﻟﻲ نمایند و از آنجا ﻛـﻪ ﺳﺮرﺳـﻴﺪ اﻳـﻦ اوراق، ﭘﺲ از دوره اﺗﻤﺎم ﻃﺮح اﺳﺖ و ﻣﺒﺎﻟﻎ در آن زﻣـﺎنﻫـﺎ ﭘﺮداﺧﺖ می ﺷﻮد، ﺗﺰرﻳﻖ اﻳﻦ ﻣﺒﺎﻟﻎ ﭼﻮن ﺗﻘﺮﻳﺒﺎً ﻫﻤﺮاه و ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑـﺎ اﻓـﺰاﻳﺶ ﺣﺠـﻢ ﻛـﺎﻻ ﻳـﺎ ﺧﺪﻣﺎت و رﺷﺪ اﻗﺘﺼﺎدی اﺳﺖ، آﺛﺎر ﻣﻨﻔﻲ ﺑﺴﻴﺎر ﻛﻤﻲ ﺑﺮ ﺟﺎﻣﻌـﻪ ﻣـﻲ ﮔـﺬارد.

 

۲- ﺑﺎﻧﻚ ﻣﺮﻛﺰی ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ از ﻃﺮﻳﻖ ﻋﻤﻠﻴﺎت ﺑﺎزار ﺑﺎز، ﺗﻤﺎم ﻳﺎ ﺑﺨﺸﻲ از اﻳﻦ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع را ﺗﻨﺰﻳﻞ و ﺧﺮﻳﺪاری نماید و ﻗﻴﻤﺖ آن ﻫﺎ را ﺑﻪ دارﻧﺪﮔﺎن اوراق بدﻫﺪ و ﺑﺎ اﻳﻦ اﻗﺪام ﺑـﻪ ﺳﻴﺎﺳـﺖ ﭘﻮﻟﻲ اﻧﺒﺴﺎﻃﻲ اﻗﺪام ورزد؛ ﻳﻌﻨﻲ در وﺿﻌﻴﺖ رﻛﻮد اﻗﺘﺼﺎدی، اﻳﻦ اوراق ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺖ ﺑﻴـﺸﺘﺮی در ﻣﻘﺎﻳﺴﻪ ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺖ راﻳﺞ ﺑﺎزار ﺧﺮﻳﺪاری ﻣﻲﺷﻮد و از اﻳﻦ ﻃﺮﻳﻖ، ﺣﺠﻢ ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﺟﺎﻣﻌﻪ و ﺑﻪ ﺗﺒـﻊ آن ﻣﺨﺎرج ﻛﻞ و ﻗﻴﻤﺖﻫﺎ و اﻋﺘﺒﺎرات مؤسسهﻫـﺎی ﭘـﻮﻟﻲ افزایش ﻣـﻲ ﻳﺎﺑـﺪ و ﺑـﺎﻟﻌﻜﺲ در ﺷﺮاﻳﻂ روﻧﻖ اﻗﺘﺼﺎدی، ﺑﺎﻧﻚ ﻣﺮﻛﺰی ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﺳﻴﺎﺳﺖ اﻧﻘﺒﺎضی ﭘﻮﻟﻲ اﻋﻤﺎلﻛﺮده و اوراق را ﺑـﺎ ﻗﻴﻤـﺖ ﭘـﺎﻳﻴﻦﺗـﺮ ﺑـﻪ ﺗﻘﺎﺿﺎﻛﻨﻨﺪﮔﺎن بفروشد.[۹] از ﺳﻮی دﯾﮕﺮ ﺑﺎ بکارﮔﯿﺮی اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، دوﻟـﺖ ﻣﯽﺗﻮاﻧـﺪ ﺿﻤﻦ ﺗـﺄﻣﯿﻦ ﻣـﺎﻟﯽ ﭘـﺮوژهﻫﺎی ﻋﻤﺮاﻧﯽ، از ﺣﺠﻢ اﺳﺘﻘﺮاضﻫﺎی ﺧﻮد از ﺑﺎﻧﮏ ﻣﺮﮐﺰی ﺑﮑﺎﻫﺪ و ﻣﺎﻧﻊ ﺑﺎﻻرﻓﺘﻦ ﭘﺎﯾﻪ ﭘﻮﻟﯽ ﺷﻮد.[۱۰]

 

۳- در مقایسه اوراق استصناع نسبت به اوراق ﻣﺸﺎرﻛـﺖ که در حـال حـاضر در سطح وسیـعی مورد استفاده می باشد، می توان گفت: در صورتی که اوراق ﻣﺸـﺎرﻛﺖ ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی واﻗﻌـﻲ آن ﻣﻨﺘـﺸﺮ و ﻣﻮرد اﺳـﺘﻔﺎده ﻗـﺮار ﮔﻴـﺮد، ﺑـﺪﻳﻦ معنا است ﻛﻪ ﭼﻨﺪ ﻧﻔﺮ ﻳﺎ ﭼﻨﺪ ﺷﺨﺼﻴﺖ ﺣﻘﻴﻘﻲ ﻳﺎ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﺮای اﻧﺠﺎم ﻛﺎری ﻣـﺸﺨﺺ، ﺑـﺎ ﺧﺮﻳـﺪ اوراﻗﻲ ﻛﻪ ﻧﺸﺎن دﻫﻨﺪه ﻣﻘﺪار ﻣﺸﺎرﻛﺖ آن ﻫﺎ اﺳﺖ، ﺑﺮاﺳﺎس ﻗـﺮارداد ﺧـﺎص ﺑـﺎ ﻫـﻢ ﺷـﺮﻳﻚ ﻣﻲﺷﻮﻧﺪ و ﭘﺲ از اﻧﺠﺎم ﻛﺎر، ﺳﻮد ﺣﺎﺻﻞ ﻛﻪ ﺳﻮد ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ اﺳﺖ ﺑﻪ ﻧﺴﺒﺖ ﻣﺸﺎرﻛﺖ ﺑﻴﻦ آنان ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮد. اﻳﻦ اوراق ﺑﻪ ﮔﻮﻧﻪای ﻃﺮاﺣﻲ ﻣﻲ ﺷﻮد ﻛﻪ ﻗﺎﺑﻞ ﺧﺮﻳﺪ و ﻓـﺮوش در ﺑـﺎزار ﺛﺎﻧﻮﻳﻪ ﺑﺎﺷﺪ. ﺑﺮای رﺳﻤﻴﺖ ﺑﺨﺸﻲ ﺑﻪ اﻳﻦ اوراق، وزارت اﻗﺘﺼﺎد و داراﻳﻲ ﻳﺎ ﺳﺎزﻣﺎن ﻣـﺪﻳﺮﻳﺖ و ﺑﺮﻧﺎﻣﻪ رﻳﺰی آن را ﺗﺄﻳﻴﺪ ﻣﻲﻛﻨﻨﺪ و وزارﺗﺨﺎﻧﻪها و ﻧﻬﺎدﻫﺎی ﻣﺮﺑﻮطه ﻧﻴﺰ از ﺳـﺮﻣﺎﻳﻪ به دست آﻣﺪه، در ﺟﺎﻳﮕﺎه وﻛﻴﻞ ﻣﺮدم ﺑﻪ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری اﻗﺪام ﻣﻲورزﻧﺪ که ﺑﺎ ﻣﻼﺣﻈﻪ اﻳﻦ وﻳﮋﮔﻲﻫﺎ در ﻣﻲﻳﺎﺑﻴﻢ، ﺳﻮد اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ از ﻗﺒﻞ ﺗﻌﻴﻴﻦ ﺷﺪه ﻧﻴـﺴﺖ و ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ ﺳﻮدی ﻛﻪ در ﭘﺎﻳﺎن ﭘـﺮوژه به دﺳـﺖ ﻣـﻲ آﻳـﺪ ﺗﻘـﺴﻴﻢ ﻣـﻲ ﺷـﻮد؛ با این وصف در اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ، ﻣﻴﺰان ﺳﻮد ﻏﻴﺮﻗﻄﻌﻲ و ﻫﻤﺮاه ﺑﺎ ﻣﺨﺎﻃﺮه و رﻳﺴﻚ می باشد. در این اوراق در صورتی که وﺿﻌﻴﺖ اﻗﺘـﺼﺎدی و وﺿـﻌﻴﺖ ﻛـﺴﺐ و ﻛـﺎر ﻣﻄﻠـﻮب ﺑﺎﺷـﺪ، ﺳـﻮد ﺑـﺎﻻ و در غیر اﻳﻦﺻﻮرت، ﺳﻮد ﭘﺎﻳﻴﻦ ﻳﺎ ﺣﺘﻲ ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ ﻣﻨﻔﻲ ﺑﺎﺷﺪ؛ اﮔﺮﭼﻪ ﺳﻮد ﻋﻠﻲ اﻟﺤﺴﺎب و ﺗـﻀﻤﻴﻦ آن، از اﻳﻦ ﻣﺨﺎﻃﺮه ﺑﻪ ﻣﻘﺪار ﺑﺴﻴﺎری ﻣﻲ ﻛﺎﻫﺪ با این وجود، در صورتی که در ﭘﺎﻳﺎن ﭘﺮوژه، ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ دﻗﻴﻘﻲ از ﺳﻮد ﺑـﻪ ﻋﻤـﻞآﻳﺪ، ﻃﺒﻴﻌﻲ اﺳﺖ ﻛﻪ ﻣﻘﺪار اوﻟﻴﻪ ﺳﻮد ﻋﻠﻲاﻟﺤﺴﺎب ﻧﺒﺎﻳﺪ ﻣﺒﻨﺎی ﺗﺼﻤﻴﻢﮔﻴﺮی ﻣﺸﺎرﻛﺖ ﻛﻨﻨﺪﮔﺎن ﻗﺮار ﮔﻴﺮد؛ در نتیجه با توجه به موارد مذکور و همچنین ﻣﺎﻫﻴﺖ واﻗﻌﻲ اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ، اﻓﺮادی ﺑـﻪ ﺧﺮﻳـﺪ اﻳـﻦ اوراق اﻗﺪام  ﻣﻲ نمایند ﻛﻪ رﻳﺴﻚ ﭘﺬﻳﺮ ﺑﺎﺷﻨﺪ زیرا اﻓـﺮاد از ﻧﻈـﺮ روانﺷـﻨﺎﺧﺘﻲ و روﺣﻴـﺎت ﺷﺨﺼﻲ، ﻳﻜﺴﺎن ﻧﻴﺴﺘﻨﺪ و ﺑﺮﺧﻲ با روحیه ریسک پذیری چنانچه درآﻣـﺪ و ﺑـﺎزده ﻓﺮاواﻧﻲ را در پروژه ای اﺣﺘﻤﺎل دﻫﻨﺪ، ﺣﺎﺿﺮ به ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری در آن زﻣﻴﻨﻪ می شوند، با این وصف برای اﻳﻦ اﻓﺮاد ﻣﻨﺎﺳـﺐ اﺳـﺖ در اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺘﻲ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری نمایند. (ولی به نـظر نگارنده در عمل سپـرده گذاران دریافت زیـان را قبـول نمی نمایند و براین اساس با همان سود علی الحساب که در ابتدا مشخص و پرداخت آن تضمین شده، اقدام به سرمایه گذاری می نمایند و انتظار بیشتری ندارند) ﺑﺎ وﺟﻮد اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ، اقشار دﻳﮕـﺮی از ﺟﺎﻣﻌـﻪ وﺟﻮد دارﻧﺪ ﻛﻪ ﺑﻪ ﻋﻠﻠﻲ ﺗﻤﺎﻳﻞ به حصول اطمینان از ﻣﻘﺪار ﺑﺎزده ﺳـﺮﻣﺎﻳﻪﺷـﺎن را دارند. بطور ﻣﺜﺎل: این اشخاص ﻃﺮﺣﻲ در ذﻫﻦ ﺧﻮد ﺑﺮای زﻧﺪﮔﻲ آینده ﻳﺎ ﻓﻌﺎﻟﻴﺖ اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﺎص دارﻧﺪ ﻛـﻪ ﻣﻴـﺰان درآمد ﺑﺮای آﻧﺎن اﻫﻤﻴﺖ بسیار دارد. اﻳﻦ اﻓﺮاد به طور ﻃﺒﻴﻌﻲ ﺑﻪ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﻫﻤﺮاه ﺑﺎ رﻳﺴﻚ ﺗﻤﺎﻳﻞ ﻧﺪارﻧﺪ و ﺑﺎ اﻧﺘﺸﺎر اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻣﻲﺗﻮان ﺑﻪ ﺟﺬب ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﻫﺎی اﻳﻦ گـروه، اﻗــﺪام نمـود. برایـن اسـاس می توان گفت: اوراق استصناع ﻣﻜﻤﻞ اوراق ﻣـﺸﺎرﻛﺖ در ﺟﺬب ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ ﻫﺎ می باشد و ﻧﻪ ﺟﺎﻳﮕﺰﻳﻦ آن زیرا اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع دارای ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻣﺸﺨﺺ و ﻣﻌﻴﻦ اﺳﺖ (ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﺜﺎل ۲ ﺳـﺎﻟﻪ، ۵ ﺳﺎﻟﻪ ﻳﺎ۱۰ ﺳﺎﻟﻪ) و ﻓﺮدی ﻛﻪ اﻳـﻦ اوراق را ﺑـﺎ ﻗﻴﻤـﺖ مشخصی در ﺑـﺎزار اوراق ﺑﻬـﺎدار خریداری می نماید، اطمینان دارد ﻛﻪ در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ، ﻗﻴﻤﺖ اﻳﻦ اوراق ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ وﺿﻌﻴﺖ روﻧﻖ و رﻛﻮد اﻗﺘـﺼﺎدی ﺗﻐﻴﻴـﺮ ﻧﺨﻮاﻫﺪ ﻛﺮد ﺑﻠﻜﻪ ﻫﻤﭽﻨﺎن ﻣﻘﺪار ﺛـﺎﺑﺘﻲ ﺑـﺎﻗﻲ ﺧﻮاﻫـﺪ ﻣﺎﻧـﺪ ﻛﻪ این مقدار، ﻫﻤﺎن ﻣﻘﺪار اﺳﻤﻲ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع بوده و ﺑﻪ وﺳﻴﻠﻪ اﻧﺘﺸﺎردﻫﻨﺪه آن تعیین ﺷـﺪه است (اﮔﺮﭼـﻪ در صورت فروش این اوراق قبل از سررسید، ﻗﻴﻤﺖ آن، ﻣﺘﺄﺛﺮ از وﺿﻌﻴﺖ اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد) و در نتیجه شخص دارنده اوراق می تواند از زمان خرید اوراق، ﺑﺪون هیچگونه ﻣﺨﺎﻃﺮه و رﻳﺴﻜﻲ روی ﻣﺒﻠﻎ آن، ﺑﺮای ﺧﻮد ﻃﺮح و ﺑﺮﻧﺎﻣﻪریزی داﺷـﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ.

 

ﻫﻨﮕﺎﻣﻲ ﻛﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﻪ ازای انجام ﻃﺮح و ﭘﺮوژه ای ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺖ ﻣﺸﺨـﺼﻲ در زﻣـﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﺑﻪ ﭘﻴﻤﺎﻧﻜﺎر داده ﻣﻲ ﺷﻮد؛ در واﻗﻊ  ﻫﻤﻪ رﻳﺴﻚ ﺑـﻪ او ﻣﻨﺘﻘـﻞ ﺧﻮاﻫـﺪ ﺷـﺪ زیرا ﻛﺴﻲ ﻛﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع  را ﺻﺎدر ﻣﻲ نماید، در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻣﺒﻠﻎ ﻣﺸﺨﺼﻲ را در ذمه ﺧـﻮد ﭘﺬﻳﺮﻓﺘﻪ اﺳﺖ و ﺑﺎ ﺗﻐﻴﻴﺮ اوﺿﺎع و اﺣﻮال اﻗﺘـﺼﺎدی، ﺳﻴﺎﺳـﻲ و اﺟﺘﻤـﺎﻋﻲ، تغییری در این تعهد ایجاد نمی شود. این در حالی است که ﭘﻴﻤﺎﻧﻜﺎری که اﻧﺠﺎم پروژه ای را ﺗﺎ زﻣﺎن ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺗﻌﻬﺪ ﻛﺮده اﺳﺖ، ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ در اﺛـﺮ ﺷـﺮاﻳﻂ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ ﺑﺎ ﺳﻮد ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻳﺎ ﻛﻤﺘﺮ ﻳﺎ ﺣﺘﻲ ﺑﺎ زﻳﺎن ﻗﺎﺑﻞ ﺗﻮﺟﻬﻲ ﻣﻮاﺟﻪ ﺷﻮد و در مقابل اﻓـﺮادی ﻛـﻪ در اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع  ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﻣﻲنمایند، ﺑﺪون ﻫﻴﭻ رﻳﺴﻜﻲ در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ از ﺳﻮد از پیش ﺗﻌﻴﻴﻦﺷﺪه ﺑﻬﺮهﻣﻨﺪ ﺧﻮاﻫﻨﺪ ﺷﺪ. از ﺗﻔﺎوت ﺑﻴﻦ اﻳﻦ دو اوراق ﻣﻲﺗﻮان ﻧﺘﻴﺠﻪ ﮔﺮﻓﺖ ﻛﻪ ﭼﻮن ﺳﻮد اﻧﺘﻈﺎری اوراق ﻣـﺸﺎرﻛﺖ، ﻫﻤﺮاه ﺑﺎ ﻣﺨﺎﻃﺮه و ﻋﺪم اﻃﻤﻴﻨﺎن اﺳﺖ، ﺑﺎﻳﺪ ﻧﺮخ ﺳﻮد اﻧﺘﻈﺎری آن ﺑﺎﻻﺗﺮ از ﻧـﺮخ ﺳـﻮد اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﺎﺷﺪ ﺗﺎ اﻓﺮاد رﻏﺒﺖ ﺑﻴﺸﺘﺮی ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ آن از ﺧﻮد ﻧﺸﺎن دﻫﻨﺪ.

 

۴- ﺑﻪ ﺟﻬﺖ ﻧـﻮع ﺑﺎزدهی اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع اﮔﺮﭼﻪ این اوراق، ﻫﻢ ﺑﺮای ﭘﺮوژه ﻫﺎی ﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت و ﻫﻢ ﺑﺮای ﭘـﺮوژه ﻫـﺎی ﺑﻠﻨﺪﻣﺪت قابلیت بهره مندی را دارد، با این وجود، ﺑﺮای پروژه های ﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت از ﺟﻬـﺎﺗﻲ ﻣﻨﺎﺳـﺐ ﺗـﺮمی باشد؛ ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﺜﺎل: قیمت ﻓﻌﻠﻲ ﭘﺮوژه ﺑﺎ ﻧﺮخ ﺑﺎزده ۱۰ ﻳـﺎ ۱۵ درﺻـﺪ ﻣـﻲﺗﻮاﻧـﺪ ﻣﺒﻨـﺎی ﻣﻴـﺰان ﻗﻴﻤﺖ اﺳﻤﻲ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﻠﻤﺪاد ﺷﻮد. از آنجا ﻛﻪ ﻧﺮخ ﺗﻮرم ﺑﺮای پروژه های ﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت، ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﺜﺎل: ﻳﻚ ﺳﺎل ﻳﺎ دو ﺳﺎل ﻗﺎﺑﻞ ﭘﻴﺶ ﺑﻴﻨﻲ اﺳﺖ، اﻳﻦ ﻧﺮخ ﺑﺎزده ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﻧﺮخ واﻗﻌﻲ ﺗﻠﻘـﻲ ﺷﻮد. دوﻟﺖ ﻳﺎ دﺳﺘﮕﺎه ﻫﺎی انتشاردﻫﻨﺪه اﻳﻦ اوراق ﻣﻲﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺑﺎ ﺑﺮﻧﺎﻣﻪ ﻣـﺸﺨﺺ، ﭘـﺮوژهﻫـﺎیﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت ﺧﻮد را از اﻳﻦ ﻃﺮﻳﻖ ﺗـأﻣﻴﻦ ﻣـﺎﻟﻲ نمایند و ﺧﺮﻳـﺪاران اوراق ﻫـﻢ ﻣـﻲ ﺗﻮاﻧﻨـﺪ ﺑـﻪ ﺑﺎزدهﻫﺎی ﻣﻮرداﻧﺘﻈﺎر دﺳﺖ ﻳﺎﺑﻨﺪ.

 

۵- ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻃﺮحﻫﺎی ﻓﺮاوان ﻧﻴﻤﻪ ﺗﻤﺎﻣﻲ ﻛﻪ اﻏﻠﺐ ﺑـﻪ ﺟﻬـﺖ ﻛﻤﺒﻮد اﻋﺘﺒﺎرات ﻣﺘﻮﻗﻒ ﻣﺎﻧﺪه است، اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع اﻫﻤﻴﺖ وﻳﮋه ایﻣﻲﻳﺎﺑﺪ زﻳﺮا در زﻣﺎن آﻏـﺎز اﻏﻠﺐ اﻳﻦ ﻃﺮحﻫﺎ ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻴﻬﺎت ﻓﻨﻲ، اﻗﺘﺼﺎدی ﻳﺎ ﺣﺘﻲ ﺳﻴﺎﺳﻲ، ﻣﻘﺪاری ﺑﻮدﺟﻪ به آنها اﺧﺘـﺼﺎص داده ﻣﻲ ﺷﻮد و در ﺳﺎلﻫﺎی ﺑﻌﺪ ﺑﻪ ﻋﻠﺖ ﻣﺤـﺪودﻳﺖ اﻋﺘﺒﺎرات، اﺟﺮای آنها ﻣﺘﻮﻗﻒ ﻣﻲﺷـﻮد؛ در ﺻـﻮرﺗﻲ ﻛﻪ اﮔﺮ در اﺑﺘﺪای ﻃـﺮح ﺑـﻪ ﭘﻴﻤﺎﻧـﻜﺎر، اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع داده ﺷﻮد، دوﻟﺖ ﺧﻮد را ﻣﻮﻇﻒ ﻣﻲداﻧﺪ ﺑﺎ ﺗﻀﻤﻴﻨﻲ ﻛﻪ وزارت اﻗﺘﺼﺎد و داراﻳﻲ ﻳﺎ ﻫـﺮ ﻧﻬـﺎد ﻣﻌﺘﺒـﺮی نموده  اﺳـﺖ،  در زﻣـﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ، ﻛﻞ ﻣﺒﺎﻟﻎ ﭘﺮداﺧﺖ ﺷﻮد؛ در ﻋﻴﻦ ﺣﺎل ﭘﻴﻤﺎﻧﻜﺎر ﻧﻴﺰ از آنجا ﻛﻪ ﻣﻲ ﺗﻮاﻧﺪ اﻳـﻦ اوراق را ﺗﺎ زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻧﮕﻪ دارد و ﺑﻪ ﭘﻮل ﺗﺒﺪﻳﻞ نماید، ﻳﺎ اﻳﻦ ﻛﻪ در اﺑﺘﺪا ﻳـﺎ وﺳـﻂ دوره، آن را ﺑـﺎ ﻗﻴﻤﺖ ﻛﻤﺘﺮ از ﻗﻴﻤﺖ اﺳﻤﻲ ﺑﻔﺮوﺷﺪ و دﻏﺪﻏﻪ ﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری را ﻧﺪاﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻣـﻲﻛﻮﺷـﺪ در ﻣﻮﻋﺪ ﻣﻘﺮر، ﻃﺮح را ﺑﻪ ﭘﺎﻳﺎن رﺳﺎﻧﺪه و آن را ﺗﺤﻮﻳـﻞدﻫـﺪ؛ اﮔﺮﭼـﻪ در زﻣـﺎن ﺳﺮرﺳـﻴﺪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﻧﻬﺎد اﻧﺘﺸﺎردﻫﻨﺪه ﺑﺎﻳﺪ ﻣﻌﺎدل ﻣﺒﻠﻎ اﺳﻤﻲ، ﭘﻮل در اﺧﺘﻴﺎر دارﻧﺪه آن ﻗـﺮار دﻫـﺪ. همچنین از آنجا ﻛﻪ ﻃﺮح، ﻃﺒﻖ ﻣﻌﻤﻮل در ﻣﺪت ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻳﺎ ﺣﻮاﻟﻲ آن ﺑﻪ اﺗﻤﺎم رﺳﻴﺪه و ﻣﺤﺼﻮل آن ﺑﻪ ﺑﺎزار ﻣﻲآﻳﺪ، ﻣﺸﻜﻠﻲ از ﺟﻬﺖ اﻓﺰاﻳﺶ ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﻧﻴﺰ ایجاد نمی شود زﻳـﺮا ﻣﺘﻨﺎﺳـﺐ ﺑـﺎ رشد ﻣﺤﺼﻮل اﮔﺮ ﭘﻮل ﺑﻴﺸﺘﺮی ﺑﻪ ﺟﺎﻣﻌﻪ ﺗﺰرﻳﻖ ﺷﻮد ﻧﻪ ﺗﻨﻬﺎ ﻣﺸﻜﻠﻲ را اﻳﺠﺎد ﻧﻤـﻲﻛﻨـﺪ ﺑﻠﻜـﻪ فقدان ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﻣﻨﺎﺳﺐ در اینصورت، ﻣﺸﻜﻞزا ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد.

 

۶- ﻧﻈﺎم ﺣﺴﺎﺑﺪاری ﺑﺮای اﻳﻦ اوراق ﺑﺮاﺳﺎس ﺑﺪﻫﻜﺎر، ﺑـﺴﺘﺎﻧﻜﺎر تعریف می شود ﻛـﻪ ﺳـﻬﻮﻟﺖ ﺧﺎﺻـﻲ دارد و ﺗﺼﻤﻴﻢﮔﻴﺮی و ﻣﻴﺰان ﺳﻮد و زﻳﺎن در آن آﺳﺎنﺗﺮ ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ ﻣﻲ ﺷﻮد؛ وﻟﻲ ﻧﻈـﺎم ﺣـﺴﺎﺑﺪاری در اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ از ﺳﻨﺦ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ و ﺳـﻮد اﺳـﺖ و ﻫﻤـﻪ دارﻧـﺪﮔﺎن اوراق ﺑـﺎ ﻫـﻢ در ﻳـﻚ           ﻓﻌﺎﻟﻴـﺖ  اﻗﺘﺼﺎدی ﻣﺸﺎرﻛﺖ می نمایند.[۱۱]

 

۷- اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺑﺮ رﯾﺸﻪﻫﺎی ﺗﻮرم اﺛﺮﮔﺬار باشد. ﯾﮑﯽ از ﺷﺎﺧﺼﻪﻫﺎی ﺗﻮرم در اﯾﺮان، ﺗﻮرم رﮐﻮدی اﺳﺖ. اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻃﺮحﻫﺎ و ﭘﺮوژهﻫﺎ، اﺑﺰار ﻣﻨﺎﺳﺒﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺿﻤﻦ ﺟﻤﻊآوری ﺑﺨﺸﯽ از ﻧﻘﺪﯾﻨﮕﯽ از ﺟﺎﻣﻌﻪ و ﻫﺪاﯾﺖ آن ﺑﻪ ﺳﻤﺖ ﭘﺮوژهﻫﺎی ﻋﻤﺮاﻧﯽ و ﺗﻮﻟﯿﺪی ﺑﺮ ﮐﺎﻫﺶ اﯾﻦ ﻧﻮع ﺗﻮرم ﺗﺄﺛﯿﺮ  می گذارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﮑﻤﯿﻞ ﭘﺮوژهﻫﺎ ﻓﻘﻂ در ﺑﻠﻨﺪﻣﺪت ﺑﺮ ﺑﺨﺶ ﻋﺮﺿﻪ ﮐﻞ اﻗﺘﺼﺎد، اﺛﺮﮔﺬار ﺑﻮده و اﯾﻦ ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﻨﻮط ﺑﻪ ﻫﺪاﯾﺖ ﻣﻨﺎﺳﺐ ﺳﺮﻣﺎﯾﻪﻫﺎ ﺑﻪ ﺳﻤﺖ ﭘﺮوژهﻫﺎﯾﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺗﻮﺟﯿﻪ و ﺑﺎزده اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﻮﺑﯽ داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﻨﺪ.    اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎعِ ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﺗﺠﻬﯿﺰات ﮐﻪ به طور ﻣﻌﻤﻮل دوره زﻣﺎﻧﯽ ﮐﻮﺗﺎهﺗﺮی ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﭘﺮوژهﻫﺎی ﺳﺎﺧﺖ و ﺳﺎز دارﻧﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺑﻪ ﻧﻮﻋﯽ ﺗﺄﻣﯿﻦ ﻣﺎﻟﯽ ﺑﻨﮕﺎهﻫﺎی اقتصادی را ﺑﺮ ﻋﻬﺪه ﺑﮕﯿﺮد ﮐﻪ در زﻣﺎن ﺣﺎﺿﺮ ﺑﻪ رﻏﻢ ﺷﺪت ﻧﯿﺎز ﺑﻪ ﮐﺎﻻ ﯾﺎ ﺗﺠﻬﯿﺰات ﺧﺎص، از ﻣﻨﺎﺑﻊ ﻣﺎﻟﯽ ﭼﻨﺪاﻧﯽ ﺑﻬﺮهﻣﻨﺪ ﻧﯿﺴﺘﻨﺪ. اﯾﻦ ﺑﻨﮕﺎهﻫﺎ ﺑﺎ اﺳﺘﻔﺎده از اﯾﻦ اوراق و ﺳﭙﺮدن ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ، اﻓﺰون ﺑﺮ این که ﺗﺎﺣﺪی اﺣﺘﯿﺎج شدید ﺧﻮد ﺑﻪ ﺳﺮﻣﺎﯾﻪﻫﺎی اﺳﺘﻘﺮاﺿﯽ ﺑﺎ ﻧﺮخﻫﺎی ﺑﺎﻻ را ﻣﻨﺘﻔﯽ ﻣﯽﺳﺎزﻧﺪ، در ﻣﺠﻤﻮع از ﻓﺸﺎرﻫﺎی ﻫﺰﯾﻨﻪ ﺗﻮﻟﯿﺪ ﮐﺎﺳﺘﻪ و ﺑﺎ روﻧﻖ ﺗﻮﻟﯿﺪ و ﻋﺮﺿﻪ، ﺑﺨﺸﯽ از ﻣﺎزاد ﺗﻘﺎﺿﺎی ﻣﻮﺟﻮد در ﺑﺎزار را در ﻣﯿﺎنﻣﺪت و ﺑﻠﻨﺪﻣﺪت ﺑﻪ اﺟﺎﺑﺖ ﻣﯽرﺳﺎﻧﻨﺪ. ﻃﺒﯿﻌﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ اﯾﻦ روﻧﺪ ﺑﺎ ﮐﻨﺘﺮل ﻧﺴﺒﯽ ﺗﻮرم ﻧﺎﺷﯽ از ﻓﺸﺎر ﺗﻘﺎﺿﺎ و ﺗﻮرم ﻧﺎﺷﯽ از ﻓﺸﺎر ﻫﺰﯾﻨﻪﻫﺎ ﺑﺮ ﮐﺎﻫﺶ ﻧﺮخ ﺗﻮرم در ﺟﺎﻣﻌﻪ، ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﺜﺒﺘﯽ ﺑﺮﺟﺎی ﺧﻮاﻫﺪ ﮔﺬاﺷﺖ. ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ این که ﺳﺮرﺳﯿﺪ اﯾﻦ اوراق، ﭘﺲ از آﻣﺎدهﺳﺎزی ﻃﺮح و ﭘﺮوژه اﺳﺖ، همزﻣﺎن ﺑﺎ ﺗﺴﻮﯾﻪ اوراق، ﺑﺨﺶ ﻋﺮﺿﻪ ﮐﻞ ﻧﯿﺰ دﭼﺎر ﺗﺤﺮک ﺷﺪه و اﯾﻦ اﻣﺮ از ﻓﺸﺎرﻫﺎی ﺗﻮرﻣﯽ در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﯿﺪ اوراق ﻣﯽﮐﺎﻫﺪ. اﻓﺰون ﺑﺮ اﯾﻦ ﻣﻮارد، اﮔﺮ ﺳﻤﺖ و ﺳﻮی ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﺗﺠﻬﯿﺰاﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﻪ وﺳﯿﻠﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﻣﯽﮔﯿﺮﻧﺪ ﺑﻪ ﻃﺮف ﺧﻮدﮐﻔﺎﯾﯽ در ﺗﻮﻟﯿـﺪ ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﺗﺠﻬﯿﺰات وارداﺗﯽ ﺑﺎﺷﺪ، ﺷﺎﯾﺪ ﺑﺘﻮان از اﯾﻦ راه ﺑﻪ ﮐﻨﺘﺮل ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﻧﺴﺒﯽ ﺗﻮرم وارداﺗﯽ ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﯾﮑﯽ دﯾﮕﺮ از رﯾﺸﻪﻫﺎی ﺗﻮرم در اﯾﺮان دﺳﺖ ﭘﯿﺪا ﮐﺮد.[۱۲]

 

۷- در ﻣﺠﻤﻮع اﻧﺘﺸﺎر اوراق ﺑﻬﺎدار اﺳﺘﺼﻨﺎع و ﭘﺬﻳﺮش آن در ﺑﺎزار ﺑﻮرس و استقبال ﻣﺮدم از آن        ﻣﻲ ﺗﻮاﻧﺪ ﻛﺴﺮی ﺑﻮدﺟﻪ دوﻟﺖ را ﺑﻪ ﺷﻴﻮه ای ﻣﻨﺎﺳﺐ ﺗـﺄﻣﻴﻦ ﻣـﺎﻟﻲ نماید؛ ﻧﻘـﺪﻳﻨﮕﻲ ﺑﺨـﺶ ﺧﺼﻮﺻﻲ را ﺟﻤﻊ آوری و آن را ﺑﻪ ﺳﻤﺖ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ ﮔﺬاری ﻫﺎی ﻣﻮﻟﺪ و ﺗﻮﻟﻴﺪی ﺳﻮق دﻫﺪ، همچنین از ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﺟﺎﻣﻌﻪ در ﺻﻮرت ﻧﻴﺎز ﻛﺎﺳﺘﻪ و ﻋﺮﺿﻪ ﭘﻮل را ﻛﺎﻫﺶ دهد و از اﻳﻦ ﻃﺮﻳﻖ ﺑﻪ اﻫـﺪاف ﻣﻮردﻧﻈﺮ، ﻧﻈﻴﺮ ﻣﻬﺎر ﺗﻮرم و اﻳﺠﺎد اﺷﺘﻐﺎل و ﻣﻮازﻧﻪ ﺗﺠﺎری و غیره ﻧﺎﻳﻞ آﻳﺪ.[۱۳]

 

 

 

[۱]- صُکوک جمع صَک به معنای سند و سفته است و مُعَرَّب واژه چک در فارسی است. اعراب این واژه را توسعه داده و بر کلیه انواع حوالجات، تعهدات و اسناد مالی بکار بردند. در این زمینه ن .ک به موسویان، سید عباس، ابزارهای مالی اسلامی (صکوک)، ص ۳۵۵

 

[۲]- نظرپور، محمد نقی و ابراهیمی، محبوبه، طراحی صندوق سرمایه گذاری مشترک اسلامی در بازار سرمایه، فصلنامه علمی ـ پژوهشی اقتصاد اسلامی، تابستان ۱۳۸۸، ش۳۳، ص ۸۰

 

 -[۳]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۹۶- ۱۹۵

 

[۴]- حاجیان، محمد رضا، ضرورت تدوین قانون بازار سرمایه در ایران، تهران، مؤسسه پولی و بانکی، ۱۳۷۷، ص ۶

 

[۵]- آستانه تحویل سهام، قیمتی است که ارزش اسمی صکوک استصناع و قیمت بازاری اوراق سهام برابر باشند. ن . ک به نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص۱۹۸

 

 – [۶]همان، ص ۱۹۸-  ۱۹۶

[۷]- منظور از حق تقدم، حفظ حقوق سهامداران موجود در قدرت رأی گیری در هنگام افزایش سرمایه است. حق تقدم خرید، حقی است که در صورت افزایش سرمایه برای کسب نسبتی از سهام جدید مطابق با سهمیه سهام دار در سرمایه سهام قبلی، بکار برده می شود. حق پذیره نویسی حاصله باید در چهارچوب محدودیت زمانی اعمال شود. در این زمینه ن. ک به جمشیـدی، ابوالقاسم، بازار سرمایـه، تهران، مؤسسه خدمـات فرهنگی رسا،۱۳۸۲، ص ۷۵

 

 – [۸]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۲۰۰- ۱۹۸

 

[۹]- نظرپور، محمد نقی، اوراق بهادار استصناع (سفارش ساخت کالا) ابزاری برای سیاست پولی، فصلنامه علمی ـ پژوهشی اقتصاد اسلامی، زمستان ۱۳۸۴، ش ۲۰، ص ۱۰۰

 

[۱۰]- شعبانی، احمد و قلیچ، وهاب، قابلیت اوراق بهادار اسلامی در مهار تورم به عنوان ابزار سیاستی، فصلنامه علمی ـ پژوهشی اقتصاد اسلامی، پاییز ۱۳۹۰، ش۴۳، ص۱۴۹

 

[۱۱]- نظرپور، محمد نقی، اوراق بهادار استصناع (سفارش ساخت کالا) ابزاری برای سیاست پولی، ص ۱۰۶- ۱۰۴

 

[۱۲]- شعبانی، احمد و قلیچ، وهاب، پیشین، ص۱۴۹

 

[۱۳]- نظرپور، محمد نقی، اوراق بهادار استصناع (سفارش ساخت کالا) ابزاری برای سیاست پولی، ص ۱۰۶

باتوجه به کاربرد و مزایای وسیع استفاده از عقد استصناع، بانک هـا می توانند به تـأمین مالی طرح های خصوصی، دولتی و بخش های عمومی غیردولتی بپردازند و از این رو، علاوه بر رونق اقتصادی و تأمین نیازهای مـالی متناسب با شرایط و موقعیت های اقتصادی، سود مناسب نیـز بـه دست آورنـد. براین اساس در بند اول انواع شیوه های تأمین مالی مبتنی بر عقد استصناع را مورد بررسی قرار می دهیم و در بند دوم به بررسی آثار اقتصادی این شیوه ها می پردازیم.

 

بند اول– انواع تأمین مالی

 

۱- تأمین مالی طرح های خصوصی

 

شرکت ها یا اشخاصی که می خواهند طرح های خاصی را با مشخصات و شرایط ویژه اجرا نمایند و با این وجود، همه یا بخشی از اعتبارات لازم را در اختیار ندارند، می توانند با بانک وارد مذاکره شوند تا در این زمینه، بانـک ابـزار موردنیاز صنعتگران را در قالب قرارداد سفارش ساخت کالا به سازنده دهد و مبلغ مورد توافق را یا در ابتدا و یا به تناسب پیشرفت کار به سازنده پرداخت نماید.کالای ساخته شده پس ازتحویل بـه بانک، بـه ملکیت بانـک در آمده و پـس از آن بانـک، کـالا را بـه سفـارش دهنده واگــذار می نماید و از ما به التفاوت نقدی و نسیه، به سود مناسب دست می یابد. قراردادی که بانک بـا این متقاضیان منعقد می سازد می تواند خود نیز در قالب عقد استصناع صورت پذیرد که در این صورت استصناع موازی یا غیرمستقیم تحقق می یابد. در صورتی که بانک در جایگاه پیمانکار بتواند با تأمین مالی خود این طرح خاص را اجرا نماید و در زمان بندی خاصی، مبالغ را از سفارش دهنده دریافت کند، در این صورت استصناع مستقیم تحقق می یابد. به کارگیری شیوه استصناع غیرمستقیم توسط بانک ها، برای تأمین نیازهای واقعی متقاضیان، کاربردی تر و مطلوب تر به نظر می رسد زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید. در این صورت بانک فقط شیوه های تأمین مالی را می پذیرد که این شیوه ها در دو عقد استصناع منعقده (عقد استصناع میان بانک و مشتری و عقد استصناع میان بانک و سازنده) متفاوت می باشد. در واقع، بانک در یک عقد استصناع مبالغی را نقداً پرداخت می نماید و در عقد استصناع دیگری، مبالغ پرداخت شده را از مشتری همراه با سود موردنظر بانک به صورت اقساطی دریافت می دارد. بانک ها از ما به التفاوت نقد و نسیه و هزینه های جانبی عملیاتی که انجام می دهند سود لازم را براساس قرارداد استصناع، کسب می نمایند.[۱] به طور مثال: بانک می تواند برای احداث مسکن و اجرای طرح های ساختمانی موردنیاز متقاضیان از عقد استصناع استفاده نماید؛ بدینگونه که بانک، مسکن با ویژگی های مشخص را احداث، سپس در قالب قرارداد فروش اقساطی (به طور مثال پانزده ساله) به متقاضیان واگذار نماید و تا زمانی که واپسین قسط پرداخت نگردد، سند در رهن بانک خواهد بود. مالک زمینی که مسکن در آن احداث می شود، می تواند متقاضی یا بانک احداث کننده مسکن یا طرف ثالث باشد. در صورت سوم لازم است قرارداد خاصی بین مالک و بانک یا بین مالک و متقاضی منعقد شود و بانک در این صورت فقط عملیات احداث را در قالب عقد استصناع انجام خواهد داد. به همین صورت بانک می تواند ساخت هواپیما،کشتی، بندرها، بزرگراه ها، آزادراه ها و… را در قالب عقد استصناع عهده دار شود.[۲] در نتیجه با انعقاد این قرارداد هم تسهیلات موردنظر متقاضی مبتنی بر نیازش تأمین می شود و هم بانک کسب سود می نماید. قابل ذکر است که بانک نمی تواند قبل از آماده شدن کالای مورد سفارش توسط سازنده، اقدام به فروش اقساطی یا اجاره به شرط تملیک کند زیرا کالا موجود نیست و ابتدا بایستی ایجاد مالکیت بانک بر روی کالای مورد تقاضا مسجل شود و سپس اقدام به فروش کالا نماید.

 

۲- تأمین مالی طرح های دولتی و بخش عمومی

 

به منظور تأمین مالی طرح های دولتی و بخش عمومی، درصورتی که وزارتخانه ها و سازمان ها و  به طور کلی بخش های عمومی برای اجرای طرح های دولتی خود منابع مالی کافی در اختیار نداشته باشند، در این موارد بانک می تواند در قالب قرارداد سفارش ساخت کالا، این طرح ها را تأمین مالی نماید؛ در نتیجه قراردادی بین متقاضی که در بخش های عمومی یا دولتی می باشد با بانک منعقد می شود. چنانچه این قرارداد به صورت استصناع مستقیم منعقد شود، بانک آن را اجرا می نماید و در صورت    واسطه گری (استصناع موازی)، بانک طرح را با ویژگی های موردنظر به پیمانکار یا پیمانکاران دیگر واگذار می نماید. بخش دولتی و عمومی که سفارش دهنده این طرح است، درخصوص زمان بندی پرداخت ها در سررسیدهای مشخص با بانک به توافق می رسد؛ بانک نیز با در نظر گرفتن سود معین و هزینه معطلی وجوه پرداختی خود، مبالغ موردنظر خود را از دولت یا بخش عمومی دریافت می نماید.[۳]

 

۳- واسطه گری بانک بین شرکت های بزرگ و صاحبان صنایع

 

در این شیوه بانک براساس عقد استصناع با تأمین منابع مالی و واسطه گری بین شرکت های بزرگ خصوصی یا دولتی با صاحبان صنایع کوچک در مورد تحویل کالا یا کالاهایی با مقدار وکیفیت معین در آینده به کسب سود می پردازد. در واقع شرکت های بزرگ خصوصی یا دولتی تقاضای ساختشان را به بانک می دهند و بین بانک و شرکت بزرگ خصوصی یا دولتی قرارداد سفارش ساخت کالا منعقد  می شود؛ از طرف دیگر بانک قرارداد سفارش ساخت کالا را با صاحبان صنایع کوچکی که منابع مالی کافی ندارند، منعقد می کند و بدین روش صنعتگر را تأمین مالی می نماید. بعد از ساخت و تحویل کالا توسط صنعتگر به بانک، بانک نیز طبق تعهد اولیه آن را به متقاضی منتقل می کند. این واسطه گری برای بانک کسب سود می نماید زیرا قیمت مورد توافق بانک و تولید کننده کالا از قیمت دریافتی بانک (که می تواند به صورت اقساطی هم باشد) از متقاضی (سفارش دهنده) کمتر است، در نتیجه مابه التفاوت این قیمت، سود بانک محسوب می شود.[۴]

 

 

 

بند دوم – آثار اقتصادی

 

۱- بانک ها در تأمین مالی مبتنی بر قراداد استصناع می توانند با جمع آوری وجوه محدود و پراکنده سپرده گذاران و با در هم آمیختن آنها با سرمایه خود، این وجوه را به طرح های کوچک و بزرگ خصوصی و عمومی، احیاء و اکتشاف معادن و کالاهای صنعتی خاص که در بازار موجود نمی باشد، اختصاص داده و زمینه رشد و شکوفایی اقتصادی جامعه را فراهم سازند. بدین منظور لازم است بانک ها از توان کارشناسی بالا و قابل قبولی برخوردار باشند. شاید به همین دلیل، بانک های تجاری رغبتی در به کارگیری عقد استصناع از خود نشان ندهند و درمقابل بانک های تخصصی آسان تر می توانند این عقد را به کار بندند.[۵]

۲- از آنجا که در تأمین مالی مبتنی بر قرارداد استصناع با بخش حقیقی اقتصاد سر و کار خواهیم داشت و براین اساس کالایی ساخته و یا طرحی احداث می گردد، در نتیجه با عنایت به مناسب بودن شیوه پرداخت و امکان پرداخت مرحله ای مبالغ کالا و طرح در زمان های توافقی، می توان انتظار داشت در صورتی که از حجم وسیعی از این قرارداد استفاده شود، موجبات گسترش تولید و مبادله کالا در بخش واقعی اقتصاد، فراهم شود.

 

۳- در تأمین مالی مبتنی بر قرارداد استصناع از آنجا که سازندگان و صنعتگران کالاهایی را تولید می نمایند که پیشاپیش سفارش آن را دریافت نموده اند در نتیجه با انگیزه و جرأت بیشتری می توانند به تولید و ارائه کالاهای موردنظر همت گمارند و از تردید در مورد آینده اقتصادی مصون بمانند؛ این امر می تواند زمینه های پیشرفت و گسترش کمی و کیفی آنان را به دنبال داشته باشد.

 

۴- عملیات استصناع برای صاحبان کارگاه های صنعتی کوچک، اهمیت ویژه ای دارد زیرا به طور معمول شرکت های بزرگ و متوسط، سفارش مشتریان را دریافت نموده و منابع مالی خود را به راحتی تأمین می نمایند؛ اما صاحبان کارگاه های کوچک، معمولاً در تأمین مالی از منابع داخلی خود، با مشکلات جدی مواجه می باشند. بنابراین ورود بانک در تأمین مالی کارگاه های کوچک و وساطت بین آنها و  شرکت های بزرگ و نهادهای عمومی و دولتی (که متقاضی کالا با ویژگی معین هستند)، فرصت مناسبی را بـرای رشد و کسب درآمد صاحبان صنایع کوچک فراهم می نماید. بـطور مثال: بـانک های تخصصی می توانند میان شرکت های خودروسازی و شرکت های قطعه ساز در قالب عقد استصناع، واسطه گری نمایند.

 

۵- با تأمین مالی مبتنی بر قرارداد استصناع توسط بانک ها، می توان ضمن پاسخ گویی به نیازهای واقعی متقاضیان کالاهای خاص و طرح هایی با ویژگی های معین و تأمین مالی تولیدات به شیوه ای مناسب، مجموعه عقود بانکی را متناسب با شرایط اقتصادی گسترش داد. در این زمینه می توان از تجارب موفق بانک های اسلامی در زمینه به کارگیری گسترده عقد استصناع که می تواند راهنما و الگوی خوبی برای بانک های داخل کشور باشد، استفاده نمود. [۶]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[۱]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا ، ص ۸۴

 

 – [۲]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۶۰

 

[۳]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۸۵

 

 – [۴]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۶۱

 

[۵]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا ،ص ۸۶

 

– [۶] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۶۳-  ۱۶۲

۱٫ سوءاستفاده و خرج از صلاحیت

 

تصمیم و عمل حقوقی مقامات اداری ممکن است از جهات مختلف با قواعد و قوانین معتبر کشور مخالفت و مغایرت داشته باشد. این مغایرت می‌تواند از عوامل مختلف نشأت بگیرد؛ که  بر حسب مورد می‌تواند زمینه ساز سوءاستفاده از قدرت، انحراف از صلاحیت یا خروج از صلاحیت باشد.

 

«در وهله اول این مغایرت می‌تواند ناشی از عدم رعایت صلاحیت اداری باشد. صلاحیت، به مفهوم مجموع اختیاراتی است که به موجب قانون برای انجام اعمال معینی به مأمور دولت داده شده است. در اینجا باید بین عمل دو شخص که یکی مأمور دولت است و از صلاحیت خود تجاوز کرده و دیگری که مأمور دولت نیست ولی خود را داخل مشاغل عمومی کرده است، تفاوت قائل شد.

 

مأمور دولت ممکن است به  انحا مختلف از صلاحیت خود تجاوز و تخطی کند. این امر می‌تواند به سبب رعایت نکردن قلمرو و مدت مأموریت و یا مداخله در امور قانون گذاری و قضایی باشد یا اینکه یک مأمور اداری در امور مأمور دیگری مداخله کند.

 

مغایرت می‌تواند ناشی از مشروعیت جهت تصمیم اداری یا سوءاستفاده از اختیارات باشد. هدف اعمال و تصمیمات اداری تأمین منافع عمومی است که تخلف از آن در اصطلاح سوءاستفاده از قدرت نامیده می‌شود».

 

سوءاستفاده از اختیار، درواقع اِعمال اختیار برای تحقق هدفی است که مورد نظر مقنن نبوده است. لازمه احراز این مطلب آن است که قاضی از سطح قانون، گذر کند تا هدف قانون­گذار را تشخیص دهد، در حالی که در صلاحیت‌های تشخیصی برای احراز سوءاستفاده از اختیار، باید به «مقصد مقنن»توجه شود. یعنی صرف کشف قصد مقنن، برای کنترل صلاحیت‌های تشخیصی و احراز سوءاستفاده از اختیار، کفایت نمی‌کند. آنچه که قاضی باید احراز کند، مقصد مقنن است. لذا الگویی از تفسیر نیاز است و آن تفسیر هدف‌گرا یا هدف محور است که از تفسیر لفظی گذر می‌کند. البته این تفسیر، نیازمند آن است که قاضی به مقاصد قانون، یا به غایاتی که قانون قرار بوده محقق کند، توجه کند. شایان ذکر است که اصطلاح «سوءاستفاده از اختیار»[۲]بیش‌تر در ادبیات انگلستان استفاده می‌شود. حقوقدانان فرانسوی، اصطلاح «منحرف کردن صلاحیت»[۳]را به کار می برند، به این معنا که گویی قانون گذار، زمانی که قانون را وضع می کرده و اختیار را اعطا می کرده، جهتی را در نظر داشته است که مقام اداری، قانون را از آن جهت به جهت دیگری منحرف کرده است.

 

در حقوق اداری اما تجاوز از حدود اختیار مخصوص موردی است که یک مسئول اداری اختیاراتش را در غیر از جهتی که این حقوق به علت آن به او اعطا شده است و بخلاف منظور آن به کار بندد و آن در موردی است که عمل انجام شده، با حفظ ظواهر صحیح و قانونی، اساساً معیوب و مبنی بر یک محرک نامشروع باشد.به موجب قانون هر قدرت و صلاحیتی معمولا برای نیل به هدفی معین به وجود آمده است. مأمور دولت حق ندارد صلاحیتی را به جای صلاحیت دیگر به کاربرد وگرنه مرتکب سوءاستفاده از قدرت خواهد شد. مهمترین مقاصدی که مخالف هدف­های قانونی محسوب می‌شود و موجب سوءاستفاده از قدرت است را می‌توان این­گونه بر شمرد:

 

۱) اغراض شخصی همچون حب و بغض و کینه وعداوت و انتقام جویی

 

۲ ) اغراض سیاسی و مذهبی مانند اتخاذ تصمیماتی علیه رقبا و مخالفین سیاسی یا مذهبی

 

۳ ) تأمین منفعت شخص خود یا ثالث

 

۴ ) اجرای صلاحیت قانونی معینی به جای صلاحیت قانونی دیگر

 

در حقوق کامن لا یک تصمیم در صورتی خارج از حدود اختیارات محسوب می‌شود که خارج از منطق قوانین موضوعه باشد. از منظر دادگاه ها و دیوان های قضایی اصطلاح «فقدان»یا «تجاوز»از صلاحیت به همان معنی خروج از حدود صلاحیت است؛ اگرچه گاهی اوقات میان فقدان صلاحیت در ابتدا و فاصله گرفتن یا انحراف از صلاحیت به واسطه برخی عیوب بعدی تفاوت قایل می شوند، اما در اغلب موارد این تمایز وجود ندارد. پرونده «MJ v folham »در سال ۱۹۲۱ از جمله این نمونه ها است. مقام محلی که مجاز به تامین یک «مکان شستشو»برای مردم محلی بود، این اختیار را به عرضه «خدمات رخت شوی خانه»تفسیر می کرد. دادگاه اعلام کرد که این تفسیر غیر قانونی است، زیرا از نظر دادگاه «مکان شستشو»به معنی محلی است که یک شخص می‌تواند شخصاً کار شستشو را انجام دهد.آزادی عمل هایی نیز در دکترین «خروج از حدود اختیارات»وجود دارد. دادگاه­ها حتی در مواردی که یک عمل به صراحت به وسیله قانون مجاز اعلام نشده، آن را مجاز می دانند، مشروط به اینکه عمل مزبور به نحوی معقول همراه و جزئی از چیزی باشد که صریحاً مجاز اعلام شده است. برای مثال طرح بیمه داوطلبانه منازل، جزئی از اختیارات مدیریت شورای مسکن است، زیرا این امر به مستأجران کمک می‌کند تا اجاره خود را پرداخت کنند. اما دادگاه ها رویکرد سختگیرانه­ای را در این زمینه اتخاذ می­ کنند به گونه­ای که به ویژه بر آزادی عمل مقامات عمومی تأثیر می­گذارد. نظام حقوقی بریتانیا بر پایه حاکمیت قانون بنا شده است و حقوق اداری قلمرویی است که این اصل در فعال­ترین شکل آن دیده می‌شود. حاکمیت قانون چندین معنا و پیامد متفاوت دارد. معنای ابتدایی آن، این است که هر­کاری باید براساس قانون انجام شود. با اعمال این اصل بر اختیارات و صلاحیت‌های حکومت، پیامد حاکمیت قانون این است که هر حکومتی می‌تواند اعمالی را انجام دهد که ممکن است در اصل خطا باشد. (مثلا مصادره زمین یک نفر)یا آزادی یک انسان را نقض کند (مثلا با رد درخواست او برای دریافت پروانه کار)مشروط بر اینکه بتواند با توسل به قانون اقداماتش را توجیه و مجاز بودن آن ها را ثابت کند.

 

مقتضیات اداره امور عمومی ایجاب می‌کند حدی از اختیار، به مقامات اداری اعطا شود تا به تناسب موضوع، کارکرد سازمان اجرایی متبوع خود را ایفا نمایند. صلاحیت‌های اعطا شده، گاه به صورت دقیق توسط قانون گذار مشخص شده اند و به عبارتی حالت «تکلیفی»دارند. در چنین وضعیتی مقام اداری مجال اندکی برای انتخاب و اِعمال صلاحدید داشته و در صورت تخطی از وظایف یا خودداری از اِعمال اختیار، با توجه به نظریات کلاسیک حقوق اداری، به‌ویژه آموزه «قانونی بودن»، موضوع نظارت قضایی قرار می گیرد. در کنار صلاحیت تکلیفی، گونه ای از اعطای اختیارات با عنوان «صلاحیت تشخیصی» (اختیاری) وجود دارد که در آن، قانون­گذار گرچه موجد اِعمال اختیار برای مقام اداری است، اما چارچوب دقیقی برای آن منظور نکرده و چند و چون تصمیم گیری و اقدام را به «صلاحدید» مقام اداری واگذار می‌کند.

 

صلاحیت‌های گزینشی در حقوق اداری عبارتست از اختیار اتخاذ تصمیم مقام اداری در راستای انجام وظایف در شرایط خاص و شخصی براساس گزینه­های پیش رو، که براساس آن مقام اداری در انتخاب یک یا چند تصمیم، آزادی نسبی دارد. به بیان لرد دیپلاک مفهوم درست صلاحیت اختیاری اداره، عبارت از حق انتخاب میان بیش از یک گزینه برای اقدام است، به گونه­ای که این امکان برای مردم عادی وجود داشته باشد تا نظرات متفاوتی را ابراز دارند. این نوع صلاحیت متضمن دو مفهوم مشترک است: انتخاب و منفعت عام در صلاحیت اختیاری، مقام اداری حق تفسیر و ارزیابی را دارد. بر این اساس است که صلاحیت تخییری به صلاحیت گزینشی نیز تعبیر شده است. اعمال صلاحیت‌ها باید در راستای نفع عمومی یا سیاست های کلی باشد به همین دلیل، اداره در اجرای صلاحیت‌های گزینشی نیز مواجه با نوعی الزام است و حتی در اعمال اختیارات خود آزادی کامل ندارد.

 

بسیاری از قواعد حقوق اداری، قواعدی برای محدود کردن صلاحیت‌های اختیاری گسترده­ای هستند که قوانین پارلمانی، آزادی کامل آن­ها را به وزرا و دیگر مقامات عمومی اعطا کرده­اند. بنابراین برای مثال وزیرکشور، صلاحیت نامحدودی برای ابطال مجوز یک شبکه تلوزیونی دارد و یک مقام محلی نیز ممکن است صدور پروانه ساختمانی را مشروط و محدود به شرایطی کند که از نظر او مناسب و موجه­اند، ولی دادگاه­ها اجازه نمی­دهند که این اختیارات به طریقی اعمال شوند که قصد قانون­گذار نبوده است. صلاحیت اختیاری در حقوق اداری، به معنی اختیار یا حق تصمیم گیری رسمی با بهره گرفتن از عقل و تشخیص، به منظور انتخاب از میان گزینه های قانونی قابل قبول است.

 

[۱] طباطبائی مؤتمنی،منوچهر؛همانصص۴۶۶-۴۶۷

 

[۲] Abuse of power

 

[۳] Deviation of power

 

[۴] کاشانی،سید محمود،نظریه تقلب نسبت به قانون، دانشگاه ملی ایران،۱۳۵۲،ص۲۲۶

 

[۵] طباطبائی مؤتمنی، منوچهر، منبع پیشین ،صفحه ۴۶۷٫

 

[۶] هداوند،مهدی؛حقوق اداری تطبیقی. جلد دوم،چاپ اول،تهران، وزین،۱۳۸۹

 

[۷] هداوند،مهدی؛حقوق اداری تطبیقی همان جلد اول صص۱۶۵

 

[۸]گزارش نشست نظارت قضایی بر اعمال صلاحیت‌های اختیاری گروه حقوق اداری پژوهشکده حقوق عمومی و بین الملل پژوهشگاه قوه قضاییه تهران ، ۱۳۹۲٫

 

[۹] هداوند،مهدی؛حقوق اداری تطبیقی،منبع پیشین،صص۱۱۲-۱۱۳

 

[۱۰] هداوند،مهدی؛حقوق اداری تطبیقی، همان جلد اول.ص ۱۶۹