در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی و استفاده از حداکثر ظرفیت بانک ها در زمینه تخصیص بهینه منابع به بخش های مختلف اقتصادی در شبکه بانکی کشور، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین، به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال ۱۳۹۰مطـرح گردیـد. در واقع پس از طرح موضوع از طرف شورای فقهی  بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و تبیین ماهیت فقهی- اقتصادی و کارکردهایی که این عقود می توانند در نظام بانکی کشور به همراه داشته باشند، پیشنهاد اضافه شدن عقود یاد شده در راستای تکلیف مقرر در ماده ۹۸ قانون برنامه پنجم توسعه به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، توسط بانک مرکزی به مجلس شورای اسلامی ارائه شد؛ این پیشنهاد با نظر مساعد نمایندگان محترم مجلس تصویب گردید و پس از آن آیین نامه های اجرایی این عقود به تصویب هیأت وزیران رسید. دستورالعمل های اجرایی عقود سه گانه  نیز در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در قانون عملیات بانـکی بـدون ربا، عقود شرعی گوناگونی مبنای معاملات بانکی قرار گرفته است با این وجود، یکی از علل صوری شدن قراردادها، عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود است. با بکارگیری عقد استصناع و امکان پاسخگویی به برخی از نیازهای واقعی متقاضیان می توان حداقل مانع استمرار و یا محدود نمودن چنین روندی گردید.[۱] براین اساس در مبحث اول به بررسی احکام عقد استصناع در قانـون عملیات بانـکی بدون ربا می پردازیم و در مبحث دوم روش های اعمال این عقد را به عنوان ابزارمالی مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

 

 

مبحث اول – احکام

 

در این مبحث در گفتار اول با عنوان مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه، مقایسه ای کلی نسبت به عقد استصناع و عقود مشابه که در حال حاضر در سیستم بانکی مورد استفاده می باشد، صورت می گیرد تا توان امکان پاسخگویی این عقد به عنوان یک ابزار مالی در سیستم بانکی کشور تبیین و سنجش شود و در ادامه در گفتار دوم احکام دستورالعمل اجرایی این عقد را در سیستم بانکی کشور مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

 

 

گفتار اول – مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه

 

در حال حاضر در سیستم بانکی کشور از برخی عقود مبادله ای مانند: فروش اقساطی، جعاله و نیز عقود مشارکتی به صورت نسبتاً گسترده ای استفاده می شود. در برخی از موارد قراردادهای منعقده به صورت صوری در چهارچوب یکی از عقود شرعی مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن نیاز متقاضیان وجوه برآورده شود. در این میان نوعاً نه بانک ها و نه متقاضیان وجوه، حساسیتی از خود بر این مبنا که پرداخت و دریافت وجوه به طور دقیق منطبق با یکی از عقود اسلامی مندرج در این قانون باشد، نشان نمی دهند. اهمیت ندادن به این موضوع به وسیله طرفین و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوی مراجع ذیصلاح، صوری بودن عقود را به امری شایع و همه گیر و در عین حال پذیرفته شده تبدیل کرده است. این خود از یک سو، عملیات بانک های ربوی را در اذهان تداعی و از سوی دیگر ضرورت پرهیز از چنین روندی، مسئولیت نظام بانکی را دو چندان کرده است. در موارد بسیاری متقاضی، تسهیلاتی را طلب می کند تا به کالای خاصی با ویژگی های مشخص که هم اکنون   به طور طبیعی در بازار موجود نیست دسترسی یابد یا در نظر دارد برای احداث یا تکمیل طرح خاصی، سرمایه لازم را در اختیار داشته باشد. این محصول ها باید به طور ویـژه برای برآورده ساختن کـالای موردنیاز مطابق با سلیقه ها و الزام های متقاضیان تولید شوند. کالاهای سرمایه ای مانند: پروژه های صنعتی، خدماتی، تولیدی، ساختمان ها، پل ها، کارخانه ها و کالاهای مصرفی از قبیل لباس های دارای طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غیره از این دست می باشند. چنین محصولاتی نوعاً به وسیله تولید کنندگان تولیـد نمی شوند مگر ایـن که برای آنها تقاضا و یا تعهد خرید مطمئن وجود داشته باشد. این قسم محصولات به خوبی در چهارچوب عقد استنصناع قابل تولید است در حالی که عقود دیگری نظیر: سلف، جعاله و مشارکت مدنی دارای چنین قابلیتی نمی باشند.[۲] با عنایت به موارد مذکور برای تبیین جایگاه ویژه عقـد استصناع به مقایسه این عقـد با بـرخی عقود مشابه و مـورد استفاده در نظـام بـانکی می پردازیم.

 

 

 

بند اول- سلم

 

سلم خرید کلی مدت دار در برابر ثمن نقد است برخلاف نسیه.[۳] عبارت خرید کلی مدت دار         می تواند افزون بر سلم شامل برخی از مصداق های عقد استصناع هم بشود و این دو عقد از این جهت که کالای مورد معامله در زمان عقد معدوم است، مشابه یکدیگر می باشند زیرا در استصناع نیز مانند سلم باید ویژگی ها و مشخصات کالای موردنظر به طور کامل بیان شود تا خریدار درباره کالای خریداری شده آگاهی کامل داشته و بر این معامله، عنوان مجهول و بیع غرری منطبق نشود. اما این شباهت ها سبب نمی شود این دو عقد، ماهیت یکسانی داشته باشند زیرا در بسیاری از موارد در عقد استصناع، طرفین    به طور معمول تمام مبلغ قرارداد را در مجلس عقد پرداخت نمی نمایند و عرفاً نیز آن را داخل در عقد سلم نمی دانند. به نحـوی که پیمانکارانی که عهـده دار ساخت و ساز بـا خصوصیات ویـژه می شونـد، نمی گویند با سفارش دهندگان این ساخت و سازها، عقد سلم منعقد نموده ایم.

 

عقد سلم درباره هر کالایی چه ساخته شود و چه ساخته نشود، قابل انعقاد است؛ این در حالی است که اموال موضوع عقد استصناع نباید ساخته شده باشند و همچنین باید دارای مشخصات مورد تقاضا و برخوردار از استانداردهای قابل‌ قبول در کشور بوده و ویژگی‌های آن از قبیل اندازه، حجم، کیفیت، کمیت و غیره به طور صریح در آنها ذکر شود؛ به همین جهت، سلم به طور عمده در تولیدهای کشاورزی مطرح  می شود اما در این دست تولیدها، استصناع راه ندارد مگر این که سفارش ساخت محصول کشاورزی با دستگاه های ژنتیکی داده شود تا به طور دقیق کالای کشاورزی با همان ویژگی های موردنظر تولید شود و در این صورت، محصول های کشاورزی به محصول های صنعتی نزدیک می شود اگرچه قرارداد استصناع در بسته بندی و تبدیل مواد غذایی مانند: شیر، گوشت، مرغ و سبزیجات و غیره می تواند جریان داشته باشد. بنابراین رابطه بین عقد استصناع و سلم می تواند، عموم و خصوص من وجه باشد. این تفاوت سبب      می شود عقد استصناع جایگاه ممتازی از عقد سلم پیدا نماید. همچنین در مواردی که امکان پرداخت نقد کل مبلغ خرید، وجود ندارد و یا این که ضرورت و الزامی برای پرداخت کل مبلغ در مجلس قرارداد نیست، عقد استصناع در برابر عقد سلم راه گشا می باشد زیرا یکی از تفاوت های قابل توجه بین این دو عقد، این است که در عقد سلم، مشهور فقهای شیعه در وجوب تعجیل پرداخت تمام ثمن در مجلس عقد سلم اختلافی ندارند و حتی بر این باورند که اگر فقط مقداری از ثمن در مجلس پرداخت شود، معامله نسبت به همان مقدار صحیح و در باقی مانده باطل است؛ در حالی که در عقد استصناع به صورت متعارف، فقط مقداری از ثمن به عنوان پیش پرداخت دریافت و بقیه به تناسب پیشرفت کار یا به صرف توافق طرفین پرداخت می شود.[۴]

 

مزیت عقد استصناع نسبت به سلم در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چند سال طول بکشد به طور کامل آشکار است زیرا در این نوع پروژه ها نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس، پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است. در این پروژه ها، پیمانکار یا پیمانکاران برای شروع طرح نیاز به دریافت کل مبلغ در ابتدای پروژه ندارند به ویژه این که اگر طرح دولتی باشد، تخصیص منابع موردنیاز در قالب بودجه های مصوب به صورت سالانه و متناسب با پیشرفت آن صورت می پذیرد و امکان تخصیص کل هزینه ها به صورت یکجا و تمام و کمال امکانپذیر نیست. در طرح های متوسط و    تا حدودی کوچک نیز موضوع از همین قرار است. در این موارد با توافق طرفینِ قرارداد برای پرداخت مبالغ مورد نظر، زمان بندی خاصی در نظر گرفته می شود. بنابراین به طور متعارف نمی توان از عقد سلم برای چنین پروژه هایی که کل مبلغ قرارداد به هر علت در زمان انعقاد قرارداد به طور کامل پرداخت  نمی شود، استفاده نمود. قرارداد استصناع با امکان پرداخت بخشی از مبالغ به صورت نقدی و بخشی به صورت اقساط یا حتی پرداخت کل مبلغ قرارداد هنگام تحویل محصول، مناسب ترین عقد شرعی برای اجرای این پروژه ها است و در چهارچوب آن همه چیز منطقی، روشن و شفاف است؛ بنابراین دولت، بخش عمومی غیر دولتی و بخش خصوصی می توانند تمام پروژه های زیر بنایی، اساسی و مهم خود را در قالب عقد استصناع تأمین مالی و احداث نمایند. [۵]

 

 

 

بند دوم- مشارکت مدنی

 

حسب ماده ۱ قانون عملیات بانکی بدون ربا،[۶] مشارکت مدنی عبارت است از درهم آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد به صورت مشاع         به منظور انتفاع طبق قرارداد. برای تحقق مشارکت لازم است سهم الشرکه بانک و شریک (متقاضی تسهیلات) برای انجام کاری معین در هم آمیزد؛ بنابراین لازم است متقاضی پیشاپیش برای خود، سرمایه ای تدارک ببیند و حسب ماده ۲ آیین نامه قانون مذکور، مشارکت مدنی به وسیله بانک ها به منظور فراهم ساختن تسهیلات لازم برای فعالیت های تولیدی، احداث مسکن و ساختمان، بازرگانی، صنعتی، کشاورزی و خدماتی صورت می پذیرد.[۷]

 

عقـد استصناع تفـاوت های خاصی با مشارکت مـدنی دارد. اولا:ً در استصناع نیـازی به         درهم آمیختن سرمایه نقدی و غیر نقدی بانک و متقاضیان نیست (عدم ضرورت به تحقق مشارکت) زیرا بانک می تواند همه منابع مورد نیاز طرح را تأمین مالی نماید و کالای موردنظر یا طرحی با مشخصات و ویژگی های معین را به صورت استصناع غیر مستقیم به پیمانکاران بدهد تا آن را بسازند و پس از ساخت آن، کالا را به سفارش دهنده تحویل دهد و مبالغ موردتوافق را در زمان بندی مشخصی دریافت نماید. بدین روش، برخلاف عقود مشارکتی که بانک ها به علت مشارکت در زیان، مستلزم همراهی نزدیک با طرح های مشارکتی می باشند و این موضوع از توان کارشناسی بانک ها خارج است و در نتیجه باعث ورود آنها به فعالیت های غیر تخصصی می شود،[۸] با بکارگیری عقد استصناع، این موارد منتفی می شود و ضرورت به تحقق مشارکت نیز از میان می رود. ثانیاً: در مشارکت مدنی، سهم الشرکه شریک و بانک در هم آمیخته می شود و تا زمانی که مهلت قرارداد به پایان نرسد، ملکیت شرکا درباره موضوع قرارداد، مشاعی است؛ اما در عقد استصناع با  انعقاد قرارداد، مالکیت کالای موردنظر با طرح معین به سفارش دهنده ساخت منتقل می شود. ثالثاً: می توان از مشارکت مدنی برای فعالیت های تولیدی، بازرگانی و خدماتی استفاده نمود اما عقد استصناع، صرفاً برای فعالیت های تولیدی اعم از تولید کالاهای ملموس و غیر ملموس (خدمات) کاربرد دارد و برای امور بازرگانی قابل استفاده نیست. رابعاً: در مشارکت مدنی، باید سود شرکا از جمله بانک را پس از پایان عملیات اجرایی موضوع قرارداد، محاسبه نمود در حالی که در عقد استصناع سود بانک، از ابتدا به طور کامل مشخص است و بر خلاف مشارکت مدنی که در قالب عقود مشارکتی قرار می گیرد، عقد استصناع در چهارچوب عقود با بازدهی ثابت (عقود مبادله ای) قرار می گیرد.[۹]

 

از طرفی، در برخی از موارد عقد استصناع می تواند جایگزین مناسبی برای مشارکت مدنی در تخصیص منابع بانک ها نیز باشد. به طور مثال: وقتی دانشگاهی برای احداث خوابگاه دانشجویی به بانک مراجعه می نماید، بانک در صورت داشتن منابع لازم در قالب دو قرارداد به تأمین مالی این طرح اقدام می کند. قرارداد اول، مشارکت مدنی تا زمان ساخت طرح و قرارداد دوم، فروش اقساطی می باشد. این دو قرارداد مستقل از یکدیگر منعقد می شود و اصولاً سه مشکل به طور طبیعی در اینگونه تخصیص منابع وجود دارد: مشکل نخست این است که عقد مشارکت مدنی، عقدی جایز است و طرفین هرگاه که اراده نمایند، می توانند آن را بر هم زنند و مشکل دوم این است که برای محاسبه سود بانک در قرارداد مشارکت، لازم است در زمان اعطای تسهیلات قیمت زمین دانشگاه که قرار است با منابع بانک در آن خوابگاه احداث شود، برآورد کارشناسی شود تا پس از اتمام دوره مشارکت، سود طرفین متناسب با قیمت زمین و میزان تسهیلات تقسیم شود و سهم سود حاصل از این مشارکت برای بانک تعیین گردد، در حالی که چنین اقدام هایی صورت نمی پذیرد.[۱۰] مشکل سوم این که اگر به هر علت پس از اتمام زمان مشارکت، طرف مقابل حاضر به قرارداد فروش اقساطی با بانک نشود، هیچ ابزار فقهی و حقوقی برای الزام وی به امضای قرارداد فروش اقساطی وجود ندارد. افزون بر آن که از ابتدا، بانک و دانشگاه قصد مشارکت واقعی در این پروژه را نداشته و ندارند. این در حالی است که تخصیص منابع برای احداث خوابگاه به سهولت در قالب عقد استصناع قابل انعقاد است و هیچ یک از مشکل های پیش گفته را ندارد زیرا اولاً: عقد استصناع، عقدی لازم است؛ ثانیا:ً برآورد قیمت زمین، ضروری نیست. ثالثاً: نیازی به انعقاد دو نوع قرارداد نیست به شکلی که لازم باشد قرارداد نخست به اتمام برسد و سپس زمان انعقاد قرارداد دوم فرا رسد زیرا بانک پس از دریافت نوع نیاز و کمیت و کیفیت سفارش می تواند از ابتدا، قرارداد نخست استنصناع را با متقاضی منعقد نماید (در مثال قبل، دانشگاه بعنوان متقاضی یا سفارش دهنده و بانک بعنوان سفارش پذیر است) و سپس به صورت موازی، بانک با پیمانکاری که احداث کننده ساختمان است و در این زمینه تخصص لازم را دارد، قرارداد دوم استصناع را منعقد نماید (در قرارداد دوم، بانک بعنوان سفارش دهنده و پیمانکار بعنوان سفارش پذیر خواهد بود) البته در این روش، بانک به جهت کسب سود، مبلغ قرارداد دوم استصناع را کمتر از مبلغ قرارداد اول در نظر می گیرد. با این توضیح، روشن است با بکارگیری عقد استصناع، قراردادهای بانکی برای تخصیص منابع، شکل طبیعی و واقعی به خود می گیرند.[۱۱]

 

 

 

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی

 

احکام عقد استصناع حسب قانون عملیات بانکی بدون ربا، طی دستورالعمل اجرایی آن در ۳۰ ماده و ۹ تبصره، در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در این گفتار به بررسی احکام دستورالعمل اجرایی عقد استصناع در نظام بانکی ایران پرداخته می شود. لازم به توضیح است از آنجا که عقد استصناع تاکنون در سیستم بانکی کشور اجرا نگردیده، بحث ها و تحلیل های عنوان شده در خصوص دستورالعمل اجرایی این عقد، به صورت نظری و با بهره مندی از تجارب عقود مشابه مانند: سلف می باشد.

 

بند اول- احکام کلی

 

۱- حسب ماده ۱ دستورالعمل اجرایی قرارداد استصناع، با توجه به معاملاتی که در چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود و این معاملات تعهدی متقابل به منظور عهده دار شدن پیمانی متقابل می باشد، قانونگذار قرارداد استصناع را عقد در نظر گرفته و در نتیجه ماهیت آن را از ایقاع، وعده قرارداد و غیره خارج ساخته است. قانونگذار در ادامه ضمن بیان ارکان اصلی آن مانند: معین بودن مبلغ (مشخص شدن عوض)، تحویل کالا و خدمات در مدت زمان تعیین شده برای جلوگیری از حدوث غرر و در نتیجه باطل شدن آن،[۱۲] شمول عقد استصناع را در اموال منقول، غیر منقول، مادی و غیر مادی بیان می نماید. همچنین قانونگذار، ساخت موضوع عقد استصناع را در این ماده، اعم از تولید، تبدیل و تغییر در نظر گرفته است که به نظر می رسد: مفهوم تبدیل و تغییر از دیدگاه قانونگذار، همان تولید و ایجاد کالایی با مشخصات جدید می باشد، به طور مثال تبدیل و تغییر نفت به بنزین یا قیر و غیره که همان معنای ساخت موارد مذکور را به ذهن متبادر می سازد.

 

۲- حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی مذکور، کاربرد عقد استصناع در گسترش بخش های تولیدی از قبیل صنعت و معدن، مسکن و کشاورزی عنوان شده است.[۱۳]

 

۳- حسـب مـاده ۳ دستورالعمل اجرایی، قانـونگذار بـا وجـود ذکـر کـاربرد عقـد استصناع در بخش کشاورزی حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی، انعقاد عقد استصناع را درخصوص محصولات کشاورزی منتفی می داند. گروهی معتقدند: قرارداد استصناع درباره کالاهایی جریان می یابد که ساخته می شوند و در کالاهای طبیعی مانند: میوه ها، سبزیجات و حبوبات جریان نمی یابد؛ فروش این کالاها در قالب سلم، می تواند محقق شود اگر چه بسته بندی این کالا ها را می توان در قالب عقد استصناع قرارداد.[۱۴] با این وجود به نظر می رسد: علاوه بر موارد مذکور، مقصود قانونگذار از بیان امکان اعطای تسهیلات استصناع در بخش کشاورزی، تولید ادوات کشاورزی یا تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر باشد که در تأیید قسمت اخیر، قانونگذار حسب تبصره ماده ۳ دستورالعمل اجرایی، تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر را از شمول ماده استثناء نموده است.

 

۴- حسب ماده ۴ دستورالعمل اجرایی، اموال موضوع عقد استصناع، نباید ساخته شده باشند و در عین حال بایـد دارای مشخصات مـورد تقـاضا و برخوردار از استانداردهای قابل قبول در کشور باشند. همچنین لازم است ویژگی های اموال موضوع عقد استصناع از قبیل اندازه، حجم، کیفیت، کمیت و غیره به طور صریح در عقد ذکر شوند. به نظر می رسد: این ماده اشاره به ارکان و اوصاف عقد استصناع دارد زیرا عقد استصناع در خصوص کالاهای موجود جریان نمی یابد و باید کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد معدوم باشد زیرا مقصود از قرارداد، تولید و تحویل آن کالا می باشد.[۱۵] همچنین از آنجا که کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد و مبیع کلی است، در نتیجه صحت و رفع ابهام در مبیع کلی، حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی به منظور منتفی شدن غرر، با ذکر صفات خاص و موردنظر امکانپذر می باشد. [۱۶]

 

۵- حسب ماده ۳۰ دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند در عقد استصناع اول و دوم، قید نمایند که قرارداد مذکور براساس توافق طرفین در حکم اسناد لازم الاجرا [۱۷] و تابع آیین نامه اجرای اسناد رسمی می باشد. در جهت وصول مطالبات بانک ها و اطمینان از برگشت سرمایه هایی که بانک ها در اختیار مشتریان خود قرار می دهند، با الحاق ۲ تبصره به ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا، کلیه قراردادهایی که در اجرای موارد ماده ۱۴ قانون مذکور برای پرداخت تسهیلات در بانک ها تنظیم         می گردند، در حکم اسناد لازم الاجرا و تابع مفاد آیین نامه اجرایی اسناد رسمی لازم الاجرا می باشند؛ براین اساس با اتمام فرصت مشتری در بازپرداخت اقساط، بانک ها قرارداد فیمابین را همراه با تقاضانامه صدور اجراییه به اجرای ثبت محل می فرستند و اجرای ثبت محل، کلیه اقدامات لازم در مورد اسناد رسمی را در خصوص قراردادهای بانکی که در حکم اسناد رسمی می باشند، اعم از بازداشت اموال، بازداشت حساب های بانکی مدیون و ضامنین و … را انجام می دهد.

 

۶- حسب تبصره ماده ۳۰ دستورالعمل مذکور، معاملاتی که طبق قوانین و مقررات موضوعه در مـورد وثـائق دریافتی، باید در دفاتـر اسناد رسمی انجام شود،کماکان طبـق تشریفات مربـوطه، انجـام می گیرد. لازم به ذکر است که بانک ها علاوه بر تنظیم قرارداد داخلی که توضیح آن داده شد (قراردادهای عادی در حکم اسناد لازم الاجرا)، معمولاً در پرداخت تسهیلات با مبالغ سنگین، از قراردادهای رسمی برای اخذ وثیقه یا معاملات مربوط به اموال غیر منقول استفاده نموده و آنها را در دفاتر اسناد رسمی منعقد می نمایند؛ بر این اساس، استیفای حقوق و مطالبات بانک به استناد این قراردادهای رسمی نیز معمولاً از طریق اجرای ثبت صورت می گیرد.

 

 

 

بند دوم- احکام اجرایی

 

۱- حسب ماده ۵ دستورالعمل اجرایی، قانونگذار استصناع اول را تعریف نموده و آن را عقدی      در نظر گرفته است که فیمابین مشتری و بانک منعقد می گردد و به موجب آن، بانک متعهد می شود در قبال دریافت مبلغ قرارداد و طبق شرایط مندرج در آن، اموال موردنظر را در دوره زمانی معین به مشتری تحویل دهد؛ حسب تبصره ماده مذکور، در عقد استصناع اول باید اختیار بانک برای واگذاری ساخت اموال موردنظر به غیر تصریح گردد.

 

اگرچه در تقسیم بندی قانونگذار، انعقاد استصناع در بانک ها به دو شیوه استصناع اول و استصناع دوم در نظر گرفته شده است اما با مداقه می توان دریافت، هر دو شیوه استصناع اول و استصناع دوم، بیانگر استصناع موازی می باشند. استصناع به دو صورت مستقیم و غیر مستقیم (موازی) قابل انعقاد است. در صورتی که شخص سفارش دهنده (مستنصع) قرارداد را با شخصیت حقیقی یا حقوقی (صانع) برای ساخت (به طور مثـال: کارخـانه یا آپارتمـان) منـعقد سازد و شـخص سفارش گیرنده (صانع)، رأساً عملیات ساخت را انجام دهد استصناع مستقیم شکل می گیرد؛ اما در صورتی که این شخصیت حقیقی یا حقوقی (سفارش گیرنده عقد اول که در قرارداد دوم سفارش دهنده می باشد) با فرد حقیقی یا حقوقی دیگری (سفارش گیرنده عقد دوم) برای ساخت موضوع عقد استصناع، قرارداد امضاء نماید، در این صورت استصنـاع غیـر مستقیـم یا موازی شکل می گیـرد.[۱۸] لازم به ذکـر است به کـارگـیری شیـوه استصنـاع غیر مستقیم توسط بانک ها، برای تأمین نیازهای واقعی متقاضیان، کاربردی تر و مطلوب تر می باشد زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید. در این صورت بانک فقط شیوه های تامین مالی را می پذیرد که این شیوه ها در دو عقد استصناع منعقده (عقد استصناع میان بانک و مشتری و عقد استصناع میان بانک و سازنده) متفاوت می باشد. در واقع، بانک در یک عقد استصناع مبالغی را نقداً پرداخت می نماید و در عقد استصناع دیگری، مبالغ پرداخت شده را از مشتری همراه با سود موردنظر بانک به صورت اقساطی دریافت می دارد. بانک ها از ما به التفاوت نقد و نسیه و هزینه های جانبی عملیاتی که انجام می دهند سود لازم را براساس قرارداد استصناع، کسب می نمایند. روشن است با بکارگیری عقد استصناع، قرادادهای بانکی برای تخصیص منابع، شکل طبیعی و واقعی به خود می گیرند.[۱۹]

 

۲- حسب ماده ۶ دستورالعمل اجرایی، ارکان و ویژگی های استصناع اول که در واقع همان ارکان و ویژگی های عقد استصناع می باشد، نظیر: تعیین مبلغ عقد، تعیین مشخصات اموال موضوع عقد استصناع، تعیین دوره زمانی و تعیین شرایط ساخت و تحویل، ذکر شده و علاوه بر موارد مذکور، این ماده به نحوه محاسبه سود و بازپرداخت تسهیلات نیز اشاره نموده است. در خصوص نحوه محاسبه سود و بازپرداخت تسهیلات بانک می توان گفت: بانک ها با در نظر گرفتن سود معین (سود موردانتظار) و هزینه معطلی وجوه پرداختی خود، مبالغ موردنظر خود را در قالب بازپرداخت تسهیلات از مشتری (سفارش دهنده) دریافت می نمایند،[۲۰] که این امر نیز حسب ماده ۷ دستورالعمل اجرایی مورد اشاره قرار گرفته است.

 

۳- حسب ماده ۸ دستورالعمل اجرایی، علاوه بر این که لازم است مبلغ و نحوه پرداخت در قرارداد استصناع، معلوم و معین باشد، به پرداخت درصدی از مبلغ اموال موردنظر (اموال مورد سفارش)، توسط مشتری در هنگام انعقاد قرارداد استصناع، اشاره شده است. پرداخت درصدی از مبلغ اموال موردنظر در واقع همان بیعانه یا پیش پرداخت می باشد و به نظر می رسد: معمولاً دریافت آن توسط بانک ها به منظور سنجش قدرت مالی مشتری در اخذ و بازپرداخت تسهیلات و همچنین اهرمی جهت دریافت خسارت از مشتری در صورت انصراف وی از دریافت تسهیلات می باشد.

 

۴- حسب ماده ۹ دستورالعمل اجرایی، در عقد استصناع اول باید شرایط تحویل اموال موردنظر اعم از نقدی و اقساطی قید شود. به نظر می رسد: این ماده دارای ابهام می باشد زیرا اصولاً عبارت به صورت نقدی و اقساطی در خصوص بازپرداخت تسهیلات، مورد استفاده قرار می گیرد نه در خصوص شرایط تحویل اموال؛ ضمن آن که در عقد استصناع اول، هنوز کالایی ساخته نشده و معمولاً تعهد مشتری به بازپرداخت تسهیلات، پس از ساخت کالا می باشد[۲۱] زیرا اگر قرار باشد مشتری ضمن ساخته شدن کالا، هزینه آن را به صورت نقدی یا قسطی به بانک بپردازد، بی نیاز از بانک می تواند خود رأساً اقدام به سفارش نماید.

 

۵- حسب ماده ۱۰ دستورالعمل اجرایی، بانک ها در صورت عدم انجام تعهد و یا تأخیر در ایفای آن مطابق با عقد استصناع اول، در قبال مشتری متعهد می باشند. اگرچه این ماده به تعهد و الزام بانک در مقابل مشتری، اشاره دارد ولی به نظر می رسد: حسب ماده ۱۶ دستورالعمل مذکور که اجرایی شدن عقد استصناع اول را منوط به انعقاد عقد استصناع دوم ما بین بانک و سازنده نموده است، در عمل بر این تعهد اثری مترتب نباشد. شایان ذکر است که این ماده، اثر استصناع اول را معلق به تحقق امر دیگری (استصناع دوم) در نظر گرفته و در واقع بیانگر تعلیق در اثر عقد است[۲۲] که امری صحیح و قابل قبول می باشد.

 

۶- حسب ماده ۱۱ دستورالعمل اجرایی، پس از تکمیل اموال موردنظر طبق شرایط مندرج در عقد استصناع اول، مشتری ملزم به تحویل گرفتن آن بوده و در صورت امتناع مسئولیت عواقب آن بر عهده وی خواهد بود. اگرچه عقد استصناع یکی از شقوق بیع می باشد و ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟه اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده ۲۱۹ ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﯾﺪ آن را ﻋﻘﺪی ﻻزم داﻧﺴﺖ که ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از اﯾﻦ ﻗﺮارداد می باشند. اما به نظر می رسد: مفاد ماده ناظر به پیش بینی ضمانت اجرای لازم جهت کاهش ریسک و مخاطرات احتمالی بانک و الزام هرچه بیشتر طرفین بر اجرای مندرجات قرارداد می باشد؛ اگرچه در این ماده صراحتاً به روش و نوع اخذ ضمانت اجرا اشاره نشده است اما به طور ضمنی، حسب ماده ۱۲دستورالعمل اجرایی با اخذ وثیقه و تضمین مناسب؛ و حسب ماده ۱۴دستورالعمل اجرایی با اتخاذ تدابیر لازم توسط بانک ها به منظور کاهش ریسک خسارت ناشی ار امتناع مشتری از تحویل گرفتن اموال، ضمانت اجرای لازم توسط قانونگذار پیش بینی شده است.

 

۷- حسب ماده ۱۵ دستورالعمل اجرایی، استصناع دوم تعریف شده و قانونگذار آن را عقدی در نظر گرفته است که فیمابین بانک و سازنده، منعقد می گردد و زمان انعقاد آن پس از درخواست مشتری می باشد. در این عقد، سازنده متعهد می شود در قبال دریافت مبلغ قرارداد و طبق شرایط مندرج در آن، اموال موردنظر را در دوره زمانی معین به بانک یا نماینده آن تحویل دهد. به نظر می رسد: حسب تبصره این ماده، جهت جلوگیری از صوری سازی و تحقق استصناع در عالم واقع، اذعان شده که در عقد استصناع دوم، مشتری و سازنده نمی توانند شخص واحـد باشد زیـرا در ایـن صـورت، انجـام موضـوع استصنـاع غیر ممکن و نیز بی فایده و غیرعقلایی خواهد بود.

 

۸- حسب ماده ۱۷ دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند قبل از انعقاد عقد استصناع دوم، اموال موردنظر را از لحاظ توجیه فنی، مالی و اقتصادی (در حد نیاز بانک) بررسی و ارزیابی نمایند. به نظر     می رسد: این ماده در بیان ضرورت مداقه لازم توسط بانک ها، در بازگشت سرمایه های بانک می باشد. انجام موارد مذکور در بانک ها توسط سه نوع کارشناس صورت می گیرد و عبارتند از: کارشناس اقتصادی، کارشناس فنی و کارشناس مالی.[۲۳]

 

۱-۸- کارشناس اقتصادی: این گـروه از کـارشناسان، معمولاً توجیه طرح های مورد نظر را از جهت قابلیت سودآوری بررسی می نمایند[۲۴] به این معنا که آیا طرح مورد نظر، امکان سودآوری را خواهد داشت یا خیر؟

 

۲-۸- کارشناسان فنی: این گروه از کارشناسان وظیفه دارند، قابلیت و صلاحیت اشخاص حقیقی یا حقوقی متقاضی تسهیلات را در راستای اجرای طرح های مطروحه و نیز به ثمر رساندن آنها، بررسی نمایند.[۲۵]

 

۳-۸- کارشناسان مالی: این گروه از کارشناسان وظیفه بررسی فاکتورها، صورت های مالی، دفاتر، امکانات موردنیاز، منابع مالی، عدم تبانی و غیره را برعهده دارند.[۲۶] بطور مثال: چنانچه شخصی تقاضای اخذ تسهیلات به منظور خرید دستگاه های گران قیمت جهت راه اندازی کارخانه ای را داشته باشد، کارشناس مالی مؤظف است، منابع مالی کارخانه اعم از نیروی انسانی، محوطه، فضای لازم برای جایگزینی دستگاه و غیره را بررسی نماید .

 

۹- حسب ماده ۱۸ دستورالعمل اجرایی، مدت اجرای عقد استصناع دوم و تسویه مطالبات ناشی از آن، حد اکثر چهار سال تعیین شده و مدت زمان مورد اشاره در صورت موافقت هیات مدیره بانک با توجه به توجیهات مالی  و امکان بازپرداخت قابل تمدید می باشد .

 

۱۰- حسب مواد ۲۱، ۲۰، ۱۹ و تبصره های ماده ۲۰ دستورالعمل اجرایی، ویژگی ها و ارکان تحقق عقد استصناع (دوم) بیان گردیده که بر طبق آن لازم است مبلغ عقد و نحوه پرداخت، معلوم و معین باشد. همانگونه که در مباحث قبلی توضیح داده شد، در عقد استصناع، پرداخت کل مبلغ قرارداد در ابتدای عقد لازم نیست و پرداخت ثمن قرارداد با پرداخت بیعانه یا پیش پرداخت قبل از شروع اجرای عقد صورت   می گیرد و تأدیه باقیمانده نیز به تناسب پیشرفت فیریکی کار یا مستقل از آن با زمانبندی خاص  انجام می شود.[۲۷] از سوی دیگر تعیین مشخصات اموال موردنظر، تعیین شرایط ساخت، تعیین دوره زمانی تحویل کالا و تعهد سازنده مبنی بر تهیه مواد اولیه و اقلام مورد نیاز برای ساخت اموال مورد نظر در عقد استصناع، از ویژگی های اصلی این عقد می باشد. [۲۸]

 

۱۱- حسب ماده ۲۲ دستورالعمل اجرایی، بروز هرگونه خسارت، معیوب بودن و عدم تطابق اموال با ویژگی های مقرر در عقد استصناع دوم بر عهده سازنده می باشد و همچنین، حسب ماده ۲۶ دستورالعمل مذکور، در صورتی که اموال موضوع عقد استصناع با ویژگی های مورد تقاضا از جمله کیفیت، حجم، اندازه و غیره مطابق نباشد، بانک یا نماینده وی می تواند از تحویل گرفتن آن خودداری نماید. به نظر می رسد: این مواد اشاره به تخلف سازنده در انجام تعهد، مطابق قرارداد فیمابین دارد و از آنجا که در عقد استصناع، مبیع به صورت کلی فی ذمه می باشد، بایع (سازنده) حسب ماده ۴۱۴ قانون مدنی، باید جنسی را بدهد که مطابق با اوصاف مقرره فیمابین طرفین باشد و چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید او را ملامت و اجبار کرد که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد؛ در نتیجه سازنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری (بانک) تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل نکرده است.[۲۹]

 

۱۲- حسب مواد ۲۷، ۲۴ و ۲۳ دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند به منظور اجتناب از مخاطرات و ریسک های احتمالی و تضمین ضمنی برگشت اصل سرمایه و سود بانک، همه ساله در طول مدت اجرای عقد استصناع دوم، اموال در جریان ساخت را به میزان حداقل پرداختی بانک، بیمـه نمـوده و تدابیر لازم به منظور کاهش ریسک خسارت ناشی از عدم تحویل و عدم مطابقت اموال موردنظر با مشخصات مندرج را اتخاذ نمایند؛ همچنین بانک ها باید جهت حصول اطمینان از ایفای تعهد سازنده، وثائق و تضمین های مناسب از سازنده دریافت دارند.

 

۱۳- حسب ماده ۲۵ دستورالعمل اجرایی، بانک ها موظفند به منظور اطمینان از حسن اجرای عقد استصناع دوم در طول مدت قرارداد، نظارت لازم و کافی را بعمل آورند. اگرچه مفاد این ماده در حالت انتزاعی، ضروری و مفید به نظر می رسد: اما با توجه به کمبود منابع نیروی کار و محدودیت در استخدام، غیر تخصصی بودن ماهیت بانک ها و هزاران دغدغه دیگر در انجام فرایندهای بانکی، قابلیت اجرایی این ماده قابل تصور نمی باشد. از طرفی بر اساس مفاد این ماده، بانک ها لازم است از توان کارشناسی بالا و قابل قبولی برخوردار باشند که این امر ممکن است باعث عدم رغبت بانک های تجاری در به کارگیری عقد استصناع گردد و در مقابل بانک های تخصصی، آسان تر بتوانند این عقد را به کار بندند.[۳۰] بر این اساس حسب تبصره ماده مذکور، بانک ها می توانند به منظور تعدیل موارد ذکر شده و اطمینان از حسن اجرای عقد استصناع دوم، مشتری را به عنوان ناظر و نماینده خود منصوب نمایند.

 

۱۴- حسب ماده ۲۹ دستورالعمل اجرایی، طرفیـن عقد استصناع می تـوانند قبـل از شروع فرآیند ساخت اموال موردنظر با تقبل خسارت احتمالی، قرارداد را فسخ نمایند. به نظر می رسد: در این ماده قانونگذار ضمن در نظر گرفتن حق فسخ برای طرفین با پرداخت خسارت احتمالی، بطور ضمنی لزوم عقد استصناع را نیز تأیید نموده است.

 

[۱]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۷

 

[۲] – نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص۱۳۶- ۱۳۵

 

[۳]- خمینی، روح الله، استفتائات جدید، قم، ﺟﺎﻣﻌﻪ ﻣﺪﺭﺳﻴﻦ ﺣﻮﺯﺓ ﻋﻠﻤﻴﻪ ﻗﻢ، بی چا، ۱۳۷۵ ، ج ۱، ص ۵۱۷

 

[۴]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۹

 

 -[۵]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۵۲- ۱۵۱

 

[۶]- بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، قانون عملیات بانکی بدون ربا  و آیین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی، ص۴۵

 

[۷]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۱۱۸

 

[۸]- حاجیان، محمد رضا، موانع و مشکلات اجرای عقود مشارکتی در نظام بانکی کشور، ص ۹۵

 

[۹]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۲۹۱

 

[۱۰]- حاجیان، محمد رضا، موانع و مشکلات اجرای عقود مشارکتی در نظام بانکی کشور، ص ۱۰۲

 

 -[۱۱]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۵۶- ۱۵۳

 

[۱۲]- موسویان، سید عباس و بازوکار، احسان، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۴

 

[۱۳]-  بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۳۰۱

 

[۱۴]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۲

 

[۱۵]- همان

 

– [۱۶] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۱

 

-[۱۷] قراردادهای عادی در حکم اسناد لازم الاجرا: قراردادهایی هستند که به صورت عادی و برای انجام معاملات موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا بین بانک و مشتری در محل شعبه بانک منعقد می گردند و در آنها قید می شود این قرارداد به توافق طرفین در حکم اسناد لازم الاجراست.چنین قراردادهایی با توجه به ماده۱۵ اصلاحی قانون مذکور در حکم اسناد لازم الاجرا هستند و استیفای حقوق و مطالبات بانک به استناد آنها معمولاً از طریق اجرای ثبت صورت می گیرد. بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۹۱

 

[۱۸]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۳

 

[۱۹]- همان، ص ۸۴

 

[۲۰]- همان، ص ۷۲

 

[۲۱]- بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۱۸۹- ۱۸۸

 

[۲۲]- تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری است و چنانچه با مصالح جامعه تضاد نداشته باشد، می تواند اعتبار و محقق شود. در این زمینه ن . ک به شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج ا، ص ۷۰- ۶۶

 

[۲۳]- بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۳۴۶

 

[۲۴]- سید مطهری، سید مهدی، پیشین، ص ۱۶۹

 

[۲۵]- همان، ص ۱۰۳

 

[۲۶]- همان، ص ۲۰۹

 

[۲۷]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۲

 

[۲۸]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۳

 

 – [۲۹]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۲۴

 

[۳۰]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۸۶