offeror و طرف پیشنهاد گیرنده را گیرنده پیشنهاد offeree می نامند. در قانون مدنی ایران نیز به این مطلب توجه شده و ماده ۳۳۹ قانون فوق : پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود.

 

 

 

بند دوم: مفهوم و تعریف پیشنهاد (ایجاب)

 

ایجاب در لغت مصدر باب «اِفعال» از ریشه‎ی «وَجَبَ» به معنای لازم کردن، واقع ساختن و ثابت نمودن می‎باشد ایجاب به معنای اعلام اراده‎ی یک شخص به شخص دیگر برای انعقاد قرارداد می‎باشد. در واقع ایجاب، پیشنهاد انجام یک معامله به شخص دیگر است. شخصی که چنین پیشنهادی را اعلام می‎نماید (موجب) نامیده می‎شود. ایجاب ، باوجود اهمیت و تاثیر آن درتشکیل قراردادها، درفقه ونیز قانون مدنی ما بدرستی تعریف نشده است. اما می توان گفت که برای تشکیل عقد نیاز به همکاری دوطرف وجود دارد که شرط اولیه این همکاری آگاهی طرفین از نیت درونی یکدیگر است و تا این قصد درونی ابراز نگردد تشکیل عقد متصور نخواهدبود. ازماده۱۹۱ قانون مدنی نیز استنباط می گردد که نیت درونی افراد باید با چیزی بیان شود. لذا در تعریف ایجاب چنین گفته شده است. «ایجاب عبارت است ازاولین قصدانشایی که ازجانب یک طرف (موجب) به طرفیت شخص دیگری صادرمیشود و به نحوی کامل است که اگر طرف مقابل آن راپذیرفت بدون نیاز به عمل بعدی طرفین به مفاد آن پایبندباشند.»[۵]

 

دکتر شهیدی نیز در کتاب تشکیل قراردادها و تعهدات در خصوص ایجاب اینگونه شرح داده اند که عقد با همکاری اراده دو طرف محقق می شود. ازآنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتا” همراه بروز خارجی نیست، لذا درصورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابرازنشود، آگاهی برآن برای طرف دیگر، به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتا ممکن نخواهد بود. ازاین رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تاثیر اراده انشایی وخلاقیت آن قرارداده شده است. به این جهت ماده قانون مدنی مقرر می دارد: عقد محقق  می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت برقصدکند.[۶]

 

در نهایت می توان گفت پیشنهاد اعلام اراده کسی است که طرف قرارداد را برمبنای معینی به انجام دادن معامله دعوت می کند. به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرارگیرد او به مفاد آن پایبند شود، خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد.[۷] و همچنین تعریف پیشنهاد در اصول موسسه اینچنین آمده است که: «پیشنهاد برای انعقاد قرارداد، در صورتی موجد ایجاب است که به حد کافی قطعی و بیانگر قصد ایجاب دهنده برای التزام ، در صورت قبول ایجاب باشد.»

 

نکته ای که به طور اختصار در اینجا یادآوری میشود آن است که در تعریف ایجاب، برای متمایز ساختن آن از سایر ارتباط هایی که یک طرف در جریان مذاکراتی برقرار می سازد که با در نظر داشتن انعقاد یک قرارداد آغاز شده اند، در این ماده ماده تکالیف دوگانه زیر مقرر شده است: پیشنهاد (ایجاب) باید اولا به قدر کافی قطعی و معین باشد تا اجازه انعقاد قرارداد را با قبول صرف بدهد و ثانیا قصد ایجاب دهنده برای التزام در صورت قبولی را خاطر نشان سازد.

 

تعریف پیشنهاد در کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بین المللی کالا (مورح ۱۹۸۰) اینچنین آمده است:[۹] «پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند فرد معین، چنانچه به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده درصورت قبول طرف مقابل باشد ایجاب محسوب است.»

 

نکته ای که به طور اختصار در اینجا یادآوری میشود آن است که نباید هر پیشنهادی برای انجام معامله را ایجاب به شمار آورد. برای آنکه چنین پیشنهادهایی، از نظر حقوقی ایجاب نامیده شوند نیازمند شرایط و ویژگیهای خاصی هستند که از میان آنها، مشخص بودن و دلالت بر قصد التزام اهمیت ویژه ای دارند. بنابراین نباید ایجاب را با گفتگو های مقدماتی یا دعوت به معامله اشتباه گرفت.[۱۰] و یا به عبارتی دیگر ایجاب را باید از پیشنهاد ساده انعقاد قرارداد تفکیک کرد. پیشنهاد وقتی ایجاب محسوب می شود که پیشنهاد کننده قصد التزام نسبت به محتوای آن را در فرض قبول طرف مقابل (مخاطب) داشته باشد، و به اصطلاح قصد انشاء قرارداد داشته باشد (مستفاد از بند ۱ ماده ۱۴ ک) به عبارت دیگر می توان گفت، ایجاب عبارت از پیشنهادی است که به مخاطب اختیار انعقاد قرارداد یا قبول آن ر اعطا می کند.[۱۱] در قرارداد بیع بین المللی غالبا این خریدار است که در موقعیت ایجاب کننده قرار می گیرد و با سفارش دادن کالا به فروشنده به وی اختیار می دهد که با قبول سفارش یا ارسال کالا قرارداد بیع را منعقد نماید.[۱۲]

 

تعیین و احراز قصد طرفین برای انعقاد قرارداد امر مشکلی است، بویژه در مواردی که بین طرفین مذاکرات طولانی صورت می گیرد و پیشنهادهای متعددی داده می شود و معلوم نیست، کدام پیشنهاد ایجاب است. این یک امر ماهوی است که توسط دادگاه باید احراز گردد.[۱۳] مع الوصف برای تشخیص قصد طرفین، از مقررات ماده ۸ کنوانسین هم می توان استفاده نمود. مطابق این ماده هرگاه یکی از طرفین به مودای قصد طرف دیگر علم داشته باشد و یا جهل او مسموع  نباشد الفاظ و اعمال آن طرف دیگر باید مطابق قصد وی تفسیر گردد.[۱۴] به دیگر سخن، قرارداد با توجه به اراده باطنی طرف قرارداد تفسیر می شود به شرط این که طرف دیگر به مقصود آن طرف علم داشته یا می باید علم داشته باشد. در صورت عدم شمول و قابلیت اجرای قاعده فوق، الفاظ و سایر اعمال هر یک از طرفین، محمول بر استنباط افراد متعارف از همان صنف در اوضاع و احوال مشابه است.[۱۵] در مقام تشخیص قصد هر یک از طرفین یا تعیین استنباطی که یک فرد متعارف از آن خواهد داشت، باید به اوضاع و احوال ذیربط از جمله: مذاکرات طرفین، رویه معمول به آنان، عرف و عادت و اعمال بعدی آنان توجه کرد.[۱۶]

 

بطور کلی می توان گفت هر چه تعداد مخطبان یک پیشنهاد محدودتر و پیشنهاد مشخص تر باشد، این نظر تایید می شود که پیشنهاد کننده قصد التزام، بر فرض قبول مخاطب را داشته است.[۱۷] از این رو کنوانسیون پیشنهاد به عموم را ایجاب به شمار نیاورده، مگر این که ثابت شود که قصد انشاء وجود داشته است.

 

نکته مهم دیگری که باید در نظر گرفته شود، زمان تاثیر و پیدایش اعتبار برای پیشنهاد است. اینکه ایجاب از چه زمانی حیات حقوقی یافته وصلاحیت مییابد تا با پیوستن قبولی به او موجب تشکیل قرار داد پود، آنچه مورد قبول کنوانسیون فروش بین المللی کالا قرار گرفته است، نظریه وصول است. در کنوانسیون مزبور تصریح شده است که:[۱۸] ایجاب از زمان وصول توسط مخاطب ایجاب، نافذ میشود. بنابراین هرگاه گوینده ایجاب، پیش از وصول توسط مخاطب خود، ایجاب را باز پس گیرد قبولی طرف مقابل سودی نداشته و قرارداد را تشکیل نمی دهد.(ایجاب از نظر حقوقی یک ایقاع «عمل یک جانبه» به حساب می آید و به صورت یکجانبه هم قابل استرداد است.)علیهذا تحلیل حقوقی شارحان کنوانسیون از دلیل انتخاب این شیوه آن است که چون مخاطب، از ایجاب اطلاعی نداشته توقع و انتظاری نیز برای او به وجود نیامده تا برای حمایت از آن نیازمند ملزم دانستن گوینده ایجاب باشیم.[۱۹]

 

نکته ای لازم بذکر است؛ به نظر میرسد تعبیر به وصول نتیجه توجه به مقتضیات بازرگانی بین المللی و واقعیات امروزه باشد، چون اکثر نزدیک به تمامی بیع های بین المللی با تلگراف، تلکس و امثال آن صورت شفاهی باشد، زمان وصول، از نظر کنوانسیون، همان زمانی است که ایجاب شفاها به اطلاع وی رسانده شود.[۲۰]

 

 

 

 

 

بند سوم: نقش پیشنهاد در تشکیل قرارداد

 

نقش ایجاب و میزان تاثیر آن در تشکیل عقد، به رغم بداهت و شهرتی که پیدا کرده است محل بحث است. نظر رایج و پرآوازه بر آن است که هر قرار داد متشکل از چند عنصر اساسی است که ایجاب فقط یکی از آنهاست. به عنوان مثال در اصول موسسه[۲۱] آمده که: قرارداد ممکن است با قبول یک ایجاب یا رفتار طرفین آن چنان که برای نشان دادن توافق کافی باشد، منعقد شود.[۲۲] و یا اینکه؛ بر اساس این نظریه که در کنوانسیون بیع بین المللی کالا[۲۳] پذیرفته شده است، می توان چنین گفت که ایجاب یک موجود ناقص اعتباری است که از سوی گوینده آن به وجود میآید. به بیان دیگر ایجاب یک وجود اقتضایی دارد که در صورت عدم پیدایش موانع، قبول مخاطب، آنرا کامل کرده و دارای اثر حقوقی میکند[۲۴] مقصود از موانعی که پیدایش آنها ایجاب را نابود میکند همان مواردی است که به عنوان عوامل زوال ایجاب مطرح می باشد.

 

 

 

گفتار دوم: اقسام ایجاب

 

ایجاب را از جهات گوناگون میتوان تقسیم بندی کرد. یکی از جهت مخاطب یا مخاطبان ایجاب و دیگری از جهت زمان و مهلت تعیین شده برای قبول.

 

 

 

بند اول: از جهت مخاطب ( ایجاب عام و خاص )

 

در تعریفی که در ابتدای این بخش از ایجاب ارائه شد به این نکته اشاره شد که گوینده ایجاب ممکن است آن را ناظر به شخص معین یا عموم مردم واقع سازد. لذا  نکته جالب توجه این است که به رغم پذیرش ایجاب عام درحقوق داخلی کشورهای دیگر، این مسئله درکنوانسیون بیع بین المللی کالا پذیرفته نشده است این کنوانسیون مقررمی دارد که [۲۵]:«پیشنهاد جز درموردی که خطاب به یک یا چند فرد معین است، صرفا دعوت برای ایجاب محسوب میگردد مگر درصورتی که پیشنهاد کننده خلاف آن را بوضوح اعلام نماید.»

 

چنانکه ملاحظه می شود ماده مذکور «اصل را برخاص بودن ایجاب نهاده و ایجاب عام را جز در صورت تصریح نپذیرفته است.» مفسرین دلیل وضع این قاعده راعدم وجود قصد التزام درچنین مواردی می دانند[۲۶] و لذا درصورتی که گوینده ایجاب تصریح به وجود قصد التزام نسبت به عموم کند، استتثنائا ایجاب عام مانعی ندارد.

 

 

 

بند دوم: از جهت مدت اعتبار (ایجاب ساده ومهلت دار)

 

پیش ازاین گفته شد که ایجاب موجودی است اعتباری که مخلوق اراده گوینده آ ن است، بنابراین می توان این را نیز افزود که مدت حیات واعتبار آ ن هم بستگی به خواست واراده موجب دارد. اما با توجه به اینکه این اراده تا موقعی که به اطلاع مخاطب نرسد ارزش و تاثیر حقوقی پیدا نمی کند. ایجاب از چهت مهلت تعیین شده برای قبول دارای اقسامی خواهد شد. معقول، مدت اعتبار ایجاب خواهد بود که به تناسب مورد معامله نوع گفتگو و سایر اوضاع و شرایط معامله تفاوت می کند.[۲۷]

 

کنوانسیون بیع بین المللی کالا ضمن قبول این مطلب تعیین مهلت معقول را به عهده عرف نهاده است، در کنوانسیون مزبور اینچنین آمده است: «هرگاه اعلام رضا… درصورت عدم تعیین مدت، ظرف یک مدت متعارف به وی (گوینده ایجاب) واصل نگردد، قبول نافذ نخواهد بود.»[۲۸]

 

همچنین ممکن است گوینده از مخاطب بخواهد قبولی خود را فوری اعلام کند این فرض نیز همانند فرض نخستین بوده و فوریت با توجه به اوضاع و شرایط مربوط به قرارداد تفسیر می شود. احتمال دیگر دراین زمینه آن است که برای اعتبار ایجاب مدت معینی تعیین شده و برای قبول مهلت خاصی در نظر گرفته شود. باتوجه به اینکه ایجاب را موجود اعتباری و مخلوق اراده گوینده آن دانستیم قهرا تعیین مدت برای اعتبار و تاثیر آ ن نیز مانعی نداشته و تابع خواست خالق آن است و لذا برای صحت چنین فرضی مانعی وجود ندارد.[۲۹]  لذا تعیین مدت برای ایجاب مورد پذیرش است و این نشان دهنده آن است که تازمانی که ایجاب عرفا دارای اعتباراست قبول موثر خواهد بود.

 

تنها پرسش مهمی که درمورد ایجاب مهلت دار مطرح است، امکان رجوع وعدول گوینده ایجاب از آن طی مهلت تعیین شده است، آیا تعیین مدت برای قبول به معنای التزام به عدم رجوع ازایجاب است؟ این پرسشی است که در مباحث بعدی پاسخ داده خواهد شد.

 

تاکید براین نکته ضرورتی ندارد که تعیین مهلت برای ایجاب درکنوانسیون بیع بین المللی کالا[۳۰] و درسایر کشورها نظیر آمریکا[۳۱]، انگلیس[۳۲] مورد قبول قرارگرفته و به همین دلیل، چنانکه خواهیم دید انقضای مهلت درتمام نظامهای حقوقی مورد بحث یکی از عوامل زوال ایجاب به شمار می رود.

 

 

 

گفتار سوم: شرایط تحقق و نفوذ ایجاب

 

در مورد تحقق و نفوذ ایجاب در بند یک ماده  ۳-۱-۲ اصول موسسه[۳۳] که عینا” از ماده ۱۵ کنوانسیون وین[۳۴]  برگرفته شده، مقرر شده است که ایجاب هنگامی نافذ می شود که به مخاطب واصل شود و همچنین تعیین زمانی که ایجاب نافذ می شود، مهم است؛ زیرا از این طریق لحظه دقیقی که از آن به بعد، مخاطب ایجاب می تواند ایجاب را بپذیرد، مشخص و بدین ترتیب، ایجاب دهنده به طور قطعی در برابر قرارداد پیشنهادی ملتزم می شود.

 

بنابراین برای این که ایجاب محقق و نافذ باشد باید شرایط زیر وجود داشته باشد:

 

الف- پیشنهاد دهنده قصد التزام، در فرض قبول مخاطب را داشته باشد؛

 

ب- پیشنهادمشخص باشد (از لحاظ نوع و مقدار کالا و قیمت آن)؛

 

ج- مخاطب ایجاب شخص یا اشخاص معین باشد.

 

د- پیشنهاد به مخاطب واصل گردد.

 

 

 

بند اول: قصد التزام بر فرض قبول ایجاب از طرف مخاطب

 

این مورد در واقع اساس و رکن اصلی ایجاب است همانطور که در بندهای اول ماده  ۳-۱-۲ اصول موسسه و ماده ۱۵ کنوانسیون وین در خصوص مفهوم ایجاب به آن اشاره شد. بنابراین پیشنهادی که همراه به قصد التزام، ایجاب به شمار نمی آید و دعوت به ایجاب است که مرحله ای پیش از قرارداد محسوب می گردد.

برای توضیح بیشتر باید گفت برای تعیین اینکه آیا یک طرف، ایجابی برای انعقاد قرارداد ارائه کرده است یا صرفا مذاکراتی را آغاز می کند، قصد آن طرف به ملتزم بودن در صورت قبولی است.[۳۶] از آنجا که چنین قصدی به ندرت صراحتا اعلام می شود، اغلب باید آن را از اوضاع و احوال هر قضیه برداشت کرد. نحوه ارائه پیشنهاد از سوی طرف مقابل، دلالتی اولیه، هر چند غیر قطعی، بر قصد محتمل را فراهم می آورد. آنچه از اهمیت بیشتری برخوردار است، مفاد پیشنهاد و طرف خطاب های آن است. به بیان کلی، هر چه پیشنهاد مفصل تر و قطعی تر باشد، احتمال تلقی آن به عنوان ایجاب بیشتر است. پیشنهادی که به یک یا چند نفر مشخص خطاب شده، در مقایسه با پیشنهادی که خطاب به عموم مردم است، با احتمال بیشتری به عنوان ایجاب در نظر گرفته می شود.[۳۷]

 

 

 

 

 

 

 

بند دوم: مشخص بودن پیشنهاد

 

برای اینکه ایجاب معتبر باشد، مطابق بند ۱ ماده ۱۴ کنوانسیون باید مشخص باشد و برای این که ایجاب مشخص باشد، باید عناصر اساسی آن یعنی نوع و مقدار کالا و قیمت آن مشخص و معلوم باشد. البته طرفین  می توانند عناصر دیگری را نیز، مانند تعیین محل پرداخت، شیوه برداخت نوع وسیله حمل و غیر آن، مشخص نمایند؛ ولی این امر ضرورتی ندارد.

 

 

 

الف: مشخص بودن نوع کالا

 

در ایجاب باید نوع کالایی که در مورد معامله قرار می گیرد، مشخص شود. قسمت آخر بند ۱ ماده ۱۴ کنوانسیون صراحتا مقرر می دارد: «…. پیشنهاد در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را مشخص نموده و به نحو صریح یا ضمنی، مقدار کالا و ثمن را معین یا ضوابطی جهت تعیین آن دو مقرر نماید.» این یک قاعده عقلی و عرفی است که در قرارداد بیع باید نوع مبیع مشخص شود، تا فروشنده بداند در برابر ثمن چه چیزی می گیرد و خریدار هم بداند چه چیزی می خرد. در این خصوص، قابلیت تعیین هم مطرح نیست. کیفیت و اوصاف کالایی که باید تسلیم شود، تابع اراده طرفین و عرف و عادت است. البته پاره ای قواعد تکمیلی در کنوانسیون در این خصوص مقرر شده است.[۳۸]

 

 

 

ب: مشخص بودن مقدار کالا یا قابلیت تعیین آن

 

مقدار مبیع هم باید در قرارداد معین گردد تا مبین میزان تعهد فروشنده باشد.[۳۹] مطابق این ماده مقدار مبیع باید بطور ضمنی یا صریح معین گردد و یا این که ضابطه ای برای تعیین آن مقرر گردد. بدین سان قابلیت تعیین هم کافی است. به اعتقاد مفسران کنوانسیون، این قسمت از ماده ۱۴ باید به گونه ای تفسیر شود که قراردادهایی که بطور دراز مدت برای تهیه نیازمندیهای خریدار و یا عرضه تولیدات فروشنده منعقد می گردد، صحیح دانسته شود؛ یعنی قابلیت تعیین مقدار مبیع کافی باشد. مثلا تولید کننده برنج تعهد می کند، مایحتاج یک سال هتل خاصی را از قرار هر تن به قیمت معین تامین نماید و یا خریداری تعهد می کند، تولیدات یک کارخانه ماکارونی سازی را در مدت یک سال با قیممت معین خریداری نماید.[۴۰]

 

تردیدی که در صحت این نوع قراردادها ممکن است وجود داشته باشد، از این جهت است که نه تنها مقدار مبیع در حین انعقاد قرارداد معین نیست، بلکه بعد از آن هم، فورا قابل تعیین نیست، بلکه به مرور زمان با معلوم شدن میزان مایحتاج خریدار و یا تولیدات فروشنده معین می گردد. معهذا، این گونه قراردادها امروزه در حقوق تطبیقی و بازرگانی بین المللی بذیرفته شده است.[۴۱]

 

 

 

ج: مشخص بودن قیمت یا قابلیت تعیین آن

 

برای اینکه ایجاب مشخص باشد، قیمت مبیع نیز باید معین گردد و یا ضابطه ای برای تعیین آن در نظر گرفته شود.[۴۲]

 

 

 

بند سوم: مفهوم قابلیت تعیین

 

وقتی از قابلیت تعیین ثمن و یا ارائه معیاری که بر اساس آن بتوان ثمن را معین نمود، سخن به میان می آید، ظاهرا منظور این است که بدون دخالت ارده طرفین قابل تعیین باشد؛ یعنی طرفین در همان زمان انعقاد قرارداد، ضابطه ای را معین نمایند که بتوان با رجوع به آن و بدون دخالت ارده آنان، قیمت را مشخص نمود؛ مثلا” با ارجاع به قیمت بازار، یا نظر شخص ثالث (کارشناس). در ماده ۱۴ کنوانسیون تصریح شده که ارائه معیاری برای تعیین قیمت و مقدار مبیع کافی است؛ لیکن راجع به واگذاری تعیین قیمت به یکی از طرفین نص صریحی در کنوانسیون دیده نمی شود ؛از این رو مفسران این سوال را مطرح ساخته اند که آیا مطابق کنوانسیون می توان تعیین قیمت را به ارده یکی از طرفین واگذار نمود یا خیر؟[۴۳]

 

الف: تعیین قیمت به اراده یکی از طرفین

 

همانطور که گفته شد، در این زمینه در کنوانسیون نصی وجود ندارد، ولی به اعتقاد برخی از مفسران، ماده ۱۴ کنوانسیون وین این امر را منع نمی کند. به دیگر سخن، اطلاق ماده مزبور این مورد را هم در بر می گیرد. بنابراین هیچ اشکالی ندارد که تعیین ثمن به اراده یکی از طرفن واگذار گردد چنانچه در UCC[44] این قاعده به صراحت پذیرفته شده است.

 

 

 

ب: انعقاد قرارداد بدون تعیین قیمت

 

در کنواسیون دو ماده وجود دارد که مطابق یکی از آنها تعیین قیمت یا تعیین ضابطه ای برای آن، از شرایط مشخص بودن ایجاب و برای صحت قرارداد لازم است[۴۵]؛ ولی مطابق ماده دیگر در صورتی که قرارداد منعقد شود و قیمت مشخص نشده باشد، و ضابطه ای هم برای تعیین آن مقرر نشده باشد، فرض می شود که متعاملین بطور ضمنی قیمتی را که در زمان انعقاد قرارداد برای این قبیل کالا، در اوضاع و احوال مشابه و نوع تجارت مربوط رایج بوده است در نظر داشته اند.[۴۶] بنابراین مطابق این ماده، هرگاه قیمت معین نشده و ضابطه ای هم برای تعیین آن ارائه نشده باشد، قرارداد صحیح است.

 

این تعارض ظاهری به خاطر اختلاف نظری بود که بین کشورهای نظام رومانیستی، از جمله فرانسه از یک طرف و کشورهای نظام کامن لا از طرف دیگر، در کنفرانس دیپلماتیک وجود داشت. ماده ۱۴ کنوانسیون در واقع نتیجه غلبه اندیشه ای است که کشورهای فرانسه و بلوک شرق از آن دفاع می کردند در حالی که ماده ۵۵ از نظام کامن لا الهام گرفته است.[۴۷]

 

در نهایت برخی از مفسران گفته اند: از ماده ۱۴ کنوانسیون بطلان قراردادی که طرفین بر آن طوافق کرده ولی ثمن معامله را تعیین نکرده اند، استنباط نمی شود. آنچه از ماده ۱۴ بر می آید این است که پیشنهادی که متضمن تعیین قیمت یا ضابطه ای برای آن نباشد ابجاب کامل محسوب نمی شود.لکن این بدان معنی نیست که اگر طرفین بر چنین بیعی توافق کنند توافق آنان فاقد اعتباراست.[۴۸] برخی از نویسندگان در تایید صحت این گونه قرارداد به ماده ۹ کنوانسیون که احاله به عرف و عادت کرده، نیز استناد کرده اند. این احاله به عرف و عادت اجازه می دهد که بسیاری از موارد قرارداد، بر اساس ماده ۵۵ کنوانسیون معتبر شناخته شود.[۴۹]

 

 

 

گفتار چهارم: زوال ایجاب

 

پس از شناختی که از ایجاب و نقش آن در قراردادها و اقسام و شرایط نفوذ و تحقق آن در بخش پیشین به دست آوردیم. دراین بخش به بحث و بررسی پیرامون عواملی می پردازیم که می تواند به عنوان پایان بخش اعتبار ایجاب و باعث زوال آن مطرح شود.

 

 

 

بند اول: استرداد

 

اگر پس از ایجاب قبول به آن ملحق شود عقد کامل شده و احترام و پایبندی به مفاد آن ضروری است. اما درفاصله بین ایجاب و قبول، ایجاب چه وضعیتی دارد؟ آیا قابل رجوع و باز پس گیری است؟ این سئوال همان  چیزی است که دراصطلاح حقوقی ما از آن به تعابیر گوناگونی یاد شده است. از جمله این تعابیر، عدول،  رجوع، استرداد و لغو ایجاب است که در متون حقوقی خارجی تحت عنوانWithdrswal[50]   یا Revocation55[51]  مورد بحث قرارگرفته و به این معنی است که: گوینده ایجاب، طوری ازآن عدول کند که دیگر نتوان آن را قبول کرد.[۵۲]

 

به هرحال در این زمینه دو پرسش اساسی و مرتبط با موضوع بحث وجود دارد که باید مورد توجه قرارگیرند، نخست آنکه آیا استرداد ایجاب موجب زوال آن می شود یا نه؟ به بیان دیگر آیا اصولا استرداد و باز پس گیری ایجاب جایز و ممکن است یا گوینده دارای چنین حقی نیست؟ دیگر آنکه، به فرض امکان رجوع از ایجاب در تمام یا برخی موارد، آیا صرف رجوع برای زوال ایجاب کافی است یا نیازمند عامل دیگری نظیر اطلاع مخاطب می باشد؟

 

 

 

بند دوم: امکان استرداد و رجوع

 

گفته شد، آنچه دربحث رجوع از ایجاب مورد نظر است مربوط به پیش از قبول است و گرنه پس از آن، بدون تردید رجوع تاثیری ندارد. این قاعده کلی است که هم درحقوق ما[۵۳] و هم درسایر نظامهای حقوقی نظیر آنچه درکشورهای آمریکا[۵۴] و انگلیس[۵۵] پذیرفته شده است، به طور یکسان مورد قبول است مفهوم مخالف ماده ۱۶ کنوانسیون وین نیز موید همین نظریه است.[۵۶] همچنین این موضوع در اصول موسسه هم مورد تاکید می باشد.[۵۷] اما درباره امکان عدول از ایجاب پیش از قبول به سختی تردید وجود دارد، برخی کشورها مانند آلمان باتوجه به گسترش و مقتضیات بازرگانی درجهان امروز، اصل الزام آور بودن ایجاب را پذیرفته و معتقدند هر نوع ایجابی باید غیر قابل باز گشت باشد.

 

بطوریکه در ماده ۱۴۵ قانون مدنی آلمان آمده است: هرکس ایجاب را به دیگری عرضه کند ملزم است که از آن عدول نکند مگر اینکه طرف مقابل، آن رارد کند[۵۸] گرچه برخی حقوقدانان مانیز براین باورند که مصلحت مذکور درعصر ما اقتضا می کند که درعقود غایبین، ایجاب تا تاریخ قبول، لازم باشد[۵۹] و به این ترتیب نسبت به پذیرش این اصل درحقوق داخلی ابراز تمایل کرده اند اما تسلیم دربرابر چنین چیزی درفقه و نیز حقوق داخلی ما دشوار به نظر می رسد، اما برخی بین ایجاب ساده و ایجابی که دارای مهلت است تفاوت قائل شده اند چنانکه تدوین کنندگان کنوانسیون بیع بین المللی کالا وصول یا عدم وصول ایجاب به مخاطب را ملاک پاسخ دانسته اند.

 

الف: امکان رجوع در ایجاب ساده و مهلت دار

 

براساس قوانین برخی کشورها[۶۰] گوینده ایجاب، درمواردی که مهلت خاصی رابرای قبول تعیین کرده باشد، حق رجوع از آن را ندارد. به عنوان مثال ماده ۳ قانون تعهدات سوئیس دراین باره می گوید: هرکس ایجاب را با تعیین اجل برای قبول عرضه کند تا پایان مدت در تعهد ناشی از ایجاب باقی است[۶۱] ، اما در مقابل، درحقوق آمریکا اصل کلی جواز رجوع یا فسخ ایجاب است حتی اگر ایجاب کننده گفته باشد که ایجاب او غیر قابل رجوع است.[۶۲]

 

درحقوق انگلیس نیز تفاوتی بین ایجاب ساده یا ایجاب مهلت دار درامکان رجوع از آن نیست وبا این استدلال که قبل از قبول هنوز حقی برای مخاطب ایجاد نشده است با پس گیری هرگونه ایجابی را ممکن       می دانند[۶۳]. برخی نویسندگان حقوق قراردادها درانگلیس این نکته را چنین توجیه کرده اند که ایجاب تعهدی یکطرفه است و از این رو نمی تواند مانع عدول از خود باشد مگر اینکه ایجاب کننده به وجه ملزمی حق استرداد ایجاب را از خود سلب کرده باشد یا برای عدم عدول عوضی دریافت داشته باشد.[۶۴]

 

 

 

ب: امکان رجوع قبل یا بعد از وصول ایجاب

 

کنوانسیون وین، امکان عدول از ایجاب را، بر محور وصول یا عدم وصول آن به مخاطب استوار ساخته است.[۶۵] بر اساس بند ۲ ماده ۱۵ این کنوانسیون، هرنوع ایجابی ولو مدت دار، پیش از رسیدن آن به مخاطب یا همزمان با آن قابل استرداد است. این بند مقرر می دارد: «ایجاب حتی اگر به نحو غیر قابل رجوع باشد، قابل انصراف است. مشروط برانیکه اعلام انصراف، پیش از وصول ایجاب یا همزمان با آن اطلاع مخاطب ایجاب برسد. اما پس از رسیدن ایجاب به مخاطب، دو محدودیت عمده برای باز پس گیری آن وجود دارد، نخست آنکه باید رجوع پیش از آنکه مخاطب ایجاب قبولی خود را ارسال دارد. به وی واصل شود.» جالب اینکه با وجود حاکمیت نظریه وصول بر مواد کنوانسیون،[۶۶] دراین ماده به منظور محدود ساختن موجب، از قاعده “Post Box”  پیروی شده[۶۷] و واژه ارسال را جایگزین وصول آن به گوینده ایجاب کرده اند.

 

دومین محدودیت آن است که حتی پیش از ارسال قبولی، برخی ایجابها را نمی توان پس از وصول به مخاطب استرداد کرد. این ایجابها دربند ۲ ماده ۱۶ چنین بیان شده اند مع هذا درموارد ذیل نمی توان از ایجاب رجوع کرد:

 

الف. درصورتی که ایجاب به واسطه قید زمان معین برای قبول آن یا به علت دیگر حکایت از این داشته باشد که غیر قابل رجوع است.

 

ب. هرگاه تکیه مخاطب بر ایجاب به عنوان یک ایجاب غیر قابل رجوع امری معقول بوده و برهمان اساس عمل کرده باشد.

 

در این خصوص ماده ۴-۱-۲ اصول موسسه[۶۸] که عینا از ماده ۱۶ کنوانسیون وین برگرفته شده است، اینچنین عنوان می نماید، که تا زمان انعقاد قرارداد، ایجاب قاعدتا قابل رجوع است. اما در بند دوم ماده فوق دو استثنای مهم برای قاعده کلی مربوط به قابل رجوع بودن ایجاب ها مطرح می شود: ۱) هنگامی که در متن ایجاب، مطلبی مبنی بر غیر قابل رجوع آن وجود دارد؛ و ۲) هنگامی که مخاطب ایجاب با وجود در اختیار داشتن دلایل مناسب دیگر برای غیر قابل رجوع تلقی کردن ایجاب، با استناد به آن ایجاب، اقداماتی را انجام داده است.[۶۹]

 

بند سوم: لزوم اعلام رجوع

 

پیش ازاین گفتیم که درزمینه استرداد ایجاب، علاوه بر امکان عدول پرسش اساسی دیگر این است که آیا بازگشت ایجاب کننده از ایجاب به تنهایی موجب زوال آن می شود یا برای نابود سازی ایجاب به عنصر دیگری همچون آگاه سازی مخاطب هم نیازمندیم؟

 

درحقوق انگلیس[۱] به عنوان یک قاعده کلی، اطلاع رسانی به مخاطب لازم دانسته شده ورجوع را زمانی موثر می شمارند که وی از آن اگاهی یافته باشد نویسندگان حقوقدان درتوجیه این قاعده به ضرورتهای اجتماعی استناد کرده و گفته اند اگر موجب بتواند، تنها با عدول خویش و بدون نیاز به آگاه کردن محاطب، از ایجاب خویش رجوع کرده وآن را بی اثر سازد هیج کس نخواهد توانست به ایجابهایی که (مثلا باپست ) به دستش می رسد اعتماد کند[۲] از همین رو، بااینکه در برخی موارد، از نظر حقوق این کشور اطلاع یافتن ایجاب کننده از قبولی مخاطب لازم نیست و مثلا ارسال نامه برای تشکیل قرارداد کافی است، درباره رجوع از ایجاب اطلاع مخاطب ضروری است زیرا در اینجا راه دیگری اطمینان بخش نیست،[۳] البته این قاعده کلی استثنانیز دارد.[۴] کنوانسیون بیع بین المللی کالا، دراین مورد نیز از نظریه وصول پیروی کرده و اینچنین آورده است که:[۵]

 

مادام که قرارداد منعقد نشده است ایجاب قابل رجوع است به شرطی که رجوع پیش از آنکه مخاطب ایجاب قبولی خود را ارسال دارد به وی واصل شود البته در ماده ۱۵ (بند دوم ) مقرر داشته که باید اعلام انصراف پیش از وصول ایجاب یا همزمان با آن به اطلاع مخاطب ایجاب برسد به منظور جمع بین این دوماده پیش ازاین گفتیم که ماده مربوط به زمانی است که ایجاب هنوز به مخاطب واصل نشده و یا همزمان با آن است درحالی که ماده ۱۶ ناظر به پس از زمان وصول ایجاب به مخاطب آن است کشورهای دیگری، مانند امریکا[۶] نیز اطلاع مخاطب از عدول را ضروری می شمارند نیازی به توضیح نیست که ضرورت ندارد این اطلاع رسانی حتما از طریق ایجاب کننده صورت پذیرد.[۷]

 

بند چهارم:مرگ

 

مرگ گوینده ایجاب یا مخاطب آن از دیگر اموری است که در بحث از عوامل زوال ایجاب مطرح می شود. آنسون، استاد مشهور حقوق در انگلیس در این زمینه مینویسد: در صورتی که مخاطب به دلیل جهل به مرگ طرف دیگر ایجاب را قبول کند،قرارداردچه وضعییتی خواهد داشت؟ یک عقیده این است که با مرگ موجب، ایجاب خود به خود خاتمه یافته است اما باید برای (حسن) نیت نیز اهمیتی قائل شد و گفت کسی که از مرگ موجب اطلاع ندارد مجاز به قبول است مگر این که قرارداد خلاف این را نشان دهد.[۸]

 

نتیجه این که بنابر یک اصل کلی، که در حقوق امریکا نیزپذیرفته شده است،[۹] ایجاب با مرگ هر یک از طرفین نابود می شود مگر آنکه معامله قائم به شخص نبوده و نیز مخاطب قبول را در زمان جهل به مرگ دیگری انجام داده باشد.[۱۰]

 

در نهایت در مورد این موضوع در کنوانسیون وین باید گفت که کنوانسیون در این مورد ساکت است و همچنین در اصول موسسه هم مطلبی نیامده است لذا طبیعتا باید به قانون ملی طرفین مراجعه کرد.

 

 

 

بند پنجم: انقضای مهلت

 

دربخش نخست و به هنگام بیان اقسام ایجاب گفته شد که این موجود اعتباری از نظرمدت حیات و اعتبار خویش نیز وابسته به اراده خالق و به آورنده آن است. درنتیجه انقضای مدت مزبور باعث زوال خود به خود ایجاب می شود. این چیزی است که کمتر مورد اختلاف واقع شده است و تمام نظامهای حقوقی مورد بحث پایان مدت متعارف و معقول را از بین برنده ایجابهایی دانسته اند که برای آنها مدتی تعیین نشده یا قبول فوری درخواست شده است، همان گونه که پایان یافتن مدت در ایجابهایی که برای قبول آنها زمان خاصی در نظر گرفته شده است نابودی ایجاب را در پی دارد.

 

درحقوق انگلیس نیز انقضای مهلت تعیین شده، از بین برنده ایجاب شناخته شده است[۱۱] درمواری نیز که مدت معینی بیان نشده است دادگاهها زمان معقول ومتعارف را ملاک دانسته اند و درتوجیه وتحلیل حقوقی این نظر، برخی حقوقدانان انگلیسی گفته اند[۱۲] که مخاطب با تاخیر درقبول مهلت تعیین شده یا متعارف ایجاب را به طور ضمنی رد کرده است نتیجه چنین تحلیلی آن است که اگر مخاطب طوری رفتار کند که به ایجاب کننده قصد خود مبنی بر قبولی رانشان داده باشد، ایجاب زایل نمی شود حتی با گذشت مدت مربوط[۱۳] ماده سوم قانون تعهدات سوئیس هم، دراین زمینه می گوید: هر کس ایجاب را با تعیین اجل برای قبول عرضه کند درصورت عدم وصول قبول درموعد مقرر تعهد او زایل می شود.[۱۴] درحقوق امریکا[۱۵] نیز این نکته مورد تایید قرارگرفته است همچنین در کنوانسیون فروش بین المللی کالا[۱۶] عدم وصول قبولی ظرف مدت تعیین شده یا مدت معقول را از عوامل نابودی ایجاب شناخته است.

 

 

 

بند ششم:رد

 

درحقوق اکثر کشورها رد ایجاب از سوی مخاطب، عامل زوال آن به شمار می رود، به طوری که قبول پس از رد تاثیری نداشته وباعث تشکیل قرارداد نمی شود بطوریکه درحقوق انگلیس ردّ باعث سقوط ایجاب است مشروط بر آنکه به اطلاع ایجاب کننده رسیده باشد[۱۷] بنابراین هرگاه ب نامه حاوی در ایجاب الف را برای وی ارسال دارد اما پیش از رسیدن نامه رد به وسیله تلفن اعلام قبولی کند نامه رد بی اثر بوده و قرارداد تشکیل می شود. از سوی دیگر، اگر ب قبولی خود (پس از رد) رانیز با نامه ای ارسال دارد که پس از وصول نامه رد به دست ایجاب کننده برسد قراردادی منعقد نمی شود. آنسون که از نویسندگان برجسته حقوق قراردادها درانگلیس است ضمن بیان مثال فوق افزوده است که اگر گوینده ایجاب به دلایلی ردّ مخاطب را حدس زده واستنباط کرده باشد که وی قصد قبول را ندارد ، اعلام رد لازم نیست.[۱۸] علاوه بر آنکه حقوق امریکا هماهنگ با مطالب فوق است[۱۹] همچنین کنوانسیون بیع بین المللی کالا[۲۰] رد را به عنوان از بین برنده ایجاب شناسایی کرده و مقررداشته است: ایجاب حتی اگر غیر قابل رجوع باشد، از هنگامی که ردّ آن از سوی مخاطب به ایجاب کننده واصل می گردد، منتفی می شود.

 

همان گونه که ملاحظه می شود، کنوانسیون دراین زمینه منطبق با حقوق انگلیس بوده و لذا اعلام قبولی پیش از وصول رد به دست ایجاب کننده موثر بوده وبه گفته شارحین کنوانسیون قرارداد تشکیل می شود. همچنین در اصول موسسه اینچنین آمده است که «ایجاب هنگامی خاتمه می یابد که رد آن را ایجاب دهنده وصول کند.»[۲۲] که مطابق ماده ۱۷ کنوانسیون وین است.[۲۳]

 

ایجاب را می توان به طور صریح یا ضمنی رد کرد. مورد معمول رد ضمنی ایجاب، پاسخ به ایجاب است؛ پاسخی که ظهور در قبول دارد، اما حاوی اضافات، محدودیت ها یا اصلاحات دیگری است.[۲۴] در صورت نبود یک رد صریح، اظهارات یا اعمال مخاطب ایجاب باید در هد حال به نحوی باشد که ایجاب دهنده به این اعتقاد برسد که مخاطب ایجاب، قصد قبول ایجاب را ندارد. پاسخی از سوی مخاطب ایجاب که صرفا” حاوی سوالی مبنی بر وجود شق جایگزین محتملی است (برای مثال، این سوال که آیا احتمال پایین آوردن مبلغ قرارداد وجود دارد؟ یا آیا شما می توانید تحویل را چند روز جلوتر انجام دهید؟)، به طور معمول برای توجیه رد ایجاب کافی نخواهد بود. یک بار دیگر باید خاطر نشان کرد که رد ایجاب به مفهوم خاتمه یافتن آن است، صرف نظر از اینکه ایجاب بر طبق ماده ۴-۱-۲ قابل رجوع است یا نه.[۲۵]

 

 

 

بند هفتم: ایجاب متقابل

 

برخی حقوقدانان خارجی ، ایحاب متقابل رانیز به عنوان یکی دیگر از علل سقوط ایجاب نام برده اند[۲۶] دعوای مشهور Hyed V. Wrenchکه درسال ۱۸۴۰ اتفاق افتاد را می توان انگییزه طرح این بحث دانست. دراین دعوی مزرعه ای به مبلغ ۱۰۰۰پوند برای فروش ایجاب شد اما مخاطب، (به عنوان قبول ایجاب نخست) مبلغ ۱۰۰۰پوند را قبول کرد اما دادگاه چنین حکم کرد که قراردادی منعقد نشده است.[۲۷]

 

استدلالی که می توان برای این گفته ارائه داد این است که ایجاب متقابل درحقیقت اعلام ردّ ایجاب نخست وپیشنهاد معامله ای جدید است . از همین رو بسیاری از نویسندگان ، ایجاب متقابل را ردّ ضمنی دانسته ودرذیل مبحث پیشین مطرح ساخته اند.[۲۸]

 

تدوین کنندگان کنوانسیون وین، نیز ماده ۱۹ را درسه بند به این مورد اختصاص داده اند. همان طور که مفسرین کنوانسیون نیز گفته اند[۲۹]، کنوانسیون دربند نخست این اصل سنتی وپذیرفته شده را به عنوان قاعده کلی قبول کرده است که ایجاب متقابل با عث نابودی ایجاب نخست است اما دربند دوم ایجاب متقابلی را که درشرایط اساسی با ایجتاب اول تفاوت نداشته باشد استثنا کرده واز بین برنده آن نمی داند وبالاخره اینکه دربند آخر مقصود خود از شرایط اساسی را بیان می دارد.

 

متن ماده ۱۹ چنین است: «یک: هرگوئنه پاسخ به ایحاب که ظاهرا قبول ایحاب بوده اما متضمن اضافات ، محدودیتها یا سایر اصلاحات (نسبت به ایجاب) باشد، به منزله ردّ ایحاب است و ایجاب متقابل محسوب     می شود.  دو: مع هذا هرگونه پاسخ به ایجاب که ظاهرا قبول ایجاب بوده اما متضمن شروط اضافی یا یامتفاوتی     (نسبت به ایجاب) باشد که شرایط ایجاب را به طور اساسی تغییر ندهد، قبول ایحاب محسوب می شود، مگر این که ایجاب کننده بدون تاخیر موجه شفاها یا با ارسال یادداشتی، نسبت به مغایرت اعتراض کند. چنانچه وی بدین نحو اعتراض نکند، شروط قراردادعبارت است از شروط ایجاب به علاوه اصلاحات مندرج در قبول.  سوم: ثمن، تادیه، وصف ومقدار کالا، مکان وزمان تسلیم کالاحدود مسئولیت هریک از طرفین نسبت به دیگری یا حل اختلافات شروطی هستند که شرایط ایجاب رابه طور اساسی تغییر می دهند.»

 

این انتقاد بیجا به نظر نمی رسد که با وجود بند ۳که موارد بسیاری را از شرایط اساسی ایجاب دانسته است،استثنای مذکور دربند ۲ عملا کاربرد کمتری دارد.همچنین مواردی نظیر مکان و زمان تسلیم را نمی توان در همه ایجابها از شرایط اساسی دانست و لذا بهتر بود تدوین کنندگان شیوه ای قابل انعطافتر انتخاب میکردند.

 

بند هشتم: انتفای موضوع

 

موارد دیگری در حقوق خارجی به عنوان پایان بخش اعتبار ایجاب مطرح شده که از جمله آنها از بین رفتن موضوع،[۳۰] ممنوعیت غیر منتظره قانون،[۳۱] تغییر اوضاع و شرایط،[۳۲] حدوث وضعیت(جدید)،[۳۳] و تاخیرات[۳۴]  را میتوان نام برد. ما برای رعایت اختصار و به دلیل نزدیکی این موارد به یکدیگر،عنوان انتفا موضوع را برای همه آنها انتخاب میکنیم.

 

به طور کلی،مقصود از موارد مذکور این است که هرگاه در فاصله زمانی بین ایجاب و قبول موضوع ایجاب منتفی شده یا به هر علتی قابل اجرا نباشد،ایجاب از بین رفته و قبولی آن باعث تشکیل قرارداد نمی شود.برای مثال در موردی که ایجاب خرید یک ماشین به طور قسطی صورت گرفته بود،پیش از قبولی اتومبیل به سرقت رفت و لذا دادگاه به دلیل از بین رفتن موضوع ایجاب را تمام شده تلقی کرد.[۳۵] یا مثلا اگر به شخصی پیشنهاد بیمه صورت گرفته باشد،او نمیتواند پس از سقوط از پرتگاه و وارد آمدن خسارات جدی اقدام به قبول این ایجاب کند چون گوینده ایجاب به طور ضمنی شرایط و وضعیت موجود رادر پیشنهاد خویش مورد توجه قرار داده است.[۳۶]

 

بر این موارد باید صورتی را افزود که در آن بقای ایجاب منوط به شرطی است که منتفی شده.برای مثال اگر در ایجاب بیاید که،کالای موضوع پیشنهاد را فروختم اگر آزادی رفت و آمد در فلان دریا تا هنگام قبول تامین باشد،از بین رفتن این آزادی اعتبار ایجاب را از بین می برد[۳۷]. ممنوعیت قانونی فروش خود آن کالا نیز باعث نابودی ایجاب می شود.

 

در نهایت باید گفت به نظر می رسد، همان گونه که این موارد در حقوق کشورهایی نظیر انگلیس،[۳۸] امریکا[۳۹] پذیرفته شده است.

 

[۱] Eftekhar, G; Law Texts. P.42

 

[۲] Treitel; The Law of Contract. P.34

 

[۳] Anson’s Law of contract. P.49

 

[۴] Treitel; The Law of Contract. P.34

 

[۵]  بند یک از ماده ۱۶ کنوانسیون وین.

 

[۶] American jurisprudence. P.76

 

[۷] Treitel; The Law of Contract. P.35

 

[۸] Anson’s Law of contract. P.53

 

[۹] American jurisprudence. p.76

 

[۱۰] Eftekhar, G; Law Texts. P.43

 

[۱۱]  یزدی طباطبایی، سید محمد کاظم؛ العروه الوثقی، ۸۵۴/۲، مسئله۱۶٫

 

[۱۲]  جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛حقوق مدنی وتجارت، ۳۶۹/۱٫

 

[۱۳]  کاتوزیان، ناصر، ۱۳۸۹، ۳۲۳/۱٫

 

[۱۴]  اسنهوری، عبدالرزاق؛ الوسیط فی شرح القنون المدنی الجدید، ۲۱۱/۱٫

 

[۱۵] American jurisprudence. P.76

 

[۱۶]  ماده ۱۸ کنوانسیون وین.

 

[۱۷] Treitel; The Law of Contract. P.36

 

[۱۸] Anson’s Law of contract. P.51

 

[۱۹] American jurisprudence. P.76

 

[۲۰]  ماده ۱۷ کنوانسیون وین.

 

[۲۱] American jurisprudence. P.176

 

[۲۲]  ماده ۵-۱-۲ اصول موسسه.

 

[۲۳]  داراب پور، جلد اول، صفحه ۲۲۲٫

 

[۲۴]  بند اول ماده ۱۱-۱-۲ اصول موسسه.

 

[۲۵]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳، ص ۵۵٫

 

 

 

[۲۶] Eftekhar, G; Law Texts. P.42

 

[۲۷] Treitel; The Law of Contract. P.35

 

[۲۸] American jurisprudence. P.76 * padfield; Law made simple. P.118

 

[۲۹] Honnold ,john 1980. P.186

 

[۳۰] American jurisprudence. vol.67,p.76.

 

[۳۱] Ibid

 

[۳۲] Anson’s Law of contract. P.53.

 

[۳۳] Treitel; The Law of Contract. P.37.

 

[۳۴] Eftekhar, G; Law Texts.. p.42.

 

[۳۵] Ibid: Financings V. stimson,1962.

 

[۳۶] Treitel; The Law of Contract. P.37

 

[۳۷]  کاتوزیان،۱۳۸۹ا، ۳۱۷/۱٫

 

[۳۸]  منابع اخیری که از حقوق انگلیس ذکر شد.

 

[۳۹] American jurisprudence. vol.67, p.76

 

 

بند اول: کلیات

 

اراده مخاطب ایجاب بر انشاء عقد قبول نام دارد ،قبول نیز مانند ایجاب انشا و عمل حقوقی مستقل محسوب نمی شود ، قبول باید کاملا منطبق با مفاد ایجاب باشد، قبول کننده نمی تواند برآنچه موجب ایجاب کرده چیزی بیفزاید یا کم کند بنابر این قبولی باید بدون قید و شرط ، منطبق با ایجاب ، انشاء و اعلام شود.[۱]

 

قبول درلغت به معنای پذیرش و پذیرفتن است. در اصطلاح قبول عبارت است از رضایت به ایجاب ابراز شده برای انعقاد قرارداد.[۲] به شخصی که ایجاب را می‎پذیرد «قابل» می‎گویند. درصورتی که ایجاب‎کننده برای اعلام قبولی از سوی طرف مقابل مهلتی معین نموده باشد، قبولی باید در همان زمان تعیین شده اعلام شود.[۳] چنان‎چه برای اعلام قبولی مهلتی معین نشده باشد، ایجاب باید در زمانی اعلام شود که بتوان گفت بین ایجاب و قبول عرفاً ارتباطی برقرار است. درهر حال تعیین زمانی که قبولی می‎تواند اعلام شود، در هر مورد براساس شرایط و اوضاع و احوال معلوم می‎شود.[۴]

 

علاوه براین، قبول باید مطلق و بدون قید و شرط باشد یعنی قابل فقط باید مفاد ایجاب را قبول نماید و درصورت افزودن هرگونه قید و شرط به قبول، قبول او منجر به انعقاد قرارداد نمی‎شود بلکه خود ایجاب جدیدی است.

 

منظور از قبولی پیش از ایجاب اولین انشایی است که به صورت قبولی انشای آینده به طرف دیگر ابراز می شود مانند اینکه خریدار ابتدا بگوید ” فروش آن فرش را به مبلغ یک ملیون ریال قبول کردم “و سپس فروشنده بگوید ” آن فرش را فروختم “بعضی از فقها معتقدند که قبول باید حتما پس از ایجاب صادر شود و الا عقد باطل است، زیرا قبول معنایی جز پذیرفتن انشایی که قبلا ابراز شده ندارد و بدون وجود انشای قبلی طرف دیگر عقد، قبول آن معقول نیست.

 

برای تشکیل عقد، همکاری اراده طرفین لازم است و هر چند عادتا ایجاب مقدم بر قبول است، اما تحقق این همکاری تفاوتی بین صورت تقدم ایجاب بر قبول یا برعکس وجود ندارد. مفهوم قبول در اینجا حقیقت انشای ابراز شده اول یکی از دو طرف عقد، مثلا خریدار است که به انضمام به انشای ابراز شده طرف دیگر یعتی فروشنده، عقد را بوجود می آورد نه پذیرفتن مفاد انشایی که قبلا اعلام گردیده است.[۵]

 

در نهایت باید گفته که قبول، موافقت بدون قید و شرط با محتوی پیشنهاد است. [۶] قبول لازم نیست کتبی باشد. بلکه رفتارهایی که نشانگر رضایت و توافق مخاطب با شرایط پیشنهاد باشد، در عرف تجارت بین الملل قبول تلقی میگردد.

 

 

 

بند دوم: تعریف قبول

 

طبق تعریف قبول در کنوانسیون بیع کالا؛ اظهار یا رفتار دیگر از سوی پیشنهاد گیرنده حاکی از موافقت به ایجاب یک قبول محسوب می شود.[۷] و همچنین در اصول یونیدروا آمده است که اظهار یا فعلی دیگر از سوی مخاطب ایجاب که بر رضایت به یک ایجاب دلالت داشته باشد، قبول محسوب می شود.[۸] به دیگر سخن قبول، پذیرش بی قید و شرط مفاد ایجاب است. در قبول دو رکن اصلی وجود دارد: ۱٫ رضای مخاطب به مفاد ایجاب  ۲٫ وجود مبرز یا مبینی که بر این رضا دلالت کند… ، تفاوتی نمیکند که مبرز، لفظ، نوشته یا عمل باشد؛ حتی اگر ایجاب به صورت شفاهی باشد، قبول ممکن است با عمل واقع شود. بنابراین علی الاصول برای بیان قبول شکل خاصی لازم نیست؛ ولی ایجاب کننده می تواند شکل خاصی را برای ابراز قبول تعیین کند؛ همچنین عرف و رویه متداول بین طرفین ممکن است شکل خاصی را برای اعلان قبول اعلام کند.[۹] در ضمن نکته مهم دیگر این است که رضایت باید غیر مشروط باشد؛ یعنی نمی توان آن را به اقدام دیگری که باید از سوی ایجاب دهنده یا مخاطب ایجاب انجام شود وابسته کرد.[۱۰] در نهایت قبول در نظر گرفته شده نباید حاوی تغییر شروط ایجاب باشد یا دست کم حاوی تغییری باشد که به طور اساسی آن شروط را تغییر دهد.[۱۱]

 

 

 

بند سوم: قبول فعلی

 

در صورتی که در ایجاب، هیچ گونه شکل خاصی از قبول تحمیل نشود، اعلام رضایت ممکن است با یک اظهار صریح یا با استنتاج از فعل مخاطب ایجاب، عملی شود. در بند یک ماده ۶-۱-۲ اصول موسسه، شکلی که فعل مزبور باید داشته باشد، مشخص نشده است: فعل مزبور اغلب شامل اقدامات مربوط به اجرای تعهدات، مانند پیش پرداخت برای مبلغ قرارداد، ارسال کالاها یا آغاز کار در محل انجام پروژه و غیره خواهد بود.[۱۲]

 

 

 

بند چهارم: سکوت یا عدم اقدام

 

سکوت مخاطب را نمی توان نشانه قبول و رضای وی دانست و این یک قاعده جهانی است، بطوریکه در اصول موسسه اینچنین آمده است: صرف سکوت یا عدم اقدام مخاطب ایجاب، قاعدتا” نباید به این معنا باشد که مخاطب ایجاب به ایجاب رضایت داده است.[۱۳] زیرا سکوت اعم از رضاست؛ ایجاب کننده هم نمی تواند یک جانبه مقرر بدارد که سکوت مخاطب را به منزله قبول تلقی می کند.[۱۴] این قاعده مبتنی بر انصاف است. عدالت و انصاف اقتضا می کند که ایجاب کننده نتواند مخاطب را ملزم به پاسخ گوی به او نماید.[۱۵] این قاعده مورد اتفاق علمای حقوق داخلی است و تقریبا در تمام نظام های حقوقی پذیرفته شده است. با وجود این، در صورتی که سکوت همراه قرینه ای باشد، ممکن است قبول تلقی گردد؛ چنانکه عرف به رویه متداول بین طرفین بر این قرار گرفته باشد که سکوت منزله قبول است،[۱۶] یا طرفین به صراحت توافق نمایند که سکوت نشانه رضا باشد.[۱۷] درضمن، در هیچ شرایطی این امر کفایت نمی کند که ایجاب دهنده به طور یک طرفه در ایچابش ذکر کند که نبود پاسخی از سوی مخاطب ایجاب، به منزله آن است که ایجاب قبول شده است. از آنجا که ایچاب دهنده با پیشنهاد انعقاد قرارداد، آغاز کننده روند انعقاد است، مخاطب ایجاب نه فقط آزاد است که ایجاب را قبول کند یا نکند بلکه حتی می تواند به آن بی توجهی کند.[۱۸]

 

 

 

گفتار دوم: شرایط نفوذ و اعتبار قبول

 

بطور کلی می توان گفت قبول از لحظه ای که اعلام رضایت به ایجاب دهنده واصل می شود، نافذ می شود.[۱۹] برای اینکه قبول معتبر بوده، و موجب انعقاد قرارداد گردد، شرایط زیر لازم است: مطابق با ایجاب باشد، به ایجاب کننده برسد و در مدت معین یا در مدت متعارف واصل شود.

 

 

 

بند اول: تطابق قبول با ایجاب

 

در توضیح مطابقت با ایجاب باید گفت قبول وقتی معتبر است که مخاطب، بدون هیچ تغییری، تمام شروط مندرج در ایجاب را بپذیرد؛ زیرا قبول ، به معنای قبول ایجاب است و این مستلزم پذیرش تمام قیود و عناصر مندرج در آن است.[۲۰] به عبارت دیگر قبول باید منعکس کننده تمام محتویات ایجاب باشد.[۲۱] درضمن لازم بذکر است هرگاه قبول حاوی قیود اضافی یا مغایر با ایجاب باشد، قبول نبوده، بلکه ایجاب متقابل است که این مهم در کنوانسیون اشاره شده است.[۲۲] اما از طرفی دیگر در صورتی که قبول همراه با قیود اضافی یا متفاوت باشد، اما باعث تغییرات اساسی در ابجاب نگردد، می تواند قبول تلقی گردد مگر اینکه ایجاب کننده، مخالفت خود با آن را بدون تاخیر غیر موجه، به مخاطب اعلام کند. بنابراین ، برای این که قبول همراه با قیود اضافی یا متفاوت، قبول معتبر تلقی گردد و باعث انعقاد قرارداد شود باید اولا تنها تغییرات جزئی و غیر اساسی در ایجاب ایجاد نماید و در ثانی ایجاب کننده مخالفت خود را با آن صراحتا اعلام ننماید.[۲۳]

 

همچنین این موضوع در اصول موسسه مورد تاکید قرار گرفته است بطوریکه در بند دوم ماده ۱۱-۱-۲ اشاره شده است؛ (اما پاسخ به یک ایجاب که به ظاهر حاوی قبولی ولی در واقع حاوی شروط اضافی یا متفاوتی است که به طور اساسی، مفاد ایجاب را تغییر نمی دهد، موجد یک قبول است مگر ینکه ایجاب دهنده، بدون تاخیر غیر موجه، به مغایرت موجود اعتراض کند. اگر ایجاب کننده اعتراض نکند، شروط قرارداد، همان مفاد ایجاب، همراه با اصلاحات مندرج در قبول، خواهند بود.

 

برای توضیح بیشتر باید گفت که اصلی که بر طبق آن، قبول باید تصویر منعکسی از ایجاب باشد، به طور ضمنی به این معناست که حتی تفاوت های بی اهمیت بین ایجاب و قبول، به هریک از طرفین امکان می دهد که در مراحل بعدی قرارداد، وجود آن را زیر سوال ببرند. برای جلوگیری از چنین پیامدی، که یک طرف ممکن استفقط به دلیل تغییر نامطلوب شرایط بازار، بسیار خواهان آن باشد، در بند دوم از ماده فوق استثنایی بر قاعده کلی مقرر شده در بند یک مطرح می شود، بدین مضمون که اگر شروط اضافی یا اصلاحی گنجانده شده در قبول، به طور اساسی شروط ایجاب را تغییر ندهند، قرارداد همراه با آن اصلاحات منعقد می شود مگر اینکه ایجاب دهنده بدون تاخیر غیر موجه به آن اعتراض کند.

 

مفهوم اصلاح (اساسی) را نمی توان به طور انتزاعی تعیین کرد؛ بلکه تعیین مفهوم مزبور در هر مورد، به اوضاع و احوال (قرارداد) بستگی دارد. شروط اضافی یا متفاوت مربوط به مبلغ قرارداد یا روش پرداخت، محل و زمان جرای یک تعهد غیر پولی، میزان مسئولیت یک طرف در مقابل طرف دیگر یا حل و فصل اختلافات، به طور معمول، اما نه ضرورتا، موجد یک اصلاح اساسی در ایجاب خواهند بود. عامل مهمی که در این زمینه باید روی آن حساب شود، این است که آیا شروط اضافی یا متفاوت، به طور معمول در بخش تجاری مربوط به کار گرفته می شوند یا نه؛ و در نتیجه، برای ایجاب دهنده غیر منتظره هستند یا نه.

 

در اینجا لازم بذکر است کنوانسیون وین و اصول موسسه از نظریه وصول پیروی نموده اند و آن را بر اصل ارسال ترجیح داده اند و علت آن در این است که اولا این نظریه در بازرگانی بین المللی طرفداران بیشتری دارد،[۲۴] و در ثانی بهتر است احتمال خطر انتقال دادن قبول بر عهده مخاطب ایجاب باشد، نه بر عهده ایجاب دهنده؛ چرا که طریق و وسیله مخابره قبول را مخاطب ایجاب انتخاب می کند و او می داند که آیا طریق و وسیله انتخاب شده برای ابلاغ، موضوع خطر یا تاخیر ویژه ای هست یا نه، و در نتیجه به بهترین وجهی       می تواند تدابیری برای وصول قبول به مقصدش اتخاذ کند.[۲۵]

 

 

 

گفتار سوم: زمان قبول

 

درباره مدتی که در طی آن، ایجاب باید قبول شود، ماده ۷-۱-۲ اصول موسسه[۲۶] با بند دوم ماده ۱۸ کنوانسیون وین[۲۷] مرتبط است، بین ایجاب های شفاهی و کتبی تمایز قائل می شود.

 

در ایجاب های کتبی، همه چیز به این امر بستگی دارد که آیا در ایجاب، مدت معینی برای قبول مشخص شده است یا نه؛اگر چنین مدتی مشخص شده باشد، قبول ایجاب باید در آن مدت انجام شود؛ اما در تمامی موارد دیگر، بیان رضایت باید در زمانی متعارف و با توجه به اوضع و احوال، از جمله سرعت وسیل ارتباطی که از سوی ایجاب دهنده به کار گرفته شده است، به ایجاب دهنده واصل شود.

 

ایجاب های شفاهی باید بلافاصله قبول شوند مگر اینکه اوضواع و احوال بر خلاف آن دلالت داشته باشد. ایجاب را نه فقط در مواردی که در حضور مخاطب ایجاب انجام شده، بلکه در مواردی هم که مخاطب ایجاب می تواند بلافاصله به آن پاسخ گوید باید ایجابی شفاهی دانست. بنابرین ایجاب انجام شده در طی یک مکالمه تلفنی یا ارتباط الکترونیکی در زمان واقعی ایجابی شفاهی است.[۲۸]

 

بند اول: قبول در مهلت مشخص

 

هرگاه ایجاب دهنده ای مدتی را برای قبولی معین کند این سوال مطرح می شود که مدت مزبور چه موقعی آغاز می شود. طبق ماده ۸-۱-۲ اصول موسسه[۲۹]، مدت مزبور از لحظه ای که ایجاب ارسال می شود یعنی از محدوده کنترل ایجاب دهنده خارج می شود آغاز می گردد. درباره اینکه چه موقعی ایجاب ارسال می شود این اماره موجود است که زمان ارسال ایجاب همان زمانی است که در ایجاب ذکر شده است.

 

برای نمونه در مورد نامه ها، زمان ارسال تاریخی خواهد بود که بر روی نامه دیده می شود، در مورد پیام های الکترونیکی، زمان ارسال زمانی خواهد بودکه توسط سرور ایجاب دهنده به عنوان زمان ارسال اعلام می شودو در سایر موارد نیز به همین ترتیب است. با این وجود، اگر در یک  مشخص، اوضاع و احوال برخلاف اماره فوق دلالت داشته باش آن اماره به کناری نهاده می شود. بدین ترتیب، اگر تاریخی که در یک نامه ارسال شده توسط دورنگار آمده استمقدم بر تاریخ ارسالی باشد که دستگاه دورنگار به صورت کتبی اعلام کرده استتاریخ اعلام شده از سوی دستگاه دورنگار پذیرفته خواهد شد. به طور مشابه اگر تاریخ مذکور در نامه دیرتر از تاریخ تحویل نامه باشد آشکار است که تاریخ اخیر به اشتباه نوشته شده و نباید آن را در نظر گرفت.[۳۰]

 

 

 

بند دوم: قبول پس از موعد (تاخیر در قبول و قبول دیررسی)

 

با توجه به بند ۲ ماده ۱۸ کنوانسیون؛ قبول باید در مدت معین اعلام گردد. این مدت در برخی موارد توسط ایجاب کننده معین میگردد، در این صورت مخاطب باید در مدت مقرر قبول خود را ابراز کند و در غیر این صورت باید در یک مدت متعارف قبول را اعلام کند و الا اعتبار ایجاب از میان میرود. (مدت متعارف بر حسب اوضاع و احوال معین میشود.)

 

باتوجه به توضیحات فوق دو حالت تاخیر در قبول و قبول دیررس متصور می باشد که به توضیح هر یک     می پردازیم:

 

الف: تاخیر در قبول

 

علی الاصول چنین قبولی اعتبار ندارد. چون با انقضاء مهلت اعتبار ایجاب از بین میرود و قبول نمیتواند به ایجاب پیوسته؛ قرارداد را تشکیل دهد. کنوانسیون استثنائا این حق را به ایجاب کننده داده است که به طور شفاهی یا با ارسال نوشته ای برای طرف مقابل قبول او را نافذ دانسته و قرارداد را منعقد شده تلقی نماید. بنابراین قبولی که خارج از مهلت ارسال شده باشد بی تاثیر است مگر اینکه ایجاب کننده خلاف آن را تصریح کند.[۳۱]

 

زمان انعقاد قرارداد در این فرض: مطابق ماده ۲۳ کنوانسیون از زمان نفوذ قبول؛ قرارداد منعقد میشود. با توجه به اینکه ذکر شده زمان نفوذ قبول لحظه وصول آن به ایجاب کننده است. در این صورت زمان وصول قبول؛ قرارداد منعقد میشود.

 

در فرض بالا ( قبول تاخیری ) ؛ اگر قبول تاخیری مخاطب را به منزله ایجاب متقابل در نظر بگیریم و اعلام رضایت ایجاب کننده اصلی مبنی بر پذیرش قبول متاخر را به منزله قبول آن ایجاب متقابل تلقی کنیم ؛ در این صورت قرارداد از لحظه نفوذ قبول منعقد میشود .

 

 

 

ب: قبول دیررس

 

گاهی قبول به علت دلایلی که منتسب به مخاطب نیست در خارج از مهلت مقرر به ایجاب کننده میرسد. در این مورد علی الاصول قبول ؛ نافذ و باعث انعقاد قرارداد میگردد. اما ایجاب کننده میتواند به طور شفاهی یا با ارسال یادداشتی به مخاطب اطلاع دهد که ایجاب را خاتمه یافته تلقی میکند. در این صورت چون مخاطب مرتکب تقصیر نشده؛ شایسته حمایت است و سکوت ایجاب کننده علامت رضای او تلقی شده و قرارداد منعقد میشود.

 

بنابراین طبق بند ۱ ماده ۲۱ کنوانسیون؛ قبول خارج از مهلت علی الاصول غیر نافذ است؛ مگر اینکه ایجاب کننده خلاف آن را اعلام کند و به آن نفوذ بخشد. در بیان کلی میتوان گفت: سرنوشت قرارداد به دست ایجاب کننده است و اراده او حاکم است و او میتواند به نفع خود قرارداد را منعقد شده تلقی کند. به هر حال این مواد با توجه به بند ۱ ماده ۷ کنوانسیون (رعایت حسن نیت ) باید تفسیر گردد .[۳۲]

 

در نهایت لازم بذکر است با توجه به تطابق بنده یک از ماده ۹-۱-۲ اصول موسسه با ماده ۲۱ کنوانسیون وین باید گفت که ایجاب دهنده می تواند با وجود پس از موعد بودن، قبول مزبور را به عنوان قبولی تلقی کند که به موقع رسیده است و بدین ترتیب آن را نافذ گرداند، به این شرط که ایجاب دهنده، (بدون تاخیر غیر موجه، به اطلاع مخاطب ایجاب برساند که قبول پس از موعد به هرحال به عنوان قبول نافذ است یا اخطاری با همین تاثیر به مخاطب ایجاب ارسال دارد). اگر ایجاب دهنده از این امکان استفاده کند، باید چنین تلقی کرد که به محض واصل شدن قبول پس از موعد به ایجاب دهنده، و نه هنگامی که ایجا دهنده، مخاطب ایجاب را از قصد خود برای تلقی قبول پس از موعد به عنوان یک قبول نافذ مطلع می کند، قرارداد منعقد می شود.[۳۳]

 

 

 

بند سوم: پس گرفتن قبول

 

پس گرفتن قبول در صورتی نافذ است که قبل از زمانی که قبول نافذ می شده است یا هم زمان با آن، به ایجاب دهنده برسد.[۳۴] و همچنین مطابق با ماده ۲۲ کنوانسیون، قبول قابل استرداد است، مشروط بر این که انصراف از آن، قبل و یا همزمان با نفوذ قبول، یعنی زمان وصول آن به ایجاب کننده، به وی برسد. پس در واقع مخاطب ایجاب می تواند نظرش را عوض کند و قبول را پس بگیرد به این شرط که قبل ز زمان قبول یا هم زمان با آن، پس گرفتن قبول به ایجاب دهنده واصل شود. در اینجا موادی که در اصول موسسه و همچنین کنوانسیون وین در مورد استرداد قبول آمده است همان اصلی را عنوان نموده که در مورد ایجاب هم بیان     کرده اند.[۳۵]

 

 

 

گفتار چهارم: نوشته های تائید کننده قرارداد

 

اگر نوشته ای که در ظرف زمانی متعارف پس از انعقاد قرارداد فرستاده شده و منظور از آن، تائید قرارداد بوده، حاوی شروط اضافی یا متفاوت باشد، آن شروط بخشی از قرارداد می شودند مگر آنکه قرارداد را به طور اساسی تغییر دهند یا دریافت کننده بدون تاخیر غیر موجه، به وجود اختلاف و ناهماهنگی اعتراض کند.[۳۶]

 

 

 

بند اول: نوشته های تائید کننده

 

ماده توضیحی فوق درباره وضعیتی است که در آن قراردادی قبلا به طور شفاهی یا با مبادله پیام های کتبی محدود شده به شروط اساسی توافق، منعقد شده باشد و بعد از آن، یک طرف، سندی برای طرف دیگر بفرستد فقط با این قصد که آنچه را که قبلا توافق شده است، تائید کند؛ اما این سند در واقع حاوی شروطی متفاوت با شروط قبلا توافق شده بین طرفین یا اضافه بر آن هاست. به لحاظ نظری، این وضعیت، آشکارا با وضعیتی که در ماده ۱۱-۱-۲ [۳۷] ترسیم شده، متفاوت است؛ یعنی وضعیتی که در آن هنوز قراردادی منعقد نشده و در قبول مورد نظر مخاطب ایجاب، شروط اصلاحی گنچانده شده است. اما از آنجا که تمایز قائل شدن بین این دو وضعیت در عمل، اگر نگوییم غیر ممکن، امکان دارد بسیار دشوار باشد، ماده حاضر درباره شروط اصلاحی مندرج در یک نوشته تائید کننده، همان راه حلی را پیش می کشد که در ماده ۱۱-۱-۲ اصول موسسه ترسیم شده است. به بیان دیگر، دقیقا” برای اصلاحاتی که در برگ تصدیق سفارش درج شده است، مقرر می شود که شروط اضافه یا متفاوت با شروط قبلا” توافق شده بین طرفین که در نوشته ای تائید کننده گنجانده می شوند، بخشی از قرارداد به حساب آیند به این شرط که توافق طرفین را (به طور اساسی) تغییر ندهند و دریافت کننده سند مزبور، بدون تاخیر غیر موجه، به آن شروط اعتراض نکند.

 

بدیهی است که در زمینهنوشته های تائید کننده نیز پاسخ به این سوال که کدام شروط جدید به طور اساسی شروط توافق شده پیشین را تغییر می دهند، به طور قطع فقط در پرتو اوضاع و احوال خاص هر مورد مشخص می شود. از سوی دیگر، آشکار است که مفاده ماده حاضر در موردی که طرف فرستنده نوشته تائید کننده به صراحت از طرف دیگر می خواهد که پس از امضای متقابل صحیح و قانونی برای قبول، آن را به او بازگرداند اعمال نمی شود. در چنین شرایطی، اهمیتی ندارد که آیا نوشته مورد نظر حاوی اصلاحات است یا نه؛ زیرا اگر قرار است قراردادی منعقد شود، مخاطب باید در حال نوشته را به صراحت بپذیرد.

 

 

 

بند دوم: نوشته های تایید کننده که باید در مدت زمانی متعارف پس از انعقاد قرارداد ارسال شوند

 

پیش فرض قاعده ای که بر طبق آن، سکوت از سوی طرف دریفت کننده، به منزله قبول مفاد نوشته تایید کننده، از جمله هر اصلاح غیر اساسی شروطی است که قبلا بر آن ها توافق شده، این است که نوشته تائید  کننده (در مدت زمانی متعارف پس از انعقاد قرارداد) فرستاده شود. هر نوشته ای از این نوع که در مدت زمانی فرستاده می شود که با توجه به اوضاع و احوال، به ور غیر متعارف طولانی به نظر می رسد، فاقد هرگونه اثر و اهمیت می شود و سکوت از سوی دریافت کننده در چنین موردی، دیگر به منزله قبول مفاد نوشته مزبور نیست.

 

 

 

بند سوم: سیاهه ها

 

مطابق با توضیحات و ماده یاد شده[۳۸]، اصطلاح (نوشته تایید کننده) را باید به مفهومی موسع در نظر گرفت، آن چنان که مواردی را هم شامل شود که در آن ها، یک طرف از سیاهه یا سند مشابه دیگری استفاده می کند که مرتبط با اجرای تعهدات و برای مشخص کردن شروط قراردادی است که یا به طور شفاهی یا با مکاتبات غیر رسمی منعقد شده است، به این شرط که استفاده از اسناد مزبور در بخش تجاری و یا کشور مورد نظر، معمول باشد.[۳۹]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[۱]  شهیدی، ۱۳۸۹، صفحه ۵۴٫

 

[۲]  انصاری و طاهری، ۱۳۸۴، ص۱۵۰۷٫

 

[۳]  جعفری لنگرودی، پیشین، ص۳۰۵٫

 

[۴]  صفایی، ۱۳۸۴، ص۷۲٫

 

[۵]  شهیدی، ۱۳۸۹ ، صفحه ۵۵٫

 

[۶]  مهرداد طالبی http://www.mehrdadtalebi.ir/topics/author/njebrail

 

[۷]  بند یک ماده ۱۸ کنوانسیون وین.

 

[۸]  ماده ۶-۱-۲ اصول موسسه قسمت نحوه قبول.

 

[۹] Audit, no. 66, p. 63.

 

[۱۰]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳٫

 

[۱۱]  ماده ۱۱-۱-۲ اصول موسسه.

 

[۱۲]  اظهار یا فعلی دیگر از سوی مخاطب ایجاب که بر رضایت به یک ایج اب دلالت داشته باشد، قبول محسوب م یشود. سکوت یا اقدام نکردن به خودی خود، به قبول منجر نمی شود.

 

[۱۳]  بند یک ماده ۶-۱-۲ اصول موسسه قسمت نحوه قبول.

 

[۱۴] Honnold, no. 160, p. 219.

 

[۱۵] Ibid.

 

[۱۶]  ماده ۹ کنوانسیون وین.

 

[۱۷]  ماده ۶ کنوانسیون وین.

 

[۱۸]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳، ص ۵۷٫

 

[۱۹]  اصول موسسه – بندم دوم از ماده ۱۰-۱٫

 

[۲۰]  گرفته شده از بند یک ماده ۱۸ کنوانسیون وین.

 

[۲۱]  صفایی،۱۳۹۰، ص ۴۸٫

 

[۲۲]  بنده یک ماده ۱۹ کنوانسیون وین.

 

[۲۳]  گرفته شده از بنده دوم از ماده ۱۹ کنوانسیون وین.

 

[۲۴]  صفایی، ۱۳۹۰٫

 

[۲۵]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳، ص۵۸٫

 

[۲۶]  ماده ۷-۱-۲ اصول موسسه: ایجاب باید در مدت زمانی که ایجاب دهنده تعیین کرده است، قبول شود؛ و در صورتی که زمانی تعیین نشده باشد، با توجه به اوضاع و احوال، از جمله سرعت وسایل ارتباطی که از سوی ایجاب دهنده به کار گرفته شده است، باید قبولی در زمانی متعارف انجام شود. ایجاب شفاهی باید بلافاصله قبول شود، مگر اینکه اوضاع و حوال بر خلاف آن دلالت کند.

 

[۲۷]  قبول ایجاب از لحظه‌ای که اعلام رضا به پیشنهاد دهنده (ایجاب کننده) می‌رسد نافذ می‌گردد. چنانچه اعلام رضا ظرف مدتی که پیشنهاد دهنده تعیین نموده یا، در صورت عدم تعیین مدت، ظرف مدت متعارفی به وی نرسد قبول نافذ خواهد بود؛ در تشخیص مدت متعارف به اوضاع و احوال معامله، از جمله به سرعت وسائل ارتباطاتی مورد استفاده ایجاب کننده توجه لازم معطوف می‌گردد. ایجاب شفاهی باید فوراً قبول شود مگر اینکه اوضاع و احوال به نحو دیگری دلالت نماید.

 

[۲۸]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳، ص۶۱٫

 

[۲۹]  ماده ۸-۱-۲ اصول موسسه: مهلت قبولی مشخص شده از سوی ایجاب دهنده از زمانی آغاز می شود که ایجاب ارسال می شود. زمان مندرج در ایجاب، زمان ارسال تلقی می شود مگر اینکه اوضاع و احوال بر خلاف آن دلالت داشته باشد.

 

[۳۰]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳٫

 

[۳۱]  آرزو امیدیان – تفسیر ماده ۲۱ کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰ – ابان ۹۳ از وبلاگ قانون به آدرس http://ghanon11.blogfa.com

 

 

 

[۳۲]  آرزو امیدیان، تفسیر ماده ۲۱ کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰ ، آبان ۹۳ از وبلاگ قانون به آدرس http://ghanon11.blogfa.com

 

 

[۳۳]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳، ص ۶۳ .

 

[۳۴]  داراب پور، ص ۲۶۳ و همچنین ماده ۱۰-۱-۲ اصول موسسه.

 

[۳۵]  ماده ۳-۱-۲ اصول موسسه و بند دوم از ماده ۱۵ کنوانسیون وین.

 

[۳۶]  ماده ۱۲-۱-۲ اصول موسسه.

 

[۳۷]  ماده ۱۱-۱-۲ اصول موسسه: ۱٫ پاسخ به ی ک ایجاب که به ظاهر حاوی قبول اما در واقع حاوی اضافات، محدودیتها یا اصلاحات دیگری است، رد ایجاب محسوب میشود و موجد یک ایجاب متقابل است.  ۲٫ اما پاسخ به یک ایجاب که به ظاهر حاوی قبول ولی در واقع حاوی اضافات یا شروط متفاوتی است که بطور اساسی، مفاد ایجاب را تغ ییر نمی دهند، موجد یک قبول است مگر اینکه ایجاب دهنده، بدون تأخیر غیرموجه، به مغایرت موجود اعتراض کند . اگر ایجاب دهنده اعتراض نکند، شروط قرارداد، همان مفاد ایجاب، همراه با اصلاحات مندرج در قبول، خواهند بود.

 

[۳۸]  ماده ۱۲-۱-۲ اصول موسسه.

 

[۳۹]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳، ص ۷۰٫

علی اصول تعهدات طرفین قرارداد، از جمله تعهدات فروشنده، در قرارداد معین می شود و طرفین می توانند، هر نوع تعهدی را با توافق ایجاد کنند جز آنچه در قانون به صراحت منع شده باشد. در کنوانسیون هم این اصل پذیرفته شده است. فصل دوم از مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا طی مواد ۳۰ الی ۴۴ تعهدات فروشنده (بایع) را بیان میکند. قابل ذکر است که برخی تعهدات اساسی برای بایع وجود دارد که در ماده ۳۰ کنوانسیون مقرر میدارد: فروشنده مکلف است به ترتیبی که در قرارداد و این کنوانسیون مقرر گردیده کالا را تسلیم کند، هر گونه مدارک مربوط به کالا را تحویل و مالکیت کالا را انتقال دهد.

 

مطابق این ماده میتوان تعهدات بایع را به سه دسته تقسیم نمود:

 

۱ ـ انتقال مالکیت کالا. ۲ ـ تسلیم کالا. ۳ ـ تسلیم اسناد مربوط به کالا.

 

دو تعهد دیگری که صراحتاً در این ماده بیان نگردیده و در طی مواد دیگر کنوانسیون بدان اشاره شده است و باید آنها را نیز به گروه تعهدات بایع اضافه نمود، عبارتند از؛ «مطابقت کالا و مصونیت کالااز ادعای ثالث». بنابراین تعهدات بایع به طور کلی مطابق کنوانسیون عبارت است از:

 

۱ـ انتقال مالکیت کالا.

 

۲ ـ تسلیم کالا.

 

۳ ـ تسلیم اسناد مربوط به کالا.

 

۴ ـ مطابقت کالا.

 

۵ ـ مصونیت کالا از ادعای ثالث.

 

قانون مدنی ایران در ماده ۳۶۲ که درصدد بیان آثار بیع است، از میان تعهدات بایع که در کنوانسیون بدان اشاره شده است تنها در بند ۳، «تسلیم مبیع» را بیان میکند.

 

 

 

بند اول: انتقال مالکیت کالا

 

یکی از تعهداتی که کنوانسیون در ماده ۳۰ بر عهده بایع قرار می‌دهد‍، انتقال مالکیت کالا است. علت وضع چنین مقرره‌ای در زمره تکالیف بایع آن است که با مسئله انتقال مالکیت کالا به خریدار در نظام‌های مختلف حقوقی بر‌خورد‌های متفاوتی شده است. در برخی نظام‌های حقوقی انعقاد قرار‌داد موجب انتقال مالکیت می‌شود و در بعضی دیگر، صرف انعقاد قرار‌داد برای انتقال مالکیت کافی نیست؛ به عنوان مثال در حقوق ایالات متحده مالکیت، زمانی منتقل می‌شود که قرار‌داد، تاریخ آن را معین کند و در غیر این صورت، زمانی که بایع کالا را تحویل مشتری نماید. در نظام کامن لا مالکیت در عین معین با انعقاد قرار‌داد و در کلی فی‌الذمه در زمان تعیین مصداق انتقال مییابد. در حقوق ایران مطابق نظر مشهور، انتقال مالکیت مبیع در لحظه انعقاد قرارداد صورت می‌گیرد خواه مبیع معین‌، کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد. اصلی که به طور جامع پذیرفته شده، این است که مالکیت به موجب قوانین محل وقو‌ع کالا منتقل می‌گردد (Lex situs).

 

 

بند دوم: تسلیم کالا

 

یکی از تعهداتی که در عقد بیع، فروشنده مکلف به انجام آن است، تسلیم مبیع به مشتری است. در واقع مادامی که مبیع به خریدار تحویل نگردیده نمی‌توان بیع را تمام‌ شده تلقی کرد. چرا که علاوه بر آثاری که بر عنصر«تسلیم» در عقد بیع مترتب می‌گردد، چه بسا تحولاتی که قبل از آن روی دهد و سر‌نوشت بیع را دگرگون نماید. به همین منظور تسلیم کالا به مشتری از جمله تعهدات بایع است.[۵]

 

لیکن با این که تسلیم کالا، اساسی ترین تعهد فروشنده می باشد، کنوانسیون تعریفی از آن نداده است. برخی از مفسران آن را چنین تعریف نموده اند که، تسلیم عبارت از هر نوع اقدامی است که به خریدار اجازه دهد کالا را تحت تصرف و سلطه خود درآورد ولی از ماده ۳۱ کنوانسیون[۶] بر می آید که تسلیم عبارت از دادن مبیع به تصرف مشتری یا گذاشتن مبیع در اختیار اوست.

 

 

 

بند سوم: محل تسلیم

 

در خصوص تسلیم کالا کنوانسیون بیان می‌دارد: «در صورتی که بایع مکلف به تسلیم کالا در محل معین دیگری نباشد، تعهد او به تسلیم، ‌به شرح ذیل است:

 

الف) چنانچه قرارداد بیع متضمن حمل کالا باشد، تعهد به تسلیم عبارت است از تحویل کالا به اولین مؤسسه حمل و نقل جهت ارسال به مشتری،

 

ب) در مواردی که مشمول قسمت (الف) نباشد، چنانچه قرارداد راجع به کالای معین با کالای کلی از انبار معین با کالای کلی که باید ساخته یا تولید شود، بوده و طرفین نیز در زمان انعقاد قرارداد اطلاع داشته‌اند که کالا در محل معینی قرار دارد یا باید در محل معینی تولید یا ساخته شود، تعهد به تسلیم عبارت است از قرار دادن کالا در اختیار مشتری در همان محل معین،

 

ج) در سایر موارد، تعهد به تسلیم عبارت است از اینکه بایع کالا را در محلی که در زمان انعقاد قرارداد محل تجارت او بوده، در اختیار مشتری قرار دهد».

 

 

 

بند چهارم: زمان تسلیم

 

در خصوص زمان تسلیم، کنوانسیون در ماده ۳۳ بیان می‌دارد: «بایع مکلف است در مواعد زیر کالا را تسلیم نماید:

 

الف) چنانچه در قرارداد تاریخی تعیین شده، یا براساس آن تاریخی قابل تعیین باشد، در همان تاریخ،

 

ب) چنانچه در قرارداد، مدتی معین شده یا براساس آن مدتی قابل تعیین باشد، ظرف مدت مزبور مگر اینکه اوضاع و احوال حاکی از این باشد که تعیین تاریخ مشخص در خلال مدت مزبور با مشتری است

 

یا ج) در سایر موارد، ظرف مدت معقولی پس از انعقاد قرارداد».

 

 

 

بند پنجم: تسلیم اسناد مربوط به کالا

 

یکی دیگر از تعهداتی که کنوانسیون مطابق ماده ۳۰، انجام آن را بر عهده بایع نهاده است، تسلیم هر گونه مدرک مربوط به کالا می‌باشد و ماده ۳۴ کنوانسیون که ناظر به این تعهد فروشنده می‌باشد مقرر می‌دارد: «چنانچه بایع مکلف به تحویل مدارک مربوط به کالا باشد، باید آنها را در زمان و مکان و نیز به شکلی که در قرارداد مقرر شده است تحویل نماید».

 

 

 

بند ششم: مطابقت کالا

 

یکی دیگر از تعهداتی که کنوانسیون طی ماده ۳۵ بر عهده بایع قرار می‌دهد، مطابقت کالا با قرارداد است. این ماده بعد از این‌که صراحتاً بایع را مکلف به تسلیم کالا مطابق اوصاف مقرر در قرارداد می کند، در ادامه به رغم قرارداد مواردی را که کالا منطبق و تعهد بایع را انجام شده تلقی میگردد، بیان می‌دارد. ما این بحث را تحت دو عنوان «مطابقت قراردادی» و«مطابقت حکمی» مورد بررسی قرار خواهیم داد:

 

 

 

 

 

الف: مطابقت قراردادی

 

بند یک ماده ۳۵ کنوانسیون مقرر می‌دارد: «بایع باید کالایی را تسلیم نماید که دارای مقدار، کیفیت (جنس) و وصف مقرر در قرارداد باشد و نیز به همان ترتیبی که در قرارداد مقرر شده است بسته‌بندی یا ظرف بندی گردیده باشد».

 

 

 

ب: مطابقت حکمی

 

این قسمت از ماده قبل از بیان مواردی که مطابق کنوانسیون کالا منطبق تلقی می‌گردد موردی را بیان می‌دارد که طی آن کالا مطابق با قرارداد تحویل نشده است ولی طرفین با تراضی یکدیگر آن را منطبق تلقی میکنند. بنابراین ابتدا به این مسئله میپردازیم. ابتدای بند دوم ماده ۳۵ کنوانسیون مقرر می دارد: «جز در مواردی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند کالا منطبق با قرارداد محسوب نمی‌شود». ماده ۳۵ در ادامه مواردی را بیان میکند که کالا منطبق با قرارداد نیست و توافقی هم در این خصوص صورت نگرفته است اما قانون بنا به جهاتی کالا را منطبق با قرارداد محسوب می‌کند. این موارد را ما زیر عنوان «مطابقت حکمی» کالا با قرارداد (در حکم مطابقت با قرارداد) نام‌گذاری نموده ایم.

 

بند الف ماده ۳۵ مقرر می‌دارد: کالا «متناسب با مقاصدی باشد که عرفاً کالاهایی با همان اوصاف برای مقاصد مزبور مورد استفاده قرار می‌گیرند» و در بند ب کالا «متناسب با هر نوع مقصود خاصی باشد که به نحو صریح یا ضمنی در زمان قرارداد به آگاهی بایع رسیده است، مگر اینکه اوضاع و احوال حاکی از این باشد که مشتری به مهارت و تشخیص بایع اعتماد نکرده یا اعتماد او به مهارت و تشخیص بایع، غیرمعقول بوده است» بند‌های ”الف“ و ”ب“ این ماده فرضی را بیان می کند که کالا منطبق با شرایط مقرر در قرارداد نیست بلکه مطابق با مقاصدی است که عرفاً خریداران برای آن مقاصد آن کالا را خریداری می‌نمایند و یا منطبق با مقصود خاص مشتری باشد که به هر نحوی بایع از آن اطلاع حاصل نموده است، در این صورت مشتری حق ندارد تعهد را انجام نشده تلقی و از قبول کالا استنکاف ورزد. بند ”ج“ ماده ۳۵ موردی را بیان می ‌دارد که کالا «واجد اوصاف کالایی باشد که بایع به عنوان مسطوره یا نمونه به مشتری ارائه نموده است».

 

 

 

بند هفتم: مصونیت کالا از ادعای ثالث

 

آخرین تعهدی که کنوانسیون بایع را مکلف به انجام آن میکند این است که او باید کالایی را تحویل نماید که مصون از هر گونه حق یا ادعای شخص ثالث باشد. در این‌زمینه ماده ۴۱ کنوانسیون بیان می‌دارد: «بایع باید کالایی را که مصون از هر گونه حق یا ادعای شخص ثالث است، تسلیم نماید مگر این‌که مشتری راضی به دریافت کالایی باشد که موضوع حق یا ادعای شخص ثالث است».

 

بدین ترتیب، در صورتی که بایع به عنوان مثال کالایی را تسلیم مشتری نماید که در رهن بانک در قبال وام دریافتی باشد، خریدار حق دارد از قبول آن امتناع ورزد. اما در خصوص حقوق ناشی از مالکیت صنعتی و معنوی، ماده ۴۲ کنوانسیون اشعار می‌دارد:

 

«۱ ـ بایع باید کالایی را تحویل دهد که از هر گونه حق یا ادعای شخص ثالث ناشی از مالکیت صنعتی یا سایر انواع مالکیت معنوی که هنگام انعقاد قرارداد بایع از آنها مطلع بوده یا نمی‌توانسته است نسبت به آنها بی‌اطلاع باشد، مصون باشد، مشروط بر این‌که؛

 

الف) اگر طرفین هنگام انعقاد قرارداد، فروش مجدد کالا یا استفاده از آن به نحو دیگر را در کشور معینی پیش بینی کرده و انتظار داشته‌اند، در این صورت حق یا ادعای مذکور طبق قوانین همان کشور ناشی از مالکیت صنعتی یا سایر انواع مالکیت‌های معنوی باشد؛ یا؛ ب) در سایر موارد، حق یا ادعای مذکور طبق قوانین کشور محل تجارت مشتری، ناشی از مالکیت صنعتی یا سایر انواع مالکیت‌های معنوی باشد.

 

۲ ـ تعهدات بایع حسب بند پیشین، به موارد زیر تسری نمییابد؛

 

الف) مشتری در زمان انعقاد قرارداد از حق یا ادعای مزبور مطلع بوده یا نمی‌توانسته است بی اطلاع باشد؛ یا ب) حق یا ادعای مذکور ناشی از تبعیت بایع از نقشه‌های فنی، طرح‌ها، فرمول‌ها و سایر مشخصات مشابهی بوده است که توسط مشتری تهیه شده‌اند».

 

«این ماده قاعده‌ای کلی را وضع می کند که به موجب آن فروشنده باید کالایی که عاری از هر گونه حق یا ادعای ثالث که بر پایه مالکیت صنعتی و معنوی باشد تسلیم نماید، با وجود این کلیت قاعده مقید شده به این امر که فروشنده فقط در صورتی باید کالای مصون از هر گونه حق یا ادعای ثالث در خصوص مالکیت معنوی و صنعتی را تحویل دهد که به طور کلی این حق یا ادعا بر پایه نظام حقوقی مورد نظر فروشنده به رسمیت شناخته شده باشد».[۸]

 

لذا نظر به اینکه کنوانسیون ملاک ارزیابی کالا را به لحاظ مصونیت از حقوق ناشی از مالکیت صنعتی و معنوی به نظام حقوقی ملی کشور‌ها ارجاع نموده است،

 

 

 

گفتار دوم: تعهدات خریدار ( مشتری)

 

بند اول: انواع تعهدات خریدار

 

تعهدات خریدار را می توان به دو دسته اصلی و فرعی تقسیم نمود؛ تعهدات اصلی، اموری است که مقتضای ذات عقد بیع است و بدون آن ها عقد محقق نمی شود. این تعهدات عبارتند از قبض مبیع و پرداخت ثمن.[۹] اما در راستای اجرای تعهدات اصلی، برخی تعهدات فرعی هم وجود دارند که در تعیین آن ها اصل حاکمیت اراده جاری است و طرفین با توافق می توانند هر نوع تعهدی را برای خرید معین نمایند.

 

عرف و عادت هم به عنوان منبع[۱۰] دیگری برای تعیین تعهدات خریدار به کار می آید. کنوانسیون وین و اصول موسسه نیز برای تکمیل اراده طرفین و رفع خلا ناشی از عدم توافق و یا عدم وجود عرف عملی، مقرراتی را در ارتباط با تعهدات خریدار بیان داشته است. در هر حال در صورت نقض تعهد از ناحیه خریدار کنوانسیون ضمانت های اجرائی و راه های جبرانی در اختیار طرف دیگر، قرار داده است و از این جهت بین تعهدات مختلف خریدار تفاوتی وجود ندارد.

 

 

 

 

 

[۱]  Art30″the seller must deliver the goods,hand over any documents relating to them and transfer the property in the goods,as required by the contract and this convention.

 

 

 

[۲]  مواد ۳۵ و ۴۱ کنوانسیون وین.

 

[۳]  سماواتی، حشمت الله، ۱۳۸، حقوق معاملات بین المللی، ص ۵۷٫

 

[۴]  داراب ‌پور، منبع پیشین، ص ۶۷٫

 

[۵]  ماده ۳۰ کنوانسیون وین: فروشنده مکلّف است به ترتیبی که در قرارداد و این کنوانسیون مقرر گردیده کالا را تسلیم کند، هرگونه مدارک مربوط به کالا را تحویل نماید و مالکیت کالا را انتقال دهد.

 

[۶]   در صورتی که فروشنده ملزم به تسلیم کالا در محلّ معین دیگری نباشد تعهد او به تسلیم عبارت است از:

 

الف- چنانچه قرارداد فروش متضمن حمل کالا باشد، تسلیم این کالا به اولین حمل و نقل کننده بمنظور حمل برای خریدار.

 

ب- در مواردی که مشمول پارگراف فوق نباشد، چنانچه قرارداد راجع به کالای معین باشد، یا کلی در معین که باید از انبار معینی استخراج شود، یا کالای کلی که باید ساخته یا تولید شود، و طرفین در زمان انعقاد قرارداد می‌دانسته‌اند که کالا در محل معینی واقع است یا ابید در محل معینی تولید یا ساخته شود، قرار دادن کالا در همان محلّ معین در اختیار خریدار.

 

ج – در سایر موارد، قرار دادن کالا در اختیار خریدار، در مکانی که محل تجارت فروشنده در زمان انعقاد قرارداد بوده است.

 

[۷]  ماده ۳۱ کنوانسیون وین.

 

[۸]  داراب ‌پور، مهراب، همان، ص. ۱۵۱٫

 

[۹]  ماده ۵۳ کنوانسیون وین: خریدار باید به ترتیبی که در قرارداد و این کنوانسیون مقرر شده است ثمن را بپردازد و کالا را قبض نماید.

 

[۱۰]  ماده ۹-۱ اصول موسسه: طرفین ملزم به رعایت هر عرف تجاری توافق شده و هر رویه ای هستند که بین خود برقرار ساخته اند.   طرفین ملزم به رعایت عرفی تجاری هستند که در تجارت بین المللی، از سوی طرفین در تجارت خاص مورد نظر، بطور گسترده ای شناخته شده است و بطور منظم رعایت می شود، مگر در موردی که اعمال چنان عرفی غیرمتعارف باشد.

تعهدات قراردادی طرفین ممکن است صریح یا ضمنی[۱] باشد.[۲] این ماده، بیانگر اصلی است که در سطح وسیعی پذیرفته شده است و بر طبق آن، تعهدات طرفین لزوما” به مطالبی محدود نمی شود که به صراحت در قرارداد شرط شده است. تعهدات قراردادی ممکن است ضمنی باشند. بین ماده حاضر و برخی از مقررات اصول یونیدروا روابط نزدیکی موجود است، به عنوان مثال، ماده ۱-۱-۵ دنباله مستقیم قاعده ای است که بر طبق آن در تجارت بین المللی، هر طرف قرارداد باید مطابق حسن نیت و معامله منصفانه اقدام کند.[۳] قواعد مربوط به تفسیر[۴] تا آنجا که (در کنار معیارهایی برای رفع ابهام ها) معیارهایی را برای پوشاندن خلاها فراهم می آورند، ممکن است ما را در تعیین مفاد دقیق قرارداد یاری دهند و از این جهت، شروطی را معین و مشخص سازند که باید به طور ضمنی در نظر گرفته شوند.

 

 

 

الف: انواع تعهدات ضمنی

 

تعهدات ضمنی از موارد زیر ناشی می شوند:[۵]

 

الف) ماهیت قرارداد و مقصود از آن    ب) رویه هایی که بین طرفین برقرار شده است و عرف های تجاری   ج) حسن نیت و معامله منصفانه            د) معقول و متعارف بودن

 

در این قسمت منابع و منشاهای تهدات ضمنی تشریح شده است. درباره اینکه چرا تعهدات مزبور به صراحت در قرارداد ذکر نمی شوند، دلایل مختلفی می توان ارائه کرد. ممکن است تعهدات ضمنی به عنوان مثال، با توجه به ماهیت تعهد یا مقصود از آن، چنان واضح باشد که طرفین آن ها را (بدیهی) فرض کنند؛ یا در حالت دیگر، ممکن است این تعهدات ضمنی در رویه های برقرار شده بین طرفین گنجانده شده باشند یا توسط عرف های تجاری بر طبق ماده ۹-۱[۶] مقرر شده باشند. در موارد دیگر ممکن است که این تعهدات، نتیجه اصل های حسن نیت و معامله منصفانه و نیز معقول و متعارف بودن[۷] در روابط قراردادی باشند.

 

 

 

بند دوم: همکاری بین طرفین

 

مطابق با ماده ۳-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی؛ در صورتی که برای انجام تعهدات طرف دیگر، انجام همکاری به طور معقول و متعارف قابل انتظار باشد، هر طرف باید با طرف دیگر همکاری کند. قرارداد صرفا” یک نقطه تلاقی برای منافع متعارض نیست؛ بلکه همچنین تا حد مشخصی، باید به عنوان پروژه ای مشترک به آن نگاه کرد که در آن هر یک از طرفین باید با دیگری همکاری کند. این نظر گاه، به وضوح با اصل حسن نیت و معامله منصفانه[۸] که در حقوق قراردادها نفوذ کرده است و نیز با تعهد به کاهش دادن ضرر در صورت عدم اجرای تعهد ارتباط دارد.[۹] تکلیف به همکاری، البته باید به حدود معینی محدود باشد، تا تقسیم وظایف در اجرای تعهدات قراردادی را برهم نزند. گرچه بر طبق نقطه نظر عمده ای که در این مقرره گنجانده شده است، تکلیف هر یک از طرفین مبنی بر این است که مانع از اجرای تعهدات طرف دیگر نشود، ممکن است اوضعا و احوالی نیز وجود داشته باشد که در آن، همکاری فعال تر طرفین مورد نیاز باشد.[۱۰]

 

بند سوم: دستیابی به نتیجه ای مشخص

 

در که از اصولی که در قرارداد برای طرفین مشخص شده است وظیفه دستیابی به نتیجه ای مشخص و وظیفه انجام حداکثر کوشش می باشد. بطوریکه این مهم در اصول قراردادهای تجاری بین المللی[۱۱] اینچنین آمده است که؛ به میزانی که تعهد یک طرف مستلزم وظیفه ای برای دستیابی به نتیجه ای مشخص است، آن طرف ملتزم است که بدان نتیجه دست یابد.[۱۲] و به میزانی که تعهد یک طرف مستلزم وظیفه ای برای انجام حداکثر کوشش در اجرای یک فعالیت است، آن طرف ملتزم است که این تلاش را به نحوی انجام دهد که شخص متعارف از همان سنخ در همان اوضاع و احوال، آن را انجام می داده است.[۱۳] در اینجا باید به دو نکته مهم اشاره گردد: ۱٫تمایز بین وظیفه دستیابی به نتیجه ای مشخص و وظیفه انجام حداکثر  ۲٫تمایز مزبور، معیارهایی برای تعیین اجرا یا عدم اجرای تعهدات از سوی هر طرف فراهم می آورد.

 

 

 

الف: تمایز بین وظیفه دستیابی به نتیجه ای مشخص و وظیفه انجام حداکثر 

درجه کوشش همراه با دقتی که هر طرف در اجرای تعهدش باید آن را رعایت کند، بسته به ماهیت تعهدی که بر عهده گرفته شده است، به میزان قابل توجهی تغییر می کند. گاه یک طرف فقط ملتزم است که حداکثر کوشش خود را بکند. در این صورت، او باید کوششی را اعمال کند که شخصی متعارف از سنخ وی، در اوضاع و احوال مورد نظر اعمال می کرده است، اما دستیابی به نتیجه ای مشخص راتضمین نمی کند. با این وجود، در سایر موارد، تعهد هر طرف سنگین تر است و دستیابی به نتیجه ای مشخص، تعهد می شود. تمایز بین وظیفه به نتیجه ای مشخص و وظیفه انجام حداکثر کوشش، با دو درجه  غالب و نوعی در شدت بر عهده گرفتن تعهدات قراردادی مرتبط است، هر چند که کلیه وضعیت های ممکن را شامل نمی شود.

 

ممکن است در یک قرارداد، هر دو نوع تعهد مذکور در کنار هم موجود باشند. برای نمونه شرکتی که دستگاهی معیوب را تعمیر می کند، ممکن است جهت رعایت کیفیت کار تعمیر به طور کلی، وظیفه ای برای انجام حداکثر کوشش، و برای جایگزین کردن برخی از قطعات یدکی، وظیفه ای برای دستیابی به نتیجه ای مشخص را بر عهده داشته باشد.[۱۴]

 

 

 

ب: تمایز مزبور، معیارهایی برای تعیین اجرا یا عدم اجرای تعهدات از سوی هر طرف فراهم می آورد

با کنار هم قراردادن دو بند ماده ۴-۱-۵ می توان پی برد که در این ماده، معیارهایی برای قضاوت و داوران فراهم شده است که با بهره گرفتن از آن ها می توانند اجرای صحیح تعهدات را ارزیابی کنند. در مورد تعهد برای دستیابی به نتیجه ای مشخص، هر طرف فقط ملتزم است که به نتیجه تعهد شده دست یابد و عدم موفقیت در این کار، به خودی خود به منزله عدم اجرای تعهد، مشروط به اعمال مقررات مربوط به قوه قهریه است.[۱۵] از سوی دیگر، ارزیابی درباره عدم اجرای یک تعهد به انجام حداکثر کوشش، نیازمند قضاوتی ملایم تر بر مبنای مقایسه ای با کوشش های یک شخص متعارف از همان سنخ شخص متعهد در اوضاع و احوال مشابه است. این تمایز مشخص می سازد که باید از یک شرکت دارای تخصص بالا که به دلیل تخصصش انتخاب شده است، انتظار بیشتری داشت تا از یک طرف دارای مهارت کمتر.[۱۶]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بند چهارم: تعیین نوع وظیفه ذی مدخل

 

برای اینکه مشخص گردد که تعهد یک طرف تا چه حد انجام حداکثر کوشش در اجرای یک فعالیت یا وظیفه ای برای دستیابی به نتیجه ای مشخص را شامل می شود، باید از جمله به عوامل زیر توجه داشت؛[۱۷]

 

الف) طریق بیان تعهد در قرارداد                                   ب) مبلغ قراردادی و سایر شروط                                            ج) میزان مسئولیت ناشی از خطری که به طور معمول در دستیابی به نتیجه مورد انتظار ذی مدخل است         د) قابلیت طرف دیگر بر تاثیر گذاری بر اجرای اعهد مورد نظر.

 

 

 

الف: معیارهای تعیین ماهیت تعهد

 

تعیین این امر که آیا یک تعهد شامل وظیفه ای برای دستیابی به نتیجه ای مشخص می شود یا فقط وظیفه ای برای انجام حداکثر کوششی را در بر می گیرد، واجد اهمیت است؛ چرا که در مورد اول، تعهد سنگین تر است. تعیین چنین مساله ای گاه ممکن است دشوار باشد. از این جهت در ماده فوق معیارهایی مقرر شده است که از طریق آن ها رهنمودهایی در اختیار طرفین، قضات و داوران قرار می گیرد؛ هر چند که فهرست معیارهای مزبور، جامع نیست. مسائل ذی ربط اغلب درباره تفسیر هستند.

 

 

 

ب: ماهیت تعهد به نحود تصریح شده در قرارداد

 

نحوه تصریح تعهد در قرارداد، اغلب در تعیین اینکه آیا قصد طرفین، ایجاد وظیفه ای برای دستیابی به نتیجه ای مشخص یا انجام حداکثر کوشش بوده، می تواند مفید باشد.[۱۸] به عنوان مثال (الف) که پیمانکار است، موافقت می کند تسهیلات انبارسازی را برای (ب) بسازد، و (ب) بسیار علاقمند است که کار در مدت زمانی که به طور غیر معمول کوتاه است، خاتمه یابد. اگر (الف) به عهده بگیرد که (کار قبل از ۳۱ دسامبر تکمیل خواهد سد)، در واقع تعهدی برای دستیابی به نتیجه ای مشخص یعنی رعایت ضرب الاجل مزبور را بر عهده می گیرد. اما اگر فقط بر عهده بگیرد که (سعی کند کار را قبل ز ۳۱ دسامبر به اتمام برساند)، تعهد وی شامل وظیفهای جهت انجام حداکثر کوشش برای رعایت ضرب الاجل می شود ولی تضمینی بری رعایت قطعی آن نیست.[۱۹]

 

 

 

ج: مبلغ قرارداد یا شروط دیگر آن

 

از روی مبلغ قرارداد یا شروط دیگر آن نیز ممکن است نشانه هایی درباره ماهیت تعهد به دست آید. مبلغ قراردادی که به طور غیر معمول بالاست یا تعهد متقابل غیر پولی و مشخص  دیگر هم ممکن است در مواردی که به طور معمول، صرفا” و به ظاهر وظیفه ای برای انجام حداکثر کوشش بر عهده گرفته شده است، بر وظیفه دستیابی به نتیجه ای مشخص دلالت کند. نمونه های دیگری که در آن ها شروط قرارداد ممکن است به هر طریق در تعیین ماهیت تعهد مورد نظر مفید باشند، عبارتند از: قیود موکول کننده پرداخت مبلغ قرارداد به نتیجه موفقیت آمیز عملیات، قیود جریمه که به کارگیری آن ها مشروط به عدم دستیابی به نتیجه ای مشخص است، و قیود عسر و حرج که به موجب آن ها هر طرف می تواند قرارداد را در صورتی تعدیل کند که اوضاع و احوال، اجرای تعهدات را به نحوی که در ابتدا توافق شده اند، بسیار شدید و ظالمانه سازد.[۲۰]

 

 

 

د: میزان خطر احتمالی در اجرای تعهد

 

هنگامی که یک تعهد از سوی یک طرف، به طور معمول میزان بالایی از خطر را به همراه دارد، معمولا” می توان انتظار داشت که طرف مزبور قصد ندارد نتیجه را تضمین کند و طرف دیگر هم چنین تضمینی را انتظار ندارد. نتیجه مخالف با این مورد در صورتی حاصل می شود که بدون هیچ دشواری خاصی، قاعدتا” می توان به نتیجه مطلوب دست یافت.[۲۱] به عنوان مثال (الف) تعهد می کند که در تاریخ ۳۰ ژوئن، ۲۰ تن فولاد را به (ب) تحویل دهد. چنین عملیات نسبتا” ساده ای در معرض هیچ خطر خاصی نیست. در این حالت، (الف) به نتیجه مشخص تحویل کمیت مورد نیاز فولاد در تاریخ مشخص شده، و نه صرفا” سعی در انجام آن، متعهد می شود.[۲۲]

 

 

 

ه: تاثیر ذینفع تعهد بر اجرای آن

 

در برخی از شرایط، یکی از طرفین ممکن است تا حدی بر اجرای تعهد از سوی طرف دیگر تاثیر داشته باشد، و این واقعیت ممکن است تعهداتی را که در غیر این صورت، وظایفی برای دستیابی به نتیجه ای مشخص در نظر گرفته می شدند، به وظایفی برای انجام حداکثر کوشش تبدیل کند.[۲۳]

 

 

 

بند پنجم: تعیین کیفیت اجرای تعهد

 

هنگامی که کیفیت اجرا نه به طور قطع در قرارداد تعیین شده و نه از قرارداد قابل احراز است، هر طرف ملتزم است که کیفیتی از اجرا را که متعارف باشد و در اوضاع و احوال مورد نظر کمتر از حد متوسط نباشد، ارائه دهد.[۲۴]

 

در قسمت اخیر استانداردهایی در مورد اعمال حداکثر کوشش مقرر سده اما کیفیت اجرای تعهد مساله ای است وسیع تر که در اینجا مطرح می گردد. اگر قرار باشد کالاهایی عرضه یا خدماتی فراهم آورده شوند، صرف عرضه کالاها یا فراهم آوردن خدمات کافی نیست؛ بلکه باید کالاها و خدمات مزبور از کیفیت معینی نیز برخوردار باشند.

 

از جهت کیفیت مورد انتظار، قرارداد اغلب دارای صراحت خواهد بود ( به عنوان مثال نفت درجه یک)، یا عواملی را ارائه خواهد کرد تا کیفیت مزبور قابل تعیین باشد. در موارد دیگر، کیفیت باید متعارف و نه کمتر از حد متوسط در اوضاع و احوال موردنظر باشد. بدین ترتیب دو معیا مذکور با هم ترکیب شده اند. به عنوان مثال، (الف) بر عهده می گیرد که در کنار یک ایستگاه شلوغ راه آهن، هتلی بسازد. در قرارداد، (عایق کاری صوتی مناسب) مقرر شده اما کیفیت آن با دقت بیشتری تعیین نشده است. با این وجود، از این قرارداد قابل استنتاج است که عایق کاری صوتی باید معیارهای عالی مورد نیاز را با توجه به نزدیکی هتل به ایستگاه   راه آهن برآورده سازد.

 

حالا با توجه به توضیحات فوقدو نکته در اینجا قبل ذکر می باشد، ۱٫ اجرای تعهد باید از کیفیت متوسط برخوردار باشد.   ۲٫ اجرای تعهد باید معقول و متعارف باشد.

 

 

 

الف) اجرای تعهد باید از کیفیت متوسط برخوردار باشد

 

حداقل تکلیف این است که کالاهایی با کیفیت متوسط فراهم آورده شوند. اگر در قرارداد، فراهم آوردن کالاها یا خدماتی با کیفیت مرغوب الزامی نشده باشد، عرضه کننده کالاها یا خدمات، تکلیفی برای ارائه کیفیت برتر نخواهد داشت، اما در عین حال نمی تواند کالاها یا خدماتی با کیفیتی پیین تر را ارئه کند. این کیفیت متوسط بر طبق اوضاع و احوال تعیین می شود و به طور معمول به معنی کیفیتی است که در زمان اجرای تعهد، در بازار مرتبط در دسترس است (برای مثال ممکن است یک پیشرفت فناورانه متاخری عملی شده باشد). عوامل دیگری، مانند مشخصات خاصی که طرف اجرا گننده تعهد با توجه به آن ها برگزیده شده، هم ممکن است با موضوع مرتبط باشند.

 

 

 

ب) اجرای تعهد باید معقول باشد

 

ارجاع اضافی به معقول و متعارف بودن، برای آن است که از ادعای یکی از طرفین مبنی بر اجرای مناسب تعهد، جلوگیری شود آن هم در صورتی که وی در بازاری که در آن، کیفیت متوسط بسیار نامطلوب و غیر راضی کننده است به اجرای (متوسط) تعهد مبادرت کرده است، و مقصود از ارجاع به معقول و متعارف بودن، فرصت دادن به قاضی یا داور بری بالا بردن معیارهای ناکافی مذکور است.

 

 

 

 

 

بند ششم: تعیین مبلغ قرارداد

 

در تعیین مبلغ قرارداد نکات ذیل قابل ذکر و بررسی می باشد.

 

هنگامی که مبلغ به طور قطعی در قرارداد تعیین نمی شود یا مقرراتی برای تعیین مبلغ در قرارداد موجود نیست، چنین تلقی می شود که در صورت نبود هیچ گونه دلالت مخالفی، طرفین به مبلغ ارجاع داده اند که عموما در زمان انعقاد قرارداد، برای اجرای تعهد مزبور در وضاع و احوال قابل مقایسه با تجارت مورد نظر، به حساب گذاشته می شود یا اگر چنین مبلغی در دسترس نباشد، ارجاع به مبلغی متعارف، منظور نظر بوده است.[۲۵] اگر قرار باشد مبلغ مورد نظر از سوی یک طرف تعیین شود و تعیین مزبور به طور آشکار غیر معقول و غیر متعارف باشد، بدون توجه به هر شرط قراردادی مخالف، قیمتی معقول و متعارف باید تعیین شود.[۲۶] چنانچه قرار باشد شخصی ثالث مبلغ را تعیین کند و آن شخص نتواند این کار را انجام دهد یا این کار را انجام ندهد، مبلغ مزبور باید مبلغی معقول و متعارف باشد.[۲۷] در صورتی که قرار باشد مبلغ با ارجاع به عواملی احراز شود که وجود ندارند یا دیگر وجود ندارند یا دیگر قابل دسترسی نیستند، نزدیک ترین عامل معادل با عوامل مزبور باید به عنوان جانشین در نظر گرفته شود.[۲۸]

 

 

 

الف: قاعده عمومی حاکم بر تعیین مبلغ قرارداد

 

در قرارداد معمولا مبلغی که باید پرداخت شود، تعیین می شود یا مفادی برای تعیین آن مقرر می شود. با این وجود، اگر موارد مزبور محقق نشود، در بند یک ماده ۷-۱-۵ این فرض مقرر شده است که طرفین به مبلغی ارجاع داده اند که عموما” در زمان انعقاد قرارداد برای اجرای تعهدات در اوضاع و احوال قابل مقایسه ای در تجارت مورد نظر منظور می شود. البته کلیه قیود فوق قابل توجه هستند. در ماده فوق همچنین در صورت وجود دلالت مخالف، رد فرض مزبور دانسته شده است.

 

در ضمن ماده مذکور ملهم از ماده ۵۵ کنوانسیون بیع بین المللی کالاست.[۲۹] قاعده مقرر شده از قابلیت انعطاف لزم برای برآورده ساختن نیازهای تجارت بین الملل برخوردار است.

 

این مطلب صحت دارد که در برخی موارد، مبلغی که معمولا” در بازار به حساب گذاشته می شود، معیار متعارف بودن را که در غیر موارد مذکور در این ماده رعایت می شوند، برآورده نمی سازد. در این حالت باید به مقررات عمومی مربوط به حسن نیت و معامله منصفانه[۳۰] یا احتمالا” به برخی مقررات راجع به اشتباه، فریب و اختلاف فاحش عوضین مراجعه کرد.[۳۱]

 

بعضی از قراردادهای بین المللی با عملیاتی مرتبطند که منحصر به فرد یا دست کم بسیار خاص هستند و در مورد آن ها، امکان ندارد که بتوان به مبلغی استناد کرد که برای اجراهای مشابه در اوضاع و احوال قابل مقایسه به حساب گذاشته می شوند. در چنین وضعیتی بر طبق بند یک ماده ۷-۱-۵، چنین تلقی می شود که طرفین به مبلغی متعارف ارجاع داده اند و طرف مورد نظر، مبلغ قرارداد را به شرط امکان تجدید نظر از سوی دادگاه ها یا دیوان های داوری، در سطح متعارفی تعیین خواهد کرد.

 

 

 

ب: تعیین مبلغ قرارداد از سوی یکی از طرفین

 

در برخی موارد، به صراحت در قرارداد مقرر می شود که مبلغ قرارداد را یکی از طرفین تعیین خواهد کرد. این امر اغلب در بخش های گوناگونی، از قبیل ارائه خدمات، اتفاق می افتد. مبلغ قرارداد را نمی توان پیشاپیش تعیین کرد و برای تعیین ارزش آنچه انجام شده است، طرف اجرا کننده تعهد در بهترین وضعیت قرار دارد. در مواردی که طرفین مقرره ای را برای تعیین مبغ قرارداد در نظر گرفته اند، باید آن را اجرا کرد. با این وجود، برای اجتناب از سوءاستفاده های احتمالی، مطابق بند دوم ماده ۷-۱-۵، قضات و داوران این امکان را دارند که مبلغی متعارف را جانشین مبلغی کنند که به وضوح غیر متعارف است. مقرره مزبور، امری است.

 

ج: تعیین مبلغ از سوی شخص ثالث

 

شرطی از قرارداد که مطابق آن، تعیین مبلغ قرارداد بر عهده شخص ثالث گذارده می شود، ممکن است در حالتی که شخص ثالث به تعیین مبلغ نباشد (یعنی بر خلاف تصور، وی کارشناس تعیین مبلغ نباشد) یا از انجام کار مزبور خودداری کند، به مشکلات حادی منجر شود. مطابق بند سوم ماده ۷-۱-۵ مقرر می شود مبلغ قرارداد که احتمالا” از سوی قاضی یا داور تعیین می شود، باید متعارف باشد. اگر شخص ثالث مبلغ قرارداد را در اوضاع و احوالی که ممکن است مستلزم فریب، اختلاف فاحش عوضین یا تهدید کند، بند دوم ماده ۸-۲-۳ را می توان اعمال کرد.[۳۲]

 

 

 

د: تعیین مبلغ با ارجاع به عوامل بیرونی

 

در برخی شرایط، مبلغ قرارداد را باید با ارجاع به عوامل بیرونی که نوعا” یک فهرست منتشر شده یا اعلام قیمت در بازر مبادله کالاهاست، تعیین کرد. در مواردی که عواملی که به آن ها ارجاع می شود، دیگر وجود نداند یا دردسترس نیستند، مطابق بند چهارم ماده ۷-۱-۵ باید نزدیک ترین عاملی که از ارزشی معادل برخوردار است، جایگزین عامل مورد ارجاع شود.

 

 

 

بند هفتم: قرارداد برای یک مدت معین

 

قرارداد برای یک مدت نامیعن را هر یک از طرفین می تواند با دادن یک اخطار پیشاپیش در مدتی متعارف خاتمه دهد.[۳۳]

 

با توجه به مطلب فوق، مدت قرارداد اغلب با یک شرط صریح مشخص می شود، یا ممکن است از ماهیت قرارداد یا مقصود آن (برای مثال، با استناد به کارشناسی فنی فراهم شده برای کمک به انجام کارهای تخصصی) استنتاج شود. با این وجود، مواردی وجود دارد که در آن مدت قرارداد نه تعیین شده و نه قابل تعیین است. طرفین قرارداد هم می توانند شرط کنند که قراردادشان برای مدتی نامعین منعقد شود.

 

در این ماده مقرر شده است که در چنین مواردی، هر یک از طرفین می تواند با دادن اخطاری که در یک مدت متعارف پیش از خاتمه دادن به قرارداد، داده می شود؛ به قراردد پایان دهد. مفهوم (یک مدت متعارف پیش از خاتمه دادن به قرارداد)، به اوضاع و احوال هر مورد، مانند مدت زمان همکاری طرفین، اهمیت سرمایه گذاری های مرتبط هر یک از طرفین در رابطه بین خودشان، زمان مورد نیاز برای یافتن شرکای جدید و غیره، بستگی خواهد داشت.

 

در مواردی که طرفین در مشخص ساختن مدت قراردادشان کوتاهی کرده اند، قاعده فوق را می توان به عنوان یک قاعده پرکننده خلا موجود در نظر گرفت. در برداشتی عام تر، قاعده مزبور با اصل عموما” پذیرفته شده ای نیز مرتبط است که بر طبق آن، قرارداد نمی تواند به طور ابدی طرفین را ملتزم سازد و طرفین همواره می توانند خود را از قید چنین قراردادهایی آزاد کنند به این شرط که در مدت متعارفی پیش از خاتمه دادن به قرارداد، اخطاری مبنی بر پایان دادن به قرارداد را برای طرف دیگر بفرستند.

 

وضعیت فوق را باید از مورد عسر و حرج که مشمول ماده های ۱-۲-۶ تا ۳-۲-۶ است، متمایز ساخت.[۳۴] عسر و حرج مستلزم تغییری بنیادی در توازن قرارداد است و دست کم در وهله اول به مذاکره مجدد منتهی می شود. قاعده مذکور در ماده ۸-۱-۵ نیازمند رعایت هیچ شرط خاصی نیست مگر این شرط که مدت قرارداد باید نامعین باشد و قرارداد باید فسخ یکجانبه را اجازه دهد.

 

 

 

بند هشتم: ابراء به وسیله توافق

 

در خصوص ابراء می توان گفت دو نکته قابل ذکر است، یک: ذینفع تعهد می تواند با توافق با متعهد، وی را از حق خودش ابراء کند. دوم: ایجابی برای ابراء بلا عوض از یک دین در صورتی قبول شده محسوب می شود که متعهد، پس از مطلع شدن از آن ایجاب، بدون تاخیر آن را رد نکند.

 

با توجه به مطالب فوق می توان گفت، ذینفع تعهد ممکن است خواهان ابرای متعهد از تعهدش (یا در صورتی که متعهد بیش از یک تعهد به عهده داشته باشد، از چند تعهد یا همه تعهداتش) باشد. ابرای مزبور ممکن است یا یک اقدام جداگانه یا موجد جزئی از یک معامله پیچیده تر بین طرفین، برای مثال سازشی باشد که دعوای بین آن ها را با مصالحه ختم می کند.

 

ماده یاد شده مقرر می کند که اعراض ذینفع تعهد از حقش (حقوقش) نیازمند توافقی بین طرفین است بدون اینکه اعراض ذینفع تعهد از حقش (حقوقش) به طور معوض یا بلا عوض تاثیری در نیاز به توافق داشته باشد. در صورتی که این اعراض بلا عوض باشد، هر چند متعهد را نباید اجبار به این کرد که برخلاف اراده اش منفعتی را برای خود بپذیرد، ولی به هر حال متعهد معمولا” به قبول منفعت مزبور رضایت می دهد. بدین خاطر در بند دوم ماده ۹-۱-۵ مقرر شده که ایجاب بلا عوض در صورتی قبول شده محسوب می شود که متعهد، پس از مطلع شدن از آن ایجاب، بدون تاخیر آن را رد نکند.[۳۵]

 

 

 

[۱]  کاتوزیان، جلد سوم، ۱۲۸٫

 

[۲]  ماده ۱-۱-۵ اصول موسسه.

 

[۳]  ماده ۷-۱ اصول موسسه.

 

[۴]  قواعد مربوط به تفسیر در فصل ۴ اصول یونیدروا آمده است که شامل مباحثی از قبیل: ماده ۱-۴ قصد طرفین، ماده ۲-۴ تفسیر اظهارات و رفتارهای دیگر، ماده ۳-۴ اوضاع و احوال مرتبط، ماده ۴-۴ ارجاع به قرارداد یا به یک عبارت در کلیتش، ماده ۵-۴ اثر حقوقی دادن به تمامی شروط، ماده ۶-۴ قاعده تقدم تفسیر به زیان تنظی مکننده قرارداد، ماده ۷-۴ ناهماهنگیهای زبانی، ماده ۸-۴ فراهم آوردن یک شرط مسکوت مانده، می باشد.

 

[۵]  ماده ۲-۱-۵ اصول موسسه.

 

[۶]  ماده ۹-۱ اصول موسسه: ۱- طرفین ملزم به رعایت هر عرف تجاری توافق شده و هر رویه ای هستند که بین خود برقرار ساخته اند.

 

۲- طرفین ملزم به رعایت عرفی تجاری هستند که در تجارت بین المللی، از سوی طرفین در تجارت خاص مورد نظر، بطور گسترده ای شناخته شده است و بطور منظم رعایت می شود، مگر در موردی که اعمال چنان عرفی غیرمتعارف باشد.

 

[۷]  کاتوزیان، جلد سوم، صفحه های ۱۳۳-۱۳۰٫

 

[۸]  ماده ۷-۱ اصول موسسه: ۱٫ در تجارت بین المللی، هر طرف قرارداد باید مطابق با حسن نیت و معامله منصفانه اقدام کند. ۲٫ طرفین نم یتوانند این تکلیف را مستثنا یا محدود کنند.

 

[۹]  ماده ۸-۴-۷ اصول موسسه: ۱٫ طرف مسؤول عدم اجرای تعهد، مسؤول آن قسمت از صدمه وارده بر طرف زیاندیده که با اقدامات معقول و متعارف طرف زیاندیده ممکن بود تقلیل داده شود، نیست.  ۲٫ طرف زیاندیده مستحق است هر هزینه ای را که بطور متعارف در تلاش برای تقلیل صدمه متحمل شده است، دریافت کند.

 

[۱۰]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳،  ص ۱۹۴٫

 

[۱۱] ماده ۴-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

 

[۱۲]  قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، صفحه های ۱۵۴-۱۵۱ قسمت شرط نتیجه.

 

[۱۳]  قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، صفحه های ۱۵۷ قسمت شرط فعل.

 

[۱۴]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳،  ص ۱۹۵٫

 

[۱۵]  ماده ۷-۱-۷ اصول موسسه: ۱٫ عدم اجرای تعهد از سوی یک طرف قرارداد، در صورتی معذور است که طرف مزبور ثابت کند عدم اجرای تعهد به دلیلِ وجودِ مانعی فراتر از کنترل وی بوده و در زمان انعقاد قرارداد، بطور متعارف انتظار نمی رفته است که مانع مزبور ب ه حساب آورده شود یا از آن یا از نتایج آن اجتناب شود یا بر آن مانع یا نتایج آن غلبه شود.  ۲٫ در صورتیکه مانع فقط موقتی باشد، عذر (قوه قهریه )، با در نظر گرفتن اثر مانع مزبور بر اجرای تعهدات قراردادی، برای مدت زمانی متعارف قابل قبول خواهد بود.  ۳٫ طرفی که در اجرای تعهداتش کوتاهی می کند، باید اخطاری مبنی بر وجود مانع و اثر آن بر توانایی وی برای اجرای تعهداتش، به طرف دیگر بدهد . اگر در مدت زمانی متعارف، پس از اینکه طرف مسؤول عدم اجرا از وجود مانع آگاه شده یا بایستی از آن آگاه می شده است، طرف دیگر اخطار مذکور را وصول نکند، وی مسؤول خسارات ناشی از عدم وصول است.  ۴٫ مفاد این ماده به هیچوجه یک طرف قرارداد را از اجرای حق خود برای خاتمه دادن به قرارداد یا خودداری از اجرا یا درخواست بهره در قبال پولی که موعد پرداختش رسیده است، منع نمی کند.

 

[۱۶]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳،  ص ۱۹۶٫

 

[۱۷]  ماده ۵-۱-۵ اصول موسسه.

 

[۱۸]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳٫

 

[۱۹]  بند الف از ماده ۵-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی: طریق بیان تعهد در قرارداد.

 

[۲۰]  بند ب از ماده ۵-۱-۵ اصول موسسه: مبلغ قراردادی و سایر شروط قرارداد.

 

[۲۱]  بند ج از ماده ۵-۱-۵ اصول موسسه: میزان مسؤولیت ناشی از خطری که بطور معمول در دستیابی به نتیجه مورد انتظار ذی مدخل است.

 

[۲۲]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳،  ص ۱۹۹٫

 

[۲۳]  بند د از ماده ۵-۱-۵ اصول موسسه: قابلیت طرف دیگر بر تأثیرگذاری بر اجرای تعهد مورد نظر.

 

[۲۴]  ماده ۶-۱-۵ اصول موسسه.

 

[۲۵]  بند اول از ماده ۷-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

 

[۲۶]  بند دوم از ماده ۷-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

 

[۲۷]  بند سوم از ماده ۷-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

 

[۲۸]  بند چهارم از ماده ۷-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

 

[۲۹]  ماده ۵۵ کنوانسیون بیع بین المللی کالا: هرگاه قرارداد به نحو صحیح منعقد شده باشد ولی ثمن بطور صریح یا ضمنی تعیین نشده یا مقرراتی برای تعیین آن وضع نگردیده باشد، در صورت فقدان هرگونه دلیل مخالفت، چنین فرض می‌شود که طرفین بطور ضمنی بر روی ثمنی که عموماً در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کالای فروخته شده ای که در اوضاع و احوال مشابه در تجارت مربوطه رایج است توافق کرده‌اند.

 

[۳۰]  ماده ۷-۱ اصول قراردادهای تجاری بین المللی: ۱٫در تجارت بین المللی، هر طرف قرارداد باید مطابق با حسن نیت و معامله منصفانه اقدام کند. ۲٫ طرفین نم یتوانند این تکلیف را مستثنا یا محدود کنند.

 

[۳۱]  قسمت دوم فصل سوم اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

 

[۳۲]  اصول موسسه، ماده ۸-۳: در صورتیکه یک طرف بر اثر تدلیس طرف دیگر، به ا نعقاد قرارداد ترغیب و هدایت شده باشد، می تواند قرارداد را ابطال کند . تدلیس شامل بیان یا رفتار یا عدم افشای فریبکارانه اوضاع و احوالی می شود که بر طبق معیارهای متعارف تجاری برای معامله منصفانه، طرف دیگر موظف به افشای آنها بوده است.   ماده ۹-۳: در صورتی که یک طرف با تهدیدهای غیرموجه طرف دیگر، به سوی انعقاد قرارداد کشانده شود، تهدیدهایی که با توجه به اوضاع و احوال، چنان قریب الوقوع و جدی بوده اند که انتخاب متعارف دیگری را برای طرف اول باقی نگذاشته اند، او می تواند قرارداد را ابطال کند . یک تهدید بویژه در مو ردی غیرموجه است که فعل یا ترک فعلی که با آن طرف مزبور تهدید شده است، به خودی خود غلط باشد یا استفاده از آن به عنوان وسیل ه ای برای رسیدن به هدف انعقاد قرارداد، خطا باشد.    ماده ۱۰-۳: ۱٫ اگر  در زمان انعقاد قرارداد، قرارداد یا شرطی از آن، بطور غیرق ابل توجیه، مزیت بیش از حدی به طرف دیگر واگذار کند، طرف اول می تواند قرارداد یا شرط منفرد مزبور را ابطال کند. در این مورد باید از جمله به موارد زیر توجه داشت: الف) این واقعیت که طرف دیگر از وابستگی، فشار اقتصادی یا نیازهای اضطراری طرف اول، یا از عدم آمادگی ، جهل، بی تجربگی یا عدم مهارت او در چانه زدن، بطور غیرمنصفانه ای بهره برده است؛ و  ب) ماهیت و مقصود از قرارداد.  ۲٫ دادگاه می تواند بر مبنای درخواست طرفی که حق ابطال دارد، قرارداد یا شرطی از آن را تعدیل کند تا با معیارهای تجاری متعارف در معامله منصفانه منطبق شود.  ۳٫ دادگاه همچنین می تواند بر مبنای درخواست طرفی که اخطار ابطال را دریافت می کند، قرارداد یا شرطی از آن را تعدیل کند مشروط بر اینکه طرف مزبور، بلافاصله پس از دریافت اخطار مذکور، و قبل از اینکه طرف دیگر بر مبنای  آن اقدام کرده باشد، او را از درخواست خود آگاه کرده باشد. مفاد بند دوم ماده ۱۳-۳ (پس از اعلام یا اجرای مزبور، حق ابطال از میان می رود و هر اخطارِ ابطالِ قبل از آن، فاقد اثر قانونی م یشود)، بسته به مورد اعمال می شود.

 

[۳۳]  ماده ۸-۱-۵ اصول موسسه.

 

[۳۴]  اصول موسسه: ماده ۱-۲-۶: هنگامی که اجرای تعهدات قرارداد برای یکی از طرفین مسؤولیت بیشتری ایجاد می کند، آن  طرف به هر حال، مشروط به مقررات آتی درباره عسر و حرج، ملزم به اجرای تعهداتش است.  ماده ۲-۲-۶: هنگامی عسر و حرج پیش می آید که بروز حوادثی، تعادل قرارداد را بطور اساسی بر هم می زند یا هزینه اجرای تعهد در مورد یک طرف افزایش می یابد یا ارزش دریافتی از اجرای تعهد  برای یک طرف کاهش م ییابد؛ و الف) بروز حوادث یا مطلع شدن طرف زیاندیده از وقوع آنها، پس از انعقاد قرارداد صورت می گیرد؛ ب) در زمان  انعقاد قرارداد، بطور متعارف طرف زیاندیده نمی توانسته است این وقایع را مد نظر قرار دهد؛  ج) وقایع مزبور، خارج از کنترل طرف زیاندیده است؛ و  د) طرف زیاندیده، مسؤولیت احتمالِ خطرِ ناشی از وقایع را بر عهده نگرفته است.   ماده ۳-۲-۶: ۱) در مورد عسر و حرج، طرف زیاندیده حق دارد درخواست مذاکره مج دد کند . این درخواست باید بدون تأخیر غیرموجه انجام شود و بیانگر دلایلی باشد که درخواست بر آن دلایل مبتنی  است.  ۲) درخواست مذاکره مجدد، به خودی خود، حق خودداری از اجرای تعهدات را به طرف زیاندیده نم یدهد.  ۳) در صورت عدم دستیابی به توافق در مدتی متعارف، هریک از طرفین می تواند به دادگاه متوسل شود.  ۴) اگر دادگاه عسر و حرج را تأیید کند، در صورت متعارف و معقول بودن،  الف) در تاریخی مشخص و بر مبنای شروطی که تثبیت میشود، به قرارداد خاتمه می دهد؛ یا  ب) با توجه به برقراری مجدد تعادل و موازنه در قرارداد، قرارداد را تعدیل می کند.

 

[۳۵]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳، ص ۲۰۷٫

در ترمینولوژی حقوق مسئولیت کیفری اینگونه تعریف شده است:

 

«مسئولیت کیفری، مسئولیت مرتکب جرمی از جرایم مصرح در قانون را گویند و شخص مسئول به یکی از مجازات های مقرر در قانون خواهد رسید. متضرر از جرم، اجتماع است، برخلاف مسئولیت مدنی که متضرر از عمل مسئول، افراد می باشند…»[۱]

 

اما این تعریف همه جانبه و جامع به نظر نمی رسد و به درستی بیان گر معنای اصطلاحی مسئولیت کیفری نیست چرا که تمامی جوانب و عناصر تشکیل دهنده ی آن را شامل نشده است. البته این گونه تعریف کردن مسئولیت کیفری در دیگر کتب حقوقی نیز مشاهده می شود بی آن که هیچ یک به تعریف جامع و دقیقی از آن بپردازند. یکی از بهترین تعاریف موجود که تقریبا به تمام جوانب مسئولیت کیفری پرداخته، تعریفی است که توسط آقای نوربها ارائه شده است:

 

«مسئولیت کیفری؛ یعنی توانایی (قابلیت) انتساب فعل یا ترک فعل قابل مجازات یا اقدامات تأمینی به کسانی که توان تحمل بار مجازات یا اقدامات تامینی را داشته باشند»[۲]

 

و همین طور تعریف دکتر آقایی نیا :

 

« مسئولیت جزایی عبارتست از تکلیف شخص در پاسخگویی نتیجه ی عمل مجرمانه ی خود.»[۳]

 

فقهای اسلامی نیز اصولاً موضوع مسئولیت کیفری را به عنوان موضوعی مستقل و به گونه ای که در حقوق مطرح می شود مورد بحث و بررسی قرار نداده بلکه با گذر کردن از آن و بر طبق شیوه ای که تا کنون در فقه معمول بوده است مباحث جزایی را در سه بخش حدود، قصاص و دیات مطرح نموده اند، اما با این همه این امر به معنای فقدان معنا و مفهوم فقهی این اصطلاح نیست؛ زیرا هر چند ظواهر امر نشان گر عدم ارائه تعریف مشخصی از نویسندگان فقهی است تدقیق و تعمق در منابع فقهی و آثار و تالیفات فقهی موید آن است که وصول به چنین نتیجه ای امکان پذیر خواهد بود. به عبارت دیگر با نگرش دقیق و نظام مندانه به فقه و منطق فقهی و اصولی می توان به تمامی تعاریف حقوقی دست یافت و با توجه به عناصر و آثار موضوع به تعریف آن پرداخت. بر همین مبنا یکی از پژوهشگران فقهی معاصر به اقدامی بدیع دست زده است و به تعریف فقهی مسئولیت کیفری پرداخته است:

 

«معنای مسئولیت کیفری در شرع اسلام آن است که انسان نتایج آن دسته از اعمال ممنوعه ای را که با اختیار و آگاهی از محتوا و نتایجشان ارتکاب نموده تحمل کند. بنابراین، چنان چه کسی فاقد اراده است مثل مکرَه یا شخصی که در حال اغما مرتکب عمل ممنوع (حرام) شده باشد، از نظر کیفری مسئول نخواهد بود و کسی که در جریان عمل منع شده اراده داشته، ولی به ماهیت آن فعل آگاهی نداشته باشد مثل طفل و مجنون نیز از نظر کیفری مسئول قلمداد نخواهد شد.» [۴]

 

پس مسئولیت کیفری در شریعت – که قانون مجازات اسلامی ما ملهم از آن است- مبتنی برسه رکن است: اول آن که انسان عمل ممنوعه ای را به انجام رسانیده باشد، دوم آن که عمل مرتکب توأم با اختیار باشد و سوم آن که فاعل از ماهیت عمل ارتکابی خویش آگاهی داشته باشد. وقتی این سه رکن جمع شوند، مسئولیت جزایی نیز پدید می آید و تا هنگامی که یکی از آن ها مفقود باشد مسئولیت کیفری نیز وجود نخواهد داشت.

 

البته این توضیح هر چند که کامل به نظر می رسد اما برای تحقق مسئولیت کیفری، اجتماع عناصر و شرایط دیگری نیز لازم است که آقای عبدالقادر عودت به آن ها نپرداخته است، از قبیل موارد معاذیر قانونی و عوامل موجهه ی جرم و علل رافع مسئولیت کیفری.

 

هر چند که موضوع تحقیق به آن دسته از جرائمی که مسئولیت کیفری آن ها در این دنیا بار می شود اختصاص دارد اما با نگاهی به آیات قرآن و روایات و در نظر گرفتن موارد عام و خاص، مطلق و مقید و مجمل و مبین به نظر می رسد اجتماع شرایط و عناصر یاد شده حتی در روز قیامت نیز برای انتساب جرم به شخص و استحقاق عقوبت ضروری است. مواردی از کاربرد استعمال ماده سوال و مسئولیت در قرآن، نشان دهنده­ی همین مطلب است. همانند:

 

*« وَقِفُوهُمْ إِنَّهُم مَّسْئُولُونَ » ،

 

«آن ها را توقیف و بازداشت نمایید، همانا که ایشان مسئول هستند.»[۵]

 

*« فَوَرَبِّکَ لَنَسْأَلَنَّهُمْ أَجْمَعِیْنَ* عَمَّا کَانُوا یَعْمَلُونَ » ،

 

*«سوگند به پروردگارت که حتما همگی ایشان را نسبت به آن چه که انجام داده اند مورد بازخواست و مواخذه قرار می دهیم.»[۶]

 

در این موارد از آن جهت که حجت بر بنده تمام شده است و عذری وجود ندارد و از طرف دیگر مجموع  شرایط لازم برای انتساب فعل مجرمانه به ایشان فراهم است. ایشان مسئول و مجرم هستند.  و به نظر می رسد که واژگان مسئول و سوال در این آیات به معنای عقوبت و مواخذه است، نه پرسش از امر مجهول.

 

بنابر آن چه که بیان شد این گونه مسئولیت کیفری در معنای قرآنی آن  تعریف می کنیم:

 

«مسئولیت کیفری؛ الزام فرد به پاسخ گویی در قبال عمل مجرمانه ی خویش و تحمل مجازات قانونی آن عمل مجرمانه که مرتکب شده است می باشد.»

 

براساس این تعریف، مسئولیت کیفری از عناصر تشکیل دهنده جرم نبوده، بلکه از آثار و پیامدهای آن محسوب می گردد و به همراه «مجرمیت» و «قابلیت اسناد» در پی آن می آید. لذا ابتدا باید عمل مجرمانه ای وجود داشته باشد که قابل انتساب به فرد باشد و سپس مسئولیت کیفری بر او بار می شود.

 

 

 

 

 

 

 

خلاصه و نتیجه بحث

 

انسان به عنوان موجودی که در بستر اجتماع زندگی می کند ، در کنار بهره مندی از مجموعه ای از حقوق و امتیازات ، متقابلا تکالیفی نیز بر عهده دارد. طبع انسانی ، مدنی است و حق زیستن در کنار دیگر شهروندان را در اجتماع داراست ، اما در مقابل ، افراد ، مکلف به محترم و معتبر دانستن قواعد و قوانین اجتماعی اند تا نیازهای ایشان بر آورده شود و شادکامی و بهروزی که اصل مقصود و غایت مطلوب است ، حاصل نمی گردد. این گونه است که ساختارهای قانونگذاری و ترتیبات اخلاقی ، شکل می پذیرد .

 

مسئولیت افراد در قبال اعمال خود ، در تمامی نظامهای قانونگذاری نوین به طور مسلم پذیرفته شده است و اساسا ، قانون تنظیم کننده چارچوب مسئولیت و مبین احکام آن است .

 

مسئولیت قانونی و لزوم پاسخگویی در قبال افعال و اقوال و نیز تبعات ناشی از آنها از مقتضیات حیات انسانی است ، پس انسان در هر کجا که قرار داشته باشد با مسئولیت روبروست، خواه این مسئولیت در قبال خود باشد، یا در قبال دیگران و یا در برابر خداوند متعال و این موضوع به آن معناست که انسان ، در هر حال ، مسئول است .

 

در حقوق جزا ، لازمه اعمال مجازات نسبت به مجرمین وجود «مسئولیت  کیفری » است . بدیهی است اگر فردی فاقد مسئولیت  کیفری باشد، به هیچ وجه نمی توان نسبت به او مجازاتی را اعمال نمود .

 

 

 

بر اساس اصل قانونی بودن حقوق جزا که از اصول مقبول در نظامهای مختلف خقوقی است ، اعمال و رفتار افراد هر اندازه زننده و غیراخلاقی و مضر به حال فرد یا اجتماع باشد تا زمانی که قانونگذار  این اعمال را جرم نشناخته  و برای آن قانونا مجازاتی تعیین نکرده باشد ، عمل جرم نبوده و مرتکب از دید حقوق جزای اسلامی مسئول  عمل خود شناخته نخواهد شد . به همین دلیل است که مقنن در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی ، جرم را چنین تعریف نموده است . هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد ، جرم محسوب می شود.

 

مرتکب جرم باید دارای شرایط و خصوصیاتی باشد تا بتوان وی را مسئول شناخت و عمل مجرمانه را باو نسبت داد.

 

بنابراین زمانی می توان مرتکب را مسئول عمل مجرمانه قلمداد نمود که میان فعل مجرمانه و مجرم یک رابطه علت و معلولی وجود داشته باشد.

 

 

 

 

[۱] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولژی حقوق، انتشارات میزان، ۱۳۸۶، تهران، ص۶۲۴٫

 

[۲] – نوربها، رضا، تقریرات درس حقوق کیفری عمومی (دوره کارشناسی ارشد)، دانشکده حقوق شهید بهشتی، تهران، ۱۳۷۶ ص ۱۰٫

 

[۳] -آقایی نیا، حسین، ۱۳۵۴، پایان نامه کارشناسی ارشد مسئولیت جزایی در حقوق ایران و مقایسه  قانون ۱۳۵۲ و۱۳۰۲، ص ۸٫

 

[۴] – دلفانی، علی اشرف، منبع پیشین، ص ۳۸، نقل از عبدالقادر عوده، ۱۴۰۵ق، التشریع الجنایی الاسلامی، موسسه الرساله، بیروت، ج۱، ص۳۹۲٫

 

[۵] – سوره صافات آیه ۲۴٫

[۶] – سوره حجر آیه ۹۲ و ۹۳  .