مجموعه اصول حقوقی و مقررات حاکم بر فضای ماورای جو یا فعالیت های نظامی  در آن را می توان به دو بخش عمده تقسیم کرد:

 

-معاهدات و حقوق عرفی با کاربرد بسیار عمومی.

 

-معاهدات مخصوص حقوق فضا.

 

عموماً پذیرفته شده است که اصول کلی حقوق بین الملل، نظیر ممنوعیت تجاوز،  کاملاً در فضای ماورای جو به کار می رود. قواعد منشور ملل متحد نیز چنین است کاربردی دارند. معاهده فضای ماورای جو، که سند اساسی فضاست در ماه ۳ مقرر  می دارد که فعالیت های فضایی بایستی«بر اساس حقوق بین الملل، از جمله منشور(ملل متحد)»… انجام شود.

 

 

مناسبترین مقررات، ماده ۲( منشور است که کاربرد زور و یا تهدید به آن را ممنوع می کند. این ممنوعیت، کاربرد زور از طرف هر دولتی را که وارد عملی خصمانه نسبت به اموال فضایی دولتی دیگر شود، شامل می شود.

 

ماده ۵۱ یکی دیگر از مواد منشور است که حق دفاع از خود را در صورت«حمله مسلحانه» مورد تایید قرار می دهد. این ماده را برخی به عنوان توجیه کننده کاربرد زور  تفسیر کرده اند که باید در آنجا مداخله تجاوزکارانه به وسیله یک کشور نسبت به ماهواره های کشور دیگر اتفاق بیافتد.

 

ولی این تفسیر از ماده ۵۱ به هیچ وجه به طور عموم پذیرفته نشده است. هنگام به کار  بستن منشور نسبت به فعالیت های فضایی باید به قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل متحد مراجعه کرد که با عنوان«اعلامیه اصول حقوق بین الملل درباره روابط دوستانه و  همکاری میان کشورها بر اساس منشور ملل متحد» که در سال ۱۹۷۰ به تصویب رسید و  به عنوان کاری کامل و معتبر از مقررات منشور مورد توجه قرار گرفت.

 

این قطعنامه صراحتاً به ماده ۲ موافقتنامه ۱۹۷۹ حاکم بر فعالیت های کشورها در ماده  و دیگر اجرام آسمانی(موافقتنامه ماه) عطف شده است. [۱]

 

قطعنامه مجمع عمومی درباره«تعریف تجاوز» نیز با اقتدار کمتری قابل اعمال است. لازم به ذکر نیست که اصطلاح«حقوق بین الملل» به طوری که در معاهده فضای ماورای جو به کار رفته است شامل اصول و مقررات حقوق عرفی نیز می شود. یکی از  موافقتنامه های چند جانبه با اهمیت برای محیط ماورای جو، معاهده محدود ممنوعیت آزمایش ۱۹۶۳ است که هر گونه انفجار اتمی در کلیه محیط ها به جز زیر زمین را ممنوع  می کند. ماده ۱ این معاهده صراحتاً آزمایش ها و انفجارهای اتمی در فضای ماورای جو را ممنوع کرده است. با اینکه در اصل موافقتنامه ای سه جانبه است ولی بیش از ۱۲۰ کشور عضو دارد.[۲]

 

همچنین کنوانسیون ۱۹۷۷ تغییرات زیست محیطی، در این زمینه قابل ذکر است زیرا صراحتاً در مورد فضای ماورای جو به کار می رود.

 

این کنوانسیون تکنیک های تبدیل محیط زیستی را مخرب قلمداد می کند که از طریق آزاد ساختن جریانات و مراحل طبیعی، دینامیک، ترکیب و ساختار زمین شامل بیوتا[۳]،  لیتوسفر[۴] هیدروسفر[۵] و اتمسفر[۶] یا فضای ماورای جو اتفاق می افتد. این موافقتنامه  کمتر شناخته شده، هیچ گاه در عمل آزموده نشده است و بهره آن به عنوان مانع آرایش سلاح های فضایی در حال حاضر کم است.به دلیل کاهش احتمال شروع به مسابقه تسلیحاتی در فضا، معاهده ۱۹۷۲ میان ایالات متحد امریکا و اتحاد شوروی سابق در خصوص محدودیت سامانه های ضد موشک بالستیک(معاهده ABM[7] )، اهمیت زیادی دارد. به منظور حمایت از تمامیت مفهوم«تخریب قطعی متقابل[۸]» دو رقیب موافقت کردند که هر کدام تنها بتوانند دو منطقه آرایش نظامی «ABM» (به وسیله پروتکل ۱۹۷۴ به یکی  کاهش یافت) داشته باشند، و طوری محدود شود که نتوانند دفاع« ABM» را در گستره ملی به کاربرند و یا مبنایی برای توسعه آن فراهم کنند.[۹]

 

دیگر سلاح های کشتار جمعی در مدار حول ماه و دیگر اجرام آسمانی یا دیگر خط سیرهای حول آن ها ماده ۴ معاهده فضا را اصلاح کرده است(مواد ۱ و ۳) .

 

ماده ۳(۲)، ممنوعیت ماده ۲(۴) منشور ملل متحد را با موقوف کردن صریح هر گونه  تهدید، استفاده از زور، عمل خصمانه در ماه یا از ماه نسبت به زمین، فضاپیما یا کارکنان،  مجدداً مورد تاکید قرار می دهد. باید یادآور شویم که تا سال ۱۹۹۴ این موافقتنامه فقط  توسط ۱۱ کشور تصویب شد. و ۵ کشور آن را امضا کردند که حتی یکی از آنها از بازیگران عمده فضایی به حساب نمی آید.[۱۰]

 

کنوانسیون مربوط به ثبت اجسام پرتابی به فضا که در سال ۱۹۷۵ به امضا رسید توانسته است نقش مهمی را در فرونشاندن تهدید احتمالی یا پرتاب غیر قانونی سفینه ها ایفا کند ولی مواد عمده آن به شفافیت بیشتری نیاز دارد.

 

در سایه نفوذ فوق العاده دو ابر قدرت در جریان امضای معاهده، لازم نیست که  اعضای آن گزارش نوبه ای و اطلاعات مشروحی در خصوص پرتاب های فضایی خود به دبیر کل بدهند. همه آنها ملزمند تا بر اساس ماده کلیدی(ماده۴) عمل کنند و ماموریت را آشکار کند- هر چند زودتر تقدیم دارند.

 

تاکنون از نظر حقوق بین الملل مرتبط با استفاده نظامی از فضا، یک مورد ثابت نشده که عملی خصمانه توسط کشورهای علیه فضا پیمای کشور دیگری صورت گرفته است.

 

گفتار اول : برنامه های رایج نظامی در فضا

 

فروپاشی کمونیسم در اروپای شرقی و پایان جنگ سرد منجر به کاهش قابل توجهی در هزینه های نظامی روسیه شد(برابر بعضی برآوردها۵۰%) و هزینه های دفاعی ایالات متحد امریکا از ۳۰۶ میلیارد دلار در سال ۱۹۹۰ به ۲۹۷ میلیارد دلار در سال ۱۹۹۳ کاهش یافت.[۱۱]

 

بودجه نظامی فرانسه(پدیده قدرت قضایی)، واقعاً  در این مدت از ۲۳۲ میلیارد فرانک به ۲۴۲ میلیارد فرانک افزایش یافت. هر چند قدرت های اصلی فضایی، بودجه پروژه های خود را کاهش داده یا روی هم رفته حذف کردند. در مقام مقایسه به نظر  می رسد که در برنامه های نظامی فضایی، ایالات متحد امریکا و روسیه بسیار پر هزینه تر  عمل شده است. در فرانسه نیز برنامه نظامی فضا رو به رشد است. در حالی که هزینه های دفاعی چین در واقع نامعلوم است و توسعه مستمر برنامه فضایی آن اشاره بر این دارد که چین همانند فرانسه، قصد دارد به ساختن وسایل نظامی فضایی خود ادامه دهد.[۱۲]

 

 

اهمیت فزاینده وسایل ارزشمند فضایی در زراد خانه های نظامی پیشرفته از اطلاعات در دسترس عموم قابل گردآوری است. گرچه تا سال ۱۹۹۰ به نظر می رسید که ایالات  متحد امریکا و اتحاد شوروی سابق هر دو کوشش های خود را برای توسعه سلاح موثر  ضد ماهواره ترک کرده یا حداقل به تعلیق در آورده اند، در سال مالی ۹۱-۱۳۹۰، ۴۳۱ میلیون دلار بودجه توسط ایالات متحد امریکا برای سلاح ضد ماهواره (ASAT) در نظر  گرفته شده بود. [۱۳]

 

همان بودجه شامل ۸ میلیون دلار برای برنامه مورد نظر تکنولوژی در حال توسعه بود، که برای تغییر معاهدات آتی محدود کننده سلاح های لیزری ضد ماهواره زمین پایه  قابل استفاده بود.[۱۴] به عنوان بخشی از کاهش مقیاس برنامه «SDI» ایالات متحد امریکا  حداقل از سال ۱۹۸۹ سامانه طراحی شده جدیدی را برای انهدام موشک های بالستیک متخاصم در فضای ماورای جو توسعه داد.

 

عنوان«ریگ های برلیان»، آمادگی پنتاگون از این تعبیر گمراه کننده را نمایان می ساخت. این سامانه هزاران گلوله پرتابی(ریگ) به صورت رشته در برداشت که توسط حس کننده های هوشمند قابل استقرار در فضا به نام «چشم های برلیانی» به سوی  هدف هدایت می شدند.

 

این اسباب تا زمان  جایگزینی، سال ها در فضا باقی ماند زیرا آزمایش این اسباب یا اجزاء آنان در فضا، معاهده«ABM»  را نقض می کرد. تغییری در این معاهده لازم بود تا  چنین آزمایشهایی را اجازه دهد. آینده این طرح نامعلوم است.

 

جنگ خلیج فارس برای توسعه سامانه های دفاع موشکی زمین پایه و فضا پایه محرکی قوی بود.«حفاظت جهانی در برابر حملات محدود»(GPALS[15]) یک چنین  سامانه ای است که در سال ۱۹۹۰ آغاز به کارکرد و در اواخر ۱۹۹۰ تکمیل شد. چون «GPALS» عملیاتی است که ماهواره های هوشمند برای رهگیری و انهدام موشک های بالستیک کوتاه برد در حال پرواز انجام خواهند داد.

 

مدافع طرح « GPALS» از رئیس جمهور خواست تا تغییراتی را در معاهده « ABM» مورد مذاکره قرار دهد که آرایش و آزمایش این سامانه به عنوان محافظت در برابر  موشک هایی مانند اسکود(SCUD) که توسط عراق در جنگ خلیج فارس به کار رفت، مجاز شمرده شود.توجیه دیگر برای تسریع بخشیدن به آرایش نوع دفاعی « GPALS» ، خطر پرتاب های تصادفی موشک به دلیل عیب مکانیکی، یا پرتاب های سهوی و حفاظت در برابر پرتاب های غیر مجاز موشک های هسته ای از سرزمین اتحاد شوروی سابق در نتیجه  آسیب و اضمحلال فرماندهی و کنترل سلاح های استراتژیک بود.در نوامبر ۱۹۹۳ کلینتون خبر داد که از کمیسیون مشورتی ثابت «ABM» خواسته است تا تفاوت میان سامانه های دفاع صحنه ای و دفاع موشک های بالستیک استراتژیک را معلوم نماید. این کمیسیون هیاتی یک جانبه بود که مطابق ماده ۸ معاهده شروع به کارکرد تا موارد اختلاف را حل کرده و ابهامات موجود در این معاهده را بر طرف سازد. هدف از درخواست این بود که ایالات متحد امریکا را قادر سازد تا سامانه های دفاع  موشکی تاکتیکی و صحنه ای را بدون نقض معاهده «ABM» آزمایش کرده و گسترش دهد. [۱۶]

 

هر چند وضوع مطلب ممکن است برای توسعه و آزمایش قانونی « GPALS» کافی نباشد، زیرا تمییز میان دفاع موشکی استراتژیک (محدود شده توسط معاهده) و دفاع موشکی  صحنه ای (مجاز طبق معاهده) خیلی مشکل شده است. هر چند برخی مدافعان خلع سلاح از تغییر در معاهده«ABM» حمایت می کردند، با این ادعا که«ضروری است تا آزمایش و آرایش دفاع موشک های صحنه ای موثر، مجاز شمرده شود». مطلب مورد نظر دولت امریکا، به طور جدی کلیت موافقتنامه انتقاد آمیز کنترل تسلیحات را فرسوده کرد. در حالی که آخرین تلاش برای «تفسیر مجدد»یا اصلاح معاهده شباهت کمتری به حمله رو به جلو ریگان در مورد معاهده داشت، با این همه، قدمی زیان بخش نسبت به روح ادامه بهبود معاهده برداشته شد. قرار دادن  محدودیت های بیشتر برای توسعه سامانه های گوناگون سلاح و تقویت موافقتنامه های  خلع سلاح موجود و منعطف کردن بیشتر معاهده«ABM» حرکتی در جهت مخالف محسوب می شود. حتی از دیدگاه کاملاً عملی، ایالات متحد امریکا نیازی به دفاع در  برابر موشک های بالستیک ندارد، کارشناس برجسته تسلیحات امریکا(Kosta Tsipis) می نویسد:«کلاهک های عادی تهدید نظامی مهمی نیستند» و «کلاهک هسته ای از ترس تلافی همانند، بر ضد نیروهای ایالات متحد امریکا به کار نخواهد رفت. بنابراین صرف  پول زیاد به(فرزندSDI) جز برای مقاطعه کاران دفاعی ، برای (اهل فن) غیر عقلایی  است.[۱۷]»

 

علاوه بر آن، ثابت شده است که« GPALS» و «ریگ های برلیان» ممکن است از طریق  اقدامات متقابل نسبتاً ساده خنثی شوند.

 

تنزل و خیم اقتصاد روسیه و کاهش کلیه هزینه های نظامی موجب نشد که آن کشور،  برنامه های فضایی را کنار بگذارد. از مجموع ۱۰۱ ماهواره پرتاب شده در سال ۱۹۸۲، تعداد پرتاب ها در پایان سال ۱۹۹۱ به ۵۹ پرتاب تنزل کرد، بیشتر اینها حامل  ماهواره های نظامی بودند. برنامه فضایی نظامی روسیه ادامه یافت و توانست تاثیر  زیادی بر جمع آوری اطلاعات بگذارد، به طوری که فقط پرتاب دو فضاپیمای شناسایی  منعکس کننده و تصویر گر ، دو فضا پیمای اخطار موشک، دو فضاپیمای الکترونیکی  جمع آوری اطلاعات و یک فضا پیمای مراقبت اقیانوسی، در طی دوره چهار ماهه(ژانویه-آوریل) در سال ۱۹۹۳، معلوم و آشکار شد. همچنین در ظرف همان مدت روسیه سه فضاپیمای ناوبری نظامی و دو فضا پیمای ارتباطات نظامی را در مدار قرار داد.[۱۸]

 

هزینه های فضایی فرانسه در آن سال ها برای مقاصد نظامی دو برابر شد. حداقل  چهار برنامه فضایی برای نیروهای مسلح فرانسه، در مرحله توسعه بود:«Helios»- سیستمی از چهار ماهواره شناسایی منعکس کننده، به مدار قطبی پرتاب شد،«Cerise»- ماهواره آزمایشی جمع آوری خبر الکترونیکی،«زنون»[۱۹] ماهواره بزرگ اطلاعات  الکترونیکی، و

 

«اوسر»[۲۰] فضا پیمای رادار منعکس کننده برای تامین شب در هر گونه هوا  و مکمل اطلاعات سنتی فراهم شده توسط هلیوس. علاوه بر این برنامه ها، صنایع فضایی فرانسه امکان ساخت سامانه های ماهواره ای را در جلسه ۳ مه ۱۹۹۴ کمیته فضایی، با تقدم سامانه های ارتباطات فضایی و شناسایی نظامی ، مورد تاکید قرار داد.[۲۱]

 

هند، اسرائیل و ژاپن نیز ماهواره های سنجش از راه دور [۲۲] را در مدار قرار داده اند که  همانند «SPOT» فرانسه می توانند برای اهداف نظامی و غیر نظامی خدمات دهند.

 

گفتار دوم: مذاکرات مربوط به جلوگیری از مسابقه تسلیحاتی در فضا

 

از اجلاس ویژه ۱۹۷۸ درباره خلع سلاح، مجمع عمومی سازمان ملل متحد در مورد دور نمای مسابقه تسلیحاتی در فضا نگران بوده است. [۲۳]

 

اوایل سال ۱۹۸۱ مجمع از کمیته خلع سلاح – که ۴۰ کشور عضو آن هستند- خواست که به عنوان یک موضوع دارای تقدم، روش هایی را برای جلوگیری از گسترش  مسابقه تسلیحات در فضا با هدف پیش نویس کردن موافقتنامه ای موثر و قابل رسیدگی،  در نظر بگیرد.[۲۴] تنها در سال ۱۹۸۵ بود که کنفرانس مربوط به خلع سلاح(CD- کمیته  قبلی در مورد خلع سلاح)، کمیته ویژه ای در خصوص «جلوگیری از هر مسابقه تسلیحاتی در فضا» با دستوری برای ملاحظه کلی و مستقل و موضوعات مربوط به جلوگیری از هر گونه مسابقه تسلیحاتی در فضای ماورای جو، تاسیس کرد. [۲۵]

 

همچنین مذاکرات میان ایالات متحد امریکا و اتحاد شوروی تحت عنوان «گفت و گوهای هسته ای و فضا» که به «گفت و گوهای دفاعی و فضایی» نیز مشهور است،  در ۱۹۸۵ در ژنو آغاز شد. در بیانیه مشترکی که در ۸ ژانویه۱۹۸۵ توسط(جورج شولتز و آندره گرومیکو) وزیران امور خارجه ایالات متحد امریکا و اتحاد شوروی صادر شد،  این دو کشور اعلام کردند که به عنوان یکی از اهداف مذاکرات به توافق موثری با هدف جلوگیری از هر مسابقه تسلیحاتی در فضا و خاتمه  آن در زمین ست یافته اند که هدف  نهایی آن حذف کامل سلاح های هسته ای در همه جاست. سرانجام، این گفت و گوها، منجر به انعقاد  سه موافقتنامه خلع سلاح حقیقی با اهمیت تاریخی شد. معاهده محو  موشک های برد متوسط و برد کوتاه (۱۹۸۷)، اولین معاهده کاهش سلاح های هسته ای  استراتژیک استارت۱(۱۹۹۰)و معاهده استارت۲(۱۹۹۳).[۲۶]

 

نتایج مهمی از این مذاکرات دو جانبه در خصوص سامانه سلاح های هسته ای عمده  به دست آمده بود، و با نظر به گذشته معلوم می شود که به موضوع «جلوگیری از مسابقه تسلیحاتی در فضا» که امر بزرگی برای اکثریت گسترده کشورهای عضو سازمان ملل است، توجه اندکی شده بود. در مباحثات کمیته ویژه که از سال ۱۹۸۵ برقرار شد، اتحاد شوروی به مراتب عضو بسیار فعالی بود. بی هیچ تردید، آنچه که موجب علاقه زیاد اتحاد شوروی و البته بیشتر اعضای دیگر این کمیته به موضوع شد، هراسی بود که  وسعت ابتکار دفاع استراتژیک فضایی ایالات متحد امریکا  فراهم آورده بود.

 

در آغاز جلسه شور و مشورت این کمیته در ۲۰ فوریه ۱۹۸۶ ، میخائیل گور با چف  دبیر کل حزب کمونیست وقت شوروی در پیامی به کمیته خلع سلاح، پیشنهاد کرد که «موافقتنامه های بین المللی در مورد تامین امنیت ماهواره ها و توقف توسعه آزمایش،  آرایش سامانه های ضد ماهواره ای و محو سامانه های از قبل ایجاد شده، منعقد شود.[۲۷]»

 

یک سال بعد در مارس ۱۹۸۷ اتحاد شوروی به این کمیته توصیه کرد که بهتر است امکان دایر کردن یک سامانه تحقیق بین المللی را مورد توجه قرار دهد که از آن طریق  بازرسان بین المللی از تمامی وسایل پیش از پرتاب به فضا، در پای کار بازرسی کنند.[۲۸]در حالی که اکثریت  کشورهای عضو کمیته از ممنوعیت کلیه سلاح ها در فضا، خصوصاً سلاح های ضد ماهواره حمایت می کردند، اقلیتی از کشورها به رهبری امریکا، به روشنی حاضر نبودند تا با تحریک کامل موافقت کنند. با توجه به این واقعیت که «SDI» با اجزاء وسیع فضایی خود، در این زمان به مراتب مهمترین تلاش نظامی امریکا بود،  تعحجب آور نیست که دولت امریکا در خطاب به کنفرانس ۱۹۸۵، اعلام کرد که «اعلامیه هایی دایر بر این که نیازی به برقراری رژیم کنترل تسلیحات در فضا وجود دارد،  گمراه کننده و غیر سودمند، هستند»[۲۹]

 

اعلامیه های امریکا بدون ارائه پیشنهاد جایگزین ، اضافه کرد که رژیم موجود کنترل تسلیحات قابل اعمال در فضا به مراتب خیلی جامع تر از رژیم کنترل تسلیحات قبلی در  زمین است. با این مطلب ظاهراً، ایالات متحد امریکا تا به امروز موضع خود را حفظ کرده است. گزارش کمیته ویژه در اجلاس۱۹۹۲، نظریات گروه کشورهای غربی از جمله ایالات متحد را به ترتیب زیر نشان داد:«… رژیم حقوقی موجود پاسخی منصفانه و سنجیده به نیاز مربوط به ترویج استفاده های صلح آمیز و کنترل تسلیحات در فضا است».

 

یکی از اعضای این گروه از شاکله فعلی حقوق فضا با واژه های «جامع و منطقی… که هیچ  گونه تناقض ، شکاف و خلاء در پیکره آن وجود ندارد و بیش از همه قابل استفاده است»،  تمجید کرد.

 

در مقابل، اکثریتی از اعضای کمیته درک کردند که«اسناد حقوقی موجود رضایت بخش نیستند و به دلیل محدودیت قلمرو آنها در جلوگیری  از مسابقه تسلیحاتی در فضا و  فقدان مقررات روشن در مورد ممنوعیت انواع تسلیحات فضایی کاملاً ناکافی هستند».[۳۰]

 

در اثنای سال های ۹۳-۱۹۸۶، کمیته ویژه، موضوعات مورد اختلاف و ملاحظه کشورهای عضو را که مربوط به مقررات مسابقه تسلیحاتی  در فضا می شد، مورد بحث  قرار داد. عناوین بحث ها، وضعیت حقوقی فضا به عنوان میراث مشترک بشریت نیاز به جلوگیری از تسلیح فضا و مفهوم آن، هویت کارهای انجام شده توسط وسایل فضایی و  تهدیدات روبرو شدن با آنها، ارتباط میان تلاش های یک جانبه و چند جانبه برای  جلوگیری از مسابقه تسلیحاتی در فضا، مسائل مربوط به رسیدگی در مورد تبعیت از  موافقتنامه های آینده، مفهوم واژه «صلح آمیز» در خصوص فعالیت های فضایی، و تعریف«سلاح فضایی»، «نظامی کردن» و «تسلیح» را در بر می گرفت. به طور طبیعی ، بحث های اولیه در کمیته بر روی تعریف واژه کلیدی«سلاح فضایی» متمرکز شد.[۳۱]

 

بیش از سه دهه قبل ، نویسندگان معاهده اصلی درباره فضا نتیجه گیری کردند که یکی  از «جنبه های مهم فناوری فضایی این است که در حال حاضر و احتمالاً در آینده نیز تمایز  روشنی میان فعالیت های نظامی و غیر نظامی صلح آمیز و غیر صلح آمیز ، علمی و غیر علمی، قائل نشده است و صرف یک بازرسی خیلی دقیق از قسمت مهم قبل از  پرتاب، ممکن است فقط توانایی های سفینه را قطع نظر از اهداف حقیقی آن آشکار  سازد»[۳۲] این  ارزیابی تا به امروز در حد وسیعی معتبر مانده است. در حالی که بعضی از سامانه های فضایی به روشنی به یک دسته خاصی تعلق دارد، بیشتر سامانه ها تقریباً در  وضعیت بینابین قرار می گیرند به طوری که یک تحلیل گر بزرگ فناوری فضایی امریکایی  اشاره می کند، «واقعاً هر سامانه فضایی دارای برخی فواید نظامی یا احتمال آن است… ماهواره هایی که قادر به انجام ماموریت شناسایی، ارتباط، ناوبری، هواشناسی و سنجش  از راه دور هستند، از نظر ماهیت، نه دارای خاصه نظامی و نه غیر نظامی اند.»[۳۳]

 

حتی سفینه های علمی حامل وسایل مواد خاص، ممکن است کمک قابل توجهی  برای مقاصد نظامی بکنند، برای نمونه نمونه رساناهای توسعه یافته در حسگر سلاح ها و  یا لیزر داخل ماهواره ای با نیروی خورشیدی که به منظور انتقال نیرو به ایستگاه های گیرنده زمینی به کار می رود، ممکن است به عنوان سلاحی بر ضد ماهواره ها یا موشک های بالستیکی نیز به کار روند. شاتل فضایی ایالات متحد امریکا همانند  فضاپیمای «سالیوت» مأموریت های نظامی و غیر نظامی را انجام می دهد. در هر صورت  برخی از سفینه ها به خاطر طراحی و وظیفه شان، تنها در خدمت اهداف نظامی هستند مانند ماهواره های مربوط به هشدار اولیه(early warning) موشک های بالستیک، کشف  انفجارهای هسته ای در فضا، جمع آوری الکترونیکی اطلاعات، و ضد ماهواره  و  دفاع های استراتژیکی.[۳۴]

 

این مطلب می فهماند که تلاش برای بدست آوردن تفاوت حقوقی کاربردی میان  فضا پیماهای نظامی و غیر نظامی نتیجه سودمندی در پی ندارد، بنابراین چنین تمایزی امکان ندارد. اما این نتیجه گیری به این معنا نیست که تنظیم تعریفی کاربردی برای سلاح فضایی غیر ممکن یا غیر ضروری است. تاکید اصلی کنفرانس خلع سلاح بر این است که  موافقتنامه یا موافقتنامه های چند جانبه ای را برای دور ساختن سلاح از فضا، بیشتر از  متوقف ساختن همه فضاپیماهای نظامی، مورد مذاکره قرار دهد.

 

خیلی زود در اقدامات کمیته ویژه دو دیدگاه متعارض در خصوص امکان تعریف سلاح فضایی، پدیدار شد. کشورهای غربی متعددی اعلام کردند که تعریف رضایت بخشی از سلاح فضایی تقریباً غیر ممکن است. این موضع توسط ایالات متحد به شرح زیر بیان شد:[۳۵]

 

«علاوه بر سامانه هایی که هر کشوری برای شناسایی سلاح ضد ماهواره انتخاب  خواهد کرد، اشکال مختلفی از سامانه ی سلاح وجود دارند که ممکن است برای انهدام، معیوب کردن یا از کار انداختن ماهواره ها، به کار روند. چنین سامانه هایی ممکن است شامل مانور وسایل فضایی، صعود مستقیم رهگیرهای «ABM»سلاح های با انرژی  هدایت شونده زمین پایه، موشک های بالستیک دوربرد و سلاح های قابل حمل از طریق  پیچیدگی های مداری بشود.»

 

فرانسه با تاکید بر اینکه«همه وسایل فضایی که برای این منظور طراحی نشده اند، و به محض تصادم، بالقوه مثل وسیله ضد ماهواره عمل می کنند» موضع مشابهی گرفت. نماینده این دولت در کمیته نتیجه گیری کرد که «ممنوعیت مطلق در مورد سامانه های ضد ماهواره در عمل غیر قابل رسیدگی به نظر می رسد» و یک چنین ممنوعیتی«برای رفتار چند جانبه در حال حاضر مناسب نیست»[۳۶]

 

شبهه های مشابهی درباره امکان ارائه تعریفی کاربردی از سلاح فضایی توسط جمهوری فدرال آلمان ابراز شد. در حالی که مشکلات رسیدن به تعریف رضایت بخش  و مورد پذیرش جهانی درباره سلاح فضایی قابل انکار نیست، به نظر می رسد که اکثریت کشورهای عضو کمیته ویژه احساس کرده اند که چنین تعریفی هم ضروری و هم دست یافتنی است. در تلاش برای یافتن راه حل ، پیشنهادهای مختلفی بدون حمایت دولت هایی که امضای آنها شرط لازم هر موافقتنامه است، مطرح شد. عضو پیشرو اکثریت یعنی اتحاد شوروی پیشنهاد کرد که تعریف باید«کلیه سلاح های فضا پایه را که به منظور عملکرد بر ضد اجرام موجود در فضا یا در زمین، یا اتمسفر زمینبه کار می روند و همچنین سلاح هایی را که هر جایی مستقرند تا به منظور عملکرد بر ضد اجرام فضایی به کار روند، در بر بگیرد.»[۳۷]

 

پیشنهاد شوروی مشخص کرد که این تعریف کلیه وسایل ضد ماهواره و سلاح های  ضد موشک فضا پایه و غیر آن را که در صدد حمله به اجسام بر روی زمین یا اتمسفر  هستند، در بر می گیرد. باید تاکید کرد که هیچ یک از تعاریف مربوط به سلاح فضایی که به وسیله کشورهای عضو کمیته مطرح شد، تمایز خاصی را در مورد استقرار این سلاح ارائه نکرد.

 

ایتالیا و ونزوئلا روشی متفاوت و تا حدودی ساده را پذیرفتند. ایتالیا پیش نویس پروتکلی برای معاهده فضا با ممنوعیت در برابر«توسعه و استفاده از سامانه های  فضا پایه و یا زمین پایه برای از کار انداختن، انهدام یا اختلال در عملیات ماهواره های دیگر کشورها»را پیشنهاد کرد.[۳۸]

 

ونزوئلا توسعه قلمرو ماده ۴ معاهده فضا را با گسترش ممنوعیت آن به تمام اشکال سامانه های سلاح و با گذشتن الزام نسبت به کشورهای عضو برای عدم گسترش، تولید،  انباشت و استفاده چنین سلاح هایی را پیشنهاد کرد.

 

همین که روشن شد هیچ موافقتنامه سریع الوصولی درباره تعریف سلاح های فضایی و ابزارهای ضد ماهواره و متن اصلاحات معاهده فضا نمی تواند به دست آید، شورو مشورت ها در کمیته بر روی معیارهای کم اهمیت تری با عنوان«اقدامات اطمینان سازCBM[39]» متمرکز شد.

 

تعدادی از هیأت های نمایندگی با اشاره به این هدف پایین کنفرانس تصور کردند که گسترش  دادن الزامات طراف ها برای ثبت کنوانسیون، بنای اعتماد را به همراه خواهد  آورد. در پیشنهادها توصیه شد که ماده ۴ این کنوانسیون باید اصلاح شود تا مواردی را در  بر بگیرد که اطلاعات ویژه  و به موقعی را در خصوص کار ماهواره ها تامین کند، خصوصاً روشن کند که آیا آنها نظامی هستند یا غیر نظامی . [۴۰]

 

ناکافی بودن کنوانسیون سبب شد تا فرانسه با حمایت چند کشور پیشنهاد کند که موافقتنامه جدیدی مورد مذاکره قرار بگیرد تا بر اساس آن کشورها پرتاب سفینه های  فضایی و موشک های بالستیک را از پیش آگاهی دهند.[۴۱] علاوه بر آن، فرانسه ایجاد یک مرکز آگهی بین المللی زیر نظر سازمان ملل متحد را پیشنهاد کرد که این مرکز مسئول  جمع آوری و پخش اطلاعات تهیه شده به وسیله کشورهای پرتاب کننده سفینه ها باشد.

 

تغییر این پیشنهادها موجب تغییراتی در کنوانسیون می شد که  آن را برای کشورهای  پرتاب کننده سفینه ها الزامی می ساخت تا اطلاعات صحیح در خصوص کار فضاپیما را قبل از پرتاب به منظور اطمینان از ماموریت حقیقی، فراهم کنند، مثلاً برای حصول اطمینان از اینکه هیچ گونه سلاحی در فضاپیما وجود ندارد یا اینکه سفینه برای انجام  برخی فعالیت های ممنوع طراحی نشده است. در حالی که به نظر می رسد این قسم شفافیت برای روسیه قابل قبول باشد، معلوم نیست که دیگر کشورهای پرتاب کننده سفینه، در این زمان مایل به پذیرش چنین الزامی باشند(خواه با سامانه رسیدگی و  تحقیق معتبر در محل یا بدون آن)، بعضی از هیات های نمایندگی تاسیس مناطقی موسوم به «مناطق ممنوع الورود[۴۲]» را به عنوان بخشی از «ضوابط رفتار»[۴۳] بین المللی، برای  فعالیت های فضایی پیشنهاد کردند. ماهواره ها در این مناطق از نظر اختلال و وجود مانع  با فراهم شدن پیله محافظ سه لایه مانند برای هر ماهواره که در فضا با آن حرکت می کند، در امان خواهند بود.

 

طبق این نظریه، حداقل فاصله و مسافتی فراهم خواهد شد که هر دو فضا پیمای  عملیاتی باید آن فاصله را از یکدیگر در هر مدار، رعایت کنند. دیگر پیشنهادها، ایجاد یک مرکز نمایش خط سیر(Trajectography) و آژانس پردازش شکل و عکس هر ماهواره را توصیه کردند.[۴۴]

 

متاسفانه پیشنهادهای مربوط به «ضوابط رفتار» و «مناطق ممنوع الورود» با پرسش های بی پاسخ حقوقی و فنی در مرحله جنینی باقی مانده است. با عنایت به جنبه های حقوقی«مناطق ممنوع الورود»، اجرای کامل این پیشنهادها ممکن است نیازمند اصلاح معاهده فضا باشد، زیرا که اصل اولیه این معاهده، آزادی دسترسی به کلیه مناطق فضا با وسایل فضایی هر کشور یا بخش خصوصی است.

 

قطعنامه ۱۷ دسامبر ۱۹۹۲ مجموع عمومی سازمان ملل متحد در مورد«جلوگیری از هر گونه مسابقه تسلیحاتی در فضا»[۴۵] همانند بسیاری از قطعنامه های قبلی درباره همین موضوع به «مخاطره افتادن جدی صلح و امنیت بین المللی از طریق  هر مسابقه تسلیحاتی  در فضا» را مورد تاکید قرار داد و «نیاز به شفافیت بیشتر» استفاده از فضا و «نیاز به تقویت» رژیم حقوقی حاکم بر فعالیت های فضایی و «افزایش تاثیر آن» را به رسمیت شناخت.

 

طی یک انتقاد ملایم از پیشرفت اندک کار در کمیته ویژه، این قطعنامه از کنفرانس  خلع سلاح خواست تا به مسئله جلوگیری از هر گونه مسابقه تسلیحاتی در فضا توجه  بیشتری معطوف دارد و به عنوان موضوعی دارای اولویت به آن بپردازد. این درخواست هیچ سودی نداشت، بنابراین اجلاس ۱۹۹۳ کمیته، در مورد هر یک از مسائل خاص  نشست خود از رسیدن به وفاق باز ماند. نتیجه تلاش های این کمیته در سال های  ۱۹۹۳-۱۹۸۵ طی گزارش خلاصه ای از کنفرانس خلع سلاح به مجمع عمومی سازمان  ملل متحد به شرح زیر ارائه شد:

 

«بحث ها و کارهای ارائه شده توسط کارشناسان در این نشست سالانه، با تاکید بر اقدامات اطمینان بخش به تشخیص بیشتر و روشن شدن برخی از موضوعات مرتبط با جلوگیری از هر گونه مسابقه تسلیحاتی در فضا، کمک کرد. تاثیر مهمی که رژیم حقوقی مناسب بر فضا در جلوگیری از هر گونه مسابقه تسلیحاتی در آن محیط دارد، و نیاز به  تثبیت و تقویت آن رژیم و افزودن تاثیر آن و اهمیت رعایت دقیق موافقتنامه های یک جانبه و چند جانبه موجود، مجدداً مورد تصدیق قرار گرفت.»[۴۶]

 

چهل کشور با زبان ساده غیر دیپلماتیک، بیش از هشت سال را برای تشخیص و  روشن کردن آنچه که مسابقه تسلیحاتی در فضا نامیده می شود، در تصدیق و اثبات اصل  وفای به عهده صرف کردند. در پایان اجلاس ۱۹۹۳، این کمیته هنوز مواردی از  فعالیت های فضایی را تعیین نکرده بود که به مذاکرات کمک کند.[۴۷]

 

غیر منتظره نیست اگر بگوییم که موضع کشورهای خاصی در موضوع سلاح های فضایی، میل مفرط آنها را به عدم محدودیت نشان می دهد که با یک سند حقوقی محدود نشده باشد، حتی اگر این سند فقط قطعنامه مجمع عمومی سازمان بین الملل متحد باشد  که با عباراتی بدون ابهام، توسعه، آزمایش و آرایش آلات قابل استقرار در همه جا و طراحی شده برای حمله به وسایل فضایی یا اختلال در کار آنها را محکوم نماید.

 

در واقع کار کمیته ویژه در سال های اخیر تقریباً منحصر به بررسی«اقدام های اطمینان بخش» بوده است که به نظر می رسد جایگزینی برای تحریم قطعی سلاح های فضایی است. اظهارات دایر بر اینکه دستیابی به تعریفی کاربردی درباره سلاح های  فضایی، امکان ندارد به عنوان توجیهی برای این راه کار، استفاده شده است. با این حال، ، تقریباً هر یک از تعاریف در کمیته، از جمله آنچه که توسط گروه کارشناسان«UNIDIR» پیش نویس شد برای مفاد یک موافقتنامه می تواند به کار رود، آنچه که نیاز است، اراده  سیاسی برای نیل به موافقتنامه است. برای حمایت هر کدام از اعضای متعاهد در قبال بعضی غافلگیری های غیر مترقبه و تهدیدهای فنی و سیاسی، این موافقتنامه باید کلمه به  کلمه پاراگراف ۱ از ماده ۱۰ معاهده ۱۹۶۸ در خصوص منع گسترش سلاح های هسته ای (non-proliferation of Nuclear wepons) را در خود ادغام کند. پاراگراف به شرح زیر است:

 

«هر عضوی در مورد اعمال حاکمیت ملی خویش حق خواهد داشت، اگر تشخیص دهد که وقایع فوق العاده ای درباره موضوع این معاهده، منافع عالیه کشورش را به  مخاطره می اندازد، از معاهده کناره گیری کند، آن کشور این کناره گیری را سه ماه پیشتر به اطلاع کلیه اعضای معاهده و شورای امنیت سازمان ملل متحد خواهد رساند. این اطلاعیه شامل بیان وقایع فوق العاده ای خواهد بود که کشور کناره گیری کننده آن را برای  منافع عالیه خود مخاطره آمیز می داند».[۴۸]

 

برخی از کشورهای عضو کمیته ویژه، نارضایتی خود را از روند کار و اولویت های آن ابراز کرده اند. بنابراین نمایندگان کشورهای «گروه ۲۱» تاکید کردند که «به دلیل ماهیت تکمیلی و موقتی اقدام اطمینان بخش (CBM) آنها را پایانی نیست.  رفتار آنها در کمیته ویژه به هیچ وجه از نیل به هدف اصلی آن یعنی انعقاد یک یا چند موافقتنامه بین المللی درباره جلوگیری از هر گونه مسابقه تسلیحاتی در فضا، به منظور تقویت رژیم حقوقی موجود [۴۹] نکاسته یا آن را به تعویق نینداخته و تاثیر منفی بر آن نمی گذارد.»در تمایلی  مشابه نماینده چین اشاره کرد که «اقدام اطمینان بخش به تنهایی نمی تواند خطر تسلیح در فضا را بر طرف سازد» و بنابراین بحق درباره«CBM» «نباید به طور نامحدودی در  جریان تنظیم یک سند حقوقی موثر برای منع کلیه سلاح های فضایی، مانع و یا وقفه ایجاد کند …» وقتی که نماینده چین نه تنها بر «ممنوعیت کامل و انهدام دقیق همه سلاح های فضایی» تاکید کرد بلکه بر حذف برنامه های تثبیت کننده از نظر استراتژیکی مانند«GPS» یا «GPALS» نیز پافشاری کرد، این مطلب تقریباً تعداد اندکی از اعضای کمیته را تکان داد.[۵۰]

 

کشور دیگری هم به سامانه»«GPALS» اعتراض کرد، با این عنوان که «از نظر ماهیت کاملاً دفاعی» نیست و اجرای کامل آن مطمئناً معاهده «ABM» را نقض خواهد کرد، معاهده ای که یا خاتمه خواهد یافت یا اصلاح خواهد شد.[۵۱]

 

نارضایتی در مورد کار کمیته ویژه در میان کشورهای عضو آن متداول است به طوری که توضیحات زیر آن را ثابت خواهد کرد. نماینده جمهوری اسلامی ایران گفت:«ما هنوز در میدانی هستیم که در مورد ترمینولوژی تقریباً نامحدود و نامعین بحث می کند و  اهداف ما را به برخی اقدامات اطمینان بخش محدود می کند … برای تغییر در وضعیت از طرف آن کشورهایی که مدارها را با ماهواره های نظامی و جاسوسی پر می کنند نیاز فوری وجود دارد … بنابراین نیاز داریم که به مذاکرات واقعی در جهت انعقاد یک یا چند  موافقتنامه بین المللی در مورد جلوگیری از هر گونه مسابقه تسلیحاتی در فضا بپردازیم…»[۵۲]

 

نماینده هند با بیان حمایت مستمر کشورش از «ممنوعیت آزمایش،گسترش و آرایش همه سلاح های ضد ماهواره» اقدامات اطمینان بخش را با عنوان «جایگزین نامناسب خلع سلاح» رد کرد.[۵۳]

 

روسیه بدون شور و شوق اولیه خود برای خلع سلاح ، با مواضع بیشتر نمایندگی ها موافقت کرد و گفت که اقدامات اطمینان بخش تنها گام های اولیه در مسیر جلوگیری از  هر گونه مسابقه تسلیحاتی در فضا هستند…»[۵۴] لهستان نیز آن را به عنوان گامی متوسط به  سوی هدف غایی ممنوعیت تسلیحات در فضا دید. همچنین نماینده مکزیک تاکید کرد که اقدامات اطمینان بخش«نباید جایگزینی برای هدف اصلی جلوگیری از گسترش، آزمایش، ساخت، آرایش و بکارگیری همه سلاح های فضایی شود.»

 

او از پیشنهاد ونزوئلا برای اصلاح ماده ۴ معاهده فضا با گستردن قلمرو آن به همه سلاح ها در فضا، حمایت کرد. سخنگوی مصر، کاملاً راه حل موثری را پیشنهاد کرد، و  پس از یادآوری به کمیته که اقدامات اطمینان بخش دلیل و علت [۵۵] برقراری و پابرجایی آن نیست، این نظر را بیان کرد که «موثرترین اقدام اطمینان ساز این خواهد بود … که کلیه فعالیت های نظامی در فضا ممنوع شود»[۵۶]

 

فروپاشی اتحاد شوروی و پایان جنگ سرد، فرصت های بی سابقه ای را برای  پیشرفت قضیه خلع سلاح جهانی ایجاد کرد. ارتباط میان رقیبان پیشین منجر به انعقاد  معاهدات خلع سلاح دو جانبه و چند جانبه مهمی برای حفظ صلح شده است. در آغاز با معاهده تاریخی محو موشک های برد متوسط و برد کوتاه (معاهده INF) دو قدرت نسبت به انعقاد معاهدات کاهش سلاح های استراتژیکی ۱ و ۲ (۱۹۹۳ و ۱۹۹۱[۵۷]) اقدام  کردند که مستلزم کاهش عمده در زرادخانه های هسته ای آنها تا سال ۲۰۰۳ و بالغ بر ۷۰ درصد تقلیل در سطح متداول بود. امضای معاهده چند جانبه فضاهای آزاد در ۲۴ مارس  ۱۹۹۲ ، توسط ایالات متحد، کانادا و ۲۳ کشور اروپایی در هلسینکی دلیلی دیگر بر روابط شرق و غرب در عصر جدید بود. این معاهده تصریح می کند که همه سرزمین ها کشورهای عضو باید برای رصد هوایی آزاد باشد و هیچ گونه استثنایی به دلایل امنیتی مجاز نیست.

 

سرانجام در ۱۳ ژانویه ۱۹۹۳ پس از چند دهه کنوانسیون مربوط به ممنوعیت گسترش، تولید، انباشت و استفاده از سلاح های شیمیایی و انهدام آنها، در پاریس برای  امضا مفتوح شد. رئیس جمهور امریکا این کنوانسیون را«در حوزه خودش بی سابقه» توصیف کرد.[۵۸]  کنوانسیون به اعضا تکالیف می کند که همه سلاح های شیمیایی خود و  تاسیسات تولید سلاح شیمیایی را تحت نظارت بازرسان بین المللی منهدم سازند. این کنوانسیون مقررات تحقیق و رسیدگی بسیار مداخله گرانه ای را در بر دارد که تاکنون در یک موافقتنامه خلع سلاح گنجانده شده است. در حال حاضر حدود ۱۲ موافقتنامه چند جانبه جهانی نافذ یا منتظر تصویب درباره خلع سلاح یا کنترل تسلیحات، ۴ موافقتنامه چند جانبه عمده منطقه ای ، و ۱۶ موافقتنامه  دو جانبه منعقده میان ایالات متحد و اتحاد شوروی سابق(که اکنون برای فدراسیون روسیه الزام آور است) وجود دارد. این موافقتنامه ها گستره زیادی از محیط زیست، سلاح ها، فعالیت ها و اقدامات  اطمینان ساز را در بر می گیرند. تنها در مورد فضاست که هیچ پیشرفتی در کوشش های  به کار رفته برای ممانعت از ساخت سلاح برای آن محیط به چشم نمی خورد. [۵۹]

 

آخرین بار در سال ۱۹۷۲ با انعقاد معاهده «ABM» اقدام موثری برای جلوگیری از  تسلیح فضا با سامانه خاصی از سلاح اتفاق افتاد. معاهده قطب جنوب، معاهده «ABM» و در وسعت کمتری معاهده فضا محیط خاصی را از تهاجم تسلیحات محافظت می کنند. ضروری است که در اولین فرصت ممکن موانع حقوقی مرتفع شوند.تردیدی نیست که اکنون  زمانی است که فضا به روی همه سلاح ها بسته شود.جنگ سرد خاتمه یافته و اکثریت وسیعی از کشورهای عضو ملل متحد به عنوان حامی جدی تحریم کلی سلاح های فضایی وارد صحنه شده اند. مناسب است که این  بخش را با کلمات «منفرد لکس»[۶۰] حامی فضای عاری از سلاح خاتمه دهیم که اندکی  پیش از مرگ او نگاشته شد:«اطمینان از اینکه فضا به اهداف صلح آمیز اختصاص یابد، هدف بسیار مهمی است اما تاکنون این هدف تا اندازه محدودی قابل دستیابی بوده است. از نظر سیاسی ممکن نشده تا سلاح ها را در گستره جدید مسدود کرد. اکنون با  توقف جنگ سرد و روابط رو به گسترش جدید میان همه قدرت هاست که شاید ممکن شود به اصل استفاده از فضا برای اهداف صرفاً صلح آمیز ترتیب اثر بدهیم.»[۶۱]

 

[۱]. ضیایی بیگدلی ،  محمدرضا، حقوق معاهدات بین المللی ،  تهران، گنج دانش، چاپ سوم، ۱۳۸۵، ص ۷۸

 

[۲].حیدریان ، محمود ،  حقوق فضا ، مجله حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، اسفند ۷۴ ، ص ۱۳

 

[۳]. Biota

 

[۴]. Lithosphere

 

[۵]. Hydrosphere

 

[۶]. Atmosphere

 

[۷]. ABM=Anti – Ballistic Missile Systems.

 

[۸]. MAD=Mutual Assured Destruction.

 

[۹]. ضیایی بیگدلی ، محمد رضا ، پیشین  ، ص ۹۳

 

[۱۰].http://law.tabrizu.ac.ir/article_1825_321.html.  ۲۰۱۲

 

[۱۱]. Perspectives on Int. law space, p. 389.

 

[۱۲]. حیدریان ، محمود، پیشین  ، ص ۵۰

 

[۱۳]. conference viation week & space Technology, March 2009, p. 266.

 

[۱۴].conference .Defence Agenyc Budjets 8 Million $ for SAT Tests, space News, (3.9December 1990), at 21.

 

[۱۵]. Global protection Against Limited strikes.

 

[۱۶]. http://golmohammadi1354.blogfa.com/post/43.2009

 

[۱۷]. Tsipis, Its not necessary, 50 BULL. ATOM SCIENTISTS, May.june 1994, at 59.

 

[۱۸]. AVIATION WEEK & SPACE?????? NOLOGY, 3 May 1993 p. 61.

 

[۱۹]. Zenon

 

[۲۰].osiris

 

[۲۱]. Aviation week & space Technology , 8 March 1993,p.61

 

[۲۲]. Remote. sensing

 

[۲۳]. سند نهایی آن اجلاس فقط یک پاراگراف را به احتمال مسابقه تسلیحاتی در فضا اختصاص داد. که  به شرح زیر است:

 

«به منظور جلوگیری از هر گونه مسابقه تسلیحاتی در فضا، باید اقدامات بیشتری به کار رود و مذاکرات مناسب برقرار شود.»

 

[۲۴]. قطعنامه های ۹۷/۳۶ و ۹۹/۳۶ که با اکثریت زیادی در ۹ دسامبر ۱۹۸۱ به تصویب رسید..

 

[۲۵]. کنفرانس خلع سلاح، تنها مجلس مذاکره چند جانبه خلع سلاح است که هر چند مستقل است ولی همکاری نزدیکی با سازمان متحد دارد

 

[۲۶]. زمانی، سید قاسم، تسخیر فضا توسط ماهواره ها از دیدگاه حقوق بین الملل، مجله اداره کل حقوقی سازمان صدا و سیما، آبان ۱۳۷۸٫ص ۸۱

 

[۲۷]. Conference on Disarmament, U. N. Doc. CD. 1671. Of . 20 feb. 1986. At2.

 

[۲۸]. در سال ۲۰۰۹ شوروی تاسیس یک «آژانس نظارت ببین المللی» را پیشنهاد کرد که تا حدودی شبیه به پیشنهاد فرانسه در ۱۹۷۸ در مورد «آژانس نظارت بین المللی ماهواهره ها» بود.

 

[۲۹]. DISARMAMENT: Problems related to space, at 172(UNIDIR, publ., 1987).

 

[۳۰].گروه مطالعات حقوقی سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران، حقوق بین الملل و پخش مستقیم برنامه ها ماهواره ای، جلد اول ( تهران، انتشارات سروش، گروه مطالعات حقوقی سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران، ۱۳۸۰ ).

 

[۳۱].http://internationallawof.blogfa.com/cat.7.aspx. 2013

 

[۳۲]. M.MCDOUGAI,HLASSELL& I.VLASIC,LAW AND PUBLIC ORDER IN SPACE,at379(2010).

 

[۳۳]. کلود آلپ کلیار، نهادهای روابط بین الملل، ترجمه و تحقیق از هدایت الله فلسفی ،  تهران، نشر نو، ۱۳۸۴ ، ص ۱۳

 

[۳۴]. زمانی ، قاسم ، پیشین ، ص ۸۶

 

[۳۵]. Conference on Disarmament, I.N.DOCS.CD/905,and CD/OS/WP.28 of 21 March 2009, at 15.16.

 

[۳۶].Conference on Disarmament, U.N.DOSE.CD/937,and CD/OS/WP.35, 21 July 2009, at 3.

 

[۳۷]. Conference on Disarmament, U.N,DOC.CD/905,and CD/OS/WP.14/Rev.1 of 21 July 1986, at 2.

 

[۳۸]. Conference on Disarmament, U.N.DOC.CD/OS/WP.28.

 

[۳۹]. CBM:Confidence Building Measures.

 

[۴۰]. Conference on Disarmament peport of ad Hoc committee on provision of Arms Race in outer space.

 

[۴۱]. conference on Disarmament, Report of Ad Hoc committee on the prevention of an arms Race in outer space, Un. DOC. CD/1217 OF 19 Auguse 1993, at 6.

 

نقل از : کاستلز ، مانوئل ، عصر اطلاعات ، ظهور جامعه شبکه ای ، جلد ۱ ، ترجمه علیقلیان ، احمد و دیگران ، طرح نو ، تهران ۱۳۸۵، ص ۱۲۵

 

 

 

[۴۲].Keep out zones.

 

[۴۳].code of conduct.

 

[۴۴]. قاری سید فاطمی ، سید محمد ، معاهدات حقوق بشری  فضایی متفاوت ، مجله حقوقی ( نشریه دفتر خدمات حقوقی بین المللی ) ، شماره ۲۷ ، ۱۳۸۲ ، ص ۴۶٫۴۷

 

[۴۵]. General Assembly Res. 47/51 of December 2010.

 

[۴۶]. Conference on Disarmament , U.N.DOE. CD/1222 of 3 sep.1993, at 34.

 

[۴۷]. Lachs, Tachs, the International Law of Outerspace, RECUEIL DES COURS, 1, at 89.90.

 

[۴۸]. قاری سید فاطمی ، سید محمد، پیشین  ، ص ۴۷

 

[۴۹]. Conference on Disarmament, Report of the ad Hoc Committee on the prevention of an Aems Rece in outer space, at 6.

 

[۵۰]. Conference on Disarmament, UN. DOC. CD/ PV. 605 OF March 1993, at 12.

 

[۵۱]. Conference on Disarmament, UN. DOC. CD/ 1156 OF August 1993, at 5.

 

نقل از : مسیح تهرانی ، انوشیروان ، حقوق بین الملل هوایی و فضایی ، ماهنامه دادرسی ، شماره ۱۶ ، پاییز ۱۳۸۴، ص ۸۹

 

[۵۲]. Conference on Disarmament, UN. DOC. CD/ PV. 659 OF & August 1993, at 5.

 

[۵۳]. Conference on Disarmament, Report of the Ad Hoc Committee on prevention of Arms Race in outer space, at 8.

 

[۵۴]. Conference on Disarmament, UN. DOC. CD/1222,at 33.

 

[۵۵]. raison detre

 

[۵۶]. Conference on Disarmament, U.N. DOC. CD/ PV. 660 of Auguest 1993, at 6.

 

[۵۷]. START: Strategic Arms Reduction Treaties.

 

عنوان کامل معاهده استارت ۱ این است : معاهده میان ایالات متحد امریکا و اتحاد جماهیر سوسیالیستی شوروی در خصوص کاهش و تحدید  سلاح های تهاجمی استراتژیکی که در ۳۱ ژوییه ۱۹۹۱ در مسکو به امضا رسید.

 

عنوان کامل معاهده استارت ۲ این است: معاهده میان ایالات متحد امریکا و فدراسیون روسیه در خصوص کاهش و تحدید  سلاح های استراتژیکی که در ۳ ژوییه ۱۹۹۳ در مسکو به امضا رسید.

 

[۵۸]. نامه رئیس جمهوری(کلینتون) به سنا در خصوص تصویب کنوانسیون در سال ۱۹۹۴٫

 

[۵۹]. http://www.magiran.com/magtoc.asp?mgID=2006

 

[۶۰]. Manfred Lachs

 

[۶۱]. Lachs, Foreword to space Law.Development and scope, at x(N.Jasentuliyana ed 2010).

 

در ۴ اکتبر ۱۹۵۷ هنگامی که رادیو مسکو اعلام کرد که اتحاد جماهیر شوروی یک قمر مصنوعی به نام اسپوتینک را در مدار زمین قرار داده است، امریکایی ها از این خبر  در شگفت ماندند، البته نه به خاطر اهمیت کار بزرگ انجام شده، بلکه بیشتر به این دلیل که اتحاد شوروی جلوتر از ایالات متحد امریکا و برای اولین بار به فضای ماورای جوّ،  راه یافته بود. اثر روانی و سیاسی اسپوتینک خصوصاً در امریکا وسیع بود، هر چند تعداد  اندکی در خارج از جوامع کوچک علمی و نظامی دو ابر قدرت، اهمیت کامل و مفهوم کار  بزرگ اتحاد شوروی را درک کردند. عکس العمل نخبه های سیاسی هر دو قدرت در حال رقابت برای تفوق جهانی، هیچ تردیدی باقی نگذاشت که آنها به اسپوتینگ و موشکی که آن را به داخل مدار راند، به عنوان یک ابزار نظامی انقلابی با نتایج استراتژیکی هیبت انگیزی می نگرند، و ابداً آن را یک پیروزی برای دانش جهانی تلقی نمی کنند. جان  فاستر دولز، وزیر خارجه وقت دولت امریکا، پرتاب اسپوتینک را به عنوان در جهت  تنازع میان امپریالیسم کمونیست و جهان آزاد[۱]تعبیر کرد.

 

 

با توجه«دولز» برای افکار عمومی احساس حقارت و خشم از چهره امریکا زدوده  شد، و عزم تازه ای برای راهیابی به فضا ایجاد شد.

 

مارشال اتحاد شوروی، اس اس بریوزوو در ارزیابی خود از این حادثه تاریخی، به طور کنایه آمیزی به دنیا متذکر شد که اکنون میسر شده است که با تسلط از زمین، موشک هایی از ماهواره ها در هر زمان دلخواه و در هر نقطه ای از خط سیر آنها پرتاب شوند.[۲]

 

به رغم مبالغه مارشال، تردیدی وجود نداشت که از این پس در سیاره ما جایی  دور از دسترس موشک های اتمی نخواهد بود.

 

گفتار اول :  مفهوم فضای ماورای جو

 

به سادگی می توان بیان داشت که هوا- فضا، فضایی است که در آن هوا وجود دارد. به طور ساده تر می توان بیان داشت که هوا- فضا به مفهوم بالا رفتن در فضا از قلمرو هوایی یک دولت و فرود آمدن به سمت زمین به صورت مخروط وارونه ( در قلمرو همان کشور ) است. این نظریه بر اساس ریاضیات پیشرفته و بر اساس این نظریه است که پرواز هوایی در جایی صورت می گیرد که هوا یا اتمسفر وجود دارد. اتمسفر دارای اجزای ذیل است: « اولین لایه آن « تروپوسفر »[۳]  است که از سطح دریا تا ۱۰ کیلومتر بالای آن می باشد. سپس « استراتوسفر »[۴]  قرار دارد که از ۱۰ کیلومتر تا ۴۰ کیلومتر بالاتر از سطح دریا است. لایه سوم « اینوسفر »[۵]  است که از ارتفاع ۴۰ متری تا ۳۷۵ کیلومتری از سطح دریا را در بر می گیرد. لایه چهارم آن « اگزوسفر »[۶] است که از ارتفاع ۳۷۵ کیلومتری تا ۲۰ هزار کیلومتری از سطح دریا را شامل می شود. « با توجه به این تقسیم بندی می توان بیان داشت که پرواز زیرمداری که تا حدود ارتفاع ۱۰۰ کیلومتری ماورای سطح  زمین اوج می گیرد، در واقع سفری پایین تر از سطح « اینوسفر » است. این امر ما را به این نتیجه می رساند که این نوع پروازها، جزو پروازهای ماورای جوی هستند. اما برخی بر این باور هستند که این نوع پروازها به دلیل اینکه از اتمسفر زمین خارج نمی شوند، پس جزو پروازهایی هستند که در هوا- فضا صورت می گیرند.

 

کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو سازمان ملل ( UNCOPUOS )[7]  یکی از اجلاس های سازمان ملل است که در آن جنبه های فنی و قانونی فعالیت های فضایی مورد بررسی قرار می گیرد که دارای اثرات جهانی هستند. اگر چه از سال ۱۹۶۲ تا به حال بارها جلساتی را برگزار کرده است، اما تا به حال نتوانسته درباره تعریف و تحدید حدود فضای ماورای جو به نتیجه ای برسد. لازم به ذکر است که کمیته فرعی آن از طریق یک گروه کاری به موضوع تحدید حدود و تعریف فضای ماورای جو پرداخت و موضوعات قانونی مرتبط با فضاپیماها را مورد بررسی قرار داد. در این راستا پرسش نامه ای را تهیه و برای تمام دولت های عضو سازمان ملل ارسال کرد، نتایج بدست آمده از پاسخ های ارسالی و تحلیل آن ها با توجه به ملاحظات تاریخی مرتبط با فضای ماورای جو را می توانید در شبکه اطلاعاتی OOSA ملاحظه کنید.[۸]

 

با توجه به بحث های صورت گرفته در کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو سازمان ملل، در طول این سال های متمادی، سؤالی که درباره پروازهای زیر مداری مطرح می شود این است که آیا میزان صعود عمودی آن ها در فضای ماورای جو، برای تعیین قابلیت اجرای حقوق هوایی یا عهدنامه های حاکم بر حقوق فضا تأثیری دارد ( رویکرد متخصصان امور فضایی ) و یا اینکه نوع فعالیت های انجام شده توسط آن ها تعیین کننده است؟ ( رویکرد عمل گرایان ) طرفداران گروه دوم بر این باور هستند، فقط پروازهایی در هوا- فضا صورت می گیرند که از فضای زیرمداری عبور می کنند و برای حمل و نقل زمین به زمین هستند و فقط پروازهایی در هوا- فضا صورت می گیرند که اصول و قواعد حقوق هوایی بر آن ها حاکم است.

 

به این ترتیب می توان بیان داشت، یک پرواز زیرمداری، پروازی است که تا ارتفاع خاصی اوج می گیرد. اما این اوج گیری تا اندازه ای نیست که برای قرار گرفتن یک سفینه در مدار زمین لازم است. به دلیل اینکه خط سیر پروازهای زیرمداری در قانون آمریکا به صورت یک پرواز ارادی و اختیاری تعریف شده است که شامل پرتاب یک سفینه و برگشت آن می گردد. اگر چه بخشی از این نوع پروازها بالاتر از جو زمین صورت می گیرند، اما از جو زمین به اندازه ای خارج نمی شود که بتواند در مدار زمین قرار گیرند.

 

سفینه فضایی شماره یک[۹] در سال ۲۰۰۴ به بازار آمد که اولین سفینه خصوصی برای پروازهای زیرمداری بود. این سفینه فضایی در طول دو هفته مبادرت به حمل باری هم وزن سه انسان بزرگسال، برای حدود ۱۰۰ کیلومتر بالاتر از سطح دریا نمود و جایزه X انصاری[۱۰]  را برنده شد. برای انجام چنین سفری، این سفینه فضایی ابتدا برای مدت یک ساعت، در حدود نه و نیم مایل ( ۵۰ هزار فوت ) را از جایی طی کرد که پرتاب شده بود و سپس بخشی از مسیر را لیز خورد و برای ۸۰ ثانیه به صورت عمودی با موتور موشکی تا ارتفاع ۶۲ مایل اوج گرفت تا اینکه بتواند با سرعت بیش از ۳ مایل  به دور زمین پرواز کند. سپس می بایست سرعت خود را کم کند تا اینکه بتواند به همان محل پرتاب خود بازگردد. [۱۱]

 

به طور کلی سفینه فضایی شماره یک، همانند یک هواپیما یا طیاره در طی انفجار موشکی با توجه به عکس العمل در قبال فشار هوا حرکت نمی کند. این امر بدین مفهوم است که در قسمتی از مسیر خود را بر اساس کنترل ایرودینامیکی اوج می گیرد تا اینکه بتواند به بالای جو زمین و به فضایی برسد که غلظت هوا به اندازه ای نیست که یک هواپیمای معمولی بتواند در آن پرواز کند. این سفینه پس از لیز خوردن برای ورود مجدد به اتمسفر زمین از خاصیت ایرودینامیکی استفاده نموده و به محل پرتاب خود در یک باند فرود معمولی بر روی زمین فرود می آید.

 

گفتار دوم : نظامی کردن فضای ماورای جو،  منابع و تکامل تدریجی

 

از اولین روزهای آغاز عصر فضا، ایالات متحده امریکا و اتحاد شوروی(جمهوری فدرال روسیه فعلی) آلات و ادوات مختلفی را طراحی کرده و در مدار قرار داده اند تا از  نیازهای مربوط به آرایش نظامی تاکتیک ، عملیاتی و استراتژیکی خود پشتیبانی کنند.

 

مدت زیادی قبل از ظهور اسپوتینک، به رغم مخالفت عمومی ، برنامه های فضایی  اتحاد شوروی و امریکا، از ابتدا ماهیت نظامی داشت و همیشه این برنامه ها با ملاحظات نظامی پیش برده شده است تا ملاحظات علمی و غیر نظامی . دو ابر قدرت با مستثنی  کردن توسعه محدود سلاح های ضد ماهواره ای- که ظاهراً به حال تعلیق در آمده است. به فعالیت های فضایی خود ادامه داده اند. سامانه های موجود نظامی ماهیتاً غیر تهاجمی  هستند، با اینکه تا به امروز فضای ماورای جو به طور شدیدی نظامی شده است ولی  عاری از سلاح بوده است.[۱۲] عدم مسابقه تسلیحاتی در آن محیط اغلب به عنوان نتیجه تفاهم ضمنی میان آمریکا و روسیه تعبیر شده است چون که منافع مشترکی در حفظ ماهواره های نظامی خود دارند از طرف دیگر بعضی ها نبودن مسابقه تسلیحاتی در فضا را نتیجه اقتضای منافع ملی،  بی انگیزگی و قیود فنی می بینند که در مواقع مهمی با موافقتنامه های رسمی پشتیبانی  شده است.

 

تا جایی که به ایالات متحد مربوط می شود برنامه های مربوط به نظامی کردن فضا  ممکن است طراحی و اجرا شود. در ۲ مه ۱۹۴۶ مطالب منتشر شده توسط گروهی از  متخصصان «پروژه RAND» با تجزیه و تحلیل مهندسی  از مکان طراحی یک ماهواره، نشان می داد که این کار امکان پذیر و دارای ارزش نظامی زیادی خواهد بود. [۱۳]

 

مطالعات بیشتری توسط « RAND»(اکنون مرکزی برای پشتیبانی فکری در ارتباط نزدیک با پنتاگون و آژانس های اطلاعاتی امریکاست) انجام شد و به این نتیجه رسید که  ماهواره ای بسازند تا بتواند به عنوان وسیله شناسایی عمل کند.

 

کاربر روی طرح، با رعایت ملاحظات اطلاعاتی زیاد به حد کافی پیشرفت کرد تا  اینکه آیزنهاور در ۲۹ جولای ۱۹۵۵ اعلام کرد ایالات متحد درصدد است تا یک قمر مصنوعی را به عنوان بخشی از برنامه سال بین المللی ژئوفیزیک (IGY[14]) ، به فضا پرتاب کند.

 

در ۳۰ جولای ۱۹۵۵ اتحاد شوروی اعلام کرد که آنها هم ماهواره ای را در قالب برنامه «IGY» به فضا پرتاب خواهند کرد هر دو اعلامیه از توجه جهانی دوری جستند. البته تا زمان پرتاب اسپوتینک، هر گونه ذکری از واژه فضا توسط مقامات رسمی ایالات  متحد ممنوع بود. این مطلب بیشتر به خاطر پنهان کردن واقعیت حضور ایالات متحد در  قسمت فضایی «IGY» بود که عبارت می شد از ساخت راکت های برد بلندی که قادر به  حمل ماهواره های نظامی و کلاهک های هسته ای به هزاران کیلومتر دورتر  در فضا  بودند.[۱۵]

 

اتحاد شوروی هم این حقیقت را پنهان کرد که طرح آن کشور برای پرتاب ماهواره علمی بیشتر مبتنی بر تمایل نظامی بوده است.

 

اولین شرح محدود درباره برنامه ماهواره شناسایی ایالات متحد و استفاده نظامی از فناوری فضایی در اوایل سال ۱۹۵۷ در مطبوعات آمریکایی پدیدار شد. در پی پرتاب  اسپوتینک۱، اشاره های محتاطانه ای در جلسات تحت سانسور کنگره آمریکا نسبت به این برنامه دیده می شد. برنامه موسوم به « SAMSON[16]» (سامانه نظارت ماهواره ای و  موشکی)، اولین سامانه شناسایی فضا پایه بود که در اواخر سال ۱۹۶۱ عملیاتی شد.

 

به زودی دریافتند که هر ماهواره ، موارد استفاده بی مانندی را برای نظارت، فراهم خواهد کرد.

 

سرعت بیش از ۱۷۰۰۰ مایل در ساعت، فضا پیما را قادر می سازد که از مناطق  وسیعی در مدت کوتاهی نقشه برداری کند، و ارتفاع ۱۰۰ تا ۲۰۰ مایل به فضاپیما این امکان را می دهد که از منطقه ای به مساحت چندین هزار مایل مربع عکس برداری کند.  اولین استفاده نظامی از سفینه ها برای شناسایی باشد و دومین کاربرد آن در زمینه ارتباطات بود. دیگر موارد استفاده از آن به سرعت پیگیری شد. بعد از سال ۱۹۵۷ در  کمتر از دو دهه نیروهای مسلح ایالات متحد و اتحاد شوروی ، سامانه های ماهواره ای را برای مقاصد ناوبری، تعیین انفجارهای هسته ای در فضا، نمونه گیری هوا، جمع آوری  الکترونیکی اطلاعات و تعیین محل های پرتاب موشک ، در مدار قرار دادند.

 

در خلال آن مدت، فضا محیطی به شدت نظامی شد. از آن زمان، تولید همه این  سامانه ها، خصوصاً سامانه های ماهواره ای برای شناسایی ، ارتباطات و ناوبری با اهمیت بیشتری گسترش یافته است.

 

به یقین در ۱۹۶۷ ، سالی که معاهده فضا پا به عرصه وجود گذاشت، و درست یک دهه بعد از آغاز عصر فضا، ماهواره ها به صورت ابزارهای کامل و غیر قابل جایگزینی  برای نیروهای دفاعی دو ابر قدرت در آمدند . با الهام از آنها، دیگر کشورها، ابتدا فرانسه و  سپس چین نیز شروع به استفاده نظامی از فضا کردند.

 

 

تکامل تجهیزات فضایی به یک ماشین پیشرفته نظامی ، در جنگ خلیج فارس و در  سال ۱۹۹۴ به خوبی نشان داده شد(امریکا این عملیات را طوفان صحرا نامید).

 

ایالات متحده با هفت ماهواره تصویر گر  وارد درگیری شد(با بیشترین تعداد از این نوع ماهواره ها که تا آن زمان در مدار داشت) این ماهواره ها به طور متوسط در هر روز۱۲ بار از عرصه  کارزار گذشتند و برای نیروهای امریکایی در هر روز صدها تصویر فراهم کردند. [۱۷]

 

علاوه بر آن ایالات متحد چیزی میان ۱۵ تا ۲۰ ماهواره مخابراتی- اطلاعاتی را وارد  عملیات کرد که ارتباطات رادیویی عراقی ها را ردیابی می کردند. همچنین ایالات متحد۳ ماهواره هواشناسی نظامی و حداقل ۴ ماهواره مخابراتی نظامی و تا ۱۶ ماهواره «Navstar» سامانه مکان یاب جهانی (GPS[18]) را به خدمت گرفت. این ناوگان سنگین فضایی، اطلاعات تکمیلی از تصاویر بدست آمده از ماهواره های «Spot» فرانسوی و سنجش از راه دور «Landsat» آمریکایی را دریافت کردند که برای تولید مجدد اطلاعات  در نقشه های عملیاتی مورد استفاده قرار گرفتند.

 

رئیس وقت ستاد نیروی هوایی امریکا(مریل مک پیک) عملیات طوفان صحرا را اولین جنگ فضایی توصیف کرد، چون اولین فرصتی بود که همه وسایل فضایی نظامی و پیشرفته، در درگیری زمینی به کار رفت. بر اساس گفته برخی از تحلیل گران، استفاده از  ماهواره ها در جنگ خلیج فارس، سرازیر شدن عظیم فناوری و تاکتیک های نظامی را نشان داد… این جنگ بر اهمیت مسلم سامانه های فضایی نظامی تاکید کرد.» نظر ژنرال مک پیک تا جایی که به نیروی هوایی امریکا مربوط می شد این بود که حتی در خلال زمانی که از دامنه سایر فعالیت ها کاسته شود، هزینه های فضایی افزایش  می یابد.[۱۹]

 

به شرط خوب عمل کردن سامانه های فضایی نظامی در یک درگیری عمده، ممکن است این پیش گویی به خوبی محقق شود. جدا از هزینه زیاد فناوری فضایی در هر  درگیری مسلحانه، جنگ خلیج فارس تبعات دیگری هم داشت که روی هم رفته  خوشایند نیست زیرا که استفاده گسترده عراقی ها از موشک های بالستیک اسکود  بعضی از اعضای با نفوذ کنگره امریکا را بر آن داشت که با نادیده گرفتن ممنوعیت معاهده ۱۹۷۲ ضد موشک های بالستیک ، آزمایش و آرایش سامانه های ضد موشکی زمین پایه و فضاپایه را به عنوان بخشی از برنامه حفاظت جهانی در برابر حملات  محدود، در خواست کنند.[۲۰]

 

گفتار سوم:  توسعه رژیم حقوقی حاکم بر استفاده نظامی از فضای ماورای جوّ

 

قبل از ۴ اکتبر ۱۹۵۷ تعداد اندکی از حقوق دانان وضعیت حقوقی فضا را مورد  ملاحظه قرار داده بودند و به مراتب توجه کمتری نسبت به استفاده نظامی از فضا وجود داشت. در واقع واژه «فضای ماورای جو» در ادبیات کمتری نسبت به استفاده نظامی از  فضا وجود داشت. در واقع واژه«فضای ماورای جو» در ادبیات حقوقی قبل از پرتاب اسپوتینک ناشناخته بود. کسی که این موضوع را مطرح کرد، پرفسور جان کوپر آمریکایی بود. او در اوایل سال ۱۹۴۸ طی نطقی که در دانشگاه نیروی دریایی امریکا در مورد حقوق و پرواز راکت های پیشرفته در ارتفاعات بالا- که در آن زمان به طور سری در ایالات متحد توسعه می یافت- ایراد کرد، اصرار ورزید که مسئله مرزهای میان قلمروهای  هوایی در حاکمیت کشورها و «فضای» بالا، بایستی توسط جامعه حقوقی مورد توجه  قرار گیرد. او به روشنی مشکلات سیاسی و حقوقی راکت ها و دیگر موشک های هدایت شونده پرتابی از زمین به ماه را پیش بینی کرد. تنها پس از پرتاب اسپوتینک بود که موضوع  رژیم حقوقی فضای ماورای جو و ماهواره ها نظر سیاستمداران، دیپلمات ها و دانشگاهیان را به خود جلب کرد.[۲۱]

 

بایگانی های روسیه که سیاست های اولیه اتحاد شوروی در خصوص حقوق حاکم بر  فعالیت های فضایی را در بر دارند هنوز غیر قابل دسترسی هستند، اکنون برخی از سیاست های ایالات متحد در مورد این موضوع معلوم شده است و راهبرد آن کشور در  سال ۲۰۱۰ منتشر شد. قبل از ۴ اکتبر ۱۹۵۷ و مدتی اندک پس از آن، سیاست رسمی امریکا تا حدودی متضاد بود. هنگامی که بر روی فناوری فضایی نظامی به طور سری کار می کردند، یکی از دستورات شورای امنیت ملی مورخ ۲۱ نوامبر ۱۹۵۶ ، این بود که:

 

«یکی از اهداف ایالات متحد به عنوان بخشی از سامانه کنترل تسلیحات، این است که فرستادن اجسام به فضا باید منحصراً برای مقاصد صلح آمیز و علمی باشد و تولید  اجسام طراحی شده برای مسافرت به فضا یا پرتاب آنها، برای مقاصد نظامی ممنوع شود.»

 

مفاد این حکم در برخی از اظهارهای عمومی رهبران امریکا پیش از پرتاب اسپوتینک منعکس شده بود.

 

بنابراین، در یادداشتی که در ۱۲ ژانویه ۱۹۵۷ به اولین کمیته مجمع عمومی سازمان ملل تسلیم شد، ایالات متحد پیشنهاد کرد که «اولین قدم به سوی هدف ، اطمینان از پیشرفت های آتی در فضا، صرفاً بر اساس اهداف صلح آمیز و علمی خواهد بود و اینکه آزمایش چنین اجسامی باید تحت بازرسی و مشارکت بین المللی قرار گیرد.[۲۲]»

 

در اولین اشاره مقام رسمی امریکا به فضا ، سفیر آن کشور در سازمان ملل در ژانویه ۱۹۵۷، مفاد یادداشت امریکا را تکرار کرد.

 

او بیان داشت که کشورش امیدوار است پیشرفت های آتی در فضا صرفاً به اهداف صلح آمیز و علمی اختصاص یابد.[۲۳]

 

قبل از ظهور اسپوتینک، وزیر خارجه آمریکا در یک سخنرانی رادیو- تلویزیونی، ایجاد سامانه ای را پیشنهاد کرد که اطمینان بدهد موشک های فضایی تنها برای مقاصد صلح آمیز و علمی به کار خواهند رفت … و پیشرفت های آتی در این قلمرو، علمی و تجربه ای جدید برای منافع بشر خواهد بود.

 

طی اظهار نظری به کمیسیون خلع سلاح ، قدرت های غربی، از جمله ایالات متحد در ۲۹ اوت ۱۹۵۷ بستن پیمانی را پیشنهاد کرد که بر اساس آن کمیته ای تاسیس شود«تا طرح یک سامانه بازرسی را مطالعه کند که اطمینان بدهد فرستادن اجسام به فضا صرفاً برای مقاصد صلح جویانه و علمی خواهد بود.»[۲۴]

 

هنگامی که در ۱۴ نوامبر ۱۹۵۷ مجمع عمومی سازمان ملل اولین قطعنامه خود به شمار (xll) 1148) را تصویب کرد. متن آن ، عبارت «منحصراً برای اهداف  صلح آمیز» را معمول کرد که متعاقباً در بسیاری از معاهدات، قطعنامه های سازمان ملل متحد و دیگر  متن های معتبر مجدداً به کار رفت و مباحث مفصلی درباره تفسیر آن به وجود آمد.

 

در ژانویه ۱۹۵۸ آیزنهاور به اتحاد شوروی پیشنهاد کرد که کشورهایشان باید موافقت  کنند که از فضای ماورای جو فقط برای مقاصد مصلح جویانه، و نه برای آزمایش  موشک های طراحی شده برای اهداف نظامی استفاده کنند.[۲۵]

 

لازم به یادآوری است که در آن زمان در هیچ جای امریکا و مراجع غربی تفسیری از  واژه «اهداف صلح آمیز» در مورد فضا یافت نمی شد، و هیچ ذکری از استفاده نظامی از  فضا در میان نبود مگر اینکه این گونه استفاده باید ممنوع شود. در بهار ۱۹۵۸ تغییری در سیاست امریکا رخ داد، به طوری که از سند شورای امنیت ملی معلوم بود، با عنوان«سیاست امریکا درباره فضا»:

 

«در انتظار فراهم شدن ماهواره های شناسایی، و در جست و جوی فوری برای – چارچوبی سیاسی که استفاده از ماهواره های شناسایی را، در زمینه ای سیاسی و روانی  بسیار مساعد برای ایالات متحد قرار دهد.»[۲۶]

 

به قول مورخ آمریکایی برنامه های فضایی نظامی، «اکنون ایالات متحد این نظر را تشویق و تزویج کرده است که فضا فقط باید برای اهداف صلح آمیز استفاده شود …» زیرا واژه«اهداف غیر نظامی » اجازه گسترش ماهواره های نظامی را در پی دارد.

 

البته همان طور که همه می دانند، نه ایالات متحد و نه اتحاد شوروی در اظهارات عمومی خود درباره برنامه های فضایی شان صداقت نداشتند. هر دو کشور بلافاصله بعد  از ظهور اسپوتینک به طور سری در حال گسترش ماهواره هایی برای به راه انداختن مأموریت های نظامی گوناگون و در حال رشد بودند . در واقع ، اوایل ۱۹۵۵، نیروی  هوایی امریکا با حداکثر مخفی کاری قرارداد گسترش ماهواره های شناسایی را منعقد کرد.[۲۷]

 

یکی از موارد استعمال واژه«صلح آمیز» متضاد واژه «تجاوزکارانه» در گزارش کمیته مربوط به اتحادیه حقوقدانان امریکایی حقوق فضا پدید آمد که به وابستگی فوق العاده استعمال نظامی و غیر نظامی ماهواره ها تاکید می کرد، این گزارش توصیه کرد که به جای  فرق گذاشتن میان استفاده صلح آمیز و نظامی، باید میان واژه فعالیت ها یا استفاده «صلح آمیز» و «تجاوزکارانه» قائل به تفکیک شد[۲۸]. مطمئناً از ۱۹۵۹ تاکنون، سیاست ایالات متحد بر این بوده که اگر همه استفاده ها از فضا تجاوزگرانه نباشد آن را«صلح آمیز» و قانونی تلقی کند. به طوری که پروفسور (ریچارد ان گاردنر) هنگام تصدی  نمایندگی معاون وزارت خارجه توضیح داد:«ارزیابی قانونی بودن استفاده خاص از فضا این نیست که آیا آن نظامی است یا غیر نظامی، بلکه به این است که صلح آمیز یا تجاوزکارانه است.»

 

به رغم برنامه فضایی نظامی و سنگین دو ابر قدرت ، مدت بعد از تصویب معاهده  فضا در سال ۱۹۶۷ ، اتحاد شوروی اصرار داشت که استفاده نظامی از فضا نه تنها «صلح آمیز» نیست بلکه غیر قانونی است.(تنها در سال ۱۹۸۵ بود که اتحاد شوروی علناً  تصدیق کرد که ماهواره های نظامی را در مدار قرار داده است.[۲۹] تا اواخر سال ۱۹۸۸ شوروی عملیات وسیع سامانه ماهواره های نظامی را نیز کتمان می کرد) .

 

نظر فوق تنها به اتحاد شوروی و متحدان نزدیکش محدود نمی شد بلکه تعداد  دیگری از کشورها هم مدت زیادی استفاده نظامی از فضا را به طور تلویحی غیر قانونی و  حداقل برخلاف روح قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل و معاهده فضا دانستند.

 

سرانجام به هنگام رد تفسیر ویژه امریکایی از واژه «صلح آمیز»، اتحاد شوروی و کشورهای هم فکر، به عنوان واقعیت زندگی جهانی به طور ضمنی پذیرفتند که فضای ماورای جو ممکن است برای اهداف  نظامی مورد استفاده قرار گیرد. [۳۰]

 

در کمیته ویژه پیش گیری  از مسابقه تسلیحاتی در فضا مربوط به کنفرانس خلع سلاح ذکر شد:«گرچه در بعضی زمینه ها(صلح آمیز) به معنی (غیر نظامی) است، از طرف  کشوری که رسماً به استفاده نظامی از فضا اعتراض می کند، هر گونه ابهامی از رویه کشور  دیگر رفع می شود. به شرط اینکه دچار تناقض شدید نشده باشد»[۳۱] مطمئناً هیچ کشوری در خاطره اخیر دنیا، یکی از قدرتهای فضایی را در مورد تخلف از معاهده فضای  ماورای جو به دلیل قرار دادن تعداد زیادی ماهواره نظامی در فضا، متهم نکرده است.

 

با وجود ماهیت مورد اختلاف، واژه«صلح آمیز» هنوز به طور وسیعی در اسناد  سازمان ملل متحد، موافقتنامه های چند جانبه و دو جانبه، همین طور در مبادلات دیپلماتیک به کار می رود، هر چند این واژه در زمینه های مختلف با این مفهوم، برای  برخی از کشورها جای تردید دارد. اواخر سال ۱۹۸۷ نمایندگی های متعددی در کمیته  ویژه اظهار کردند که «برای تفاسیر گوناگون … از آنچه که ممنوع شده و چیزهایی که طبق  رژیم حقوقی قابل اعمال بر فضا، مجاز شمرده شده است نیاز مستمری وجود دارد.»[۳۲]

 

آنها این اصطلاح اساسی را به عنوان«اهداف صلح آمیز» و «نظامی سازی» انتخاب کردند که مستلزم تعریفی و رضایت بخش باشد. این نمایندگی ها بر توجه عمیق به مسئله ترمینولوژی تاکید کردند تا به دقت بیشتری در استفاده از اصطلاحات برسند.

 

یکی از کشورها در همان جلسه شکایت داشت که اختلاف نظرهایی که در مورد  معانی برخی از اصطلاحات به وجود آمده است تا استفاده های مجاز شمرده شده یا استفاده های ممنوع از فضا تثبیت شوند، تردید زیادی در تلاش کشورها ایجاد می کند. منفرد لَکس به عنوان رئیس کمیته فرعی حقوقی از کمیته سازمان ملل متحد درباره استفاده صلح آمیز از فضا (COPUOS)، تاثیر عمده ای در پیش نویس معاهده فضای  ماورای جو داشت، البته تا جایی که دو ابر قدرت اجازه دادند.

 

علاوه بر آن، در نطق خود در آکادمی لاهه در سال ۱۹۶۴ توجه ها را به تفاسیر  مختلف، جلب کرد. در اولین اشاره مقام رسمی آمریکا به فضا، سفیر آن کشور در سازمان ملل در ژانویه ۱۹۵۷، مفاد یادداشت امریکا را تکرار کرد.  او بیان داشت که کشورش امیداور است پیشرفت های آتی در فضا صرفاً به اهداف  صلح آمیز و علمی اختصاص یابد.[۳۳]

 

قبل از ظهور اسپوتینک، وزیر خارجه امریکا در یک سخنرانی رادیو- تلویزیونی،  ایجاد سامانه ای را پیشنهاد کرد که اطمینان بدهد موشک های فضایی تنها برای مقاصد صلح آمیز و علمی به کار خواهند رفت … و پیشرفت های آتی در این قلمرو، علمی و  تجربه ای جدید برای منافع بشر خواهد بود.

 

طی اظهار نظری به کمیسیون خلع سلاح، قدرت های غربی، از جمله ایالات متحد در ۲۹ اوت ۱۹۵۷ بستن پیمانی را پیشنهاد کردند که بر اساس آن کمیته ای تاسیس شود« طرح یک سامانه بازرسی را مطالعه کند که اطمینان بدهد فرستادن اجسام به فضا صرفاً برای مقاصد صلح جویانه و علمی خواهد بود.»[۳۴]

 

هنگامی که در ۱۴ نوامبر ۱۹۵۷ مجمع عمومی سازمان ملل اولین قطعنامه خود به  شماره (XII) 1148 را تصویب کرد، متن آن، عبارت«منحصراً برای اهداف صلح آمیز» را معمول کرد که متعاقباً در بسیاری از معاهدات، قطعنامه های سازمان ملل متحد و دیگر  متن های معتبر مجدداً به کار رفت و مباحث مفصلی درباره تفسیر آن به وجود آمد.

 

در ژانویه ۱۹۵۸ آیزنهاور به اتحاد شوروی پیشنهاد کرد که کشورهایشان باید موافقت کنند که از فضای ماورای جو فقط برای مقاصد صلح جویانه، و نه برای آزمایش موشک های طراحی شده برای اهداف نظامی استفاده کنند.لازم به یادآوری است که در آن زمان در هیچ جای امریکا و مراجع غربی تفسیر از واژه«اهداف صلح آمیز» در مورد فضا یافت نمی شد، و هیچذکری از استفاده نظامی از  فضا در میان نبود مگر اینکه این گونه استفاده باید ممنوع شود.

 

لکس به همان مطلب در سال ۱۹۸۴ در مقام خطاب به سمپوزیومی که توسط دانشگاه سازمان ملل متحد بر پا شده بود، دوباره برگشت. چون نظامی سازی فضا در آن  زمان کاملاً در محور بحث ها قرار گرفته بود، موافقتنامه های کنترل تسلیحات از جمله  معاهده موشک های ضد بالستیک را تهدید می کرد، لکس وادار شد دریافت خودش از  معنای «صلح آمیز» در مورد فعالیت های فضایی را مجدداً بیان کند که بعضی دولت ها و نویسندگانی که واژه « صلح آمیز» را چیزی بیش از «غیر تجاوزکارانه» معنی نمی کردند آن را «منطق عجیب» نامید و در مورد اینکه ماده ۴ معاهده فضا نسبت به موضوع  بی اعتناست و رویه دولت ها به این تفسیر مشروعیت بخشیده است، لکس اظهارات خود  را این گونه جمع بندی کرد:

 

«ما با واقعیتی مواجهیم که نه تنها مستلزم اطمینان بیشتر بلکه کامل است که« صلح آمیز»  به معنای «غیر نظامی» است. » به هر حال ممکن است کسی تلاش کند که این متن را تفسیر کند، این حقوق روشن است و توسط کار مقدماتی تایید شده است، هدف ، غیر نظامی کردن کامل این گستره جدید است.»[۳۵]

 

همچنین تردید در واژه«اهداف صلح آمیز» در ماده ۱-۱ موافقتنامه چند جانبه مربوط به ایستگاه فضایی بین المللی با استقرار دایمی انسان، ظاهر شده است، سندی که  ایالات متحد سازنده اصلی آن است.

 

با توجه به اینکه مشکل اصلی در مذاکره این موافقتنامه موضع قوی اکثر کشورهای شرکت کننده بر ضد طرح یا استفاده نظامی از این ایستگاه بود، گنجاندن عبارت «اهداف صلح آمیز» در موافقتنامه برای تشریح ماموریت این ایستگاه تنها یک معنای منطقی  می تواند داشته باشد و آن«غیر نظامی»است. »

 

برای اجتناب از هر گونه سردرگمی در آینده نسبت به معنای « صلح آمیز» بودن استفاده از فضا و مرتفع کردن تفسیر غیر منطقی از واژه«غیر تجاوزکارانه»، در  موافقتنامه های آینده که جنبه های مختلفی از فعالیت های قضایی را تنظیم می کنند باید از  به کار بردن این اصطلاح خود داری ورزند و به جای آن، هنگامی که موضوع معاهده آن را ضروری بسازد، تفسیر مشروحی از اهداف مورد نیاز ارائه دهند. [۳۶]

 

[۱]. خطاب جان فاستر دولز(وزیر خارجه امریکا) در باشگاه نشریات ملی در ۶ ژانویه۱۹۵۸٫

 

[۲]. رضایی ، یوسف ، اصول اساسی حاکم بر حقوق فضا ، مجله دانشکده حقوق دانشگاه تبریز،  شماره ۱۵ ، ۱۳۹۲ ، ص ۲۴

 

 

 

[۳]Troposphere

 

[۴]Stratosphere

 

[۵]Ionosphere

 

[۶]Exosphere

 

[۷]The United Nations committee on the peaceful use of outer space ( UNCOPUOS )

 

[۸]www.oosa.unvienna.org/index.html

 

[۹].Space ship one

 

[۱۰].Ansari X Prize

 

[۱۱].رضایی ، یوسف ، پیشین ، ص ۱۹

 

[۱۲].«نظامی سازی» و«تسلیح» فضا دو اصطلاحی هستند که در کنفرانس خلع سلاح و همین طور در  مقالات مربوط به استفاده های نظامی از فضا به کار می روند. هیچ تعریف معتبری از این دو در دست نیست، چنانچه تعریف مورد توافقی از واژه کلیدی«سلاح فضایی» وجود ندارد. در این کار تحقیقی، نظامی سازی  برای نشان دادن استفاده از فضا به وسیله تعداد معتتابهی از فضا پیماهای نظامی، به کار رفته است. اصطلاح تسلیح دلالت می کند به قرار دادن هر گونه وسیله طراحی شده برای حمله به اهداف  ساخت  بشر در فضا و یا در محیط زمین در هر مدت زمانی. تعریف سلاح فضایی که توسط گروه کارشناسان UNIDIR پیشنهاد شد به شرح زیر است.

 

«هر لاح فضایی به ابزاری گفته می شود که طراحی شده تا در فضا (از جمله در ماه و دیگر اجرام آسمانی  یا در دور و بر زمین مستقر شود و هر چیز یا موجودی را در فضا ترخیب کرده، آسیب وارد سازد و یا در کار طبیعی آن مداخله کند، یا ابزاری است که در فضا یا در اطراف زمین قرار داده شده و برای تخریب ، آسیب  وارد کردن و در غیر این صورت برای مداخله در کار طبیعی هر چیز یا موجودی در فضا طراحی شده باشد.  هر ابزار دیگری با مقدورات ذاتی برای استفاده در موارد بالا، به عنوان سلاح فضایی تلقی خواهد شد.»

 

[۱۳]. صفوی، سیدحسن، حقوق بین الملل هوایی و فضایی، جلد سوم ( تهران، سازمان هواپیمایی کشوری، چاپخانه اقبال توانا، ۱۳۸۴، ص ۲۶

 

[۱۴]. International Geophysical .

 

[۱۵]. در اولین کنفرانس مطبوعاتی پس از پرتاب اسپوتیک  ۱۹۵۷ آیزنهاور انکار کرد که برنامه ماهواره ای امریکا چیزی در مورد دفاع دارد، او اظهار داشت: راهی که وزارت دفاع اتحاذ کرده این است که  از نیروی دریایی به عنوان سازمانی برای داشتن سایت ها و سازکارهایی برای قرار دادن ماهواره در فضا استفاده شود.

 

[۱۶]. SAMSON: Satellite And Missile Observation System.

 

[۱۷]. کوک دین، نگویین، « بحثی در حقوق فضا »، ترجمه محمدرضا ضیایی بیگدلی، مجله روابط بین الملل، انتشارات مرکز مطالعات مالی بین المللی دانشگاه تهران، شماره ۶، سال ۱۳۵۵٫ص ۴۹

 

[۱۸]. Global positioning system

 

[۱۹]. کاسسه، آنتونیو، حقوق بین الملل عمومی در جهان نامتحد، ترجمه مرتضی کلانتریان ، تهران، دفتر حقوقی بین المللی، زمستان ۱۳۷۸ ، ص ۱۲۳

 

[۲۰]. http://www.ghavanin.ir/paperdetail.asp2011

 

[۲۱]. حیدریان ، محمود ؛ اصول اساسی حقوق فضا , مجله حقوق و علوم سیاسی  دانشگاه تهران ، بهار ۱۳۷۹ ،  ص ۴۷

 

[۲۲]. U.S.SENATE COMM. On Aeronautical & space scines, Documents on International Aspects of the Exploaration and use of ???? 1954.1962. 88th cong. 1 st sess., 53(2010).

 

.[۲۳]P. Jessup & H.Taubenfeld, Controls for outer space & Antarcitic Analogy, 2011, p. 252.

 

نقل از : رضایی ، یوسف ، اصول اساسی حاکم بر حقوق فضا ، مجله دانشکده حقوق دانشگاه تبریز،  شماره ۱۵ ، ۱۳۹۲ ، ص ۳۶

 

[۲۵]. کاسسه ، انتونیو ، پیشین  ، ص ۱۲۷

 

[۲۶].حیدری ، مسعود ، حقوق فضا ، مجله راهبرد فضا ، شماره ۶ ، سال دوم ، پاییز و زمستان ۱۳۷۹ ، ص ۵۴

 

[۲۷].confrance York, Nuclear Deterrence and Military uses of spacem in WEAPONS AND SPACE(F.Long,D.Hafner & j.BOUTWELL eds 1986)17,AT 19.

 

 

 

[۲۸]. M.MCDOUGAL,H. LASSWELL & I, VLASIC, Law and public Order in space, 2010, p. 397.

 

[۲۹].N.Johson, THE SOVIET YEAR IN SPACE, 1990, p.81.

 

نقل از : فروتن ، مصطفی ، حاکمیت بر فضا و مرز بین هوای جو و خارج از جو ، مجله حقوق و سیاست دانشگاه تهران ، شماره ۱۳ ، ۱۳۸۰، ص ۴۷

 

 

 

[۳۰].مدنی، سید جلال الدین، حقوق بین الملل عمومی و اصول روابط بین الدول ،  تهران، انتشارات پایدار، چاپ دوم، ۱۳۷۷، ص ۲۱۰

 

[۳۱]. Conferenc on Disarmament, Renort of the. Ad Hoc Committee on the Prevention of Arms Race in Outer space, U. N. Doc. CD/ 1165 of 12 August 2010, at 5.

 

[۳۲]. conferennc on Disarmament, Report of the Ad Hoc Committee on the Prevention  of a Arms Race in outer space, U.N.Doc/ 786, 24 August 1987, at 8.

 

نقل از : فروتن ، مصطفی، منبع پیشین ،  ص ۲۸

 

[۳۳]. P.Jessup & H. Taubenfeld, Controls for outer space & Antarctic Analogy, 2011, p. 252.

 

[۳۴]. امین زاده ، الهام  ، علاقه بند حسینی ، یونس ، جایگاه مفهوم حاکمیت در حقوق بین الملل فضا ، مجله حقوق بین المللی ، شماره ۵۰ ، تابستان ۱۳۹۳ ، ص ۷۳

 

 

 

[۳۵]. Lachs, preserving the space Enviroment, in MAINTAINING OUTER SPACE FOR PEACEFUL PURPOSES, at 7 (N. Jasentuliyana, ed 1984).

 

1. 1. حیدریان , محمود ، ؛ اصول اساسی حقوق فضا , مجله حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، بهار ۱۳۷۹، ص ۷۹

۳-۳- طلاق به درخواست زوجه

 

قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، در مواردی برای زن حق طلاق قرار داده است. البته اعطای حق طلاق به زن، خللی به ماهیت ایقاعی بودن طلاق وارد نمی‌سازد، لذا یا حاکم به ولایت از زوج ممتنع صیغه طلاق را جاری می‌سازد یا زوج حق طلاق خود را به صورت وکالت، به زوجه تفویض می کند. موادی از قانون مدنی که برای زن حق تقدیم دادخواست طلاق قرار داده است، به شرح ذیل می‌باشد:

 

 

۳-۴ غیبت زوج

 

مطابق ماده ۱۰۱۱ ق.م. غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت وی مدت زیادی گذشته و به هیچ وجه خبری از وی نباشد. ماده ۱۱۰۹ ق.م. نیز اجازه صدور حکم فوت فرضی زوج غایب را در موردی قرار داده است که از تاریخ آخرین خبری که از حیات وی رسیده، مدتی گذشته باشد[۲۱] که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌ماند. این مدت بر حسب چگونگی مفقود شدن، محل مفقود شدن و سن شخص غایب متفاوت است که در ماده ۱۰۲۰ ق.م. احصاء شده است. پس از صدور حکم فوت فرضی زوج غایب، زوجه باید عده وفات نگه دارد؛ اما حکم موضوع ماده ۱۰۲۹ ق.م. به زن غایب حق می‌دهد قبل از صدور حکم فوت فرضی زوج، درخواست طلاق نماید. در این ماده آمده است: «هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم او را طلاق می‌دهد».

 

 

بر خلاف نظر مشهور فقها[۴] از متن ماده معلوم می‌شود، شرط رجوع زوجه به حاکم، گذشت چهار سال از زمان غیبت زوج است و حاکم زوجه را مجبور به تحمل چهار سال دیگر از تاریخ مراجعه به دادگاه نمی‌نماید.

 

ب)- ترک انفاق

 

ماده ۱۱۲۹ق.م. استنکاف زوج از پرداخت نفقه زن یا عجز زوج از پرداخت نفقه را موجبی برای طلاق دادن زوجه توسط حاکم دانسته است در این ماده آمده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق می کند. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».

 

این سؤال مطرح می‌شود که آیا حکم ماده ۱۱۲۹ شامل نفقه گذشته است یا نفقه حال و آینده را نیز شامل می‌شود. یعنی آیا عدم پرداخت نفقه معوقه از موجبات طلاق شمرده می‌شود؟

 

یکی از حقوقدانان حکم موضوع ماده ۱۱۲۹ ق.م. را منصرف از نفقه گذشته دانسته و می‌نویسد: «نفقه زمان گذشته زن، دین و بر عهده شوهر است و زن می‌تواند در دادگاه اقامه دعوی نموده و آن را از شوهر بخواهد… چنانچه شوهر مفاد حکم را طوعاً اجرا کند، زن نمی‌تواند درخواست اجبار شوهر به طلاق را نماید؛ زیرا دین مزبور مانند دیون دیگر شوهر است و منشاء آن اگر چه نفقه زمان گذشته است، اما منجر نمی‌شود که حق درخواست طلاق به زن داده شود». (امامی، ۱۳۶۸: ج۵، ص۲۳۳)

 

 

اما حقوقدان دیگر معتقد است: اطلاق کلمه نفقه در مواد قانونی مخصوص به فرد شایع در عرف است، لذا دلالت آن بر نفقه گذشته بیشتر از نفقه آینده می‌باشد؛ زیرا در زبان عرف اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپردازد، می‌گویند شوهر مدتی است که نفقه زوجه را نداده، در حالی که مطالبه نفقه آینده از دادگاه امری غیر متعارف است. صدور حکم طلاق توسط دادگاه در صورتی مجاز است که شوهر از دادن نفقه گذشته استنکاف نماید و این استنکاف نشانه خودداری از نفقه آینده باشد. [۲۲]

 

ج)- عسر و حرج زوجه از زندگی مشترک

 

«عسر» در مقابل یُسر به معنای تنگی و دشواری[۲۳] و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی است.[۲۴] همچنین به معنای تنگدل شدن و به کار درماندن استفاده می‌شود[۲۵].  «نفی عسر و حرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله و منابع چهارگانه فقه (کتاب، سنت، اجماع، عقل) می‌باشد. این قاعده در تمام ابواب فقه، از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است و قاعده در موردی اجرا می‌شود که از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید و با اجرای این قاعده تکلیف برداشته می‌شود[۲۶].

 

ماده ۱۱۳۰ ق.م. مصوب ۱۳۶۱ و اصلاحیه مورخ ۱۴/۸/۱۳۷۰ چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که دوام زوجیت، موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود».

 

با توجه به متن ماده مذکور، شرایط اعمال آن به شرح ذیل است:

 

الف)- موجود بودن سبب عسر و حرج در زمان درخواست طلاق؛ لذا زوجه نمی‌تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسر و حرج وی از زندگی زناشویی شده و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید.

 

ب)- عسر و حرج شخصی زوجه‌؛ عسر و حرج باید با توجه به وضعیت مادی، روحی- روانی و شخصیت زوجه احراز گردد؛ به همین جهت در تشخیص تنگی و مشقت زوجه به عرف مراجعه نمی‌شود.

 

ج)- دائم بودن رابطه زوجیت؛ با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم، اعمال ماده ۱۱۳۰ ق.م. محدود به نکاح دائم است.

 

در طلاق‌های موضوع مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۲۹ ، ۱۰۲۹ ق.م. حاکم از اختیارات حکومتی خود استفاده می‌کند و طلاق را که به دست مرد است با وصف عدم امکان اجبار زوج به طلاق، اجرا می‌کند. متن مواد فوق نیز نحوه اجرای آن را مشخص نموده و قاضی را مجاز دانسته است بر اساس قاعده «الحاکم ولی الممتنع» به ولایت از زوج ممتنع، صیغه طلاق را جاری سازد.

 

د)- شروط ضمن عقد نکاح

 

زوجین هنگام توافق بر عقد نکاح می‌توانند خواسته‌های خود را به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در آن بگنجانند. (رک. اسدی، ۱۳۸۲: ش۲۱) البته بر خلاف اصل آزادی قراردادها در حقوق خصوصی، نکاح به جهت شرایط خاص، از جمله عقودی است که آزادی طرفین در تعیین شروط آن بی حد و حصر نیست و چه بسیار قواعد و مقرراتی است که لازمه عقد نکاح بوده و هیچ یک از طرفین حق توافق برخلاف آن را ندارند.

 

در ماده ۱۱۱۹ ق.م. آمده است: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید… زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد».

 

مشکلات عدیده‌ای که از حق یک طرفه مرد در طلاق و عدم آشنایی مردم به حقوق خود در جعل شروط ضمن عقد نکاح ناشی می‌شود؛ موجب شد شورای عالی قضایی در سال‌های ۱۳۶۲-۱۳۶۱ طی دستورالعمل‌هایی به سازمان ثبت اسناد و املاک، شروطی را در دو قسمت در عقدنامه‌ها بگنجاند. قسمت «ب» این شروط ناظر به حق طلاق زوجه است و تحقق مواردی را موجب حق رجوع زوجه به دادگاه و درخواست طلاق نموده است.

 

متن ماده ۱۱۱۹ ق.م. همچنین صدر بند «ب» شروط ضمن عقد نکاح، نحوه اجرای صیغه طلاق را مشخص کرده است. در بند «ب» چنین آمده است: «… زوج به زوجه وکالت بلا عزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید».

 

۳-۵- طلاق توافقی

 

در طلاق توافقی زوجه با بذل قسمتی از حقوق مالی خود (مهریه، جهیزیه، نفقه) یا مال دیگری، زوج را راضی به اجرای صیغه طلاق می کند. در این نوع طلاق که می‌تواند از نوع خلع[۵] یا مبارات[۶] باشد، طرفین، توافق خود را بر شرایط مالی (مهریه، جهیزیه، نفقه ایام عده و نفقه معوقه) و غیر مالی (حضانت فرزندان یا ملاقات آنان) طلاق به محضر دادگاه تقدیم می‌کنند تا دادگاه گواهی عدم امکان سازش را صادر نماید.

 

اجرای این نوع طلاق با مشکلات فراوانی مواجه می‌باشد؛ زیرا از یک سو حق طلاق با مرد است و از سوی دیگر دلیلی به عنوان استثنای این اصل، از باب ولایت حاکم بر زوج ممتنع وجود ندارد تا قاضی مجاز به اجرای صیغه طلاق از ناحیه زوج شود. در ادامه این نوشتار نحوه اجرای آرای طلاق در صورت صدور گواهی عدم امکان سازش و رویه‌های مختلف قضات برای اجرای آن مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

 

۳-۶تعیین مدت اجرای آرای طلاق

 

سابقه‌ی تعیین مدت برای اجرای آرای طلاق به قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ برمی‌گردد. در ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده آمده بود: «مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، سه ماه از تاریخ صدور است. در صورتی‌که ظرف این مدت گواهی مذکور به دفتر طلاق تسلیم نشود، از درجه اعتبار ساقط می‌گردد…».

 

این ماده در نحوه اجرای گواهی عدم امکان سازش در صورت امتناع زوج یا زوجه از حضور در دفترخانه، چنین مقرر داشته بود: «…دفاتر طلاق پس از ارائه گواهی عدم امکان سازش از ناحیه‌ی هر یک از زوجین، به طرف دیگر اخطار می‌نمایند ظرف مهلتی که از یک ماه تجاوز ننماید، برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن حاضر شود. در صورتی‌که ظرف مهلت مقرر حاضر نشود، دفتر طلاق مکلف است حسب تقاضای یکی از طرفین، صیغه‌ی طلاق را جاری و ثبت نماید».

 

پس از انقلاب اسلامی، اگرچه ماده۲۱ قانون حمایت خانواده به صورت صریح نسخ نشد و مورد ایراد فقهای محترم شورای نگهبان از جهت مغایرت با شرع واقع نگردید؛ اما در واقع به آن هم عمل نشد.

 

نبودن مهلت برای اجرای آرای طلاق موجب می‌شود هر یک از زوجین که خواهان رأی طلاق و محکوم‌له آن می‌باشند، بتوانند تا هر زمان که بخواهند نسبت به اجرای آن اقدام نمایند. در این صورت رأی طلاق همانند اهرم فشار در دست یکی از زوجین قرار می‌گیرد و کانون خانواده را بر پایه‌ای سست قرار می‌دهد. یکی از حقوقدانان در این خصوص معتقد است: «ایجاد این فرض (تعیین مدت سه ماه موضوع ماده۲۱ قانون حمایت خانواده) تصمیم مناسبی بود که از سوءاستفاده‌ها جلوگیری می‌کرد و تکلیف خانواده‌ی متزلزل را معین می‌ساخت. ولی در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص و ماده۱۱۳۰ ق.م. مدتی برای پایان اعتبار اذن یا حکم دادگاه پیش‌بینی نشده است. لذا احتمال دارد شوهر اذن دادگاه را در طلاق زن تحصیل کند، لیکن آن را اجرا نکند و این امتیاز را وسیله فشار و تهدید بر وی سازد. همچنین زن نیز ممکن است حکم اجبار شوهر به طلاق را وسیله همین‌گونه سوءاستفاده‌ها قرار دهد و کانون خانوادگی را در حالت تزلزل قرار دهد. این نتیجه‌ی ناگوار را عدالت نمی‌پذیرد و جامعه نیز نمی‌تواند از قربانی شدن گران‌بهاترین نهاد خود به آسانی درگذرد»[۲۷].

 

پس از انقلاب اسلامی، مقنن با تصویب قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، بر این بی‌عدالتی پایان داد. این قانون که به صورت ماده واحده‌ای با سه بند در تاریخ ۱۱/۸/۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و در مورخ ۲۸/۸/۱۳۷۶ مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت به شرح ذیل است:

 

«گواهی صادره از مراجع قضایی درخصوص عدم امکان سازش بین زن و شوهر، چنانچه ظرف مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ[۷] به دفتر ثبت تسلیم نشود، از اعتبار ساقط خواهد بود. در صورتی‌که ظرف مدت مقرر، گواهی یاد شده جهت اجرای طلاق، تسلیم دفتر ثبت طلاق شود، سردفتر مکلف است به طرفین اعلام نماید تا جهت اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن حضور یابند، در صورت عدم حضور هر یک از طرفین در وقت مقرر، برای مرتبه دوم، حداکثر ظرف مدت یک ماه دعوت و به شرح ذیل عمل خواهد شد:

 

الف)ـ در صورت امتناع زوجه از حضور، زوج صیغه‌ی طلاق را جاری و پس از ثبت به وسیله‌ی دفترخانه، به اطلاع زوجه رسانده می‌شود.

 

ب)ـ در صورت امتناع زوج از حضور و اجرای طلاق، دفتر مراتب را تأیید و به دادگاه صادر کننده گواهی اعلام می‌دارد. دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار و در صورت امتناع از حضور، دادگاه با رعایت جهات شرعی صیغه‌ی طلاق را جاری و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر می‌کند.

 

ج)ـ‌ در صورتی‌که زوج به دفترخانه مراجعه ولی از اجرای صیغه طلاق امتناع نماید، مطابق بند (ب) عمل خواهد شد».

 

این ماده واحده، اگرچه می‌توانست راهگشا باشد، اما به علت تفاسیر مختلف از آن به ایجاد رویه‌های متشنج و متشتت بین قضات منجر گردید. این اختلاف رویه، به عدم تعریف دقیق از گواهی عدم امکان سازش و تعیین محدوده اجرای قانون باز می‌گردد؛ لذا مناسب است ابتدا به مصادر اختلاف یعنی معنای گواهی عدم امکان سازش و مشروعیت اجرای طلاق بدون رضایت یکی از طرفین اشاره شود و در نهایت به رویه‌های موجود در محاکم خانواده در برخورد با این قانون پرداخت.با مداقه در قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب ۱۳۷۱ معلوم می‌شود، مقنن اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش» را فقط برای طلاق‌های توافقی و طلاق از ناحیه زوج به کار برده است. این معنا اگرچه صراحتاً در ماده واحده مورد اشاره قرار نگرفته است، اما با عنایت به اینکه صدر ماده واحده با جمله «زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند…» آغاز شده است و دفاتر اسناد رسمی را از ثبت طلاق‌هایی که گواهی عدم امکان سازش برای آن‌ها صادر نشده، منع می کند. لذا طلاق‌های توافقی شامل صدر ماده واحده می‌شوند. همچنین تبصره۳ ماده واحده، اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن را در دفترخانه موکول به پرداخت حقوق شرعی و قانونی زوجه، اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه و غیر آن به صورت نقد نموده و فقط طلاق‌های خلع و مبارات را استثنا نموده است. حکم به پرداخت حقوق شرعی زوجه در تبصره۳ و تعیین تکلیف پیرامون اجرت‌المثل و نحله در تبصره ۶ قانون فوق دلالت بر لزوم درخواست طلاق توسط زوج دارد.لازم به ذکر است، منظور از قید «رعایت جهات شرعی» مندرج در بند ب رعایت شرایط شرعی حین اجرای صیغه‌ی طلاق از جمله «حضور عدلین» و «طهر غیر مواقعه» زوجه است. البته تفسیر کلمه «جهات شرعی» به قاعده فقهی «الطلاق بید من اخذ بالساق» فاقد وجاهت منطقی است؛ زیرا رعایت انحصار حق طلاق مرد، در مرحله‌ی رسیدگی و صدور حکم است، در حالی‌که قانون «تعیین مدت اعتبار گواهی‌های عدم امکان سازش»، برای تعیین چگونگی اجرای احکام طلاق است.

 

 

اصطلاح برای اولین بار با تصویب قانون حمایت خانواده وارد نظام حقوقی ایران شد؛ بدون این‌که تعریف دقیقی از آن ارائه شود. قسمت اخیر ماده ۶ قانون حمایت خانواده چنین مقرر می‌داشت: «… هرگاه یکی از طرفین به نظر داور معترض بوده یا در موعد مقرر جوابی ندهد یا رأی داور مغایر قوانین موجد حق باشد، دادگاه به موضوع رسیدگی نموده و حسب مورد رأی مقتضی یا گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد».

 

 

مواد دیگر این قانون نیز که برای زن و مرد به طور مساوی حق طلاق قائل شده بود، بدون ذکر «حکم طلاق»، گواهی عدم امکان سازش را جایگزین آن نموده بود، به عنوان نمونه، در صدر ماده۸ چنین آمده است: «در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید…». به جهت روشن شدن تعریف «گواهی عدم امکان سازش» و «حکم» فرق این دو بیان می‌شود.

 

 

حکم عبارت است از: «انشای الزام به چیزی (مال، عقد، ایقاع) یا انشای اثبات امری».[۲۸]  اساساً حکم، مخصوص دعاوی است. «پس اگر در قلمرو دعوی، رأی قاضی صادر شود و موجب فصل خصومت گردد، آن رأی حکم است. به این ترتیب تصمیم دادگاه در امور حسبی و نیز تصمیمات اداری دادگاه از تعریف حکم خارج است»[۲۹].

 

تفاوت گواهی عدم امکان سازش و حکم طلاق شامل موارد ذیل می‌شود:

 

۱)ـ اخذ گواهی عدم امکان سازش، نیازمند تقدیم دادخواست نمی‌باشد و صرف درخواست طلاق کافی است؛ اما برای صدور حکم طلاق، تقدیم دادخواست با رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی ضروری است. در دعاوی حقوقی، اصل بر مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی با تقدیم دادخواست می‌باشد.[۸] اما گاهی می‌توان به موجب درخواست، تقاضایی را از دادگاه نمود. درخواست، تقاضایی است که از دادگاه می‌شود و تفاوت آن با دادخواست این است که هرگاه خواسته‌ی خواهان تصدیق امری یا شناختن واقعیتی یا تفکیک سهم باشد، با درخواست به دادگاه آن را مطالبه می‌کند، مانند: درخواست صدور گواهی حصر وراثت، درخواست فروش ملک مشاع به علت عدم امکان افراز، تقسیم ملک یا مال مشاع بین مالکان آن و تعیین سهم هر یک از آنها به تقاضای هر کدام از مالکان. انوری، ۱۳۸۱: ج۱، ص۴۸۶) و… اما با دادخواست، می‌توان علیه دیگری اقامه‌ی دعوی نمود و دادگاه به موجب آن باید رسیدگی را شروع کرده و مبادرت به صدور حکم نماید.

 

۲)ـ گواهی عدم امکان سازش نیازمند رسیدگی ماهوی نیست، در حالی‌که صدور حکم طلاق نیازمند بررسی ماهوی است، تا درخصوص صحت و سقم آن تصمیم مناسب اتخاذ شود.

 

۳-۸اجرای رویه‌های متفاوت قضات

 

در حال حاضر، نسبت به این‌که تصمیم دادگاه بر جدایی زوجین مصداق حکم یا گواهی عدم امکان سازش است، رویه‌های متفاوتی به شرح ذیل اجرا می‌شود:

 

الف)ـ عده‌ای معتقدند اذن دادگاه به جدایی زوجین فقط در قالب گواهی عدم امکان سازش جای می‌گیرد. مستند این نظر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ است که بیان می‌دارد: «از تاریخ تصویب این قانون، زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود، به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق، حق ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند…».[۳۰]

 

ب)ـ گواهی عدم امکان سازش فقط در طلاق‌های توافقی است و اگر طلاق به درخواست یکی از زوجین (اعم از زن یا شوهر) باشد، چون نیازمند رسیدگی ماهوی است، حکم می‌باشد و اطلاق گواهی در این مورد صحیح نیست. مطابق این نظر، طلاق‌های موضوع مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۳۳، ۱۱۲۹، ۱۱۱۹، ۱۰۱۹ ق.م. نیاز به رسیدگی ماهوی و صدور حکم دارد؛ اما در طلاق توافقی، با توجه به توافق زوجین به جدایی و شرایط آن، رسیدگی ماهوی لازم نمی‌باشد و دادگاه بر اساس توافق فیمابین گواهی عدم امکان سازش صادر می کند.

 

ج)ـ در مواردی که زوجین بدون اثبات موضوع و مسأله‌ای حق طلاق دارند و دادگاه برای صدور حکم طلاق نیازمند احراز موضوع خاص نیست، لذا قاضی گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد نمود. بنابراین طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی از موارد صدور گواهی عدم امکان سازش است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم

 

 تفکیک حکم طلاق از گواهی

 

 

 

۴-۱تفکیک حکو طلاق از گواعی عدم سازش

 

با توجه به اجرای رویه‌های مختلف در دادگاه‌ها، برای حل این مشکل باید راهکاری اتخاذ شود. به نظر می‌رسد یکی از راهکارها طرح موضوع در دیوان عالی کشور و صدور رأی وحدت رویه قضایی یا استفسار از مجلس شورای اسلامی است. در سکوت مراجع فوق، اداره‌ی حقوقی قوه قضائیه به رفع مشکل پرداخته است، البته نظر اداره حقوقی صرفاً نظر مشورتی می‌باشد و لازم‌الاتباع نیست. در نظریه حقوقی اداره حقوقی قوه قضائیه آمده است: «قانون تعیین مدت گواهی عدم امکان سازش، همان طور که از عنوان آن پیداست مربوط به گواهی عدم امکان سازش است نه حکم طلاق، بنـابرایـن حکم طلاق مشمول قـانون مذکـور نخـواهد بـود». (نظریه شماره ۱۵۵۷/۷-۱۹/۲/۱۳۸۱) بنابراین نظریه، حکم طلاق از گواهی عدم امکان سازش تفکیک شده است. البته این نظر دارای اشکال می‌باشد؛ زیرا این اداره موارد صدور گواهی عدم امکان سازش را به صراحت اعلام ننموده و حتی گاه نظرات معارض ارائه کرده است. مثلاً از یک سو امکان صدور گواهی عدم امکان سازش را علاوه بر توافق طرفین در موارد درخواست طلاق از طرف زوجه و زوج، ممکن دانسته و از سوی دیگر طلاق عسرو حرجی را حکم دانسته که شامل موارد صدور گواهی عدم امکان سازش نمی‌شود. این برداشت با استناد به دو نظریه ذیل می‌باشد:

 

ـ «علاوه بر توافق طرفین ممکن است در موارد دیگر نیز چه از طرف زوجه و چه از طرف زوج تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش به عمل آید. زوجه در صورت تحقق شرط وکالت یا عسروحرج یا عدم پرداخت نفقه از ناحیه زوج و عدم امکان الزام وی به پرداخت نفقه می‌تواند درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش را مطرح و در صورت احراز شرایط مذکور، دادگاه به تقاضای وی گواهی مورد لزوم را صادر می کند…». (نظریه شماره ۵۸۸۸/۷-۱۹/۸/۱۳۷۸)

 

ـ «در صورتی‌که زوجه بر مبنای عسروحرج تقاضای طلاق داده باشد و دادگاه حکم قطعی مبنی بر طلاق صادر نموده است، اجرای آن مقید به زمان نیست». (نظریه شماره ۳۸۷۵/۷-۲۷/۴/۱۳۸۰)

 

 

بنابر مطالب فوق به نظر می‌رسد سومین نظر و رویه بهتر باشد، زیرا مفهوم اقامه دعوی این است که زوج یا زوجین متقاضی طلاق، بخواهند با اقامه‌ی دعوی بر علیه دیگری از دادگاه تقاضای صدور حکم مبنی بر محکومیت طرف مقابل به اجرای صیغه طلاق یا تسلیم شدن در قبال اجرای طلاق نمایند که این اقامه دعوی نیازمند رسیدگی و صدور حکم می‌باشد. مثلاً در دعوی طلاق درخواستی از ناحیه زوجه به واسطه‌ی عدم تحقق شروط ضمن عقد نکاح یا عسروحرج، باید برای دادگاه حقانیت ادعا احراز شود تا بتواند بر مبنای آن در طلاق ناشی از شروط ضمن عقد، حکم به استحقاق زوجه نسبت به حضور در دفترخانه و اجرای صیغه‌ی طلاق از طرف زوج دهد یا در طلاق مستند به عسر و حرج زوجه، زوج را ملزم به حضور در دفترخانه و اجرای صیغه‌ی طلاق نماید و در صورت امتناع زوج، نماینده‌ا‌ی به دفترخانه اعزام نماید تا از طرف زوج ممتنع، صیغه ‌طلاق را اجرا نماید. اما در طلاق توافقی و طلاق از ناحیه زوج خواهان صرفاً تصدیق امری را که همانا عدم امکان سازش است می‌خواهد (نه اقامه دعوی علیه دیگری) و آنچه دادگاه در پایان اجرای تشریفات مقرر در قانون صادر می کند، صرفاً گواهی عدم امکان سازش می‌باشد و حکم بر محکومیت زوجه یا زوجین برای حضور در دفترخانه طلاق یا اجرای صیغه طلاق نمی‌باشد.

 

استفاده از اصطلاح «گـواهی عـدم امکان سـازش» در قـانون حمـایت خانـواده دشواری‌های فراوان داشت. البته «در مواردی که شوهر خواستار طلاق بود این دشواری کمتر احساس می‌شد؛ زیرا در این فرض شوهر طلاق را واقع می‌سازد و اذن به طلاق نیازی به صدور حکم ندارد. در این حال دادگاه سعی می‌کند که بین زن و شوهر را اصلاح کند و چون از این تلاش نتیجه‌ای نمی‌گیرد و درخواست را با قانون منطبق می‌داند، گواهی می‌دهد که سازش بین آنها ممکن نیست و مرد می‌تواند از اختیار قانونی خویش استفاده کند. در واقع دخالت دادگاه بیشتر به عنوان میانجی، مصلح و سرپرست حقوق عمومی است؛ ولی در مواردی که زن به استناد ماده ۸ درخواست طلاق می‌کند، نامتناسب بودن تصمیم دادگاه با گواهی عدم امکان سازش مسلم است، زیرا دادگاه باید علاوه بر سعی در اصلاح و حل اختلاف طرفین، درباره‌ی تحقق سببی که زن مورد استناد قرار داده است، شوهر را مجبور به طلاق سازد»[۳۱].

 

 

فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی که قاعده ید است نمی تواند مبنای مناسب برای دعوای تصرف عدوانی باشد زیرا قاعده ید از هر نوع تصرفی حمایت نمی کند ولی مبانی حقوقی به صرف تصرف حمایت می‌ نماید . حال در این فصل دلایل افتراق و اشتراک این دو مبانی را مفصلاً توضیح خواهیم داد

 

 

 

۳-۱- نظر معتقدان به عدم تفاوت دو مبنا

 

برخی از نویسندگان حقوقی مانند طیرانیان و حامد هادی در کتاب خود از اشتراکات و هم از تفاوت ها بین این دو مبانی بحث کرده اند و کسانی که معتقد هستند که بین این دو مبانی تفاوتی وجود ندارد دلایل ذیل را بیان می کنند که عبارت است از:

 

 

 

۳-۱-۱- حمایت از مالک واقعی

 

مسلم است که هدف دعوای رفع تصرف عدوانی حمایت از مالک واقعی است(شمس، ۱۳۸۴ ،ص ۳۴۸) متصرف مال در اغلب موارد مالک می باشند و یکی از مزایای ملک آن است که مالک مالش را تصرف میکند و بندرت اتفاق می افتد که مالک ، متصرف مال نباشد از این روی قانون فرض نموده که همواره متصرف مالک است پس حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف می باشد و به همین جهت تصرف اماره و قرینه مالکیت است منتها از نوع قرائنی است که خلافش قابل اثبات است و به ندرت اتفاق می افتد که مالکیت در ید شخصی باشد و تصرف در ید دیگری بنابراین حمایت از تصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است لکن حمایتی موقت تا زمانی که دلیلی اقامه گردد که متصرف مالک نیست (ولویون ، ۱۳۸۸،ص ۳۷ )  قانونگذار با تصویب مواد مربوط به دعاوی تصرف قصد داشته تا از مالک واقعی در برابر افراد سود جو و در برابر بی عدالتی در جامعه حمایت نماید بطوریکه با تصویب ماده ۳۵ قانون مدنی از تصرفی که مشروع باشد حمایت کرده تا سبب حمایت از مالک واقعی گردد و با تصویب مواد آیین دادرسی مدنی روش و اصول رسیدگی به این دعاوی را مشخص نموده و قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی و دعاوی مدنی ایجاد شده است بنابراین نباید گمان برد قانون از هر کسی که ادعای مالکیت نماید حمایت می کند بلکه باید ادعای او در این مورد اثبات گردد تا مورد حمایت قانونی واقع شود و قاعده ید یکی از قواعد فقهی است که هدف از تأسیس آن حمایت از مالکیت بوده است پس می توان گفت که قاعده ید در دعوای رفع تصرف عدوانی یک هدف را دنبال می کند و آن حمایت از مالکیت واقعی است نه حمایت از غاصب.

 

۳-۱-۲- تصرف

 

در دعوای رفع تصرف عدوانی، تصرف عبارت است از : « استیلای مادی بر مال، یکی از لوازم حمایت است » و در قاعده ید تصرف بر مال مبنای حمایت محسوب می شود، بنابراین از این نقطه نظر هر دو تأسیس با یکدیگر مشترک اند.(هادی ، ۱۳۹۰ ،ص ۲۱۵ ) قانون از تصرف حمایت می کند ولو اینکه متصرف مالک نباشد متصرف کسی است که سلطه فعلی بر مال مورد تصرف داشته باشد و احدی حق تجاوز و تعدی به او را ندارد ولو اینکه متعدی مالک مال هم باشد النهایه مالک می تواند از طرق رسمی تقاضای استرداد مالش را از متصرف بنماید پس قانون همانگونه که از مالکیت حمایت می کند از تصرف هم حمایت می کند منتها هر کدام جهت حمایت و شیوه خاص خودش را داراست لذا جایز نیست که مالک مالش را بطور قهر و زور از متصرف بگیرد.( ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۳۶ ) به عبارتی دیگر ژوسران می گوید: « اوصافی که درباره تصرف گفته می شود مالاً درباره مالکیت است و در ماورای این قشر ظاهری همان حق است که ملحوظ می افتد و مورد حمایت قرار میگیرد».باید به این نکته توجه کرد که تصرف و حق اگرچه در واقع متمایزند عملاً با هم در می آمیزند زیرا در حقیقت تصرف انعکاس یا نشانه وظهور خارجی حقی است و لذا قانونگذار امروزی تصرف را نه به خاطر نفس تصرف بلکه به لحاظ اینکه اماره مالکیت است مورد حمایت قرار می دهد.( ولویون ، همان ،ص۳۷ )و از سوی تصرف هم به صورت مالکانه هم به صورت مادی و عرفی صرف در قانون مورد حمایت قرار گرفته است اما نباید پنداشت که قانون از تصرف نامشروع حمایت میکند. از تصرف در قوانین ایران تعریفی ارائه نشده است و باید از مفاهیم عرفی و با توجه به اشارات قانونی بیان نمود که حمایت وسیع و مؤثر از قانون از تصرف به منظور حفظ نظم عمومی ، قطع نظر از موجب و منشأ آن ، اقتضاء دارد که حد و مرز آن تصرف روشن شود و فقط از تصرفات واقعی و حقیقی حمایت قانونی گردد .( طیرانیان ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۷ ) به طوریکه قانونگذار تصرف را اماره مالکیت شناخته و دکتر ولویون قاعده ید را اماره تصرف نامیده است .بنابراین میبینیم که چه در مبنای حقوقی و چه مینای فقهی از این منظر اختلافی نیست و هر دو مبانی به عنوان تصرف نگاه ویژه داشته و آن را دلیل مالکیت دانسته اند  البته به شرطی که این عنوان تصرف از از منظر قانونی و یا مشروع عبور کرده باشد

 

۳-۲- نظر معتقدان به تفاوت دو مبنا

 

برخی از حقوقدانان(هادی ، ۱۳۹۰،ص ۲۱۵)  قائل به تفاوت بین این دو تأسیس حقوقی و فقهی شده اند  و یکی دیگر از حقوق دانان معتقد است که در حقوق اسلام یکی از قاعده معروف قاعده ید می باشد و بر طبق این قاعده تا مالکیت غیر متصرف به اثبات نرسیده ذوالید مالک مال محسوب می شود و اعمال این قاعده با مصادیق دعاوی تصرف که امروز در قوانین موضوعه آمده انطباق ندارد به طور مثال در فقه اسلامی بنا بر قول مشهور به صاحب مال اجازه داده می شود که تحت شرایطی مال خود را از متصرف بگیرد مانند آنجایی که عین مال در دست متصرف است یا اینکه آن مال دین باشد که صاحب دین می تواند به قدر طلب خود بدون مراجعه به مراجع مسئول از مال مدیون بر دارد و حال آنکه قوانین کنونی برای حفظ نظم چنین اجازه ای زا به صاحب مال نمی دهد . ( مهاجری ، ۱۳۹۲ ب ،ص ۱۸۴ ) از جمله این تفاوتها عبارت است از:

 

 

 

۳-۲-۱- مشروع بودن تصرف

 

در دعوای تصرف عدوانی، خواهان دعوا بایستی برای اثبات ادعای خود سبق تصرف خود و عدوانی بودن و حقوق تصرف خوانده را ثابت نماید. قاضی دعوا به محض اثبات این سه رکن بایستی به رفع تصرف عدوانی حکم دهد حتی اگر متصرف سابق، غاصب باشد و غاصب بودن وی نیز اثبات می شود. برخی از کسانی که معتقد به تفاوت بین دو مبنا هستند سؤالی را مطرح می کنند که عبارت است از : شخصی تصرف فعلی بر مالی را دارد و شخص دیگری مدعی تصرف سابق خود بر آن مال است و مدعی است که متصرف فعلی ، مال را از تصرف او به زور خارج کرده و مدعی برای تصرف سابق خود شهودی را اقامه می کند در این حالت مطابق قانون آیین دادرسی مدنی به نفع متصرف سابق حکم داده می شود و دلیل آن را چنین مطرح می کند که : هر گونه تصرفی اماره مالکیت است زیرا هیچ منافاتی وجود ندارد که علاوه بر متصرف بودن متصرف او را مالک حقی ، عینی ، منفعتی بدانیم ( هادی ، همان ،ص ۲۱۶ )

 

 

آیا به راستی سبق تصرفات خواهان مشروع بوده آیا نمی توان گفت که شهود فقط از تصرف خواهان در گذشته شهادت دادند و از سبق تصرفات او که مشروع بوده یا نامشروع حرفی به میان نیاوردند در حالیکه قانونگذار مستقیماً در قانون مدنی و غیرمستقیم در آیین دادرسی مدنی در قسمت دعاوی تصرف اشاره کرده که تصرف نباید نامشروع و غیر قانونی باشد و اگر تصرفی به زور و غلبه باشد این متصرف است که محکوم می کردد .آیا نباید به عدوانی بودن تصرف توجه شود و صرف رسیدگی قانون به اینگونه دعاوی نشان از هر نوع حمایتی از تصرف نیست . کسانی که به تفاوت معتقد هستند می گویند: که در دعوای رفع تصرف عدوانی قاضی نبایستی به رسیدگی ماهوی بپردازد و در این حالت حکم به نفع خواهان غاصب صادر می شود. اما در قاعده ید تصرفی مورد حمایت است که مشروع باشد و برخی از حقوق دانان معتقدند که به هیچ وجه قاعده ید مبنای حمایت از تصرف غاصبانه قرار نمی گیرد و می گویند گاهی در دعوای تصرف، فارغ از مسئله مالکیت ممکن است حکم علیه کسی صادر شود که خود مالک مال است(طیرانیان،۱۳۹۲ ،ص  ۲۱).

 

کسانی که معتقد به تفاوت دو مبنا هستند بیان می کنند که تصرفی دلیل مالکیت است که مشروع باشد اما این شرط در دعاوی تصرف ، از شرایط تصرف مورد حمایت قانونگذار نیست .( هادی ، ۱۳۹۰،ص ۲۴ )و به ماده ۱۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی جدید استناد می کنند که عبارت است از : « دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ملک متصرفی خواهان را عدواناً تصرف یا مزاحمت یا ممانعت از حق استفاده خواهان نموده است » لذا حتی اگر ید سابق غاصبانه بوده است دادگاه می بایست با احراز سایر شرایط حکم رفع تصرف به نفع دارنده ی ید سابقه ( خواهان دعوای رفع تصرف ) صادر نماید.( هادی ، همان ،صص ۲۵-۲۴ )

 

 

 

۳-۲-۲- مالکانه بودن تصرف

 

دلیل دیگر معتقدان به تفاوت در دعوای رفع تصرف عدوانی عبارت است از اینکه:

 

دعوای رفع تصرف عدوانی فقط از تصرف مادی صرف حمایت می کند و تصرف مورد حمایت قانون گذار نیازمند صفت مالکانه و مشروع نیست اما در قاعده ید از تصرفی حمایت می شود که مالکانه باشد و بدین صورت حمایت دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرف اعم از دامنه حمایت قاعده ید هست زیرا تمام تصرفات مورد حمایت قاعده ید به نحوی مورد حمایت دعوای رفع تصرف عدوانی است ولی برخی تصرفات مورد دعوای رفع تصرف عدوانی توسط قاعده ید حمایت نمی شوند. و معتقدند که مبنای دعوای رفع تصرف عدوانی حفظ نظم و صلح عمومی و جلوگیری از احقاق حق شخصی است ولی مبنای قاعده ید حفظ نظم اقتصادی جامعه است.( هادی ،۱۳۹۰ ،ص۲۱۵ )مشروع بودن تصرف نیز ، شرط حمایت قانونگذار از آن در دعاوی تصرف نمی باشد در حقیقت به موجب ماده ۱۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی : «دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ، ملک متصرفی خواهان را عدواناً تصرف و یا مزاحمت یا ممانعت از حق استفاده ی خواهان نموده است » بنابراین حتی اگر « ید سابقه غاصبانه بوده است» دادگاه می بایست با احراز سایر شرایط حکم رفع تصرف به نفع دارنده « ید سابقه » صادر نماید و هدف قانونگذار در دعاوی تصرف حمایت از تصرف به عنوان وضعیتی عینی و واقعی و منع اشخاص از اخلال در تصرفات دیگران در املاک و پیش گیری از دادگستری شخصی می باشد پس نه تنها لازم نیست مالکانه و مشروع بودن تصرف سابق خواهان دعاوی تصرف احراز شود بلکه ادعای خلاف آن از سوی خوانده هم در دعاوی تصرف قابل رسیدگی نمی باشد .( شمس ، ۱۳۹۰،ص ۱۴۰ )

 

 

 

۳-۳- نقد و ارزیابی نظر

 

در رابطه با دلایلی که حقوق دانان چه موافق و چه مخالف بیان کرده اند به نظر می رسد که تعارض چندانی بین مبانی حقوقی و قاعده ید وجود ندارد و دلایلی که ذکر خواهم کرد شاید بتواند پاسخ مناسبی در مقابل مخالفان این دعوای مطروحه باشد که عبارت است از :

 

 

 

۳-۳-۱- جلوگیری از تصرف غاصبانه

 

به نظر می رسد با توجه به نظر دکتر طیرانیان که فرمودند: « حمایت وسیع و مؤثر قانون از تصرف به منظور حفظ نظم عمومی ………….و فقط از تصرفات واقعی و حقیقی حمایت قانونی می گردد » می توان با کمی تأمل دریافت که قانون از تصرفی حمایت می کند که واقعی و حقیقی و به بیانی دیگر مشروع باشد و اگر بپنداریم که قانون از هر نوع تصرفی ( چه مشروع و چه نامشروع ) حمایت می کند پس به چه منظور ماده ۳۵ قانون مدنی تصویب شده و اگر از تصرف نامشروع حمایت شود بزرگترین هدف قانونگذار که حفظ نظم عمومی جامعه می باشد زایل می گردد و وقتی از تصرف نامشروع سخن به میان می آید یعنی تصرفی که برابر شرع اسلام و قانون مجاز نمی باشد پس چگونه برخی از حقوق دانان معتقدند که قانون از تصرف نامشروع حمایت می ورزد در حالیکه هدف از ایجاد قوانین جلوگیری از وقوع جرم ، بی نظمی در جامعه ، هرج و مرج و آشوب و دعوا و برقراری صلح ، امنیت ، آرامش جامعه می باشد و با حمایت قانون از تصرف نامشروع جزء بی عدالتی ، هرج و مرج و….چیز دیگری در جامعه اتفاق نخواهد افتاد.

 

زمانی خواهان پیروز چنین دعوایی می گردد که از طریق یکی از طرق ادله اثبات دعوا ثابت نماید که ملک به طور مشروع در ید او بوده تا متصرف فعلی محکوم شود . بنابراین ، در مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی، قانون گذار در ماده ۳۵ قانون مدنی توجه ویژه ای به تصرف داشته و آن را دلیل مالکیت دانسته است و با توجه به آخر ماده ۳۵ باید گفت که قانون گذار از هر نوع تصرفی حمایت نمی نماید بلکه از تصرفی حمایت میکند که مشروع باشد از سویی حقوق دانان معتقدند که آیین دادرسی مدنی در خصوص دعوای رفع تصرف عدوانی به عنوان مالکانه توجهی نمی گردد به عبارتی معتقدند که به وجود یا عدم وجود حق ماهوی خواهان یعنی «مالکیت» توجه ندارد (ابهری و اکبری، ۱۳۹۰ ،ص۵۴).

 

اما به نظر  میرسد که بسی جای بررسی و تجزیه و تحلیل وجود دارد زیرا به نظر می رسد که ظاهر قانون آیین دادرسی مدنی این گونه است و توجهی به عنوان مالکانه نمی کند و چه بسا از غاصب حمایت می نماید اما با کمی تامل می توان دریافت که رسیدگی قانون به این گونه دعاوی به منزله حمایت قانون گذار از خواهانی که سبق تصرفاتش غاصبانه بوده نیست و ما نباید این گونه تلقی کنیم که قانون از خواهان غاصب یا خواهانی که عنوان مالکانه ندارد حمایت می کند چه بسا ممکن است چنین خواهانی به بی حقی محکوم گردد پس اینکه به طور مطلق بیان کنیم که قواعد آیین دادرسی مدنی از چنین دعوایی حمایت میکند شاید درست نباشد و در آخر ماده ۳۵ قانون مدنی « مگر خلافش ثابت شود » مبین همین امر می باشد.

 

پس هدف مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی همانند قاعده ید حمایت از مالکیت واقعی و جلوگیری از تصرف غاضبانه است زیرا قانون گذار محترم با اقتباس از شرع اسلام چنین امری را مد نظر قرار داده بنابراین هدفی را دنبال می کند که باعث هر چه بیشتر حفظ نظم عمومی جامعه گردد و به نظر اینجانب تفاوت چندانی بین این دو تاسیس حقوقی وجود ندارد.

 

 

 

۳-۳-۲- مشروع بودن تصرف

 

مبانی حقوقی و فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرفی حمایت می نمایند که مشروع باشد یعنی غاصبانه و عدوانی نباشد والا خواهانی که سبق تصرفاتش نامشروع بوده و یا خوانده (ذوالید فعلی) مالک واقعی نباشد به بی حقی و یا عدم توجه به قانون محکوم خواهند شد.و حمایت وسیع و مؤثر قوانین از تصرف آن هم تصرفی که مشروع باشد منجر به حمایت از تصرفات واقعی و حقیقی می گردد و نظم عمومی در جامعه حفظ می گردد ، و از سویی آنچه که به ید قدرت و اعتبار میبخشد آن است که خود ید (تصرف) از مجرای صحیح و قانونی ایجاد شده باشد پس هرگاه ید غاصبانه باشد نمی توان گفت که چون غاصب در مال تصرف می کند این تصرف باید معتبر و قابل احترام باشد.

 

زیرا غاصب کسی است که مال را از دست مالک مال بدون رضایت او خارج می کند و معنایی ندارد که ما تصرف غاصب را قانونی و معتبر بدانیم زیرا  تصرف غاصب بی ریشه و مبناست و غاصب به جای این که راهی را بپیماید که همه باید طی کنند و مورد تأیید قانون باشد خواسته است راه کوتاه تری را بپیماید که مورد تأیید قانونگذار نیست و تصرف او ، تصرف متعارف نیست و ارزش حقوقی ندارد.بنابراین هدف قانونگذار از تصویب مواد مربوط به دعاوی تصرف ، حمایت از متصرف و از سویی حمایت از مالکیت واقعی بوده است و اگر بپذیریم که قانون از هر نوع تصرفی حمایت می کند پس باید بگوییم که قانون هم از ذوالید فعلی که مال را اکنون در تصرف داشته ( چه به زور و غلبه و چه از طریق ناقل قانونی مال به او رسیده ) و هم از خواهانی که سبق تصرفاتش غاصبانه بوده است باید به طور مساوی حمایت نماید زیرا هر دو عنوان متصرف دارند چه آن خواهان غاصب روزی متصرف بوده و چه ذوالید فعلی اکنون عنوان تصرف را دارد ، در این صورت چگونه عدالت برقرار خواهد شد آیا ایجاد قوانین دعاوی تصرف ، برای جلوگیری از تصرفات غاصبانه و ایجاد نظم و امنیت عمومی و رسیدن حق به حقدار شکل نگرفته است؟

 

پس اگر قانون بخواهد از هر گونه تصرفی حمایت کند جامعه بیشتر دچار بی نظمی می گردد و ممکن است هر کسی ار این آزادی سؤ استفاده ها نماید و بسیاری از املاک غیر را به زور و غلبه به تصرف خود در آورد و ادعای مالکیت نماید و هرگز هم محکوم نگردد و اگر قانون از صرف تصرف مادی حمایت کند آنگاه برای چه این همه مواد برای رفع تصرف عدوانی تصویب گردیده در حالیکه خواهان غاصب خود روزی متصرف عدوانی بوده است .از طرفی دیگر قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی در دادگاه های عمومی و انقلاب تصویب شده یعنی قواعد آیین دادرسی مدنی تشریفات و اصول رسیدگی برای دعاوی مدنی میباشد پس اگر دلایل معتقدان به تفا وت در دو مبنا را بپذیریم آنگاه بین قواعد آیین دادرسی مدنی و ماده ۳۵ قانون مدنی تعارض ایجاد می گردد در حالیکه قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی و دعاوی مدنی تصویب شده است.

 

از سویی آنان که نظر مخالف را بیان نموده اند معتقدند که اگر قاعده ید را اصل بدانیم ، ید فعلی با ید سابق تعارض پیدا می کند آنگاه ید سابق مقدم می شود اما به نظر می رسد مواد قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و قوانین آیین دارسی مدنی قدیم مربوط به مبنای اول یعنی حمایت از مالکیت بود ولی قواعد آیین دارسی مدنی جدید مبنای دوم یعنی منع احقاق حق شخصی را ملاک قرار داده زیرا مهم ترین هدف یک جامعه که حفظ نظم عمومی است اجرا خواهد شد .بنابراین ، قاعده ید اماره است و اماره مقدم بر استصحاب ( یعنی مالکیت و یا تصرف سابق )است که با در نظر گرفتن تقدم اماره بر اصل تصرف ذوالید فعلی مقدم می شود مگر ثابت شود که خواهان ادله بسیار محکمی مانند سند ، شهادت و … در دست دارد و ثابت نماید که ید متصرف فعلی غاصبانه بوده است و طبق قاعده ید تا مالکیت غیر منقول به اثبات نرسیده ذوالید مالک مال است و از طرفی طبق قوانین ایران اگر مدعی نتواند از طریق یکی از ادله اثبات دعوا مالکیت و یا تصرف مشروع خود را ثابت نماید به بی حقی محکوم می گردد.

 

 

 

۳-۳-۳- اقرار ذوالید به سبق تصرف مدعی

 

گاهی متصرف اقرار به مالکیت سابق مدعی می کند و می گوید مال از آن مدعی است اما بیان می کند که این مال بعداً توسط یک ناقل شرعی ( هبه ، تملک ، ارث …) به وی منتقل شده است در این صورت دعوا منقلب می شود یعنی ذوالید مدعی می شود و مدعی ابتدایی هم عنوان منکر پیدا می کند که یک طرف باید بینه بیاورد و دیگری قسم بخورد و دعوا به این ترتیب خاتمه یابد .( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۹۰)به عبارتی دیگر با توجه به ماده ۳۷ [۱] قانون مدنی می توان دریافت که اگر چنین حالتی پیش بیاید در این جا متصرف فعلی باید ثابت نماید که ملک از طریق نقل و انتقالات قانونی به او رسیده یعنی از نظر قانون گذار ید و تصرف مالکانه زمانی اماره بر مالکیت است که اگر منازعی وجود داشته باشد در دادگاه خلاف آن به اثبات نرسد یعنی هرگاه متصرف فعلی اقرار به سبق تصرف خواهان کند باید ثابت نماید مال از طریق قانونی به او رسیده وگرنه او محکوم خواهد شد. بنابراین برخی از حقوق دانان در شرح ماده ۳۷ قانون مدنی می گویند: «هرگاه دلیل اعم از اقرار یا سایر ادله اثبات، دلالت بر مالکیت سابق دیگر (مدعی) در مال معینی که آنان تحت تصرف دیگری است بکند اماره تصرف زایل است». ( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶  ،صص۱۶۰ -۱۵۹)

 

بنابراین در صورت اثبات سبق مالکیت مدعی مال مورد تصرف به مدعی رد نمی شود و متصرف مکلف به ارائه دلیل بر انتقال مال به او به وسیله ناقل قانونی نخواهد بود مگر اینکه سبق مالکیت مدعی به وسیله اقرار متصرف اثبات گردد(شهیدی، ۱۳۹۲ ،ص ۷۰) زیرا از یک طرف طبق ماده ۳۶ ق.م برای سلب اعتبار و تصرف باید ثابت شود که تصرف مزبور ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده است و بنابر مفهوم مخالف این ماده در صورت عدم اثبات این امر تصرف اماره مالکیت است.

 

از طرف دیگر مطابق ماده ۳۷ ق.م متصرف برای خودداری از تسلیم ملک به مدعی باید انتقال آن را به خود ناقل صحیح اثبات نماید.مورد ماده ۳۷ را نمی توان یک مورد تمثیلی تلقی کرد و حکم آن را به هر مورد که سبق مالکیت و تصرف مدعی با هر وسیله اثبات شود تسری داد زیرا علاوه بر این که مفاد ماده ۳۷ ق.م مبتنی بر نظریه عده ای از فقهاست که در این مورد برای اقرار خصوصیت قائل هستند و حکم مزبور را ناشی از ماهیت اقرار می دانند ملاحضه مقررات ۳۶ و ۳۷ نشان می دهد که مفاد ماده ۳۶ ،یک حکم مطلق و مورد ماده ۳۷ یک استثنای وارد بر آن می باشد. مسأله دیگر آن است که گاهی دو نفر در مورد عینی منازعه دارند و در عین حال ذوالید اقرار می کند که عین مورد نزاع متعلق به یکی از آن دو نفر است با این اقرار شخصی که به نفع او اقرار شده است منکر و طرف دیگرش مدعی می شود و این حکم مسلم در تمامی فقها است و حجیت اقرار بنا به قاعده اقرار از برای خود مقر است نه برای غیر او ، یعنی وقتی ذوالید به نفع یکی از این دو طرف اقرار می کند در این اقرار دو جهت وجود دارد : یکی آنکه مال تحت ید او ، مال او نیست در این جهت اقرار وی نافذ است و بنابراین مال از او گرفته می شود و دیگر اینکه مال ، متعلق به یکی از آن دو طرف است در اینجا به صرف اقرار وی نمی توان اثبات مالکیت برای احد متداعیین کرد اما نزد فقها مطلب به نحو دیگری مسلم است و مدرک این امر قاعده ید است یعنی وقتی اقرار ذوالید دارای این خصوصیت است که مقرله را به صورت منکر و طرف مقابل او را به صورت مدعی در آورد در واقع دلیل فتوای مسلم بین فقها همان بنای عقلاست که اگر ذوالیدی اقرار کند که مالی از آن زید است ملکیت زید ثابت می شود چه منازعی در کار باشد و چه مدعی در میان نباشد البته اگر منازعی در میان بود طرفی که به نفعش اقرار شده است منکر و منازع مقابل ، مدعی خواهد بود .( موسوی بجنوردی ، همان ، صص۲۹۵ -۲۹۴ )

 

پس می توان گفت که در برابر مدعی که سبق مالکیت او اثبات شده باشد تصرف متصرف فعلی اماره مالکیت اوست مگر در موردی که سبق مالکیت مدعی با اقرار متصرف فعلی ملک اثبات گردد.

 

البته در فرضی که دعوا و ادعایی نباشد اماره هم چنان مقدم است و مالکیت سابق استصحاب نمی شود و در چنین حالتی نیازی نیست که حتماً منشأ تصرف متصرف فعلی معلوم باشد بلکه باید اثر نقل و انتقال ملک  به خود را ثابت نماید و در این فرض نمی تواند به ید خود استناد نماید. که در فقه اسلامی و قانون مدنی در این مورد تعارضی نیست.

 

 

 

۳-۳-۴- نبود مدعی و عدم اثبات مالکیت

 

هرگاه فردی مالی را تصرف نماید و مدعی و منازعی هم وجود نداشته باشد آن وقت تصرف او اماره ایست بر مالکیت است پس زمانی ید و تصرف مالکانه اماره مالکیت است که اولاً منازعی وجود نداشته باشد و ثانیاً اگر منازعی بود در دادگاه خلاف آن به اثبات نرسد یعنی هرگاه مدعی با بینه ثابت نماید که تصرف فعلی غاصبانه است دیگر آن ید فاقد اعتبار است پس ید، اماره است و مقدم بر استصحاب و هنگامی ید از اعتبار می افتد که مالک واقعی معلوم باشد و مدعی مالکیت گردد و هرگاه اگر بنیه اقوی باشد ید بی اعتبار می گردد، به عبارتی از لحن مواد ۹۷ و ۱۲۴ قانون مدنی نیز بخوبی بر می آید که تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که مالک سابق معلوم نباشد و تنها در این حالت خاص، اوضاع و احوال امر دلیل بر مالکیت متصرف است(کاتوزیان،۱۳۸۸الف  ،ص۲۰۰)

 

قاعده ید معمولاً در مواردی به کار می رود که نسبت به مالی ، اختلاف در مالکیت وجود داشته باشد پس چنانچه نسبت به تصرف و مالکیت شخص متصرف ادعایی وجود نداشته باشد ید همچنان دلیل مالکیت است اما برخی مثالی را بیان می کنند که اگرشخصی مالی را در خانه خود پیدا کند نمی تواند ید را جاری کند برخی گفته اند که باید به قدر متقین اکتفا کرد ( یعنی جایی که اختلاف وجود داشته باشد ) و عده ای دیگر گفتند که چنین تفضیلی در ادله قاعده « ید » دیده نمی شود اما به نظر می رسد که برای اینکه ید متصرف فعلی باقی بماند نباید مدعی و منازعی وجود داشته باشد و در موردی که مالکیت سابق مدعی مسلم باشد، متصرف کنونی در برابر او نیز نمی تواند به تصرف خود استناد نماید بلکه او باید ثابت کند که ملک به وسیله یکی از اسباب قانونی به او منتقل شده است. پس در می یابیم که در چنین حالتی هم مبانی حقوقی و هم فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی یک مسیر را دنبال می کند زیرا با چنین وضعیتی هم ماده ۳۵ قانون مدنی رعایت می گردد هم قاعده ید.

 

 

 

[۱] – « اگر متصدی فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است در این صورت مشارالیه نمیتواند برای رد ادعای مالکیت شخص به تصرف خود استناد نماید مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او شده است»