در اجاره، تنها مالکیت منافع است که به مستاجر منتقل می شود و عین همچنین درملکیت موجر باقی می ماند. تسلیم عین مستاجره به مستاجر نیز صرفا برای ایجاد امکان انتفاع وی از منافع مورد اجاره می باشد و پس از انقضا مدت اجاره باید آن را به موجر بازگرداند[۱]. لذا مال مورد اجاره باید از جمله اموالی باشد که با انتفاع مستاجر از بین نرود ،  زیرا تنها در این مورد است که می توان مالک عین و منفعت را از هم متمایز ساخت[۲] ؛ پس اجاره خوراکیها و به طور کلی اشیایی که انتفاع از آنها بر حسب ماهیتشان با از بین رفتن عین آنها همراه است ،  ممکن نمی باشد.

 

بعضی از فقها در مورد اموالی که می توانند موضوع عقد اجاره واقع شوند ،  ضابطه ای راارائه نموده و بیان داشته اند : « کل ماصبح اعادته ،  صح اجارته » و در این مورد ادعای اجماع نموده اند[۳]. مفهوم این عبارت این است که هر چیزی که عاریه دادن آن صحیح می باشد ، اجاره دادن آن نیز صحیح است و برعکس ، و اشیایی را می توان عاریه داد که انتفاع از آنها با بقا عینیشان ممکن باشد[۴].

 

 

این ضابطه ، از نظر بعضی از فقهاء کلیت نداشته و بیشتر در مقام بیان اکثریت موارد می باشد و از این جهت مورد اشکال واقع شده است زیرا از نظر ایشان مثل عاریه دادن گوسفند برای استفاده مستعیر از شیر آن ،  هر چند که با انتفاع وی عین شیر از بین می رود ، صحیح است اما اجاره آن صحیح نیست[۵].

 

 

چنین اشکالی قابل رد است ، زیرا هر چند انتفاع از گوسفند منجر به تلف شیر آن می شود ، اما در دید عرف ، شیر منفعت گوسفند بوده و مصرف آن مقصود از عقد اجاره می باشد ، پس اجاره گوسفند برای مصرف شیر آن صحیح است. همچنین است اجاره درخت برای انتفاع از میوه آن و یا اجاره چاه برای آب کشیدن[۶].

 

لزومی ندارد که عین مستاجره ذاتا قابلیت بقا و دوام داشته باشد ، بلکه صرفا بقای عین در برابر انتفاع لازم است ، حال اگر انتفاعی که مقصود مستاجر است از جمله انتفاعات معمول و متعارفی که منجر به تلف عین می گردند ، نباشند ، چنین اجاره ای را باید صحیح دانست ، زیرا در اینجا به تمام خواسته هایی طرفین از عقد اجاره پاسخ داده شده و مستاجر از عین منتفع گردیده و اصل آن هم برای بازگرداندن به موجر باقی مانده است. و دلیلی برای بطلان چنین اجاره ای باقی نمی ماند. مثلا هنگامیکه شخصی تعدادی شمع را برای نمایش دادن اجاره می کند چنین اجاره ای صحیح است[۷].

 

ماده ۴۷ ق.م ما نیز موید این مطلب بوده و مقرر می نماید : برای صحت اجاره باید انتفاع از عین مستاجره با بقای اصل آن ممکن باشد.

 

در حقوق مصر نیز این امر مورد پذیرش قرار گرفته است که لزوم اعاده عین مستاجره پس از انقضا مدت اجاره توسط مستاجر به موجر ،  اقتضا می نماید که مورد اجاره از اموال غیر استهلاکی [۸]باشد یعنی با انتفاع از بین نرفته و عین آن باقی بماند[۹]. علاوه براین حقوقدانان مصری نیز با توجه به اراده افراد در نحوه استفاده از مال استهلاکی ،  معتقدند که میتوان عین مستاجره ای که نابود شدنی است را به نحوی استفاده نمود که اصل عین باقی بماند. در این صورت ، چنین اجاره ای صحیح خواهد بود[۱۰].

 

ب– موجود بودن

 

هر چند که موضوع اجاره منفعت است ،  اما منافع به تدریج از عین مستاجره به دست می آیند و هنگام انشا عقد موجود نمی باشند ، بلکه مستتر در عین مستاجره هستند لذا وجود عین مستاجره در زمان انعقاد اجاره از ارکان اصلی و شرایط صحت آن می باشد. بنابراین در فرضی که شخصی خانه ای را به فرض موجود بودن آن اجاره می دهد. در حالیکه قبل از عقد اجاره ،  آن خانه در اثر زلزله خراب شده بوده ،  عقد اجاره به علت فقدان موضوع باطل است. به همین دلیل است که موجب ماده ۴۹۶ ق.م “عقد اجاره بواسطه تلف شدن عین مستاجره از تاریخ تلف باطل می شود … زیرا صحت و نفوذ عقد اجاره موکول  بر وجود عین مستاجره می باشد و فقدان آن در هر زمانی ،  موجب بطلان اجاره می گردد.

 

هر حقوق مصر نیز این امر مورد پذیرش قرار گرفته است که شی مورد اجاره باید موجود یا ممکن الوجود باشد و مانند سایر عقود ،اجاره شی غیر موجود باطل است. همچنین است هنگامی که شی موجود بوده ولی به طور کلی قبل از عقد از بین برود ، چنین اجاره ای نیز به علت ازبین رفتن موضوع آن باطل است[۱۱].

 

اما در مورد منفعت همانطوری که در بیان مفهوم منفعت بیان گردید ،  کلی آن  منفعتی است که  به مستاجر تملک می گردد ودرزمان انعقاد اجاره موجود نمی باشد. اما چون این منافع محقق الوجود هستند وجود تقدیری دارند ، فقدان آنها در زمان عقد خللی به صحت آن وارد نمی آورد و عقد تملیکی می تواند سبب تملیک مال آینده نیز قرار گیرد.

 

[۱] بروجردی عبده؛  محمد؛ حقوق مدنی؛ ص ۲۷۳

 

[۲] کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین؛ ص ۳۷۲

 

[۳] نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام؛ ج ۲۷؛ ص ۲۱۳

 

[۴] ماده ۶۳۷ ق. م

 

 

 

[۵]الجبعی العاملی؛ زین‌الدین؛ الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه؛ ج ۲؛ مکتب الاعلام الاسلامی؛ ۱۳۷۳ ص ۲؛ المحقق الثانی؛ شیخ علی بن الحسن الکری؛ جامع المقصاد فی شرح القواعد؛ ج ۷؛ ص ۸۷

 

[۶] طباطبایی یزدی؛ سیدمحمدکاظم؛ العروه الوثقی؛ ج ۲؛ ص ۲۳۱

 

[۷] کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین ۱؛ ص ۳۷۳؛- امامی؛  سید حسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۲؛ ص ۵- بروجردی عبده؛  محمد حقوق؛ ص ۲۷۵

 

 

 

[۸] مال غیر استهلاکی، مالی است که بر اثر استفاده بلافاصله مستهلک نشده و از بین نرود. جعفری لنگرودی،  محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق؛ ش ۴۶۸۱

 

[۹] السنهوری؛  عبدالرزاق احمد؛ ج ۶؛ ص ۲۳۰

 

[۱۰] همان

 

 

 

[۱۱] السنهوری؛ عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی الشرح قانون المدنی الجدید؛ ج ۶؛ ص ۱۲۶

در صحت اجاره ،  قدرت بر تسلیم عین مستاجره شرط است[۱] ،  زیرا تسلیم منفعت و تسلط مستاجر برآن مستلزم تسلیم عین بوده [۲]و هدف اصلی از عقد اجاره این است که مورد اجاره به مستاجر داده شود تا از منافع آن بهره مند گردد[۳].

 

فقها مقدور التسقیم بودن را یکی از شرایط مورد معاوضه دانسته و معقتند که مورد معامله باید ذاتا مقدور التسلیم باشد و مالی که به طور مطلق قابلیت تسلیم ندارد ،  نمی تواند موضوع عقد اجاره واقع شود و در علت آن گفته اند ،  زیرا چنین اجاره ای مشتمل بر غرر و جهالت است.

 

براین اساس ممکن بودن تسلیم نه اوصاف مورد معامله می باشد به این معنی که موضوع عقد باید مالی باشد که طرف معامله و یا هر شخص متعارف دیگری بتواند آن را تسلیم نماید و در غیر این صورت عقد باطل خواهد بود.

 

 

ماده ۱۳۲ قانون مدنی مصر در این مورد مقرر نموده : در صورتی که تسلیم مورد تعهد ذاتا غیر ممکن باشد عقد باطل است و گفته شده که مقصود از عدم امکان ذاتی عدم امکان مطلق است[۴].

 

مالی به طور مطلق قابلیت تسلیم ندارد که هیچ شخص متعارفی قادر به تسلیم آن نباشد و معیار تشخیص این امر توان نوعی افراد است.

 

با وجود این در حقوق ما به نظر می رسد که علاوه براین که لازمست عین مستاجره ذاتا مقدور التسلیم باشد موجر نیز باید بتواند آن را تسلیم نماید و قدرت شخصی وی بر تسلیم عین مستاجره شرط صحت اجاره است.

 

 

این امر از مواد ۴۷۰ و ۴۷۶ و ۴۷۷ قانون مدنی استنباط می شود. براساس مواد مزبور در اجاره تسلیم عین مستاجره از تکالیف و وظایف موجر است به نحوی که اگر وی قدرت رد تسلیم نداشته باشد اجاره باطل می شود و اگر امتناع از تسلیم نماید مستاجر حق فسخ اجاره را دارد.

 

در ماده ۴۷۰ ق.م که قدرت بر تسلیم عین مستاجره را شرط صحت اجاره قرار داده است بر خلاف ماده ۳۴۸ همان قانون در خصوص عقد بیع ذکری از امکان تمام توسط مستاجر نشده و این امر بدین معنی است که در اجاره صرف قدرت مستاجر به اینکه عین مستاجره را به تصرف خود در آورد کافی نبوده بلکه برای صحت اجاره قدرت شخصی موجر بر تسلیم نیز شرط است[۵] و در این مورد روی نفع و اجاره تفاوت وجود دارد. زیرا در بیع تسلیم یا تسلم مبیع ، اثر عقد بیع و انتقال مالکیت می باشد و هدف از آن این است که مبیع در اختیار مشتری قرار گیرد. منتها چون فروشنده باید استیلای خریدار را فراهم کند. قانون مدنی در درجه نخست این قدرت را برای او شرط کرده است و هنگامی که فروشنده توانایی تسلیم موضوع قرار داد را نداشته باشد اگر خریدار بتواند آن را به آسانی بدست آورد عقد صحیح است[۶]. اما دراجاره ، کسی که مالی را اجاره می دهد ،درضمن موظف می شود آن مال رادراختیارمستاجر قراردهد،زیرا لازمه تسلیط اوبرانتفاع است.وبرخلاف بیع این تسلیم عین مستاجره نیست که اثر عقد می باشد بلکه التزام موجر به فراهم

 

آوردن امکان بهره برداری از عین مستاجره برای مستاجر نتیجه و اثر اجاره است به همین دلیل است که ماده ۴۷۶ ق.م موجر را متلزم به تسلیم عین مستاجره نموده و در صورت امتناع مجبور  می شود و در صورت تعذر اجبار ،  برای مستاجر خیار فسخ ایجاد می شود و همچنین به علت همین التزام است که ماده ۴۷۷ نیز مقرر می دارد که موجر باید عین مستاجره را در حالتی تسلیم نماید که مستاجر بتواند استفاده مطلوبه از آن را ببرد.

 

این مفهوم از عقد اجاره در قانون مدنی مصر نیز مشاهده میگردد به نحوی که ماده ۳۶۲/۴۵۵ اجاره را عقدی می داند که بموجب آن موجر ملزم است که برای مستاجر امکان بهره برداری از انتفاع شی معین در مدتی معین در برابر اجاره بهای معین را بنماید و همان گونه که قبلا نیز اشاره نمودیم در حقوق مصر اجاره عقدی عهدی می باشد و تسلیم عین مستاجره توسط موجر به مستاجر نتیجه این عقد و از تعهدات موجر است. پس داشتن قدرت در تسلیم آن از شرایط لازم در شخص موجر است.

 

علاوه بر مقدور التسلیم بودن دائمی بودن عین مستاجره ونیز قدرت موجر نسبت به تسلیم آن وهمچنین مورد اجاره باید شرعا نیز مقدور التسلیم باشد. مشروع بودن موردمعامله ازشرایط اساسی صحت معاملات میباشد وفقهاء نیزهمگی نظربراین دارند که مورد معامله باید مباح باشد ومعامله

 

آن ، قانونا ممنوع نشده باشد [۷]چنانکه گفته اند : الممتنع شرعا کالممتنع عقلا ،  لذا معامله بر چیزهایی که شرع و قانون جایز نمی داند باطل است ماده ۲۱۵ ق.م در این مورد مقرر می دارد : “مورد معامله باید مالکیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد” اجاره نیز یکی از معاملات بوده و مشمول این ماده می گردد و هر گاه منفعتی که مورد اجاره قرار می گیرد از طرف قانون ممنوع باشد عقد فاقد شرط اساسی برای صحت معامله بوده و باطل می باشد[۸].

 

همچنین است هر گاه دو طرف برای انتفاع نامشروع تراضی کنند در این صورت جهت نامشروع موجب بطلان عقد می شود و در غالب موارد با نامشروع بودن منفعت مخلوط می گردد[۹]. زیرا اگر معلوم شود که شرط نامشروع انگیزه قاطع و جهت عقد است باید آن را باطل شمرد[۱۰]. ولیکن در موردی که اجاره به طور مطلق بوده و مستاجر محل را برای امر نامشروع اختصاص می دهد بعضیها معتقدند موجر نمی تواند اجاره را فسخ نماید. زیرا در این صورت مستاجر در حکم غاصب است و موجر می تواند او را از انتفاع نامشروع بازدارد[۱۱]. اما تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۵۶ در این مقرر داشته ،”اگر مستاجر مرکز فساد راکه قانونا دائر کردن آن ممنوع است درمورداجاره دایر نماید، دادستان علاوه بر انجام وظایف قانونی خود ، به محض صدور کیفر خواست به درخواست موجر مورد اجاره را در اختیار موجر قرار می دهد. همچنین به موجب تبصره۲ ماده ۸ قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۶۲ اگر مستاجر ، مورد اجاره را مرکز فساد قرار داده باشد. به محض ثبوت آن دادگاه به درخواست موجر مورد اجاره را تخلیه و در اختیار موجر قرار می دهد.

 

در حقوق مصر نیز به موجب ماده ۹۷/۱۴۹ ق.م یکی از شرایط مبیع این است که از اشیایی باشد که قابلیت خرید و فروش را دارا هستند و حقوقدانان مصری در این مورد بیان نموده اند که شی مورد اجاره باید قابل خرید و فروش باشد و اشیایی که قابلیت خرید و فروش ندارند عبارتند از : اول: اشیایی که بر حسب طبیعتشان قابل معامله کردن نیستند ، مانند خورشید و هوا ودریا . دوم:اشیایی که به غرض خاصی اختصاص داده شده اند. مانند اجاره املاک عامه ( اموال عمومی) که مجاز نیست و نیز همانند غیر قابل معامله بودن وقف . زیراباغرضی که مال موقوفه به آن اختصاص داده شده است منافات دارد، اما معامله ای که باچنین غرضی منافات نداشته باشد جایزاست . ماننداجاره مال موقوفه . همچنین اشیاء نامشروع نیز قابل معامله نیستند وعدم مشروعیت

 

آنها به مخالفت با نظم عمومی و اخلاق برمیگردد ،  مثلا اجاره خانه برای قمار جایز نیست[۱۲].

 

[۱] ماده ۴۷۰ ق. م

 

[۲] حائری شاه‌باغ؛ سیدعلی؛ شرح قانون مدنی؛ ج ۱؛ ص ۴۲۷

 

[۳] کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین ۱؛ ص ۳۸۸

 

 

 

[۴] السنهوری؛  عبدالرزاق، الوسیط فی الشرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۱؛ ص ۳۸۴

 

 

 

[۵] برای دیدن نظر مخالف، ر. ک به: بروجردی بعده؛  محمد، حقوق مدنی؛ ص ۲۷۳ و امامی؛  سید حسن، حقوق مدنی ج ۲؛ ص ۷۲

 

[۶] کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین ۱؛ ص ۱۴۹

 

 

 

[۷] محقق حلی: ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام فی مسائل احلال و الحرام؛ ترجمه ابوالقاسم احمد یزدی؛ انتشارات دانشگاه تهران؛ ۱۳۷۴؛ ج ۲-۱؛ ص ۳۰۹

 

[۸] امامی؛  سید حسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۲؛ ص ۷۱

 

[۹] کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین ۱؛ ص ۳۸۹

 

[۱۰] کاتوزیان؛  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۲؛ ص ۴۲۴- برای دیدن نظر مخالف ر. ک به امامی؛  سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۲۱۷

 

 

 

[۱۱] امامی؛  سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۲؛ ص ۷۱

 

 

 

[۱۲] السنهوری؛  عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۱۷، صص ۱۲۹ تا ۱۳۱

معلوم و معین بودن مورد معامله. یکی از شرایط اساسی صحت عقد بوده و در این مورد ادعای اجماع شده است[۱]. اهمیت این شرط تا جایی است که فقدان آن موجب بطلان عقد می گردد زیرا در هر معامله ای باید طرفین بدانند که چه چیزی را مورد معامله قرار می دهند و یا چه چیزی را تعهد می نمایند در غیر این صورت معامله غرری بوده و باطل خواهد بود[۲].

 

در اصطلاح حقوقی ،  واژه معلوم در برابر مبهم به کار می رود و منظور از لزوم معلوم بودن موضوع معامله این است که طرفین باید بوسیله مشاهده و یا تعیین مقدار ،  اوصاف و جنس از آن رفع ابهام نمایند و منظور از لزوم معین بودن موضوع معامله نیز این است که نباید یکی از دو چیز به طور مردد موضوع تعهد قرار گیرد ،  هر چند که هر یک از آن دو نیز از لحاظ مقدار و جنس و وصف معلوم باشند[۳].

 

 

این شرط در قانون مدنی ما پذیرفته شده و بند ۳ ماده ۱۹۰ صراحتا موضوع معین  بودن مورد معامله را از شرایط اساسی صحت معامله می داند و به موجب ماده ۲۱۶ ،  مورد معامله باید مبهم نباشد. مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.

 

در اجاره نیز معلوم و معین بودن عین مستاجره ضروری است. ماده ۴۷۲ ق.م در این مورد مقرر   می دارد عین مستاجره باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردد باطل است.

 

در حقوق مصر نیز به موجب مواد ۱۳۱ تا ۱۳۵ قانون مدنی این شرط پذیرفته شده است ،  با این تفاوت که طبق مواد مزبور ضرورتی ندارد که عین مستاجره بالفعل در زمان انعقاد قرار داد معین باشد بلکه قابلیت تعیین آن کفایت می کند[۴]. و در این مورد بین عین معین و عین کلی تفاوتی گذاشته نشده است در حالیکه در حقوق ما هنگامی که عین مستاجره عین معین است. باید حتما در هنگام انعقاد عقد اجاره معین شود. در اجاره مال کلی با ذکر اوصاف در زمان انعقاد عقد از آن رفع ابهام شده و تنها تعیین مصداق خارجی آن برعهده موجر گذاشته می شود و در این مورد   نمی توان گفت مورد اجاره معین نیست[۵].

 

علاوه بر عین مورد اجاره باید نوع منفعت هم معین بوده و مقدار آن مبهم باقی نماند. زیرا موضوع اصلی عقد اجاره منفعت است و معلوم و معین بودن عین مستاجره نیزبه خاطر این است که منفعت مبهم و مردد نباشد.

 

منفعت مورد اجاره بوسیله مشاهده نمودن عین مستاجره و یا از طریق توصیف و شرح دادن خصوصیات آن معلوم می گردد و در صورتی که عین مستاجره دارای منافع متعددی بوده و بعضی از آنها مورد نظر طرفین عقد باشد باید آن منافع مورد نظر معین شوند[۶].

 

اگر به منفعت به صورت معین و معلوم در عقد تصریح نشده باشد منفعت متعارف مد نظرا ست ماده ۴۹۰ ق.م در این مورد مقرر نموده” مستاجر باید… ثانیا / عین مستاجره را برای همان مصرفی که در اجاره مقرر شده و در صورت عدم تعیین در منافع مقصوده که از اوضاع و احوال استنباط       می شود استعمال نماید. همچنین وفق ماده۴۹۲ اگرمستاجر عین مستاجره رادرغیر موردی که دراجاره ذکرشده یاازاوضاع واحوال استنباط  می شود ، استعمال نماید و منع آن ممکن نباشد موجر حق فسخ اجاره را خواهد داشت.

 

این امر در حقوق مصر نیز پذیرفته شده است. و طبق ماده ۵۷۹ قانون مدنی : مستاجر ملزم است که عین مستاجره را به روشی که با او اتفاق شده استفاده نماید و اگر توافقی در این مورد نشده باشد مستلزم است که عین را برحسب آنچه که برای آن فراهم شده استفاده نماید.

 

 

براساس مواد مزبور در صورتی که منفعتی غیر از منفعت متعارف ،  از عین مستاجره مورد نظر طرفین باشد باید در عقد به آن تصریح نمایند. در غیر این صورت مستاجر صرفا می تواند عین مستاجر را به استفاده ای برساند که بر حسب عرف ،  برای آن استفاده آماده شده است. مثلا استفاده متعارف از منزل سکونت در آن است. حال اگرشخصی آن را به منظور ایجاد مطب پزشک اجاره می نماید باید به این امر در ضمن عقد اجاره تصریح کند و اگر تصریح نکرده صرفا می تواند در آن منزل سکونت نماید و حق استفاده از آن به عنوان مطب پزشک را ندارد[۷].

 

چون منفعت با تدریج از عین بدست می آید. راه طبیعی برای تعیین مقدار آن اشاره به مدتی است که درطول آن مدت می توان از عین استفاده کرد

 

مجهول بودن مدت اجاره از موارد بطلان عقد می باشد[۸]. قانونی مدنی ما در ماده۴۶۸ در این مورد مقرر نموده ،  در اجاره اشیا مدت اجاره باید معین شود والا اجاره باطل است ،  این امر در حقوق مصر نیز پذیرفته شده است و حقوقدانان مصری ، ذکر مدت را معیاری برای معلوم و معین نمودن موضوع اجاره می دانند و متذکر شده اند که این مدت باید محدود باشد در غیر این صورت عقد باطل است[۹].

 

ذکر مدت تنها راه برای علم به منفعت نیست بلکه در مواردی که می توان منفعت را به تعیین مسافت و یا عمل ، معلوم و معین نمود [۱۰]عدم ذکر مدت موجب بطلان عقد اجاره نمی شود مثلا در اجاره حیوان طبق ماده ۵۰۷ ق.م تعیین منفعت یا به تعیین مدت اجاره است یا به بیان مسافت و محلی که مسافر یا کالا باید به آنجا حمل شود و در اجازه انسان نیز طبق ماده ۵۱۴ خادم یا کارگر نمی تواند  اجیر شود مگر برای مدت معینی یا برای انجام امر معینی.

 

ماده ۴۷۴ ق.م در این مورد مقرر می نماید : مستاجر می تواند عین مستاجره را به دیگری اجاره بدهد ،  مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد. زیرا مالکیت اشخاص نسبت به اموال قدرت تصرف آنها در آن اموال را نیز اقتضا می کند. کسی که به سببی از اسباب مانند صلح و اجاره مالک منفعت شده و یا اینکه به موجب حق انتفاع می توانسته از آن مال منتفع شود باید بتواند هر گونه تصرفی که با حقوق مالک عین یا دیگران مغایر نباشد نیز در مال و حق خویش بنماید[۱۱]. البته در قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۵۶ ، در مورد اجاره محل پیشه و تجارت ، این حق به مستاجر داده نشده است. ماده ۱۰ این قانون مقرر می دارد : “مستاجر نمی تواند منافع مورد اجاره را کلا یا جزئا یا به نحو اشاعه به غیر انتقال دهد یا واگذار نماید مگر اینکه این اختیار به او داده شده باشد”.

 

در حقوق مصر نیز در سه حالت شخص می تواند مالی را اجاره دهد[۱۲] اول اینکه حق مالکیت درآن مال داشته باشد دوم اینکه حق انتفاع در آن داشته باشد و سوم اینکه حق اداره کردن آن مال را داشته باشد ، زیرا همان گونه که در تعریف عقد اجاره گفتیم ،  اجاره در حقوق مصر عبارت از عقدیست که به موجب آن موجر انتفاع از عین مستاجره را تعهد می نماید لذا در صورتی که قادر به انجام این تعهد است که یکی از حالات فوق الذکر را داشته باشد پس اگر وی مالک چیزی نبوده و برای وی حق انتفاع هم نباشد و حق اداره کردن آن مال را نیز نداشته باشد نمی تواند آن را اجاره دهد زیرا در این صورت عمل وی اجاره ملک غیر محسوب می شود[۱۳].

 

در زمانی که مورد اجاره عین خارجی ( عین معین) می باشد ،  لازم است که مستاجر در حین عقد مالک آن منافع باشد[۱۴] زیرا به مجرد وقوع عقد مالکیت منتقل می شود و مالکیت موجر درا ین زمان نسبت به منافع شرط نفوذ اجاره می باشد اما هر گاه مورد اجاره کلی باشد لازم نیست در زمان عقد

 

موجر مالک منفعت باشد. بلکه در زمان تسلیم باید مالک منفعت آن فردی باشد که به مستاجر تسلیم می نماید.

 

[۱] نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام؛ ج ۲۷، ص ۲۵۷

 

[۲]  همان؛ ص ۲۸۹ ، محقق حلی ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج ۲؛ انتشارات استقلال؛ الطبعه الرابع ۱۴۱۵- ۱۳۷۳ ه؛ ص ۱۸۴- امامی؛  سیدحسن؛ ج ۲؛ ص ۶۵

 

[۳] کاتوزیان؛  ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)؛ چاپخانه بهمن؛ ۱۳۷۹؛ ص ۱۳۳

 

 

 

[۴] السنهوری؛  عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی الشرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۶؛ ص ۱۲۶

 

[۵] کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین ۱؛ ص ۳۸۲

 

[۶] ذهنی تهرانی، سید محمدجواد، المباحث الفقهیه فی شرح الروضه البهیه (ترجمه فارسی شرح لمعه)، ج ۱۵، ص ۳۸

 

 

 

[۷] قاسم؛  محمدحسن؛ القانون مدنی؛ ص ۷۴۰

 

 

 

[۸] کاتوزیان،  ؛ دوره عقود معین ۱؛ ص ۳۸۳- امامی  سید حسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۲؛ ص ۶۶

 

[۹] قاسم؛  محمدحسن؛ القانون المدنی؛ ص ۵۲۰۷

 

[۱۰] شهیدثانی، زین‌الدین بن علی؛ تحریرالروضه فی شرح اللمعه؛ اعداد علیرضا امین؛ ص ۲۸۸

 

[۱۱] به عنوان مثال یک نمونه از تصرفی که مغایر با حقوق دیگران می‌باشد، اجاره مال مشاع است. در مالکیت مشاع، حق مالکان در عین مال مخوط است. این حقوق در عالم اعتبار مستقل ولی در عالم خارج جدا نیست. به همین جهت تصرف حقوق در عالم اعتبار مستقل ولی در عالم خارج جدا نیست. به همین جهت تصرف حقوقی در مال مشاع از قبیل فروختن سهم مشاع یا اجاره دادن آن مجاز است ولی تصرفات مادی بدین لحاظ که باعث تصرف در مال سایر مالکان است، بدون اذن ایشان امکان ندارد (م ۴۷۵ ق. م) (ر. ک به کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین ۱، ص ۳۷۹)

 

[۱۲] السنهوری؛  عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۶؛ ص ۲۸

 

[۱۳] همان؛ ص ۳۹

 

[۱۴] امامی؛  سیدحسن؛ ج ۲؛ ص ۶۰

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث اول – مفهوم و اقسام عیب

 

برای دانستن حکم عیب ، ابتدا بررسی مفهوم و اقسام عیب ضروری به نظر می رسد ، زیرا به طور کلی قبل از بررسی هر حکمی ابتدا باید موضوع آن راشناخت و در مورد خیار عیب گفته شده که حق فسخ و گرفتن ارش برای مشتری مبتنی بر مفهوم عیب است ، پس موضوع فسخ و ارش مبتنی بر عیب بوده و بدین جهت باید این موضوع را بشناسیم[۱]. لذا این مبحث را در دوگفتاربیان مفهوم و ماهیت عیب و اقسام آن اختصاص داده ایم تا این نیاز برطرف شود.

 

گفتاراول – مفهوم وماهیت عیب

 

در بیان مفهوم عیب ، ناگزیر از بیان مفهوم لغوی و اصطلاحی ماهیت و تعاریف ارائه شده از آن   می باشیم که در این گفتاردر قالب دو گفتار ،  به این مفاهیم می پردازیم.

 

الف– مفهوم عیب

 

عیب  مصدر”عاب-یعیب” بوده وجمع آن “عیوب”میباشد. [۲]ودراصطلاح لغت درمعانی نقص،نقصان،بدی، کاستی وکمبوددرمقابل فضل وکمال آمده است[۳].

 

اما از ظاهر واژه عیب و نقص به نظر می رسد که باید بین مفهوم این دو واژه تفکیک قائل شویم و عیب را در مفهوم فساد در مقابل صحت وسلامت و نقص را در مفهوم کاستی در مقابل فضل و کمال به کار بریم ، زیرا نقص عبارت از تلف قسمتی از مال است. اما در عیب تلفی رخ نمی دهد بلکه مال به طور کامل یا جزئی وصف سلامت خودش را از دست داده و معیوب می شود.

 

پذیرش این تفکیک در قانون مدنی با ملاحظه مواد ۳۸۸ و ۴۲۲ دیده می شود زیرا قانون گذار حکم موردی که در مبیع نقصی حاصل می شود را از موردی که مبیع معیوب می گردد جدا نموده و در مورد اول برای مشتری حق فسخ قرارداده اما در مورد دوم وی را مخیر در فسخ معامله و قبول مبیع معیوب با اخذ ارش دانسته است.

 

 

بعضی از علما نقص را در مفهوم از بین رفتن صفت کمال مال و مفهوم آن را  اعم از مفهوم عیب دانسته اند[۴] و در مفهوم عیب گفته اند ، نقصان چیزی از مرتبه صحت عیب است. مرتبه صحت از نظر ایشان حد وسوط بین نقص و کمال می باشد و چیزی که از این مرتبه کمتر و پایین تر باشد عیب است زیرا ماهیت هر چیز اقتضا می کند که مصادیق آن صحیح باشند یعنی نه ناقص باشند و نه کامل[۵].

 

براساس این نظر بعضی از حقوقدانان برای جمع بین دو ماده ۳۸۸ و۴۲۲ ، ماده ۳۸۸ را ویژه نقایصی دانسته اند که در نظر عرف عیب محسوب نمی شوند ؛ بدین تعبیر که مبیع دارای اوصافی  است که اگر از دست بدهد ، در رابطه قراردادی نقص محسوب می شود ولی در نظر عرف عیب به شمار نمی آیند[۶]، این تعبیر در همه موارد صادق نیست زیرا مثلا در فرضی که موضوع معامله تجربه ناپذیر است هر نقصی عیب هم محسوب می شود زیرا از بهای کالا و یا انتفاع از آن می کاهد ولی هر عیب نقص به شمار نمی آید مثلا اگر رنگ پارچه ای ثابت نباشد موضوع معامله معیوب است ولی ناقص نیست[۷].

 

مفاهیم نقص و عیب در بسیاری از موارد در موضوع معامله جمع می شوند و نمی توان آن دو را به کلی از همه متمایز ساخته و معیار مشخصی برای تمییز آنها از یکدیگر ارائه داد. قانون مدنی در ماده۴۳۶ تشخیص عینی را به عرف و عادت واگذار نموده است و نقص و عیب در عرف دست کم دربسیاری از موارد یکسان هستند و معلوم نیست چه حکمی رادرمورد آن باید رعایت کرد.درنتیجه بعضی ازعلماء درتوجیه اختلاف بین دوماده مزبور اظهار داشته اند که ماده ۳۸۸ ، در مقام بیان

 

همه اختیارهای مشتری نبوده و خواسته است در برابر حکم به انفساخ عقد در ماده ۳۸۷ ،  حق فسخ خریدار را درمورد نقص مبیع یاد آور شود و این توهم را که ممکن است در این مورد نیز حکم به انفساخ عقد داد را از بین ببرد. بنابراین شناختن حق فسخ برای خریدار بویژه در این شرایط ،  منافاتی با این اختیار ندارد که او بتواند مبیع را نگهدارد و از بابت نقص ارش بگیرد[۸].

 

 

ب– ماهیت و تعریف عیب

 

برای شناخت ماهیت عیب و تشخیص نقص از کمال ،  پس از دانستن مفهوم عیب باید دید کمبود کدام وصف از اوصاف مورد معامله را باید عیب شمرد.

 

در این مورد نظرات مختلفی ارائه شده است و هر یک از علماء و نویسندگان ،  وجود بعضی از اوصاف را در مورد معامله معیار سلامت آن دانسته و عیب را براساس آن تعریف نموده اند که در چهار بند به بررسی این نظرات و تعاریف می پردازیم.

 

بند اول – عیب ،  خروج از مقتضای ماهیت و خلقت اصلیه شیء

 

بسیاری از فقها “اصل خلقت اشیاء”را معیار سلامت آنها دانسته و هر فزونی یا کاستی که موجب خروج آنها از این خلقت اصلی شود را عیب معرفی کرده اند. زیرا از نظر ایشان ، ماهیت هر چیزی اقتضاء می کند که مصادیق آن صحیح باشند. یعنی نه ناقص باشند و نه کامل و خروج یک چیز از مقتضای خلقت اصلی و اولی عیب است[۹].

 

براساس این معیار در تعریف عیب گفته شده « العیب هوکل مازاد أو نقص عن الخلقه الأصلیه عینا کان کالإصبع اوصفه کالحمی ولو یوما[۱۰]» یعنی عیب هر چیزی است که نسبت به خلقت اصلی و اولی فزونی یا کاستی داشته باشد خواه عین باشد مانند انگشت و یا صفت باشد مانند تب ،  اگر چه به مدت یک روز.

 

خلقت اصلی و اولی هر چیز حالت یا وضعیتی است که طبیعت آن چیز اقتضا می کند ( نماد طبیعی ) و معمولا بیشتر مصادیق آن چیز دارای آن وضعیت می باشد. ( نماد متعارف) بنابراین هر

 

 

 

فزونی یا کاستی درصفت و یا قسمتی از شیء که موجب خروج آن از این وضعیت شود ، به گونه ای که غالب مصادیق آن شیء فزونی یا کاستی را دارا نباشند ، عیب محسوب می شود[۱۱].

 

تعریف عیب با این معیار هر چند از مشهور ترین تعاریف ها در فقه است و ریشه در اخبار دارد ولی از این جهت که فقط مناسب خرید  و فروش هر موجودی است که اصل خلقت آن ضابطه معینی در طبیعت دارد مورد انتقاد قرار گرفته است ؛ زیرا مثلا در فرآورده های گوناگونی صنعتی به دشواری می توان از معیار اصل خلقت یا مجرای طبیعی استفاده نمود[۱۲].

 

بند دوم  – تعریف عیب با معیار مادی :

 

براساس این معیار عیب هر فزونی یا کاستی در کالا می باشد که موجب کاهش قیمت آن شود.

 

بهای هر کالا به میزان منافع و مصرف آن بستگی دارد و هر نقصی که استفاده کالارا کاهش دهد از بهای آن نیز می کاهد. پس عیب به تعبیری دیگر هر فزونی یا کاستی است که سبب کاهش مالیت کالا شود. زیرا هر کالایی دارای فایده و انتفاع خاصی است که طرفین به منظور رسیدن به آن دست به معامله می زنند ونقصی که این فایده را از بین ببرد یا از آن بکاند به گونه ای که اگر خریدار آگاه از وضعیت واقعی آن کالا می شد ، از انجام معامله صرف نظر می کرد یا بهای کمتری می پرداخت عیب است[۱۳].

 

این معیار در عقد اجاره مورد استفاده قانون گذار قرار گرفته است و به موجب ماده ۴۷۹ ق.م عیبی که موجب فسخ اجاره می شود عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد.

 

معیار سلامت در اینجا عرف  تجار و بازرگانان می باشد[۱۴]. چنانچه بعضی از فقها در تعریف عیب با این معیار گفته اند « انه النقیصه الموجبه لنقص المالیه فی عاده التجار [۱۵]» یعنی عیب هر کاستی است که موجب کاهش مالیت در عرف بازگانان می شود.

 

بیشتر فقها عامه[۱۶] در تعریف عیب به این معیار توجه داشته و معتقد هستند تمام آن چیزهایی که ظاهرا عیب محسوب می شوند در حقیقت تنهادر صورتی عیب هستند که موجب کاهش مالیت و در نتیجه آن کاهش قیمت کالا شوند[۱۷]. زیرا چیزی که موجب ضرر و زیان مشتری می شود قیمت می باشد، پس هر چیزی که موجب کاهش قیمت شود، موجب کاهش مالیت شده و عیب است[۱۸].

 

[۱] فخار طوسی؛ جواد، در محضر شیخ انصاری (شرح خیارات)؛ ج ۶؛ نشر مرتضی قم؛ ۱۳۷۵؛ ص ۱۷۷

 

[۲] آذرنوش آذرتاش؛ فرهنگ معاصر عربی- فارسی؛ نشر نی؛ ۱۳۷۹؛ ص ۴۷۱

 

[۳]دهخدا؛  علی‌اکبر؛ لغت‌نامه؛ ج ۴۸؛ ص ۷۰۴- معین؛  محمد؛ فرهنگ فارسی؛ ص ۲۳۶۸

 

 

 

[۴] جعفری لنگرودی؛  محمدجعفر؛ مسبوط در ترمینولوژی حقوق؛ ج ۴؛ کتابخانه گنج دانش؛ ۱۳۷۸؛ ص ۱۰۰۵۰ و ۳۶۶۷

 

[۵] فخار طوسی؛ جواد؛ در محضر شیخ انصاری (شرح خیارات)؛ ج ۶؛ ص ۱۷۸

 

[۶] امامی؛  سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۴۶۵

 

 

 

 

 

[۷] کاتوزیان،  ؛ دوره عقود معین ۱؛ ص ۲۰۲

 

[۸]همان

 

 

 

[۹] فخار طوسی؛ جواد؛ در محضر شیخ انصاری (شرح خیارات)؛ ج ۶؛ صص ۱۷۸، ۱۷۹ و ۱۸۷

 

[۱۰] شهید اول؛ شیخ ابی عبداللّه شمس‌الدین محمد بن جمال‌الدین مکی العاملی؛ لمعه دمشقیه؛ ترجمه و تبیین محسن غرویان؛ ج ۱؛ انتشارات دارالفکر؛ ۱۳۷۷؛ ص ۲۵۲

 

 

 

[۱۱] جعفری لنگرودی؛  محمدجعفر؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق؛ ج ۴؛ ص ۲۶۹۶

 

[۱۲] کاتوزیان؛  ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)؛ ص ۴۶۴

 

[۱۳] کاتوزیان؛  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵- انحلال قرارداد (خیارات)؛ چاپخانه بهمن؛ ۱۳۷۶؛ ص ۲۷۷

 

 

 

[۱۴] المحقق الثانی؛ شیخ علی بن الحسن الکرکی؛ جامع المقاصد؛ ج ۱؛ ص ۲۴۷

 

[۱۵] خلیفه العبار؛ أ. سعد، ضمان عیوب المنیع فی ضوء مقاصد الشرعیه؛ منشورات جامعه القار یونس بنغازی؛ ۱۹۹۹؛ ص ۱۷۳ نقل از المعنی؛ ج ۴؛ ص ۱۶۸

 

[۱۶]فقهای حنبلی و حنفی در بیشتر کتاب‌هایشان نقض در مالیت و قیمت شیء را عیب دانسته و آن را با در نظر گرفتن معیار مادی تعریف نموده‌اند- ر.ک همان؛ ص ۱۷۴

 

[۱۷] حیدر؛ علی؛ در الاحکام شرح مجله الاحکام؛ کتاب اول؛ دارالکتب العلمیه؛ بیروت؛ لبنان؛ ص ۲۹۰

 

[۱۸] خلیفه العبار؛ أ. سعد؛ ضمان عیوب المبیع فی ضوء مقاصد الشرعیه؛ ص ۱۷۴

 

 

در معیار شخصی ،  عیب هر چیزی است که مانع از تحقق انتظار مشتری در مورد معامله شود انتظار مشتری ممکن است در عقد شرط شود و مبنای تراضی طرفین قرار گیرد و یا اینکه عرف آن را اقتضا نماید یعنی به طور ضمنی داخل در قرار داد گردد. از آنجایی که معیار مادی برای تعریف عیب کافی نیست. بعضی از فقها علاوه بر معیار مادی به معیار شخصی نیز نظر داشته و آن را نیز با انتقاد از تعارفی که صرفا معیار مادی را شامل می شوند، داخل در تعریف نموده اند[۱].

 

توجه به این معیار در تعریف عیب، در حقوق مصر دیده می شود به گونه ای که حقوقدانان مصری ،  عیب موجب ضمان در عقد اجاره را عیبی دانسته اند که موجب از بین رفتن صفتی در عین مستاجره شود که موجر صراحتا تعهد به وجود آن نموده و یا اینکه انتفاع مورد نظر ازعین مستاجره آن را اقتضا نماید[۲].

 

بند چهارم – مفهوم نسبی عیب :

 

با عنات به تعاریف مختلف مذکور بر حسب معیارهای متفاوت ، ملاحظه می شود که بکارگیری یکی از این معیارها برای تعریف عیب کافی نیست و در این مورد به سختی می توان به یک قاعده دست یافت؛ زیرا از آنچه که تاکنون در مورد مفهوم عیب سخن گفتیم به این نتیجه می رسیم که مفهوم عیب نسبی است و باید در هر معامله یا دست کم در هر سنخ از معالات ، جداگانه احراز شود. از همین جاست که نقش عرف و اهمیت انعطاف پذیری آن آشکار می شود. زیرا داوری عرف در عین حال که نوعی است در شرایط گوناگون تفاوت می کند و به دشواری به قاعده در می آید[۳].

 

 

تعریف عیب از بعد نماد طبیعی و متعارف و براساس اصل خلقت اشیاء باید تا مقدار زیادی ماهیت آن را بشناسد ولی اگر بخواهد به یک قاعده کلی برسد باید عیب را در داخل قرارداد بسنجد نه به طور مجرد و خارج از قرار داد. تعریف مادی از عیب نیز شاید تعریف کاملی به نظر برسد؛ اما نسبت به تمام قرار داد ها پاسخگو نیست. زیرا گاهی طرفین انتفاع متعارفی را از مورد معامله انتظار ندارند. بلکه انتفاع خاصی مد نظر آنها است و اینجاست که نیاز به معیار شخصی پیدا می کنیم. در نتیجه باید گفت تمام معیارهایی را که بررسی نمودیم در کنار هم ما را به یک قاعده کلی می رساند که نسبت به قرار داد های مختلف می توانیم از آن بهره بگیریم.

 

 

فقهای امامیه بیشتر به این سمت متمایل شده و در تعاریفی که نموده است دو معیار مادی و شخصی را با هم تلفیق کرده و گفته اند “العیب کل ما کان من اصل الخلقه فزاد او نفص و کل ما یشرطه  المشتری علی ابایع مما یسوغ فاخل له یثبت به الخیار و ان لم یکن فواته عیبا” [۴]همچنین گفته شده است” العیب الخروج عن مستوی الخلفه بنقصان أوزیاده وإن  زادت قیمه المال و کل شرطه المشتری علی البائع مما سبوع فاخل به[۵]” .

 

در حقوق مصر نیز با عنایت به بند اول ماده ۴۴۷ قانون مدنی دو معیار نقص در قیمت و نقص در انتفاع و مصرف به هم آمیخته و قانون گذار با تلفیق معیار مادی و شخصی فقدان هر وصف را که از قیمت کالا بکاهد یا نفعی را که وجود آن ضمن قرار داد شرط شده و یا طبیعت کالا آن را اقتضاء  می کند از بین ببرد عیب می داند.

 

گفتاردوم – اقسام عیب

 

آثار و احکام ناشی از حدوث عیب در مورد معامله بر حسب اینکه عیب در چه زمانی حادث شده باشد و یا مشتری عالم بر آن بوده یا جاهل ،  متفاوت می باشد و در این گفتارلازم می دانیم تا اقسام عیب را بیان نماییم تا زیر بنای مباحث بعدی را ساخته باشیم.

 

الف– عیب حادث و عیب قدیم

 

تقسیم بندی عیب حادث و قدیم بر حسب زمان حدوث آن نسبت به عقد می باشد  و اهمیت این امر که عیب در چه زمانی رخ داده در ثبوت یاعدم ثبوت خیار عیب برای مشتری است زیرا یکی از شرایط ثبوت خیار موجود بودن عیب در حین عقد می باشد[۶].

 

عیب قدیم یا سابق عیبی است که پیش از عقد در کالا وجود داشته[۷] و عیبی نیز که بعد از عقد و قبل از قبض در مورد معامله حادث می شود در حکم عیب سابق می باشد.

 

این امر در نظام های حقوقی مورد مطالعه پذیرفته شده است. قانون مدنی ما تعریفی از عیب قدیم ننموده [۸]و تنها در ماده ۴۲۳ آن را از شرایط ثبوت خیار دانسته است و در ماده ۴۲۵ نیز تصریح نموده عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در منبع حادث شود در حکم عیب سابق است.

 

در حقوق مصر ، در قانون مدنی سابق[۹] ، قانونگذار در رابطه با عیب قدیم ، بین مبیع معین و غیر معین تفکیک قائل شده و در ماده ۳۲۲ مقرر نموده بود که :

 

“عیب موجب ضمان نیست ، مگر اینکه قدیم باشد و مراد از عیب قدیم این است که در مبیع معین در حین بیع و در مبیع غیر معین ، در هنگام تسلیم موجود در مبیع باشد.”

 

اما در قانون جدید قانونگذار مصری در موجب ضمان بودن عیب اکتفا به موجود بودن آن هنگام  تسلیم نموده و وجود آن هنگام بیع را شرط نکرده است [۱۰]و در ماده ۴۴۷/۱  تصریح نموده : “بایع ملزم به ضمان می باشد اگر در مبیع ، هنگام تسلیم ، صفاتی که مشتری وجود آنها را در آن شرط نموده نباشد یا اگر در مبیع عیبی باشد که موجب کاهش در قیمت یا نفع آن بشود….

 

علت این که عیب حادث بعد از عقد و قبل از قبض نیز در حکم عیب سابق می باشد این است که زمان انتقال ضمان معاوضی ، زمان تسلیم مبیع است هرچند با عقد مالکیت مال منتقل می شود و عیبی که بعداز عقد حادث شود را باید به عهده کسی دانست که مال را ملک اوست و فروشنده در اینجا امین بوده ودر غیر مورد تعدی و تفریط نباید وی را ضامن دانست. اما از آنجایی که هدف نهایی از خرید و فروش این است که خریدار در برابر پولی که به فروشنده می دهد بتواند بر مبیع دست یابد و تسلیم مبیع توسط بایع به گونه ای که در قرار داد مورد توافق طرفین قرار گرفته این هدف را برآورده می سازد لذا باقی ماندن ضمان معاوضی بر عهده فروشنده تا زمان تسلیم مبیع ،  حکمی در نتیجه معاوضه ثمن و مبیع و وابستگی تعهد های دو طرف به یکدیگر بوده و ناشی از اراده مشترک طرفین و در زمره قواعد عمومی معاملات می باشد و باعث می شود که هر گونه نقص تلف و عیبی که قبل از تسلیم در مبیع حادث می شود به عهده بایع باشد این حکم استثنایی و خاص این مورد نبوده بلکه در ثمن و مبیع و سایر معاملات نیز قابل اعمال است[۱۱]. با تسلیم مبیع ضمان نیز به مشتری منتقل می شود.  اما گاهی پس از تسلیم مبیع این ضمان همچنان برعهده فروشنده باقی می ماند. و باعث می شود که عیب حادث در زمانی که بعد از عقد و قبض نیز همچنان در حکم عیب قدیم محسوب شود و آن در مورد عیب حادث در زمان خیار مختص مشتری می باشد. به همین دلیل است که در بند ۳ ماده  ۴۲۹ ق.م نیز مقرر شده : «مگر اینکه در زمان خیارمختص به مشتری حادث شده باشد که دراین صورت مانع ازفسخ و رد نیست »[۱۲]

 

مشهور فقها در تعریف عیب حادث گفته اند : عیبی است که پس از قبض مبیع و گذشتن موعد خیار مجلس و حیوان و شرط در آن حادث شود.

 

علاوه براین هنگامی که عیب حادث بعد از عقد و قبض و انقضاء مدت خیارات مختص مشتری در اثر سببی ایجاد شود که قبل از زمان های مذکور در مبیع وجود داشته باشد  چنین عیبی نیز در حکم عیب قدیم می باشد. زیرا مفهوم قدمت عیب به زمان وجود سبب آن باز می گردد نه زمان ظهور عیب و ماده ۴۳۰ قانون مدنی نیز در این مورد مقرر می دارد :” اگر عیب حادث بعد از قیض و در نتیجه عیب قدیم باشد مشتری حق رد را نیز خواهد داشت. “

 

حقوقدانان مصری نیز عیبی که سبب اصلی آن به زمان قبل از تسلیم باز می گردد را در حکم عیب موجود در زمان تسلیم دانسته و بایع را ضامن آن می دانند[۱۳].

 

براساس آنچه که گفتیم مفهوم عیب حادث مشخص می گردد و در تعریف آن می توان گفت «عیب حادث یا متجدد عیبی است که بعد از عقد و قبض و انقضا مدت خیارات مختص مشتری و به سببی که مربوط به زمان قبل از زمان های مذکور نمی شود در مبیع ایجاد شود.» بدیهی است که در عیب حادث خیاری ثابت نمی گردد و بایع در مورد آن مسئول نیز نمی باشد بلکه مشتری

 

متحمل آن می شود زیرا هنگامی که مبیع در ملک وی بوده ؛ایجاد شده است و به تبع مالکیت مشتری نسبت به مبیع ، عیوب حادث در آن نیز به عهده وی می باشد.

 

ب– عیب خفی و ظاهر

 

عیب همچنین از جهت آشکارا یا پنهان بودن در زمان عقد به عیب خفی  و ظاهر تقسیم می شود و اهمیت این تقسیم بندی نیز از جهت ثبوت خیار برای مشتری یا عدم ثبوت آن می باشد.

 

عیب خفی عیبی است که در زمان انعقاد عقد از نظر مشتری پنهان مانده باشد و عیب ظاهر بر عکس عیبی است که مشتری در حین عقد واقف برآن باشد[۱۴].

 

در حقوق ما معیار و ظاهر با خفی بودن عیب ، علم و جهل خریدار است. نه داوری عرف. یعنی عیب باید نزد مشتری مخفی باشد ولو اینکه عرفا ظاهر بوده و بر دیگران مخفی نباشد. در ثبوت خیار در این مورد فرقی نمی کند که عیب به طور کلی و نسبت به همه افراد پنهان باشد یا اینکه فقط مشتری در هنگام عقد از آن اطلاع نداشته باشد[۱۵]. ماده ۴۲۴ ق.م بعد این مورد تصرح نموده “عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری  در زمان بیع عالم به آن نبوده است اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعا مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است. “

 

اما در حقوق مصر وفق ماده ۴۴۷  قانون مدنی صرف اینکه مشتری در هنگام بیع عالم به عیب نباشد کافی در مخفی دانستن آن نیست ،  بلکه علاوه براین لازم است که مشتری شخصا قادر به آشکار نمودن آن نباشد و هر شخص عادی نیز نتواند با تحقیق به آن عیب پی ببرد.

 

حقوقدانان مصری با توجه به این ماده معتقدند که در دوحالت عیب خفی نیست و حق مشتری ساقط می گردد. اول :اینکه عیب در هنگام تسلیم به مشتری ظاهر باشد و دوم: اینکه عیب ظاهر نباشد ولی بایع ثابت کند که شخص مشتری قادر به آگاهی از آن بوده و مبیع را مثل یک فرد عادی بررسی نموده است. در این صورت فرض براین است که مشتری با دقت کافی مبیع را بررسی نموده و به عیب موجود در آن پی برده است اما ساکت شده و اعتراض نکرده است و سکوتش حقش را ساقط می کند. در این حالت از وی پذیرفته نمی شود که ثابت کند مبیع را در عمل  بررسی ننموده است زیرا اگر چنین باشد درعدم بررسی مقصربوده وآنچه که به وی تحمیل می گردد نتیجه تقصیرش است.[۱۶]

 

پس به طور کلی در خفی یا ظاهر دانستن عیب در حقوق مصر دو معیار وجود دارد.

 

اول اینکه :امکان علم به عیب با بررسی مبیع با دقت فرد عادی قرینه بر آگاهی بالفعل مشتری در هنگام تسلیم بر وجود عیب می باشد و بیشتر فقها این معیار را تایید کرده اند[۱۷]. و معیار دوم معیار شخصی یا واقعی است و نظر به شخصیت و صفات مشتری و میزان آگاهی نیت و درایت وی در تشخیص عیوب ظاهر و مخفی مبیع دارد[۱۸]. بعضی از فقها به این معیار معتقد هستند و مستند آن ها نص ماده ۴۷۷/۲ تقنین مدنی مصر است که مقرر نموده” بایع ضامن عیوبی که مشتری           ( بالنفسه) قادر به آشکار نمودن آنها است. نمی باشد. و عبارت ( بالنفسه) به شخص مشتری و کسی که به خیار عیب متوسل می شود باز می گردد[۱۹].

 

مبحث دوم – ضمان عمومی ناشی از عیب

 

اولین و اصلی ترین اثر حدوث عیب ثبوت خیار عیب می باشد به گونه ای که بعضی از علماء به جای اصطلاح خیار عیب از ضمان عیب استفاده نموده و

 

آن را صحیح‌تر دانسته‌اند[۲۰] که به لحاظ درجه اهمیت این ضمان در این مبحث تحت یک گفتاربه بررسی آن می‌پردازیم.

 

علاوه بر ثبوت خیار عیب، از دیگر آثار حدوث عیب در مورد معامله، در برخی موارد الزام به تسلیم مصداق صحیح موضوع معامله بطلان عقد در اثر حدوث عیب و ضمان نسبت به زیان‌های ناشی ازعیوب مورد معامله می‌باشد که در گفتاردوم این مبحث نیز تحت عنوان ضمان ناشی از عیب در موارد خاص، این موارد را به تفصیل بررسی خواهیم نمود.

 

گفتاراول- ثبوت خیار عیب

 

خیار عیب مهمترین ضمان ناشی ازعیب بوده و بحث ثبوت آن هنگامی است که عقد به طور صحیح منعقد گردد و نافذ باشد؛ لذا در موردی که عیب موجب فقدان یکی از ارکان اساسی صحت معامله و به طور کلی بطلان عقد می‌گردد خیار عیب مفهومی ندارد. همچنین بحث خیارات استثنایی بر بحث لزوم قرادادها است[۲۱]، زیرا در عقد لازم بر هم زدن عقد امری خلاف اصل بوده و نیاز به مجوز قراردادی یا قانونی دارد؛ اما عقد جایز را هر یک از دو طرف به دلخواه می‌توانند فسخ کنند و چهره استثنایی ندارند[۲۲] و خواهیم دید که ثبوت این خیار برای طرف معامله از جهت قاعده لاضرر می‌باشد و توسل به این قاعده زمانی است که مبیع عین معین یا در حکم آن بوده و جز فسخ عقد یا مطالبه ارش راه دیگری برای جبران ضرر وارده به مشتری وجود نداشته باشد.

 

در این گفتاردر دو گفتار مفهوم خیار عیب و مشروعیت رجوع به آن ،شرایط عیب موجود خیار، آثار رجوع به خیار عیب و مسقطات آن را بررسی خواهیم نمود

 

[۱] فقهای شافعی، برخلاف سایر فقهای عامه، در تعریف عیب به معیار شخصی نیز در کنار معیار مادی توجه نموده‌اند و معتقدند که هر چیزی است که موجب کاهش قیمت مبیع شود و یا در اثر آن وصف خاصی که مشتری وجود آن را در مبیع شرط نموده، از بین برود، حتی اگر سبب کاهش قیمت نشود. (همان؛ ص ۱۷۷)

 

[۲] قاسم؛  محمدحسن؛ القانون مدنی؛ ص ۸۹۰

 

[۳] کاتوزیان؛  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۲۸۰

 

 

 

[۴] محقق حلی؛ ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام؛ ج ۲-۱؛ انتشارات استقلال؛ ۱۴۱۵-۱۳۷۳؛ ص ۲۹۱

 

[۵] نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام؛ ج ۲۳؛ صص ۲۶۱ و ۲۶۲

 

 

 

[۶] ماده ۴۲۳ ق.م

 

[۷] جعفری لنگرودی؛  محمدجعفر؛ منبوط در ترمینولوژی قوق؛ ج ۴؛ صص ۱۰۰۵۳- ۱۰۰۵

 

[۸] ماده ۳۳۹ مجله الاحام عدلیه، بر خلاف قانون ما عیب قدیم را تعریف نموده است و مقرر داشته: «عیب قدیم عیبی است که موجود در مبیع در نزد بایع است» یعنی تا زمانی که مبیع تحت تصرف بایع است هر عیب موجود در آن عیب قدیم محسوب می‌شود و به موجب ماده ۳۴۰ همان قانون «عیبی که در مبیع، در نزد بایع بعد از عقد و قبل از قبض حادث شود، در حکم عیب سابقی است که رد را واجب می‌کند» بر این اساس بعضی از حقوقدانان در تعریف عیب قدیم گفته‌اند: «عیب قدیم، قصور و کاستی موجود در مبیع، در دست بایع می‌باشد؛ خواه قبل از بیع یا بعد از آن و قبل از تسلیم مبیع باشد. (حیدر؛ علی، دررالاحکام شرح مجله الاحکام؛ کتاب اول؛ ص ۲۸۴)

 

 

 

[۹] قانون مدنی سابق مصر؛ در تاریخ ۲۸ اکتبر ۱۸۸۳ تصویب شد و تا سال ۱۹۴۹ اجراء می‌شد و قانون مدنی جدید مصر نیز در تاریخ ۲۹ جولای ۱۹۴۸ به تصویب رسید و در سال ۱۹۴۹ عملاً به اجرا درآمد.

 

[۱۰] قاسم؛  محمدحسن؛ القانون المدنی؛ ص ۳۶۸

 

 

 

[۱۱] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۱؛ ص ۱۸۷؛ ۱۸۸ و ۱۸۹

 

[۱۲]نقل از جعفری لنگردوی؛  محمدجعفر؛ ترمینولوژی حقوق؛ ش ۳۸۵۷

 

 

 

[۱۳] السنهوری؛  عبدالرزاق؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۴؛ ص ۷۲۳ و ج ۱؛ ص ۷۴۷

 

[۱۴] جعفری لنگرودی؛  محمدجعفر؛ منبوط در ترمینولوژی حقوق؛ ج ۴؛ ص ۱۰۰۵۳

 

 

 

[۱۵] حائری شاه باغ؛ سید علی؛ شرح قانون مدنی؛ ج ۱؛ ص ۴۰۸

 

[۱۶] السنهوری؛  عبدالرزاق؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۴؛ ص ۷۲۵

 

 

 

[۱۷] همان؛ ص ۷۲۶

 

[۱۸] قاسم؛  محمدحسن؛ القانون المدنی؛ ص ۳۶۲

 

[۱۹] السنهوری؛  عبدالرزاق؛ الوسیط فی الشرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۴؛ ص ۷۲۴

 

[۲۰] همان؛ ص ۷۱۰- خلیفه العبار؛ أ. سعد؛ ضمان العیوب المبیع فی ضوء المقاصد الشرعیه؛ ص ۳۷۲

 

 

 

[۲۱] ماده ۴۵۷ قانون مدنی

 

[۲۲] ماده ۱۸۶ قانون مدنی