در صحت اجاره ،  قدرت بر تسلیم عین مستاجره شرط است[۱] ،  زیرا تسلیم منفعت و تسلط مستاجر برآن مستلزم تسلیم عین بوده [۲]و هدف اصلی از عقد اجاره این است که مورد اجاره به مستاجر داده شود تا از منافع آن بهره مند گردد[۳].

فقها مقدور التسقیم بودن را یکی از شرایط مورد معاوضه دانسته و معقتند که مورد معامله باید ذاتا مقدور التسلیم باشد و مالی که به طور مطلق قابلیت تسلیم ندارد ،  نمی تواند موضوع عقد اجاره واقع شود و در علت آن گفته اند ،  زیرا چنین اجاره ای مشتمل بر غرر و جهالت است.

براین اساس ممکن بودن تسلیم نه اوصاف مورد معامله می باشد به این معنی که موضوع عقد باید مالی باشد که طرف معامله و یا هر شخص متعارف دیگری بتواند آن را تسلیم نماید و در غیر این صورت عقد باطل خواهد بود.

ماده ۱۳۲ قانون مدنی مصر در این مورد مقرر نموده : در صورتی که تسلیم مورد تعهد ذاتا غیر ممکن باشد عقد باطل است و گفته شده که مقصود از عدم امکان ذاتی عدم امکان مطلق است[۴].

مالی به طور مطلق قابلیت تسلیم ندارد که هیچ شخص متعارفی قادر به تسلیم آن نباشد و معیار تشخیص این امر توان نوعی افراد است.

با وجود این در حقوق ما به نظر می رسد که علاوه براین که لازمست عین مستاجره ذاتا مقدور التسلیم باشد موجر نیز باید بتواند آن را تسلیم نماید و قدرت شخصی وی بر تسلیم عین مستاجره شرط صحت اجاره است.

این امر از مواد ۴۷۰ و ۴۷۶ و ۴۷۷ قانون مدنی استنباط می شود. براساس مواد مزبور در اجاره تسلیم عین مستاجره از تکالیف و وظایف موجر است به نحوی که اگر وی قدرت رد تسلیم نداشته باشد اجاره باطل می شود و اگر امتناع از تسلیم نماید مستاجر حق فسخ اجاره را دارد.

در ماده ۴۷۰ ق.م که قدرت بر تسلیم عین مستاجره را شرط صحت اجاره قرار داده است بر خلاف ماده ۳۴۸ همان قانون در خصوص عقد بیع ذکری از امکان تمام توسط مستاجر نشده و این امر بدین معنی است که در اجاره صرف قدرت مستاجر به اینکه عین مستاجره را به تصرف خود در آورد کافی نبوده بلکه برای صحت اجاره قدرت شخصی موجر بر تسلیم نیز شرط است[۵] و در این مورد روی نفع و اجاره تفاوت وجود دارد. زیرا در بیع تسلیم یا تسلم مبیع ، اثر عقد بیع و انتقال مالکیت می باشد و هدف از آن این است که مبیع در اختیار مشتری قرار گیرد. منتها چون فروشنده باید استیلای خریدار را فراهم کند. قانون مدنی در درجه نخست این قدرت را برای او شرط کرده است و هنگامی که فروشنده توانایی تسلیم موضوع قرار داد را نداشته باشد اگر خریدار بتواند آن را به آسانی بدست آورد عقد صحیح است[۶]. اما دراجاره ، کسی که مالی را اجاره می دهد ،درضمن موظف می شود آن مال رادراختیارمستاجر قراردهد،زیرا لازمه تسلیط اوبرانتفاع است.وبرخلاف بیع این تسلیم عین مستاجره نیست که اثر عقد می باشد بلکه التزام موجر به فراهم

آوردن امکان بهره برداری از عین مستاجره برای مستاجر نتیجه و اثر اجاره است به همین دلیل است که ماده ۴۷۶ ق.م موجر را متلزم به تسلیم عین مستاجره نموده و در صورت امتناع مجبور  می شود و در صورت تعذر اجبار ،  برای مستاجر خیار فسخ ایجاد می شود و همچنین به علت همین التزام است که ماده ۴۷۷ نیز مقرر می دارد که موجر باید عین مستاجره را در حالتی تسلیم نماید که مستاجر بتواند استفاده مطلوبه از آن را ببرد.

این مفهوم از عقد اجاره در قانون مدنی مصر نیز مشاهده میگردد به نحوی که ماده ۳۶۲/۴۵۵ اجاره را عقدی می داند که بموجب آن موجر ملزم است که برای مستاجر امکان بهره برداری از انتفاع شی معین در مدتی معین در برابر اجاره بهای معین را بنماید و همان گونه که قبلا نیز اشاره نمودیم در حقوق مصر اجاره عقدی عهدی می باشد و تسلیم عین مستاجره توسط موجر به مستاجر نتیجه این عقد و از تعهدات موجر است. پس داشتن قدرت در تسلیم آن از شرایط لازم در شخص موجر است.

علاوه بر مقدور التسلیم بودن دائمی بودن عین مستاجره ونیز قدرت موجر نسبت به تسلیم آن وهمچنین مورد اجاره باید شرعا نیز مقدور التسلیم باشد. مشروع بودن موردمعامله ازشرایط اساسی صحت معاملات میباشد وفقهاء نیزهمگی نظربراین دارند که مورد معامله باید مباح باشد ومعامله

آن ، قانونا ممنوع نشده باشد [۷]چنانکه گفته اند : الممتنع شرعا کالممتنع عقلا ،  لذا معامله بر چیزهایی که شرع و قانون جایز نمی داند باطل است ماده ۲۱۵ ق.م در این مورد مقرر می دارد : “مورد معامله باید مالکیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد” اجاره نیز یکی از معاملات بوده و مشمول این ماده می گردد و هر گاه منفعتی که مورد اجاره قرار می گیرد از طرف قانون ممنوع باشد عقد فاقد شرط اساسی برای صحت معامله بوده و باطل می باشد[۸].

همچنین است هر گاه دو طرف برای انتفاع نامشروع تراضی کنند در این صورت جهت نامشروع موجب بطلان عقد می شود و در غالب موارد با نامشروع بودن منفعت مخلوط می گردد[۹]. زیرا اگر معلوم شود که شرط نامشروع انگیزه قاطع و جهت عقد است باید آن را باطل شمرد[۱۰]. ولیکن در موردی که اجاره به طور مطلق بوده و مستاجر محل را برای امر نامشروع اختصاص می دهد بعضیها معتقدند موجر نمی تواند اجاره را فسخ نماید. زیرا در این صورت مستاجر در حکم غاصب است و موجر می تواند او را از انتفاع نامشروع بازدارد[۱۱]. اما تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۵۶ در این مقرر داشته ،”اگر مستاجر مرکز فساد راکه قانونا دائر کردن آن ممنوع است درمورداجاره دایر نماید، دادستان علاوه بر انجام وظایف قانونی خود ، به محض صدور کیفر خواست به درخواست موجر مورد اجاره را در اختیار موجر قرار می دهد. همچنین به موجب تبصره۲ ماده ۸ قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۶۲ اگر مستاجر ، مورد اجاره را مرکز فساد قرار داده باشد. به محض ثبوت آن دادگاه به درخواست موجر مورد اجاره را تخلیه و در اختیار موجر قرار می دهد.

در حقوق مصر نیز به موجب ماده ۹۷/۱۴۹ ق.م یکی از شرایط مبیع این است که از اشیایی باشد که قابلیت خرید و فروش را دارا هستند و حقوقدانان مصری در این مورد بیان نموده اند که شی مورد اجاره باید قابل خرید و فروش باشد و اشیایی که قابلیت خرید و فروش ندارند عبارتند از : اول: اشیایی که بر حسب طبیعتشان قابل معامله کردن نیستند ، مانند خورشید و هوا ودریا . دوم:اشیایی که به غرض خاصی اختصاص داده شده اند. مانند اجاره املاک عامه ( اموال عمومی) که مجاز نیست و نیز همانند غیر قابل معامله بودن وقف . زیراباغرضی که مال موقوفه به آن اختصاص داده شده است منافات دارد، اما معامله ای که باچنین غرضی منافات نداشته باشد جایزاست . ماننداجاره مال موقوفه . همچنین اشیاء نامشروع نیز قابل معامله نیستند وعدم مشروعیت

آنها به مخالفت با نظم عمومی و اخلاق برمیگردد ،  مثلا اجاره خانه برای قمار جایز نیست[۱۲].

[۱] ماده ۴۷۰ ق. م

[۲] حائری شاه‌باغ؛ سیدعلی؛ شرح قانون مدنی؛ ج ۱؛ ص ۴۲۷

[۳] کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین ۱؛ ص ۳۸۸

[۴] السنهوری؛  عبدالرزاق، الوسیط فی الشرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۱؛ ص ۳۸۴

[۵] برای دیدن نظر مخالف، ر. ک به: بروجردی بعده؛  محمد، حقوق مدنی؛ ص ۲۷۳ و امامی؛  سید حسن، حقوق مدنی ج ۲؛ ص ۷۲

[۶] کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین ۱؛ ص ۱۴۹

[۷] محقق حلی: ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام فی مسائل احلال و الحرام؛ ترجمه ابوالقاسم احمد یزدی؛ انتشارات دانشگاه تهران؛ ۱۳۷۴؛ ج ۲-۱؛ ص ۳۰۹

[۸] امامی؛  سید حسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۲؛ ص ۷۱

[۹] کاتوزیان؛  ؛ دوره عقود معین ۱؛ ص ۳۸۹

[۱۰] کاتوزیان؛  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۲؛ ص ۴۲۴- برای دیدن نظر مخالف ر. ک به امامی؛  سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۲۱۷

[۱۱] امامی؛  سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۲؛ ص ۷۱

[۱۲] السنهوری؛  عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۱۷، صص ۱۲۹ تا ۱۳۱