برطبق ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی « هرگاه دریکی ازطرفین صفت خاصی شرط شده وبعد از عقدمعلوم شودکه طرف مذکورفاقد وصف مقصود بوه برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکوردرعقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد »^[۹]

«از این جهت فرقی بین نکاح دائم ونکاح منقطع موجود نیست ودرهرموردی که یکی از زوجین بتواند با استنادماده ی بالا نکاح دائم رافسخ نماید، نیزهر یک از زوجین درنکاح منقطع می تواند بهمان سبب نکاح را فسخ کندماده مذبور اگرچه درمورد خیار تخلف ازوصف است ولی چنانکه درنکانح دائم گذشت هرگاه دریکی از زوجین دراثرعملیاتی وصفی نمایانده شده باشدکه هرگاه آن وصف نبود طرف دیگراقدام به آن عقد نمی نمود وباعتبار وجود آن، نکاح منعقد گردیده است ویا نکاح متبایناً بر آن واقع شده باشد ، پس ازکشف آن که چنین وصفی موجود نیست کسی که اغواشده می تواند نکاح منقطع رافسخ کند . »^[۱۰]

« شیخ مرتضی انصاری درشرح ارشاد ( ضمیمه ی مکاسب ) درتعریف تدلیس می نویسد «هوا ظهار صفه کمال فی امراه مع انتفائها عنها اواخفاء صفه نقض». ^[۱۱]

برطبق ماده ۴۳۸ قانون مدنی تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود » . ^[۱۲]

« تدلیس درنکاح آن است که با اعمال متقلبانه نقض یاعیبی را که در یکی از زوجین هست پنهان دارند، یا او را دارای صفت کمالی معرفی کنند که فاقد آن است، چنانکه مرد خودرا برخلاف واقع دارای ثروت ومقام معرفی کند ، یا با ارائه گواهی نامه مجعول: خود را لیسانسه یا دکتر قلمداد نماید و ازاین راه طرف دیگررا وادار به قبول نکاح کند، یا زن برخلاف حقیقت خودرا دختر فلان شخص معروف یا دارای هنر خیاطی یا آشپزی یاموسیقی جلوه دهد یا خویشتن را با کره معرفی کند یا کچلی خود را با کلاه گیس بپوشاند و بدین طریق موافقت مرد را با ازدواج جلب نماید وبعداز عقد معلوم شودکه طرف فاقد وصف مقصود بوده یاعیبی داشته که با عملیات فریبنده خود، آن رامخفی کرده است.

دراینگونه موارد شخص فریب خورده میتواند نکاح را فسخ کند . »^[۱۳]

« البته تدلیس هنگامی صدق می کندکه سوء نیت وقصد فریب وجود داشته باشد یعنی یک طرف عمداً با اعمال متقلبانه خود طرف دیگررا فریب داده وترغیب به عقد ازدواج نموه باشد .»^[۱۴]

دراینجا می توان این سوال راطرح کرد که، اگر چنانچه تدلیس وفریب به وسیله ثالثی ایجادشده باشد به طورمثال مادر یا خواهر صفاتی رابرخلاف حقیقت برای زن یامرد بیان کند، آیا فریب خورده در اینجا نیز از حق فسخ برخوردار است ؟

مواد قانونی در این مورد صراحت نداشته اند به همین علت حقوقدانان ۲ دسته اند : دسته اول کسانی که تدلیس به وسیله شخص ثالث راموجب حق فسخ دانسته اند وگروهی دیگر که فریب خورده رامستحق حق فسخ نمی دانند .

دلایلی مطرح می شود که می توان براساس آنها نتیجه گرفت که تدلیس که موجب فسخ می شود باید از طرف عقدویا با تبانی وی انجام شده باشد:

«اولا : فسخ نکاح جنبه استثنایی داردونباید آنرا به موارد مشکوک گسترش داد .^[۱۵]

ثانیاً از ماده ۴۳۹ قانون مدنی برمی آید که در حقوق ایران تدلیس هنگامی موجب خیار فسخ است که به وسیله یکی از طرفین قرار داد واقع شده باشد. ^[۱۶]

ثالثاً : ازماده ۱۱۲۸ قانون مدنی استنباط می شودکه اگرتدلیس بدان گونه باشد که صفت ادعایی صریحاً یا ضمناً درقرار داد نیامده و واردقلمرو توافق طرفین نشده باشد یابنای طرفین بروجود آن نباشد حق فسخ وجودنخواهد داشت. بنابراین اگرثالثی بدون آگاهی و تقصیر طرف نکاح صفت کمالی برای او ذکر کرده ویا عیب اورا با فریب کاری پنهان داشته وبدین وسیله موافقت طرف دیگر را برای نکاح جلب کرده باشد نمی توان نکاح را قابل فسخ تلقی کرد . ^[۱۷]

رابعاً : فسخ نکاح به علت تدلیس ثالث ممکن است موجب زیان همسر ودیگر باشد ومنصفانه نیست همسری که مرتکب تقصیری نشده به وسیله فریب کاری شخص ثالث از فسخ نکاح زیان ببیند . ^[۱۸]

خامساً : مصلحت خانواده و اجتماع نیز اقتضاء می کند که مـوارد انحـلال نکاح حتـی الامکـان محدود گردد .»^[۱۹]

سوال دیگری که قابل طرح است این است که آیا سکوت کردن دربرابر نقض هم تدلیس است؟

در جواب باید گفت که « اگرنقض از نقص هایی باشدکه عادتاً قابل مسالحه نیست (مثلا یک چشم یا یک پای او مصنوعی است) می توان تدلیس به شمار آورد. د ر واقع عمل فریبنده ای که تدلیس تلقی می شود ممکن است عمل مثبت یامنفی باشدویاعمل برحسب عرف وعادت چنان باشد که موجب فریب ورغبت به نکاح تلقی شود .»^[۲۰]

۲-۱۰-۱-ارکان تدلیس

« درصورتی تدلیس تحقق می یابد که دارای دو عنصر باشد: مادی ومعنوی

۱-عنصر مادی : بایدعملیاتی انجام شود که عیبی را بپوشاند یا وجودصفتی را که موردنظر طرف عقد است دردیگری وانمودکند خواه به وسیله نوشته یالفظ باشد ( مانند توصیف دروغ ) یا انجام کارهای خدعه آمیز ( مانند ارائه ی گواهی جعلی برصحت فراج )

تشخیص عملیاتی که تدلیس به شمار می رودباعرف است. اخلاق هر دروغ وتصنعی رانکوهش میکندولی درحقوق پاره ای از دروغ ها به حکم عرف مجاز است وهستند فسخ نکاح قرار نمی گیرد. برای مثال توصیف نجابت وخانه داری یا زبیایی زن دربیشتر وصلت هامبالغه آمیز است .»^[۲۱]

۲- عنصرمعنوی : اعمالی که انجام میشود باید ارادی و به عمد باشد و به قصد فریب طرف انجام گردد، در این باره قـانون مـدنـی حکمی ندارد ولی بدیهـی است که مفهـوم فـریب دادن جز به عمد تحقیق نمی یابد». ^[۲۲]

۲-۱۰-۲-مطالبه خسارت ناشی از تدلیس

«هرگاه نکاح ناشی از تدلیس باشد، فریب خورده میتواند طبق قواعد مسئولیت مدنی از مدلسّ ( تدلیس کننده) مطالبه خسارت کند ، اعم از اینکه تدلیس کننده یکی از زوجین یا شخص ثالث باشد و اعم از اینکه همسر فریب خورده ازحق فسخ استفاده کند یا نه. ^[۲۳]

بنابراین هرگاه شوهر ، دراثر تدلیس ، بازنی ثیب (غیر با کره ) به جای بکر ( باکره ) ازدواج کند وازحق فسخ نخواهد یا نتواند استفاده کند می تواندتفاوت بین مهر بکر وثیب رابه عنوان خسارت ازتدلیس کننده بگیرد واگر مهر را نداده وتدلیس کننده خودزن است، می تواند ما به التفاوت را از مهر کسر کند و بقیه را به زن بپردازد حال فرض کنیم که زنی شوهر را فریب داده و در اثر تدلیس نکاح واقع شده و نزدیکی صورت گرفته است.^[۲۴]

آنگاه مرد از تدلیس آگاه شده نکاح را فسخ می کند. آیا می تواند مهری راکه به زن داده است از اوپس بگیرد یا اگر نداده است از دادن آن خودداری کند. مـی دانیم که با تحقق نزدیکی، زن مستحقق تمام مهر می شود. لیکن از آنجا که پرداخت مهربرای آن بوده که شوهر زنی فاقدنقص یاواجد وصف کمالی که منظور اوبوده، داشته باشد پس ازفسخ نکاح به علت تدلیس، شوهر می تواند به عنوان خسارت مهری را که به زن داده است پس بگیرد یا اگر نداده است ازپرداخت آن ( بنا به قاعده تهاتر ) خود داری کند ».^[۲۵] « در تعیین خسارت معنوی بی گمان همه ی صدمه ها و لذت های روحی و جسمی را باید به حساب آورد و دادگاه بایستی با ملاحظه ی تمام اوضاع واحوال قضیه میزان و طریقه و کیفیت جبران آنرا معین کند ( ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی)^[۲۶]

۲-۱۱-خیار فسخ در فرض فقدان اوصاف

مادّه ۱۱۲۸ قانونی مدنی در اینباره اشعار می دارد که «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصّی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حقّ فسخ خواهد بود. خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً برآن واقع شده باشد».^[۲۷]

اشتراط صفت توسط احد زوجین ممکن است به یکی از فرضهای سه گانه زیر ضمن عقد نکاح صورت گیرد:

الف-درضمن عقد بطور صریح صفت خاصّی شرط شود؛مثل اینکه زوج یا زوجه شرط کنند که طرف مقابل دارای مدارک تحصیلی مشخّص باشد.

ب – بطور صریح در ضمن عقد شرط نشود، ولی زوج یا زوجه طرف مقابل را در حین اجرای صیغه عقد به صفتی از صفات توصیف نماید، و صیغه عقد را بر فرد متّصف به صفت خاص جاری سازد. مثل آنکه زن بگوید: نکاح کردم با آقای دکتر. . . .

ج- قبل از عقد در هنگام خواستگاری و گفتگوهای قبلی، احد طرفین به صفتی از صفات مشخّص شود، و عقد مبتنی بر همان صفت واقع شود. به موجب قانون مدنی در تمامی فروض سه گانه چنانچه بعداً معلوم شود که صفت موردنظر مفقود بوده، طرف مقابل حقّ خیار فسخ دارد.^[۲۸]

۳-۱۱-۱-خیار تخلف از وصف در نکاح منقطع ونکاح دائم

«زوجین می توانند درصورت خیار تخلف وصف ، نکاح منقطع را فسخ نماید وفرقی از این جهت بین نکاح دائم ومنقطع موجودنیست، زیراهرگاه درنکاح دائم که جنبه ی اجتماعی آن شدید تر است بتوان درصورت تخلف وصف نکاح را ازهم گسیخت ، درنکاح منقطع که جنبه اجتماعی آن ضعیف می باشدبه طریق اولی می توان آن رااعمال نمود .

تمامی احکام مربوط به خیار فسخ که درنکاح دائم بیان گردید درنکاح منقطع نیز جاری می گردد ».

فقها از آنجایی که تفکیک تدلیس وتخلف از شرط بسیار دشوار است تفاوتی بین آن دوقائل نشده اند واین دو باهم مشترک دانسته اند.^[۲۹]

۲-۱۱-۲-خیار فسخ در صورت تخلف از شرط

در ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی آمده است: « هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شودکه، طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً در آن واقع شده باشد .» ^[۳۰]

«چنانچه هنگام عقد نکاح شرط وصفتی را درطرف دیگر در نظر بگیرد و با توجه به این صفت با یکدیگر ازدواج نمایند بعد از عقد مشخص گردد که، طرف واجد آن صفت نبوده است، حق فسخ برای طرف دیگراست. فرضاً اگر مرد خود را، بی زن قلمداد کندوبعد از عقد نکاح مشخص شود که مرد زن دارد، حق فسخ برای زن هست ،همچنین چنانکه زن ازدواج نموده و قبل از زناشویی طلاق گرفته و شوهر ازاین امرمطلع نبوده است این امر از مصادیق فسخ نکاح است ».^[۳۱]

« تدلیس وتخلف از شرط صفت به هم نزدیک وتفکیک آنها در عمل دشوار است وممکن است دختری خود را با کره بداند، یا اینکه براثر پرش و ورزش بکارت خود را از دست داده است یا پسری اشتباهاً خودرا منتسب به یکی از بزرگان تلقی ودارای وصف مذکور معرفی کند وبا شرط وجود صفت یا تبانی برآن، نکاح صورت گیرد وپس از عقد آشکارگردد که، طرف فاقد وصف مقصود بوده وحتی خود او نیز در وجود صفت اشتباه می کرده است. در این فرض، چون قصد فریب وعمد وجود نداشته ،تدلیس صدق نمی کند ، اما نکاح به علت تخلف از شرط صفت قابل فسخ است»^[۳۲]

۲-۱۱-۳-فوریّت خیار فسخ

مادّه ۱۱۳۱ قانون مدنی: « خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حقّ فسخ دارد بعد از اطّلاع بعلّت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود؛ به شرط اینکه علم بحقّ فسخ و فوریّت آن داشته باشد. تشخیص مدّنی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده بنظر عرف و عادت است».^[۳۳]

مادّه فوق حاوی مطالب زیر است:

۱-فوریّت خیار فسخ؛ پس چنانچه صاحب خیار بدون عذر موجّه در اعمال آن کوتاهی و تعلّل و تسامح ورزد حقّ او ساقط می‌شود.

۲-جهل به علّت خیار عذر است(جهل به موضوع)، بنابراین چنانچه بعلّت عدم آگاهی بوجود موجب خیار(مانند عیب) استفاده از حقّ مزبور بتأخیر افتد، حقّ خیار ساقط نخواهد شد.

۳-جهل به حکم نیز عذر موجّه است که دو فرض دارد یکی جهل به اصل خیار و دیگری جهل به فوریّت؛ یعنی چنانچه زوج یا زوجه پس از آگاهی به وجود عیب بعلّت عدم آگاهی و اطّلاع از قانون مبنی بر آنکه وجود عیب مزبور موجب حقّ خیار فسخ است، یا جهل به فوریّت خیار مزبور مبادرت به اعمال خیار ننمایند، حقّ خیار ساقط نخواهد شد.

۴-تشخیص وقوع تأخیر و عدم آن و اینکه چه مدّتی برای استفاده از حقّ مزبور لازم بوده، بنظر عرف است.^[۳۴]

۲-۱۱-۴- شرایط ایجاد حق فسخ

شرایط زیر برای به وجود آمدن حق فسخ برای مرد وزن ضروری است :

«وجود عیب درحال عقد – برابر این، عیوب ذکر شده چه برای مردوچه برا ی زن باید در حین عقد وجود داشته باشد تا حق فسخ برای طرف دیگر باشد درا ین جادومورد استثنا وجود دارد :

الف = جنون مرد چنانچه بعداز عقدهم حادث شود برای زن حق فسخ خواهد بود .

ب=عنن مرد هرگاه بعد از عقد حادث شود برای زن حق فسخ خواهد بود .

۲- عد م اطلاع از عیب حین عقد – چنانچه هر یک از طرفین عقد نکاح هنگام عقد عالم به وجود عیب باشدطرف دیگرحق فسخ نخواهد داشت (ماده ۱۱۲۶ قانون مدنی ) ».^[۳۵]

۳-رضایی بودن فسخ: زن یا شوهر درصورت وجود یکی از موجبات مذکورمی تواند ازدواج را فسخ کند. فسخ به هر لفظ یاعملی که دلالت بر آن کند، تحقق می یابد ورعایت ترتیبات وتشریفاتی که برای طلاق مقرر است، درفسخ شرط نیست ( ماده ۱۱۳۲ ) کسی که دارای حق فسخ است، باید اراده خود رابرفسخ به گونه ای اعلام کند. مثلاً می تواند از طریق اظهار نامه ی رسمی یا پست سفارشی این کار را انجام دهد .البته برا ی اینکه بتواند انحلال نکاح را دردفتر رسمی ودرشناسنامه خود به ثبت برساند ونیز برا ی حل اختلاف که اغلب در این گونه موارد پیش می آید، رجوع به دادگاه لازم می شود .»^[۳۶]^[۳۷]

۲-۱۱-۵-خصوصیات خیار فسخ

«۱- خیار فسخ قابل اسقاط است یعنی چون حقی است غیرمالی ،میتوان ضمن عقدنکاح، سقوط آنرا شر ط کرد (ماده ۴۴۸۰) « فسخ نکاح از حقوقی است که برای شخص زن وشوهر شناخته شده وقابل انتقال به دیگری نیست، به ارث نیزمنتقل نمی شود . زیرا دراثر موت نکاح منحل می شود ودیگرموردی برای فسخ آن باقی نمی ماند » .

۲- «خیار فسخ فوری است. دادن خیار درموارد عیوب وتدلیس به یکی از زوجین برای جبران زیان روحی یا حیثیتی است» . «قانون گذار فرض میکند که اگر کسی به علت فسخ وحکم قانون، در باب حق بر هم زدن نکاح وفوریت آن ، آگاه باشدوبا این وصف رابطه ای زناشویی را باقی گذارد وبه اختیار ازحق خویش صرف نظر کرده است. »

۳-« جهل به حکم خیار وفوریت آن قابل قبول است به این معنی که دارنده خیار جاهل به حکم باشد مثل اینکه زن نداند پس از اگاه شدن از جنون شوهر ، فوراً می تواند اخذ به خیار کندوالاحقش ساقط است .

برطبق ماده ۶۴۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۵۷ « چنانچه هر یک اززوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امورواهی ازقبیل داشتن تحصیلات عالی ، تمکن مالی موقعیت اجتماعی ، شغل ، سمت خاص ، تجرد وامثال آن فریب دهد وعقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود مرتکب به حبس تعزیری از شش ماه تا دوسال محکوم میگردد. » ^[۳۸]

۲-۱۱-۶-اسقاط و انتقال خیار فسخ

خیار فسخ و مانند هر حق دیگر قابل اسقاط است بنابراین دارنده ی خیر فسخ می تواند حق خود را یک جانبه اسقاط کند یا سقوط آنرا ضمن عقد نکاح یا عقده دیگری شرط بنماید و از ماده ۱۱۲۶ قانون مدنی که علم زوجین را بوجود عیب مانع از حق فسخ نشناخته است چنین بر می آید که قانونگذاری فسخ نکاح را از موارد مربوط به نظم عمومی نداسته است .

و فقط وجین می توانند این حق را اعمال کنند لذا غیر قابل انتقال از طریق قرار دارد یا از طریق ارث شده است .

برخی حق فسخ نکاح را به تبع احکام خیارات حقی مالی می دانند^[۳۹] ولی برخی دگر انرا غیر مالی دانسته اند و نظر ایشان ارجحیت دارد چه بنا به گفته ایشان نکاح را باسایر عقدد و معاملات نباید قیاس کرد .

۲-۱۱-۷-فسخ نکاح در زمان عده رجعی

فسخ نکاح در صورتی ممکن است که رابطه زوجیت موجود باشد زیرا فسخ رابطه ای که از پیش بوسیله فوت یا اطلاق گسسته شده است معقول به نظر نمی رسد پس اگر مردی زن خود را پیش از نزدیکی طلاق دهد ( بائن ) پس متوجه شود که زن قرن داشته و او می توانسته نکاح را فسخ کند و نصف مهر را نیز ندهد دیگر راهی برای استفاده از این حق را ندارد .

در مورد اینکه در عده ی طلاق بائن مرد نمی تواند حق فسخ را اعمال کند اختلافی بین اساتید وجود ندارد اما در مورد اینکه آیا می توات در عده طلاق رجعی و پس از آگاهی از یکی از علل موجب فسخ را منحل کرد اختلاف وجود دارد . بعضی معتقدند چون مطلقه رجعیه در زمان عده در حکم زوجه است لذا هر یک از زوجین می توانند در مدت عدده از خیار فسخ خود استفاده کرده و نکاح را فسخ کنند زیرا با ثبوت حق فسخ چنانچه تردید در سقوط آن در اثر طلاق شود بقاء آن استصحاب می گردد .^[۴۰]

لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا مطلقه رجعیه در حقوق ایران در حکم زوجه است نه زوجیه حقیقه و در واقع رابطه زوجیت با وقوع طلاق منحل می گردد و پس از انحلال رابطه نکاح موردی برای فسخ باقی نمی ماند به عبارت دیگر این گفته با ظاهر ماده ۱۱۲۰ قانون مدنی مخالف است زیرا بر طبق این ماده طلاق ( اعم از بائن و رجعی ) در ردیف فسخ و بذل مدت از موجبات انحلال نکاح شمرده شده است . ^[۴۱]