ماده ۴۰۲ قانون مدنی با انشاء عبارت «هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن بوده» یکی از شرایط خیار تأخیر ثمن را عین معین بودن یا در حکم معین بودن مبیع قرار داده است. به عقیده فقهاء به چند دلیل مبیع یا مثمن باید معین باشد.

 

دلیل اول: اجماع- در اشتراط این شرط بین فقهاء امامیه اجماع وجود دارد. برخی از فقهاء مثل شیخ طوسی در مبسوط و علامه حلی در تحریر تصریح کرده‌اند که مبیع باید معین یا شبه معین (در حکم معین یا کلی در معین) باشد. پاره‌ای از فقهاء نیز مانند محقق ثانی در جامع‌المقاصد و علامه در تذکره و ابن‌زهره در غنیه به این شرط تصریح نکرده‌اند، اما از ظاهر کلامشان استفاده می‌شود که مبیع باید حتماً معین یا شبه معین باشد. از برخی کتب نظیر انتصار سیدمرتضی انصاری، خلاف شیخ طوسی، جواهر قاضی و مفاتح الکرامه نقل شده است: «اگر چنانچه شیء معینی را به ثمن معینی بفروشد (لو باع شیئاً معینا بثمن معین) ، اگر بعد از سه روز ثمن را نیاورد، بایع می‌تواند معامله را برهم بزند»، به طوری که نقل اجماع شده است، بویژه شیخ طوسی که در کتاب‌های مبسوط و خلاف، دو عبارت متناقض به کار برده است، چون در مبسوط فرموده: «لو باع شیئاً معیناً بثمن معلوم» و در خلاف فرموده: «لو باع شیئاً معیناً بثمن معین» و در هر دو سند هم نقل اجماع کرده است. در مقعد اجماع اخیرالذکر همان طوری که مبیع باید معین باشد، ثمن هم باید معین باشد، یعنی ثمن هم باید در معاملاتی که خیار تأخیر وجود دارد، معین باشد (طوسی، ۱۳۸۷: ص ۱۵۳).

 

 

شیخ انصاری صاحب مکاسب در تعبیر کلام این فقهاء سه جواب می‌دهد: ۱) مراد از ثمن معین در معقد اجماع فقهاء، معین در مقابل کلی نیست، بلکه در مقابل مجهول است، به این قرینه که علامه در تحریر به تبع مبسوط شیخ طوسی، صفت ثمن را معلوم قرار داده است. به علاوه اگر بخواهیم لفظ معین در کتاب خلاف را به معنای عین مشخص خارجی تعبیر کنیم، لازمه‌اش این است بین معقد اجماع که در خلاف آمده و آنچه که در مبسوط آمده، تغایر باشد و این خیلی بعید است. ۲) لفظ معین در عبارت ثمن معین در معاقد اجماع دلالت بر عین معین خارجی دارد، اما در مورد ثمن از این قاعده خارج می‌شویم به خاطر اجماعی که دلالت می‌کند در ثمن تعین معتبر نیست، به تعبیر دیگر اجماع داریم که ثمن لازم نیست معین در مقابل خارجی باشد. لذا بر طبق اجماع لفظ معین را باید تعبیر به معلوم کنیم. ۳) در عبارت «لو باع شیئاً معیناً بثمن معین» درست است که صفت یکی است، اما موصوفات مختلف است. شیئ معین ظهور عرفی دارد به شیئ معین، اما ثمن معین ظهور در تشخص خارجی ندارد، ظهور در ثمن معلوم در مقابل ثمن مجهول دارد. زیرا در غالب معاملات ثمن عنوان کلی دارد، پس اگر معین وصف ثمن قرار گرفت، نمی‌توان ادعا کرد ظهور در معین خارجی دارد (انصاری، ۱۴۲۰: ص ۲۷۴).

 

دلیل دوم: قاعده لاضرر- قاعده لاضرر در صورتی برای بایع خیار ثابت می‌کند که بایع متضرر شود و فرض تحقق ضرر در مورد کلی فی‌الذمه وجود ندارد، زیرا تکلیف به حفظ مبیع، ضمان تلف مبیع قبل از قبض و قبح تصرف در مبیع که موجب ضرر بایع است، صرفاً در خصوص عین معین خارجی و کلی در معین قابل تصور است.

 

دلیل سوم: روایات- از بین روایات اربعه در روایت اسحاق ابن عمار امام (ع) می‌فرماید: «من اشتری بیعاً؛ کسی که مبیعی را بخرد». روشن است که بیع فروختنی نیست، بلکه مبیع فروختنی است. پس مراد از بیع مبیع است و زمانی چیزی را می‌توان فروخت که چیزی در خارج و در معرض فروش درآید و تشخص خارجی داشته باشد و اطلاق آن بر کلی مناسبتی ندارد، لذا اطلاق مبیع بر آن نمی‌شود. در روایت زراره نیز از جهت لفظ «المتاع» و از جهت قول امام (ع) که فرمود: «یدعه عنده؛ مشتری مبیع را نزد بایع می‌گذارد» در عین معین و آنچه که در حکم آن است، ظهور دارد، زیرا متاع در عرف بر عین معین استعمال می‌شود و قول «یدعه عنده» فقط در عین معین خارجی معنا دارد نه در کلی. در روایت ابوبکر ابن عیاش که امام فرمود: «من اشتری شیئاً؛ کسی که چیزی را بخرد» کلمه شیء وجود دارد و کلمه شیء اطلاق دارد و اطلاقش هم شامل معین و هم کلی می‌شود، گرچه برحسب وضع لغوی کلمه شیء مطلق است، اما ظاهر لفظ شیء، موجود خارجی است و مبیع کلی هم در خارج وجود ندارد، زیرا کلی در باب معاملات برخلاف کلی در باب منطق و کلی طبیعی که در خارج موجود است، ممکن است در هنگام عقد موجود نباشد یا بایع مالک آن نباشد، لذا مبیع کلی یک امر اعتباری شرعی و عقلایی است که عرف و شرع با آن معامله اموال انجام می‌دهند و آن را مال محسوب می‌کنند. اگر گفته شود، کلی عنوان ملک دارد و عقلاء با آن معامله انجام می‌دهند و این امر اقتضای صحت اطلاق لفظ شیء بر این کلی و یا معانی که شامل آن هم می‌شود را دارد ولو اینکه اطلاقش شامل کلی بشود. به عبارت اخری اگر بخواهیم کلمه شیء را درخصوص عین معین خارجی استعمال بکنیم، احتیاج به قرینه نداریم، زیرا لفظ شیء نظیر مطلقی که انصراف به بعضی افراد دارد یا نظیر مجاز مشهور است که استعمال آن در معنای مجازی به علت کثرت‌الاستعمال نیاز به قرینه صارفه ندارد. در اینجا ممکن نیست که احتمال اراده خصوص موجود خارجی را با اصالت عدم قرینه دفع کرد، زیرا جایی با اصل عدم قرینه دفع می‌کنیم که محتاج به قرینه باشیم، اما در اینجا محتاج به قرینه نیستیم؛ زیرا لفظ شیء از مجازات مشهور است. بالاخره اگر در هر دو معنا اطلاق شود و هیچ کدام محتاج به قرینه نباشند، حداقل در این لفظ اجمال پیدا می‌شود که در این صورت به قدر متیقن که همان بعض الافراد کثرت الاستعمال یا عین معین خارجی است، اکتفاء می‌کنیم. بعضی فقهاء گفته‌اند، خیار تأخیر در مبیع کلی هم جریان دارد و این قول را به ظاهر عبارات بیشتر علماء نسبت داده‌اند، از این جهت که آنها مبیع را به مبیع معین تقیید نکرده‌اند. شیخ انصاری می‌فرماید: «در این نسبت تعمیم اشکال وجود دارد، زیرا اولاً از کلمات آنها بیشتر از تقیید استفاده نمی‌شود، ثانیاً اکثر فقهاء اصلاً متعرض این مسئله که مبیع باید عین معین خارجی باشد یا نه، نشده‌اند، ثالثاً نتیجه تعمیم به کلی، شک در تعمیم است که در این صورت به قدر متیقن اکتفا می‌کنیم و قدر متیقن جایی است که مبیع معین و شخصی باشد. شهید اول در کتاب دروس نقل کرده: «شیخ طوسی در مبسوط این خیار را به عین معین مقید کرده است». البته از آنجایی که شیخ طوسی خودش فتوی نداده، بلکه گفته اصحاب ما روایت کرده‌اند، استفاده می‌کنیم که مسئله بین فقهاء قطعی است که خیار تأخیر مختص به عین معین خارجی می‌باشد. درنتیجه با تأمل در ادله مسئله یعنی اجماع، قاعده لاضرر و نصوص، قطع حاصل می‌شود که خیار تأخیر اختصاص به عین معین دارد (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۴۳).

 

در ظاهر روایات و معاقد اجماع و فتاوی فقهاء و ماده ۴۰۲ قانون مدنی در در طرف ثمن، شرط عین معین یا در حکم عین معین بودن دیده نمی‌شود. بنابراین مشتری حتی اگر ثمن معین باشد، از جهت تأخیر در تسلیم مبیع حق فسخ یا بر هم زدن معامله را ندارد. به نظر می‌رسد، عدم اشتراط این شرط در مورد ثمن ناشی از این امر باشد که این خیار به خاطر احتراز از توجه ضرر ایجاد شده و چون در غالب معاملات، مبیع معین و ثمن کلی است، از تأخیر در تسلیم مبیع به مشتری همان ضرری که از تأخیر در تأدیه ثمن بر بایع ایجاد می‌گردد، متوجه نخواهد شد، زیرا در اثر بیع، مبیع معین به مشتری تملیک و برای مشتری در آن حق عینی ایجاد می‌شود که در صورت اعسار بایع، مشتری می‌تواند مال خود را عیناً استرداد نماید و داخل غرماء نگردد. از این رو ادله شرعی و قانونی برای مشتری در صورت تأخیر در تسلیم مبیع، خیار تاخیر ثمن قائل نشده‌اند، ممکن است ایراد شود در صورت کلی بودن مبیع باید به مشتری حق داده شود که خیار تأخیر در تسلیم مبیع را داشته باشد، پاسخ این است کلی بودن مبیع امری استثنایی است، به علاوه دادن حق فسخ به مشتری عدول از اصل لزوم بیع است و نمی‌توان برای مشتری بدون وجود نص خاص حق فسخ قائل شد (مدنی، ۱۳۸۳: ج ۴، ص ۹۰).

 

 

 

 

 

 

۲- تأدیه ثمن و تسلیم مبیع مؤجل نباشد:

 

یعنی برای تأدیه ثمن و یا برای تسلیم مبیع اجلی در عقد بین متبایعین مقرر نشده باشد. در صورتی که برای تسلیم یکی از این دو اجلی تعیین شده باشد، طبق ماده ۴۰۲ قانون مدنی خیار تأخیر ثمن جاری نخواهد بود. پاره‌ای از فقهاء در توجیه و تعلیل این شرط می‌گویند، اولاً آنچه از نص (روایات اربعه) به ذهن تبادر می‌کند، این است که تأدیه ثمن و مبیع مدت نداشته باشد، ثانیاً خیار مخالف اصل لزوم بیع است، زیرا اصل لزوم بیع است و خیار مخالف اصل لزوم است و در حکمی که مخالف اصل است به قدر متیقن و منصرف نص، یعنی بیع نقدی اکتفاء می‌شود. ثالثاً مسئله فی‌الجمله مورد اجماع است (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۵). البته حضرت آیت‌الله سیستانی خیار تأخیر را نیز در موردی که مبیع مؤجل باشد، ولی مدت آن تعیین نشده باشد، جاری می‌دانند. به نظر می‌رسد، یکی از مبانی مهم این شرط این باشد که در صورت تأجیل عوضین حق حبس و گروکشی وجود ندارد، زیرا طبق ماده ۳۷۷ قانون مدنی هر یک از بایع و مشتری از حق حبس برخوردارند و از تکلیف تسلیم مورد معامله در زمانی که از حق حبس استفاده می‌کنند، معافند و می‌توانند از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کنند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود. در چنین حالتی فروشنده در وضعیت خطرناکی قرار می‌گیرد که ادامه آن غیرعادلانه و زیانباراست، زیرا خریدار، مالک منافع مبیع است و بایع ملزم به نگهداری آن است. از سوی دیگر ضمان معاوضی (مسئولیت تلف مبیع قبل از قبض) بر عهده فروشنده است و در صورت تلف مبیع مال خود را در برابر هیچ از دست می‌دهد و از انتفاع و تصرف در ثمن نیز به دلیل عدم قبض محروم است. در چنین حالتی بایع نمی‌تواند بدون اقباض مبیع، الزام مشتری را به تسلیم ثمن بخواهد، زیرا مشتری از حق حبس استفاده می‌کند، تنها راه احتراز از ضرر در این حالت، دادن حق خیار فسخ به بایع است. در صورت تعیین موعد، هر یک از عوضین که حال باشد باید تسلیم شود، زیرا تعیین موعد برای تسلیم به منزله تراضی بر سقوط حق حبس می‌باشد و نشانه آن است که طرفین خواسته‌اند اجرای تعهد یکی را بر دیگری مقدم دارند. در چنین موردی هر یک از عوضین که حال باشد، باید تسلیم شود. در این صورت بایع می‌تواند در صورت عدم تسلیم ثمن حال بدون مانع قانونی، الزام خریدار را به تسلیم از دادگاه بخواهد و اگر الزام ممکن نشد، به عنوان آخرین حربه حق فسخ بیع را خواهد داشت. در فرضی که طرفین معامله شرط کرده‌اند، تسلیم احد عوضین یا هر دو مؤجل باشد، اما موعد را تعیین نکرده‌اند یا در صورتی که موعد مجهول باشد، عقد و شرط هر دو باطل است، زیرا تعیین موعد مجهول یا عدم تعیین موعد تسلیم از جمله شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع اثر می‌کند و به همین جهت مطابق بند ۲ ماده ۲۳۲ قانون مدنی باعث بطلان عقد می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۸۷: صص ۱۸۵-۱۸۴).

 

در صورتی که برای تأدیه بعض مبیع یا بعض از ثمن اجل معین شود، خیار تأخیر ثمن موجود نمی‌شود، زیرا این امر تبعض در بیع است و آن موجب ضرر مشتری خواهد بود. دلیل این امر اطلاق ماده ۴۰۲ قانون مدنی است که مؤجل بودن مبیع یا ثمن را مانع از پیدایش خیار تأخیر ثمن دانسته است (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۲۸۱).

 

 

یکی از شرایط ایجاد خیار تأخیر ثمن که در ماده ۴۰۲ قانون مدنی پیش بینی شده، این است که هیچ یک از مبیع و ثمن تسلیم نشده باشد، زیرا همان گونه که در مبحث قبلی بیان شد، تسلیم یکی از آن دو حق حبس دیگری را از بین می‌برد و آن که متخلف است، باید به ایفای تعهد اجبار شود و هیچ موجبی برای فسخ معامله وجود ندارد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۲۱۴).

 

 

در بین فقهاء ظاهراً هیچ اختلافی در اشتراط این شرط وجود ندارد و این شرط از حیث نص و فتوی مورد اجماع است. منتهی بعضی فقهاء مثل صاحب مکاسب این شرط را به اعتبار ثمن و مبیع تفکیک کرده‌اند و آن را در قالب دو شرط مجزا بیان نموده‌اند. در خصوص شرط عدم تسلیم مبیع، روایات گذشته نیز بر همین مطلب دلالت دارند. از جمله فرمایش امام رضا (ع) که در صحیحه علی ابن یقطین که گذشت، این است که اگر مبیع را تحویل داد، بیع واقع می‌شود، در غیر این صورت بیعی برای آنها نخواهد بود. اکثر علماء لفظ بیع را در اینجا به معنای مبیع تعبیر کرده‌اند، لیکن صاحب ریاض و صاحب جواهر دلالت احادیث را بر این شرط انکار کرده‌اند. صاحب مکاسب در توجیه انکار دو احتمال را مطرح می‌سازد، یکی این که احتمال دارد عبارت «فان قبض بیعه» از نسخه کتاب روایی مورد استناد این فقهاء حذف شده باشد. دومین احتمال اینکه ممکن است قبض بدون تشدید و بیعه با تشدید خوانده شده باشد که در این صورت مفهوم عبارت می‌شود، «بایع ثمن را قبض کرد» که در این وجه دیگر شرط ربطی به مبیع ندارد. این احتمال خیلی بعید است، زیرا استعمال مبیع به صورت مفرد نادر است و در هیچ روایتی نبوده و هم‌چنین اصل، اصل عدم تشدید است که در موارد شک در وجود تشدید اجرا می‌شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۶).

 

 

سوالی که در اینجا مطرح می‌شود، این است که اگر مشتری مبیع را بدون اجازه بایع قبض کند یا آن را با اکراه و حیله از بایع اخذ کند، آیا این قبض باعث سقوط خیار بایع می‌شود یا نه؟ در مسئله بین فقهاء چهار قول است. بعضی مثل مرحوم شهید ثانی گفته‌اند: «قبض بدون اذن مثل این است که قبض صورتی نگرفته باشد، زیرا روایات و اخبار خیار شامل این مورد نمی‌شود و از این صورت انصراف دارد. طبق اخبار، قبض مبیع صرفاً در صورت اذن موجب سقوط خیار می‌شود». مرحوم شهید ثانی که قائل به این قول است، در کتاب شرح لمعه می‌گوید: «قبضی که مانع اعمال خیار است، باید به اذن مالک باشد. بنابراین قبض بدون مالک اثری ندارد» (لطفی، ۱۳۸۵: ص ۱۵۰). لذا بایع در صورت قبض بدون اذن یا قبض بااکراه و حیله می‌تواند بعد از سه روز معامله را برهم بزند. عده‌ای نیز گفته‌اند با گرفتن مبیع، شرط لزوم بیع انجام شده است، مثمن که در دست مشتری قرار گرفت گرچه بدون اذن بایع هم باشد، اگر بایع استرداد کرد، خیار برای او ثابت است، اما اگر استرداد نکرد و مثمن در دست مشتری ماند، خیار بایع ساقط است. گروه سوم معتقدند در هر صورت مثل قبض است، زیرا روایات اطلاق دارند و نتیجه اطلاق این است مشتری به هر نحو قبض کند، خیارش ساقط می‌شود. قول آخر که برخی از علماء مثل شیخ انصاری آن را تقویت می‌کنند، این است که مسئله مبتنی بر این است که آیا ضمان بایع به این قبض مرتفع می‌شود یا نه؟ اگر این قبض سبب ارتفاع ضمان شود، خیار ساقط می‌شود، در غیر این صورت ساقط نمی‌شود. مرحوم شیخ برداشته شدن ضمان با این قبض و نتیجتاً سقوط خیار را اقوی دانسته‌اند، به خاطر اینکه با این قبض ضرری متوجه بایع نمی‌شود، مگر ضرر ناشی از تکلیف وجوب حفظ مبیع و ضرر ناشی از عدم وصول ثمن که البته ممکن است این ضرر با گرفتن مبیع به صورت تقاص دفع شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۷).

 

قانون مدنی قول اول را پذیرفته است. دلیل این امر مفهوم مخالف ماده ۳۷۸ قانون مدنی است که می‌گوید: «اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید، حق استرداد آن را نخواهد داشت» (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۴۸۲).

 

در صورتی که مشتری ثمن را جهت تأدیه به بایع آماده کند، ولی بایع از قبول آن خودداری کند، به عقیده گروهی از فقهاء مثل شیخ انصاری، بایع خیار تأخیر نخواهد داشت، زیرا آنچه که از نص و فتوی به دست می‌آید، این است که خیار تأخیر برای ارفاق به بایع و دفع ضرر از اوست. پس جایی که امتناع از قبض از طرف بایع باشد، خیار جاری نمی‌شود. بعضی حقوقدانان نیز استنکاف بایع از اخذ ثمن را موجب اسقاط خیار می‌دانند، زیرا مشتری برای انجام تکلیف قانونی آماده بوده و بایع استنکاف از پذیرفتن ثمن داشته است (همان، ص ۴۸۳). ماده ۴۰۵ قانون مدنی که ظاهراً از استدلال فوق پیروی نموده است، در این باره می‌گوید: «اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود، خیار فسخ نخواهد داشت».

 

سوال دیگری که در اینجا مطرح می‌شود، این است که اگر بایع مشتری را از قبض متمکن سازد، ولی مشتری آن را قبض نکند، آیا این عمل باعث سقوط خیار بایع می‌شود یا نه؟ قانون مدنی در این باره ساکت است. شیخ انصاری در پاسخ به این مسئله می‌گوید، نظیر مسئله قبض بدون اذن یا بااکراه مبیع، اقوی این است که مسئله مبتنی می‌شود بر ارتفاع ضمان یا عدم ارتفاع ضمان. اگر امتناع مشتری از قبض موجب ارتفاع ضمان از عهده بایع بشود، خیار دارد، والا ندارد. برخی نیز گفته‌اند، قول سائل در روایت صحیحه زراره که گفته «ثم یده عنده؛ و سپس مبیع را نزد بایع می‌گذارد» ظهور دارد بر اینکه مجرد تمکین مانع از خیار نیست، آنچه باعث زوال خیار می‌شود، قبض بالفعل است. شیخ در پاسخ به این ادعا می‌گوید، در این استظهار اشکال وجود دارد. لذا دو احتمال وجود دارد: یکی اینکه منظور از ثم یدعه عنده اعم از این است که مشتری متمکن باشد یا نه، احتمال دوم این است که چون این عبارت در کلام سائل بیان شده است نه در کلام امام، نمی‌توان به آن استدلال کرد، زیرا خصوصیات سائل را نمی‌توان به عنوان دخالت در حکم بیان کرد، مگر اینکه در کلام سائل قیودی باشد که امام روی آن قیود جواب داده باشد. شیخ احتمال دوم را ترجیح می‌دهد و می‌گوید، اقوی عدم خیار است، چون ضمان بایع با تمکین از قبض مرتفع می‌شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۸).

 

۴- گذشتن سه روز از زمان عقد:

 

شرط دیگر ایجاد خیار تأخیر ثمن، گذشتن سه روز از زمان عقد است. اگر از تاریخ تشکیل معامله سه روز بگذرد و در این مدت هیچ یک از طرفین آنچه را به عهده دارد تسلیم نکند، بایع مختار در فسخ معامله می‌شود. روایات اربعه، صراحتاً به این شرط دلالت دارند و مورد اجماع فقهاء نیز هست و هم‌چنین مورد متابعت ماده ۴۰۲ قانون مدنی قرار گرفته است. در پیدایش حق فسخ برای بایع فرقی نمی‌کند که عدم تسلیم ثمن به بایع اختیاری مشتری باشد، چنان که مشتری برای قبض مبیع از حق حبس استفاده کرده باشد یا اضطراری، چنان که مشتری بلافاصله دستگیر شده و یا فراموش کرده و ثمن را به بایع تسلیم ننموده باشد و هم‌چنین فرقی نمی‌کند، عدم تسلیم ثمن موجه یا با تقصیر باشد (مدنی، ۱۳۸۳: ج ۴، ص ۹۳).

 

در اینکه مبدا سه روز از چه زمانی است، دو وجه وجود دارد. وجه اول از حین تفرق است، زیرا از ظهور قول امام (ع) در روایت ابن حجاج که فرمود: «فجاء بالثمن ما بینه و بین ثلاثه ایام؛ اگر ثمن را تا ظرف سه روز آورد» به دست می‌آید که مدت غیبت تنها سه روز است و این مدت از بعد از زمان افتراق شروع می‌شود، زیرا تا زمانی که با هم هستند، افتراق حاصل نشده است و وقتی افتراق حاصل شد، غیبت آغاز می‌شود. وجه دوم از حین عقد است، زیرا کلام امام کنایه از این است که سه روز ثمن و مبیع قبض و اقباض نشده و مبدأ قبض و اقباض باید از زمان عقد شروع بشود. از ظاهر قول امام در روایت علی ابن یقطین که فرمود: «الاجل بینهما ثلاثه ایام فان قبض بیعه و الا فلابیع بینهما؛ لذا اگر قبض شد، بیع واقع می‌شود وگرنه بیعی بین آن دو محقق نمی‌شود» همین مطلب به دست می‌آید. مرحوم شهید ثانی در کتاب شرح لمعه می‌گوید: «مقصود از تاخیر در تسلیم ثمن و مثمن به مدت سه روز از حین عقد است» (لطفی، ۱۳۸۵: ص ۱۵۰). مرحوم شیخ انصاری در مکاسب قول اخیر را اقوی می‌داند (فاضل هرندی، ۱۳۸۷: ج ۴، ص ۲۴۹). ماده ۴۰۲ قانون مدنی هم همین قول اخیر را که قول مشهور است، پذیرفته و مبدأ خیار تأخیر قرار داده است.

 

 

 

۳-۱-۳- خیار تفلیس

 

مفلس (بر وزن محسن) کسی است که عمده اموالش را از دست داده باشد و مفلس (بر وزن مقدس) کسی را گویند که به دلیل نداشتن مال یا عدم کفایت دارایی نتواند دیون خود را بپردازد و حاکم شرع بر حجر او حکم داده باشد. این حکم را اِفلاس می‌نامند و تفلیس به معنای صدور چنین حکمی است (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲۵، ص ۲۷۶).

 

برای صدور حکم افلاس، چهار شرط ضروری است: اولاً باید مدیون بودن شخص در محکمه به اثبات رسد. ثانیاً سررسید دیون اثبات شده فرا رسیده باشد. ثالثاً مدیون مال نداشته یا اموالش، کفاف پرداخت دیونش را ننماید. رابعاً طلبکاران او باید تقاضای صدور حکم را از حاکم نموده باشند. در برخی اقوال، مدیون بودن به عنوان شرط مستقل در کنار شروط چهارگانه دیده می‌شود که چون بازگشت آن به شرط اول است، ذکر آن به عنوان شرط مستقل بی‌مورد است (همان، ص ۲۷۹).

 

امتیاز طرف معامله را در به هم زدن معامله «خیار تفلیس» می‌نامند. استرداد مال با اِعمال خیار تفلیس، بر سه رکن متکی است:

 

اولاً باید تحصیل عوض که در بیع، ثمن معامله خوانده می‌شود، به واسطه فلس، متعذر باشد. از این­رو اگر مشتری به‌رغم داشتن توان مالی از پرداخت ثمن خودداری کند، برخلاف نظر برخی از فقها، محل اعمال خیار نیست و می‌توان الزام او را به پرداخت ثمن از حاکم مطالبه نمود. هم­چنین اگر سررسید پرداخت ثمن نرسیده باشد، امکان فسخ معامله وجود ندارد.

 

ثانیاً معوض معامله که در بیع، مبیع خوانده می‌شود، بنابر نظر مشهور، باید موجود و قابل استرداد باشد، هرچند قول خلاف نیز در این زمینه وجود دارد که بر فرض تلف معوض، امکان فسخ معامله را با بهره گرفتن از خیار تفلیس قائل­اند.

 

ثالثاً باید معاوضه‌‌ محضی که سبب انتقال گردیده، مانند عقد بیع وجود داشته باشد. پس در عقد نکاح یا طلاق خلع برخلاف اجاره یا معاوضه، خیار تفلیس به وجود نمی‌آید (حسینی عاملی، ۱۴۱۸: ص ۶۰۲).

 

اقسام خیارات در ماده ۳۹۶ قانون مدنی پیش‌بینی شده است. طبق ماده مزبور، ده خیار دارای عنوان می‌باشند که عبارت­اند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار تأخیر ثمن، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعض‌ صفقه و خیار تخلف‌ شرط. چنان­که مشهود است خیار تفلیس در میان خیارات مذکور، عنوان مستقل ندارد. با این حال، اکثر قریب به اتفاق حقوق­دانان معتقدند که منشأ حکم ماده ۳۸۰ قانون مدنی، خیار تفلیس است. طبق این ماده: «درصورتی­که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن­را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می ­تواند از تسلیم آن امتناع کند».

 

بعضی از نویسندگان حقوق مدنی برخلاف نظر مشهور، ماده ۳۸۰ قانون مدنی را در مقام بیان صورت خاصی از حق حبس می‌دانند. مصطفی عدل (منصورالسلطنه) پس از تعریف حق حبس و بیان شرایط آن و این که در صورت مؤجل بودن ثمن، بایع حق حبس ندارد، ماده ۳۸۰ قانون مدنی را در صورت افلاس مشتری، استثنا بر شرط مذکور شمرده، می‌نویسد: «اگر برای تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد، ولی مشتری قبل از تأدیه مفلس شود بایع… با وجود بودن موعد برای تأدیه ثمن، حق خواهد داشت که مبیع را حبس نماید و اگر بدون اخذ ثمن تسلیم کرده باشد و عین آن موجود باشد، می‌تواند آن را مسترد کند چنان­که ماده ۳۸۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد…» (عدل، ۱۳۷۳: ص ۲۳۱). ولی چنان­که اساتید حقوق مدنی می‌فرمایند: «ظاهر ماده (۳۸۰ قانون مدنی) دلالت بر این دارد که خودداری از تسلیم مبیع به خریدار مفلس یا استرداد از آن او، مبتنی بر فسخ معامله است نه صرفاً استفاده از حق حبس، هم­چنان­که منشأ حکم مزبور در فقه، خیار تفلیس نامیده شده است» (شهیدی، ۱۳۸۲: ج ۳، ص ۱۵۶). بعضی از اساتید نیز که بخش دوم ماده ۳۸۰ قانون مدنی را چهره خاصی از حق حبس شمرده‌اند، معنای حق مذکور را در خودداری از تسلیم، مبتنی بر برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد می‌دانند (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۸۳).

 

 

۳-۱-۳-۱- دامنه اجرای خیار تفلیس

 

با حذف مقررات افلاس به موجب قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ در آرای حقوقدان­ها نسبت به پیدایش خیار تفلیس در معاملات شخص معسر و ورشکسته، اختلاف نظر وجود دارد:

 

الف) دکتر سیدحسن امامی معتقدند: «چون اکنون افلاس در قوانین موضوعه کشوری شناخته نشده است، لذا موردی برای اجرای خیار تفلیس پیدا نمی‌شود». ایشان در خصوص پیدایش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته می‌نویسند: «آن­چه به نظر می‌رسد، آن است که مقررات مربوط به قوانین مدنی نسبت به تاجر مانند غیرتاجر جاری است، مگر آن که قانون تجارت در مورد خاصی تصریح بر خلاف نموده باشد» (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۵۲۹). با این بیان به نظر می‌رسد، ایشان به دلیل عدم موضوعیت افلاس در حقوق موضوعه، به تسری حکم ماده ۳۸۰ قانون مدنی به معاملات تاجر ورشکسته اعتقادی ندارند، هرچند در جلد دیگری از کتاب حقوق مدنی، تاجر ورشکسته را از حیث ممنوع بودن در تصرفات مالی خود، مقایسه با شخص مفلس نموده، بدون اشاره به پیدایش خیار تفلیس، ورشکستگی را «تفلیس تاجر» محسوب می‌نمایند (همان، ج ۲، ص ۲۰۷).

 

 

ب) دکتر سیدحسین صفائی با توجه به معنای فقهی مفلس که مستلزم نوعی حجر و تصفیه جمعی دیون اوست، افلاس را در ورشکستگی صادق دانسته، معسر را مفلس به معنای گفته شده محسوب نمی‌نمایند. ایشان به­‌رغم پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته، قلمرو آن را به موجب قانون تجارت، محدودتر از آن­چه در ماده ۳۸۰ قانون مدنی آمده، ارزیابی نموده‌اند (صفایی، ۱۳۸۴: ج ۲، ص ۲۹۹).

 

ج) دکتر جعفری لنگرودی، حق استرداد مندرج در ماده ۳۸۰ قانون مدنی را در موردی که قانون افلاس وجود داشته است، خیار تفلیس معرفی نموده، معتقدند: «با تبدیل افلاس به اعسار و ورشکستگی ماده ۳۸۰ قانون مدنی هنوز منسوخ نیست. این ماده یک اصل حقوقی است و اختصاص به عقد بیع و افلاس ندارد» (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹: ج ۱، ص ۲۶۰) و «در حال حاضر در قوانین مدنی ما به جای خیار تفلیس خیار دیگری از طریق قانون اعسار به وجود آمده است که می‌توان آن را خیار اعسار نامید» (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳: ص ۱۷۲). طبق این نظر، خیار تفلیس را در حالت ورشکستگی نیز باید «خیار ورشکستگی» نامید.

 

 

د) دکتر کاتوزیان با پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته، در خصوص اعسار معتقدند: «اگر طرف معامله پیش از دریافت مورد معامله، معسر شود، طرف دیگر می‌تواند معامله را فسخ کند، ولی اگر پس از تسلیم مورد معامله، حکم اعسار صادر شود، حق فسخ معامله وجود ندارد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۱۸۴).

 

در میان آرای مذکور، قول اول با اصل لزوم قراردادها سازگاری بیشتری دارد و در قول دوم نیز بر معنای فقهی مفلس و انطباق آن بر مورد ورشکستگی از حیث ممنوعیت در تصرفات مالی و تصفیه دارایی، توجه شده است. در قول سوم، ملاک ماده ۳۸۰ قانون مدنی، تعذر تسلیم عنوان شده، به همین جهت تفاوتی میان اعسار و ورشکستگی قائل نیستند. قول چهارم، ایجاد حق فسخ معامله، پیش از تسلیم مورد آن را نتیجه عرفی و معقول استفاده از حق حبس در معاملات و سازگار با قصد مشترک طرفین و بنای عرفی مبادله و چهره خاصی از خیار تأخیر ثمن در عقد بیع می‌دانند و معتقدند پس از تسلیم مورد عقد، حق فسخ مبتنی بر عدالت معاوضی است. اما علت این که در فرض اعسار پس از تسلیم مورد عقد، خیار تفلیس پذیرفته نشده، ممنوع نبودن معسر از دخالت در دارایی و عدم تصفیه اموال او عنوان شده است. به هرجهت صرف نظر از مباحث مبنایی، آن­چه تقریباً مورد اتفاق علمای حقوق است، پذیرش حق فسخ برای طرف معامله در صورت ورشکستگی تاجر می‌باشد.

۳-۱-۳-۲- شرایط خیار تفلیس در ورشکستگی

 

با پذیرش جریان خیار تفلیس در وضعیت ورشکستگی، شرایط فسخ معامله با تاجر ورشکسته به استناد این خیار به شرح زیر است:

 

• از آن­جا که ماده ۳۸۰ قانون مدنی مقرر می کند: «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط می‌شود که تاجر باید پس از انجام معامله، ورشکست گردد. البته برخی معتقدند که اگر معامله پس از صدور حکم ورشکستگی انجام شود و عین مال در میان دارایی تاجر ورشکسته باقی باشد، به استناد ماده مذکور، به شرطی که طرف معامله به ورشکستگی تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز می‌تواند معامله را فسخ کند و مالی را که با فسخ، مالک شده مسترد نماید (باریکلو، ۱۳۸۲: ص ۶۲).

 

برداشت اخیر از ماده ۳۸۰ قانون مدنی، قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتی بر حق فسخ معامله‌ای که پس از افلاس یا به تعبیری ورشکستگی انجام می‌گیرد، ندارد. علاوه این که تفکیک میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشکستگی در قانون پیش‌بینی نشده است. هم‌چنین حکم ورشکستگی، جزء احکام اعلانی می‌باشد و کسی که پس از صدور حکم ورشکستگی و اعلان آن با تاجر ورشکسته معامله می‌کند، نمی‌تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد (ستوده تهرانی، ۱۳۵۰: ص ۱۸۳).

 

در نظر فقها نیز اگر معامله پس از افلاس انجام شود و طرف معامله از این موضوع بی‌خبر باشد، سه قول مطرح است: اول آن که طرف معامله، داخل در غرما شود. دوم آن که طرف معامله، حق فسخ دارد و سوم، صبر طرف معامله تا ملائت مفلس است که دو قول نخست ضعیف شمرده شده است (حسینی عاملی، ۱۴۱۸: ج ۱۲، ص ۵۶۱).

 

• مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتی نمی‌کند که این مال، عین معین یا کلی فی‌الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهی است انتقال مال به دیگری پس از تاریخ صدور حکم ورشکستگی فاقد اثر بوده و مراد نیست.

 

• عوض مال نباید قبل از ورشکستگی به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهای کالا پس از ورشکستگی از سوی تاجر بی‌‌اثر است، ولی اگر مدیر تصفیه برای رعایت غبطه طلبکاران مانند موردی که قیمت مال افزایش یافته، برای جلوگیری از فسخ معامله، ثمن را پرداخت کند آیا طرف معامله هم‌چنان می‌تواند به فسخ اقدام کند؟

به نظر می‌رسد خیار تفلیس برای جلوگیری از ضرر طرف معامله وضع شده است، زیرا وی مورد معامله را از دست داده و با ورشکستگی طرفش، دریافت عوض آن متعذر می‌گردد. با دریافت عوض قبل از فسخ، مبنای خیار که همان ضرر است، منتفی می‌شود. هم‌چنان که در ماده ۴۲۴ قانون تجارت نیز پرداخت تفاوت قیمت، مانع از فسخ است. البته قانون­گذار در این زمینه رویه واحدی نداشته، در خیار غبن برابر ماده ۴۲۱ قانون مدنی، استصحاب خیار را برای طرف معامله ترجیح داده و مقرر می‌دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است، تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود…».

 

 

• در عقود تملیکی اگر مورد معامله، عین معین باشد، به محض انجام معامله، به طرف معامله منتقل می‌گردد. چنان که بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی مقرر داشته: «به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود». پس برای این­که طرف معامله با تاجر بتواند معامله را فسخ نماید، باید عوض مورد معامله، کلی‌فی‌الذمه باشد. این نکته از مفهوم ماده ۳۶۳ قانون مدنی برداشت می‌شود که مقرر داشته: «اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود، طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت».

بعضی از اساتید به عنوان شرط دیگر برآنند که خیار تفلیس در صورتی قابل اجراست که موعد پرداخت ثمن رسیده، به واسطه افلاس، تأدیه ممکن نباشد (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۵۲۸). این شرط چنان­که هم ایشان می‌گویند، برگرفته از آرای فقهی است (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲۵، ص ۲۹۹).

 

 

 

۳-۲- فسخ قرارداد اقساطی

 

در حقوق ایران، مواد و مقررات صریح و روشنی در خصوص نقض اساسی قرارداد اقساطی که منجر به فسخ این قراردادها می‌گردد، وجود ندارد، اما با بهره گرفتن از بعضی از مواد قانونی خصوصا در مواد قانون تجارت می‌توانیم اساسی قرارداد اقساطی را استنباط نماییم.

 

 

 

۳-۲-۱- بررسی نقض اساسی قرارداد اقساطی در قانون مدنی

 

در حقوق مدنی ایران شاید تنها ماده‌ای را که بتوان با اصل ۷۳ کنوانسیون تطبیق داد، ماده ۳۸۰ قانون مذکور است. مطابق این ماده: «اگر مشتری مفلس شود و عین بیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع تسلیم نشده باشد، بایع حق دارد از تسلیم امتناع نماید».

 

در ماده فوق در صورت افلاس مشتری، به بایع حق نقض قرارداد داده شده است، چه قرارداد به صورت اقساطی باشد و چه به صورت یک‌جا و کامل. عبارت دیگر، بایع در دو قسمت حق نقض قرارداد را دارد:

 

• اگر قراردادی بین بایع و مشتری منعقد شده باشد و هنوز مبیع تسلیم نشده باشد، بایع می‌تواند از تسلیم آن امتناع کند. البته به شرط آنکه افلاس مشتری در محکمه به اثبات رسیده باشد.

 

• اگر مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، مطابق ماده ۳۸۰ قانون مدنی، بایع حق استرداد آن را خواهد داشت (حسنی، ۱۳۸۳: ص ۳۶).

۳-۲-۲- بررسی نقض اساسی قرارداد اقساطی در حقوق تجارت

 

در حقوق تجارت ایران شاید بتوان مبحث دعوای استرداد که در فصل دهم از قانون تجارت به آن پرداخته شده (مواد ۵۲۸ الی ۵۳۵ قانون تجارت) را با اصل ۷۳ کنوانسیون تطبیق داد که در ذیل به توضیح بعضی از مواد قانون تجارت که قابل تطبیق با اصل ۷۳ است، می‌پردازیم.

 

در ماده ۵۳۱ قانون تجارت مقرر شده است که اگر تمام یا قسمتی از مال‌التجاره‌ای که برای فروش به تاجر ورشکسته داده شده بود، معامله شده و به هیچ نحوی بین خریدار و تاجر ورشکسته احتساب نشده باشد، از طرف صاحب مال قابل استرداد است، اعم از اینکه نزد تاجر ورشکسته یا خریدار باشد و به طور کلی عین هر مال متعلق به دیگری که در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد، قابل استرداد است (همان، ص ۳۷).

 

 

هم‌چنین اگر کسی مال‌التجاره‌ای به تاجر ورشکسته فروخته باشد و لیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی که به حساب او بیاورد، آن کس می‌تواند به اندازه‌ای که وجه آن را نگرفته، از تسلیم مال‌التجاره امتناع نماید (ماده ۵۳۳ قانون تجارت).

 

هم‌چنین براساس ماده ۵۲۹ قانون تجارت، اگر شخص تاجر ورشکسته شود، مال‌التجاره‌ای که در نزد او امانت بوده یا به مشارالیه داده شده است که به حساب صاحب مال‌التجاره به فروش برساند، مادام که عین آنها کلا یا جزئا نزد تاجر ورشکسته موجود یا نزد شخص دیگری از طرف تاجر مزبور امانت یا برای فروش گذارده شده باشد و موجود باشد، قابل استرداد است (همان).

 

 

 

۳-۳- آثار فسخ قرارداد

 

از آنجایی که قرارداد اقساطی به صورت واضح در حقوق ایران وجود ندارد و قوانین مربوط به این نوع قراردادها همانند سایر قراردادها می‌باشد، به آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران پرداخته می‌شود. به طور کلی در قانون مدنی ایران موادی که به آثار فسخ قرارداد به صورت عام پرداخته باشد، وجود ندارد. بلکه در هر کدام از موارد فسخ، ممکن است به طور گذرا به این امر اشاره شده باشد، مانند مواد ۲۸۶، ۲۸۷ و ۲۸۸ قانون مدنی. آثار فسخ قرارداد عبارت است از ۱) پایان یافتن رابطه قراردادی ۲) استرداد عوضین، که در ادامه هر کدام از این آثار مورد بررسی قرار می‎گیرد.

 

 

 

۳-۳-۱- انحلال قرارداد

 

۳-۳-۱-۱- پایان پذیرفتن رابطه قراردادی

 

اثر مهم فسخ، انحلال قرارداد بیع است. هنگامی که این فسخ به نحو معتبر و مؤثر واقع شود، به عنوان قاعده هر دو طرف از کلیه وظایف آتی خود بری می‎شوند. گسیختن پیوند ناشی از قرارداد، نسبت به آینده صورت می‎گیرد و وجود عقد را از آغاز حذف نمی‌کند (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، ص ۷۹). بنابراین اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده، تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی‌کند. قانون مدنی دو فرض شایع از این گونه تصرف‌ها را در احکام خود آورده است:

 

۱- ماده ۴۵۴ قانون مدنی: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی‌گردد، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است».

 

۲- ماده ۴۵۵ قانون مدنی: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را حق غیر قرار دهد، مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخصی مزبور متعلق نخواهد شد، مگر اینکه شرط خلاف شده باشد».

 

از مفاد دو ماده فوق می‌توان قاعده‎ای را استخراج کرد که به موجب آن، تصرف طرفی که در اثر عقد مالک شده در موضوع تملیک نافذ است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی‎زند، مگر اینکه بر خلاف این ترتیب، به طور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد (همان، ص ۸۰).

 

با وجود این، ماده ۴۶۰ قانون مدنی در مورد «بیع شرط» مقرر می‌دارد: «در بیع شرط مشتری نمی‌تواند در مبیع، تصرفی که منافع خیار باشد، از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید».

 

ماده ۵۰۰ قانون مدنی نیز در جایی دیگر اجاره منافی با حق بایع را باطل می‎داند. این مواد ظاهراً با قاعده پیش گفته متعارض به نظر می‌رسد. ولی با اندکی تأمل می‌توان دریافت که در خیار شرط، دو طرف تراضی می‎کنند که خریدار ملک را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد و لازمه مفاد تراضی این است که از تصرف منافی با اعمال خیار بپرهیزد. پس، خیار شرط را باید در زمره مواردی آورد که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری به طور ضمنی شرط شده است (همان).

 

 

 

۳-۳-۱-۲- امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد

 

در حقوق ایران در صورتی که در اثر انجام ندادن تعهد یا تأخیر در آن، خسارتی به متعهدله وارد شود، او می‌تواند آن را از متعهد بخواهد، زیرا این خسارت به دلیل انجام ندادن تعهد در موعد مقرر از سوی متعهد به متعهدله وارد شده است و طبق قاعده عقلی، هر کس به دیگری ضرری وارد آورد، باید آن را جبران کند، لذا متعهد باید آن را به متعهدله بپردازد (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۲۳۹).

 

ماده ۲۲۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «اگر کسی تعهد به اقدام امری بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسئول خسارات طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد».

 

هم‌چنین ماده ۲۲۶ قانون مدنی در مورد امکان مطالبه خسارت مقرر می‎دارد: «در مورد عدم ایفاء تعهد از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر نمی‌تواند ادعای خسارت نماید، مگر اینکه برای ایفای تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده، طرف وقتی می‌تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است».

 

از مضمون دو ماده فوق استنباط می‎شود، در صورتی که یکی از متعاقدین به تعهد خود عمل نکند، طرف دیگر علاوه بر اینکه می‌تواند عقد را فسخ کند (با عنایت به مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی) حق مطالبه خسارت را نیز دارد. با این حال در بعضی موارد متعهد مسئول خسارات وارده نیست:

 

• در صورتی که متعهدله مسبب انجام ندادن تعهد باشد، برای نمونه چنان که مقاطعه کاری متعهد شود که ساختمانی را طبق نقشه‎ای معین در ظرف سه ماه به اتمام رسانده و مصالح ساختمانی را متعهدله خود تهیه نماید. اگر شخص اخیر در تهیه مصالح تأخیر کند و در اثر آن ساختمان در مدت سه ماه خاتمه نیابد، متعهد مسئول خسارات وارده نیست. یا در خصوص قرارداد بیع نیز چنان چه کارخانه قندی تعهد می‎کند در موعد معین ۱۰ تن قند به خریدار تحویل دهد و خریدار نیز تعهد کند که برای تهیه قندهای مزبور ۳۰ تن چغندر به کارخانه تحویل دهد، اگر بر اثرانجام ندادن تعهد اخیر کارخانه قند به تعهد خود عمل نکند، در این صورت خریدار قند نمی‌تواند از کارخانه قند مطالبه خسارت نماید.

 

• در صورتی که انجام ندادن تعهد به واسطه علت خارجی باشد که نتوان به متعهد، مربوط نمود (همان، ص ۲۴۰).

ماده ۲۲۷ قانون مدنی می‎گوید: «متخلف از انجام تعهد، وقتی به تأدیه خسارت محکوم می‎شود که نتواند ثابت کند که انجام ندادن به واسطه علت خارجی بوده است که نمی‎توان مربوط به او نمود».

 

منظور ماده از کلمه «علت خارجی» کلیه عللی است که خارج از اراده متعهد است، خواه داخلی باشد و خواه خارجی. بیگانه بودن علت عدم انجام تعهد، در صورتی رفع مسئولیت از متعهد می‎کند که او نتواند علت مزبور را خنثی و از تأثیر بیندازد، والا هرگاه قادر باشد که از تأثیر آن جلوگیری کند و اقدام ننماید، تقصیر در انجام تعهد کرده و مسئول خسارات وارده بر متعهد است. زیرا این امر از مقدمات تکلیف است و انجام مقدمات تکلیف مانند خود تکلیف بر متعهد لازم است و عرف با منطق ساده خود در صورت انجام ندادن مقدمات تکلیف او را مسئول می‎داند. بنابراین متعهد مکلف است هر چیزی که مانع از ایفاء تعهد او شود، به هر نحو ممکن آن را دفع نماید (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۴، ص ۷۸۹).

 

قانون مدنی در ادامه در ماده ۲۲۹ متعهد را مکلف کرده است که آنچه را که برای انجام تعهد در حیطه اقتدار اوست، انجام دهد. این ماده مقرر می‎دارد: «اگر متعهد به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست، نتواند از عهده تعهد خود برآید، محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود».

 

۳-۳-۱-۳- عدم تأثیر فسخ در بعضی از شرایط عقد

 

در این زمینه ماده ۲۳۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد که: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف، مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی‎تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است، محکوم کند».

 

ماده مذکور در مواردی که عقد به علت انجام ندادن تعهد فسخ شود و مسئولیت متعهد محدود به میزان مشخصی شده باشد، قابل استناد است. در حقیقت اصل کلی باقی ماندن شروط و قیود راجع به حل و فصل دعاوی و مسئولیت متعاقدین در صورت فسخ عقد از این ماده قابل استنباط است.

 

البته شرط عدم مسئولیت متعهد در صورت اجرا نشدن تعهد نافذ است، مگر در مورد صدمه‎های بدنی و لطمه به حقوق مربوط به شرافت شخص (ماده ۱۱۸ قانون دریایی مصوب ۱۳۴۳) و اضرار عمدی طرف قرارداد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۲۳۰). علت بطلان چنین شروطی مخالفت آن با نظم عمومی جامعه است.

 

 

 

۳-۳-۲- استرداد عوضین

 

۳-۳-۲-۱- استرداد عین

 

دومین اثر فسخ قرارداد بیع بازگرداندن آثار عقد به حالت اول است. یعنی اگر تمام یا بخشی از قرارداد اجرا شده باشد، متعاقدین بایستی هر آنچه را که دریافت نموده‎اند، به طرف مقابل بازگردانند. بنابراین در اثر فسخ، هر یک از دو مورد معامله در همان وضعیتی که در موقع فسخ دارد، به مالک قبل از عقد رد می‌شود، یعنی مبیع به فروشنده و ثمن به خریدار مسترد می‎شود. در حقوق ایران به چگونگی استرداد عوضین پس از فسخ اشاره‎ای نشده است، با وجود این ماده ۳۷۷ قانون مدنی می‌تواند، راه‎گشا باشد. این ماده مقرر می‎دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد که از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود، مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد. در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد، باید تسلیم شود».

 

این ماده هر چند که در خصوص بیع وارد شده است، اما عقد بیع خصوصیت ویژه‎ای ندارد. بلکه این اصل را می‎توان در کلیه عقود معاوضی جاری دانست. در مورد فسخ عقد هر کدام از طرفین عقد فسخ شده، در مقابل طرف دیگر تکلیفی به عهده دارد. انصاف حکم می‎کند، هم‌چنان که در مورد اجرای مفاد عقد برای طرفین حق فسخ قائل می‌شویم، در مورد تکلیف متعاقدین پس از فسخ مبنی بر استرداد عوضین حق فسخ قائل شویم.

 

اما اگر هیچ کدام از طرفین حاضر نباشد، تکلیف خود را اجرا کند و انجام تعهد خود را منوط به انجام تعهد طرف مقابل نماید، تکلیف چیست؟ در حقوق ایران ماده قانونی در این خصوص وجود ندارد. فقها نیز در این زمینه اختلاف نظر دارند. با وجود این به نظر می‎رسد، اگر هر دو طرف اجبار یکدیگر را از دادگاه بخواهند و هر دو طرف به حق حبس استناد کنند، باید هر دو را اجبار کرد و در موقع اجرای حکم و تسلیم در صورتی ثمن به فروشنده داده می‎شود که او مبیع را در اختیار نماینده دادگاه گذارده باشد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۱۲۹).

 

 

 

۳-۳-۲-۲- از بین رفتن حق فسخ در نتیجه عدم امکان استرداد

 

در حقوق مدنی، ماده‎ای که صراحتاً به این موضوع به عنوان قاعده‎ای کلی پرداخته باشد، وجود ندارد. اما با بررسی مواد راجع به فسخ قرارداد دو ماده یافت می‎شود که به ظاهر متعارض به نظر می‌رسند. ماده ۴۲۹ قانون مدنی مقرر می‎دارد: «در موارد ذیل مشتری نمی‎تواند، بیع را فسخ کند و فقط می‎تواند ارش بگیرد:

 

• در صورت تلف شدن مبیع نزد مشتری یا منتقل کردن آن به غیر

 

• در صورتی که تغییری در مبیع پیدا شود، اعم از اینکه تغییر به فعل مشتری باشد یا نه

 

• در صورتی که بعد از قبض مبیع عیب دیگری در آن حادث شود، مگر اینکه در زمان خیار مختص به مشتری حادث شده باشد که در این صورت مانع از فسخ و رد نیست».

بنابراین مطابق این ماده در صورت عدم قدرت خریدار بر استرداد عین مبیع، اصل بر عدم امکان فسخ قرارداد است.

 

بعضی از حقوقدانان (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۵۴۵؛ کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، ص ۸۴) معتقدند که از ماده ۲۸۶ قانون مدنی این چنین برداشت می‌شود که تلف یکی از دو مورد معامله (به جز در مورد خیار عیب) مانع از فسخ عقد نیست. در این صورت به جای آن چیزی که تلف شده است، مثل آن در صورت مثلی و قیمت آن در صورت قیمی بودن داده می‎شود. در صورتی که مورد معامله ناقص و یا معیوب شده باشد، علاوه بر رد آن عوض نقص و عیب که ارش است، داده خواهد شد، زیرا عیب مانند نقص، تلف بعض است. تلف بعض مانند تلف کل موجب پرداخت عوض خواهد بود. اگر مورد معامله از ملکیت مشتری به وسیله عقدی از عقود لازم مانند وقف و بیع خارج شده باشد، مانند مورد تلف عمل می‎شود، یعنی بدل آن از مثل یا قیمت داده خواهد شد. در صورتی که قبل از دادن بدل به جهتی از جهات مانند اقاله، معامله دوم فسخ شود و یا مورد معامله با عقد جدیدی به ملکیت مشتری درآید، عین مبیع به بایع رد می‌شود، حتی اگر بایع رضایت ندهد، زیرا دادن بدل در صورت نبودن اصل است و انتقال به غیر حقیقت شیئی را تغییر نداده است. و هر گاه مورد معامله به عقد غیرلازمی مانند هبه و بیع خیاری به غیر واگذار شده باشد، نمی‎توان مشتری را ملزم به انحلال آن کرد، بلکه مانند مورد تلف، بدل به بایع داده خواهد شد (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۵۴۶).

 

بنابراین به اعتقاد این عده، اصل و قاعده ماده ۲۸۶ قانون مدنی است و ماده ۴۲۹ قانون مدنی استثنا بر این قاعده است. استدلال آنان این است که ماده ۴۲۹ قانون مدنی برعکس سایر خیارات دو راه پیش روی ذوالخیار گذاشته است:

 

• قبول مبیع معیوب با اخذ ارش

 

• فسخ معامله.

هدف از فسخ قرارداد، بازگرداندن وضع پیشین دو طرف قرارداد است و ارش به خاطر جبران ضرر و نزدیک ساختن تعادل قراردادی به وضع معهود (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، ص ۸۴).

 

بازگرداندن وضع زمانی امکان دارد که موضوع معامله موجود و سالم باشد. در صورتی که امکان رد نباشد، دادن مثل و یا قیمت، فقط می‎تواند ضرر ناشایست طرف قرارداد را جبران سازد. پس زمانی که وسیله دیگری برای جبران ضرر وجود ندارد، باید به زیان دیده حق داد که مثل یا قیمت کالای تلف شده را بدهد و عوض را باز ستاند. ولی در فرضی که گرفتن ارش پیش‌بینی شده است، دیگر لزومی برای دادن اختیار در فسخ معامله احساس نمی‎شود. اختیار فسخ وضع را به حال سابق باز نمی‎گرداند و تنها وسیله جبران ضرر است که با گرفتن ارش نیز همین نتیجه به دست می‎آید. به همین جهت ماده ۴۲۹ قانون مدنی انحلال عقد را در مورد تلف و عیب و تغییر مبیع ممنوع کرده است.

 

حال اگر ایراد شود که اولا در اثر فسخ معامله مشتری باید عین مبیع را به بایع رد کند و با عدم قدرت بر آن در صورت انتقال یا تلف، فسخ عملی خواهد شد؛ دوما عدم قدرت بر اعاده وضعیت قبل از عقد بایع، موجب ضرر بایع است و با تعارض دو ضرر (ضرر مشتری در صورت عدم فسخ و ضرر بایع در صورت فسخ) و سقوط آن دو حق فسخ ساقط می‎شود. در پاسخ گفته شده که: «اولاً لزوم رد عین مبیع در اثر فسخ، در صورتی است که عین مبیع نزد مشتری موجود باشد نه در تمامی موارد، ثانیاً با دادن بدل از مثل یا قیمت وضعیت اقتصادی بایع تا آنجا که ممکن است مانند قبل از عقد خواهد شد و ضرری متوجه او نمی‎شود. بنابراین توهم لزوم رد عین مبیع و یا توهم آن که وضعیت قبل از عقد را برای بایع نمی‎توان اعاده نمود، موجب عدم جواز فسخ در مورد تلف و انتقال نمی‎شود، علاوه بر آن که خیار، عبارت از ملکیت حق فسخ است و با تلف و یا انتقال مورد معامله، حق مزبور زایل نمی‎شود و از مسقطات حق فسخ نیز به شمار نیامده است. به نظر می‎رسد که در جواز فسخ پس از تلف و انتقال مبیع، فرق ننماید که فسخ از طرف بایع باشد یا مشتری …» (همان، ص ۵۴۵).

 

از آنچه گفته شد، نتیجه می‌شود که تلف شدن مبیع و یا به طور کلی عدم امکان استرداد مبیع مانع از فسخ بیع نیست. در مورد تصرفات غیرناقله، قانونگذار میان حقوق افراد مختلف جمع کرده است. یعنی در عین حال که به خریدار حق فسخ داده است، برای افرادی که به عنوان مستأجر و یا مرتهن حقی نسبت به مبیع پیدا کرده‎اند، این تضمین را قرار داده که با فسخ عقد، حقوق آنان هم‌چنان پابرجا بماند (ماده ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی). اما در مورد تصرفات ناقله در بیع شرط، قانونگذار این امر را به صراحت ممنوع ساخته است (ماده ۴۶۰ قانون مدنی).

 

در صورتی که در حین فسخ مبیع نزد مشتری موجود باشد، ولی در اثر تصرف او تغییری در آن حاصل شده باشد، به شرح ذیل عمل خواهد شد:

 

• اگر مشتری با تصرف خود تغییری در قیمت مبیع نداده باشد، مبیع با همان وضعیت به بایع مسترد می‎شود.

 

• اگر تصرف موجب نقصان قیمت شده باشد، عین مبیع به بایع مسترد می‎گردد. تفاوت قیمت مبیع پس از تصرف و قبل از تصرف در زمان فسخ به بایع داده می‎شود.

 

• اگر تصرف موجب افزایش قیمت شده باشد و آنچه زیاد شده صفت محض باشد، مانند آرد کردن گندم یا ساختن زیورآلات از شمش طلا، بنابر مستفاد از ماده ۲۸۸ قانون مدنی در مورد اقاله، مشتری در حین فسخ به مقدار قیمتی که به سبب عمل او زیاد شده است، مستحق خواهد بود و از بایع دریافت می‎دارد، زیرا قیمت در اثر فعل مشتری بوده که به اجازه قانونی انجام گرفته است. هم‌چنین است در مواردی که زیاده آنچه اضافه شده، غیرقابل انفکاک باشد مانند آن که مبیع خانه بوده و مشتری کاغذ و عکس به دیوار آن چسبانده که هرگاه جدا شود از مالکیت بیفتد.

 

• اگر تصرف مشتری که باعث افزایش قیمت شده، اضافه نمودن اشیائی باشد که قابل انفکاک است مانند آنکه مورد معامله اتومبیلی باشد که مشتری یک سری وسایل زینتی و یا ابزار تکمیلی به آن نصب کرده باشد، در این صورت هنگام فسخ، زیاده مال مشتری است و او می‎تواند آنها را منفک کند.

 

• اگر مبیع با مالی دیگر و غیر همجنس مخلوط شده باشد، به نحوی که مبیع مستهلک گردد، چنان که شیشه عطری را در حوض بریزد، مانند آن است که مبیع تلف شده است، باید مشتری مثل یا قیمت آن را بدهد. چنان چه مبیع مستهلک نشود، ولی قابل تفکیک هم نباشد مانند مخلوط کردن عطر با الکل برای ساختن ادوکلن، مشتری به نسبت قیمت با بایع شریک بوده و یا آن که در قیمت شریک هستند. هر گاه مبیع با مال همجنس مخلوط شود، مانند گندم با گندم و یا برنج با برنج، اگر دو کالای همجنس از نظر کیفیت و قیمت اختلاف نداشته باشند، هر یک به مقدار مال خود در ممزوج شریک هستند. در صورتی که مبیع با جنس پست‎تری مخلوط شود، مشتری با بایع در ممزوج شریک‎اند و زیان ناشی از اختلاط را که تفاوت قیمت است، بایع از مشتری می‎گیرد و در صورتی که با جنس بهتری مخلوط شده باشد، بایع اضافه را به مشتری می‎دهد (همان، ص ۵۴۹).