۱ـ ماهیت اقاله از دیدگاه فقهاء امامیه

همه فقهاء امامیّه اتفاق دارند که اقاله یک نوع فسخ است و بیع یا عقدی مستقل نمی‌تواند باشد شیخ مفید می‌گوید: «والاقاله فسخ و لیست بعقد بیع»[۱]. اقاله نوعی فسخ است و عقد بیع نمی‌باشد. همچنین شیخ طوسی اینچنین می‌گوید: «الاقاله فسنخ فی حق المتعاقدین سواء کان قبل القبض او بعده و فی حق غیرهما»[۲]. اقاله نوعی فسخ است چه نسبت به حق متعاقدین و چه نسبت به حق غیر متعاقدین چه اینکه فسخ قبل از قبض باشد یا بعد از قبض باشد. مانند این عبارت را شیخ طوسی در مبسوط[۳] دارد. همچنین ابن حمزه در الوسیله چنین می‌گوید: الاقاله فسخ[۴] اقاله نوعی فسخ است. از میان فقهاء متأخرین هم کسانی همچون محقق حلی[۵]، علامه حلی[۶]، شهید اول[۷] محقق کرکی[۸]و شهید ثانی[۹] مانند این عبارت را دارند. فقهای دیگر همچون شیخ یوسف بحرانی[۱۰] صاحب جواهر[۱۱] و دیگران هم این بحث را مطرح کرده‌اند. بحرانی در حدائق[۱۲] از اینکه اقاله در نزد فقهای امامیه فسخ می‌باشد و بیع نیست نفی خلاف کرده است که حاکی از تسالم و اجماعی بودن این مسأله است.
تحلیل نظریه فقهای امامیّه
این نظریه دو جنبه دارد یکی جنبه اثباتی و دیگری جنبه نفیی. جنبه اثباتی آن همان فسخ بودن است و جنبه نفیی همان بیع نبودن است. نسبت به جنبه اثباتی آن این سؤال پیش می‌آید که آیا فسخ و اقاله یکی هستند؟ و اقاله نوعی از فسخ است؟ در حالی که فسخ یک حقی است که به یک طرف حتی بدون رضایت طرف مقابل تعلق می‌گیرد اما در اقاله باید رضایت طرفینی وجود داشته باشد پس چگونه اقاله می‌تواند فسخ باشد؟
در جواب این پرسش باید گفت در اینجا مراد فقهاء از فسخ مطلق انحلال و بر هم زدن عقد می‌باشد نه فسخی که عدل و قسیم اقاله می‌باشد. چرا که انحلال عقد گاهی به وسیله اقاله طرفینی است و گاهی به وسیله فسخ یک طرفه، علت اینکه فقهاء از این تعبیر استفاده کرده‌اند این بوده است که یک نکته را نفی کنند و آن این است که اقاله عقد جدیدی نیست بلکه فسخ و انحلال و از بین بردن همان عقد سابق می‌باشد.
اما جنبه نفیی این کلام ناظر به بیع نبودن اقاله است. این کلام ناظر بر نفی و رد نظر برخی از اهل سنت است که اقاله را بیع می‌دانند چنانچه خواهد آمد. بنابراین برای جبنه نفیی این کلام هم خصوصیتی وجود ندارد. به این معنا که فقهاء امامیه نمی‌خواستند با نفی بیع بودن اقاله صرفاً بیع بودند آن را انکار کنند بلکه کلام آنها ناظر بر نفی عقد بودن اقاله می‌باشد و آوردن بیع از این باب بوده است که عقدی که در باب اقاله متصوّر بوده بیع است. اگر امروزه از آنان سؤال شود که آیا اقاله می‌تواند یک عقد مستقل غیر از عقود معین باشد باز می‌گویند خیر. اقاله انحلال عقد است نه عقد. با این تحلیل روشن شد که در نزد فقهاء امامیه ماهیت اقاله عبارت است از انحلال و از بین بردن عقد سابق نه ایجاد یک عقد جدید خواه بیع یا یک عقد جدید مستقل.

۲ـ ماهیت اقاله از دیدگاه اهل سنت

شیخ طوسی اقوال و نظرات اهل سنت را به طور مفصل در کتاب خلاف [۱]ذکر کرده است که ما خلاصه نظرات آنان را در اینجا ذکر می‌کنیم. به طور کلی در بین اهل سنت چهار نظریه وجود دارد که عبارتند از:
۱ـ اقاله مطلقاً فسخ است. این نظر که همان دیدگاه امامیّه است نظریّه شافعی است.
۲- اقاله مطلقا بیع است. این نظریه مالک به انس است.
۳- اقاله نسبت به حقوق متعاقدین فسخ است ولی نسبت به حقوق غیر متعاقدین بیع است. این نظریه ابوحنیفه است.
۴- اقاله قبل از قبض فسخ است ولی بعد از فسخ بیع است، مگر نسبت به عقار که اقاله در آن چه قبل از قبض و چه بعد از آن بیع می‌باشد. این نظریه ابویوسف می‌باشد.
۳- ماهیت اقاله از دیدگاه حقوقدانان ایرانی
در میان حقوقدانان ایرانی دو نظریه به چشم می‌آید. اولین نظریه همان نظریه مورد اتفاق فقهای امامیّه است که تعدادی از حقوقدانان آنرا پذیرفته‌اند.[۲]
در عبارت ایشان چنین آمده است: «هرچند ممکن است از این نظر که پیدایش اقاله نیازمند قصد و رضای دو طرف است آن را عقد یا قرارداد (در معنای اعم این عناوین) نامیده ولی نمی‌توان آن را یک عقد در معنای خاص کلمه دانست.»
اما برخی دیگر از حقوقدانان نظریه عقد بودن اقاله را پذیرفته‌اند[۳] به اعتقاد ایشان «از لزوم تراضی دو طرف برای تحقق اقاله چنین بر می‌آید که اقاله عقد است، هرچند که سبب انحلال عقد پیش از خود و تعهدهای ناشی از آن می‌شود.»[۱۷] به اعتقاد ایشان اقاله عقد جدیدی است که سبب انحلال عقد پیشین می‌شود اما ایشان توضیح نداده‌اند که چگونه یک عقد مستقل می‌تواند سبب انحلال عقد پیشین خود شود؟ آیا برای این مسأله نظری در قواعد حقوقی وجود دارد؟ علاوه بر این ایشان در نظریه خود روشن نفرموده‌اند آیا این عقد جدید، بیع است که همان نظریه پاره‌ای از اهل سنت است؟ یا اینکه عقد جدید مستقل است؟

گفتار دوم: بررسی دیدگاه‌ها و دلائل

دلائل نظریه فسخ بودن اقاله
شیخ طوسی در کتاب خلاف و مبسوط[۱۸] ادّله این قول را ذکر کرده است که به ترتیب این ادّله را ذکر و شرح و توضیح می‌دهیم. این ادّله در واقع ناظر به نفی بیع بودن اقاله است و قبلاً توضیح دادیم که مراد فقهاء نفی مطلق عقد بودن اقاله است و ذکر بیع از این باب بوده است عقد قابل تصور در اقاله بیع می‌باشد چنانچه نظر برخی از اهل سنت نیز می‌باشد.

۱- استناد به ظاهر لفظ اقاله

شیخ طوسی روایتی را از ابوصالح از ابوهریره‌نقل می‌کند عن النبی صلی الله علیه و آله انه قال: «من اقال نادماً‌ فی بیع اقاله الله نفسه یوم القیامه». یعنی کسی که پشیمانی را در بیعی اقاله نماید خداوند هم روز قیامت خودش را اقاله (رها و آزاد کردن) می کند. هر چند این روایت عامی است و سند این حدیث از نظر شیخ و دیگر فقهای امامیه اعتباری ندارد اما ذکر این روایت عامی به جهت اسکات خصم و در مقام محاجّه با اهل سنت بوده است. مانند این روایت از طرق شیعه به سندهای صحیح وارد شده است. در تهذیب به سند صحیح هارون بن حمزه از امام صادق روایت می‌کند که «ایما عبد سلم اقال مسلماً فی بیع اقاله الله عز و جل عسرته یوم القیامه»[۱۹]. همین روایت را کلینی به سند دیگری نقل کرده است.[۲۰]
در هر صورت استدلال شیخ به ذیل این روایت و جمله «اقاله الله نفسه» می‌باشد. ایشان می‌فرماید: اقاله نفس در این عبارت به معنای عفو و ترک است پس باید اقاله بیع هم به معنای ترک بیع و عفو از آثار آن باشد. لذا استدلال ایشان به وحدت سیاق است چرا که اقاله نمی‌تواند در یک سیاق به دو معنا به کار برود. اگر ما اقاله را به معنا تأسیس یک عقد جدید بگیریم با سیاق این روایت که اقاله به معنی گذشتن و ترک اثر بیع سابق است سازگار نیست. مؤید معنای اقاله سخنی است که اهل لغت در معنای اقاله گفته‌اند: در لسان العرب چنین می‌گوید: «اقاله الله فلاناً عثرته بمعنی الصّفح عنه».[۲۱] خداوند لغزش‌های فلانی را اقاله کرد به این معناست که از آن چشم پوشید.

۲- عدم وجود آثار بیع در اقاله

ایشان در دلیل بعدی می‌گویند اگر اقاله بیع باشد باید آثار بیع در آن وجود داشته باشد از جمله آثار بیع این است که متبایعین می‌توانند ثمن را کم و زیاد کنند یا در قبض ثمن را زودتر یا دیرتر از موعد انجام دهند در حالی که هیچ کدام از این موارد در اقاله جایز نمی‌باشد.

۳- استناد به جواز اقاله در بیع سلم قبل از قبض

ایشان می‌گوید: اجماع داریم که اقاله در بیع سلم قبل از قبض جایز است در حالی که بیع سلم قبل از قبض جایز نیست. بنابراین اگر اقاله بیع باشد طبق قاعده باید قبل از قبض اقاله جایز نباشد و این خلاف اجماع است.

۴- استناد به جواز اقاله در بیع مبعّض

ایشان می‌فرماید: اجماع داریم که اگر کسی دو بند بخرد و یکی بمیرد و مبیع مبعّض شود سپس اقاله کنند این اقاله صحیح است. در حالی که اگر این اقاله ماهیتش بیع باشد قاعدتا نباید صحیح باشد چرا که بیع بنده مرده، همراه بنده زنده صحیح نمی‌باشد.

۵- استناد به عرف

به غیر از آنچه که شیخ طوسی به آن استناد کرد می‌توان به عرف هم اسناد کرد. به این معنا که عرف ماهیت اقاله را فسخ و برهم زدن عقد سابق می داند نه اینکه آنرا یک عقد جدید بداند. لذا اگر از کسی که اقاله کرده است سؤال شود چه کردی؟ می‌گوید: عقد را بهم زدم و هیچ‌گاه نمی‌گوید عقد جدیدی را منعقد نمودم.
بررسی دلیل برخی از حقوقدانان بر عقد بودن اقاله
چنانچه عبارت ایشان گذشت ایشان لفظ تراضی در ماده ۲۸۳ ق.م را دلیل بر این گرفته‌اند که اقاله عقد است.
در پاسخ باید گفت اولا صرف تراضی در ماهیت یک عمل حقوقی نمی‌تواند دلیل بر عقد بودن آن باشد.در حقیقت مشابهت بین دو عمل حقوقی در یک مورد دلیل نمی‌شود که ما یکی را داخل در دیگری بدانیم. بنابراین این دلیل کافی نیست.
ثانیاً: اگر اقاله عقد باشد خود باید قابل فسخ و اقاله باشد[۲۲] که اینچنین نیست و بر فرض هم که گفته شود چه اشکالی دارد که خود اقاله قابل فسخ و اقاله باشد جواب این است که این موجب تسلسل و از بین رفتن ماهیت فسخ و اقاله خواهد شد چرا که در این تفسیر هر اقاله‌ای عقدی است که قابل فسخ و اقاله نیست بلکه باید بوسیله عقدی جدید فسخ شود. لازمه این حرف این است که هیچ عقدی بدون تشکیل یک عقد جدید قابل اقاله نیست چرا که هر اقاله‌ای خود عقدی است که می‌تواند با اقاله‌ای جدید فسخ شود و این اقاله جدید هم خود عقدی است. پس سلسله عقدها هیچ گاه منتهی به فسخ بدون تشکیل عقد نخواهد شد.
ثالثاً: این نوع انتاج حقوقی از متن قانون مدنی یک اشکال اساسی دارد که قانون مدنی از متون و ادلّه‌ی حاکی و کاشف است نه از متون و ادّله اصیل. آنچه اصیل و اولی است و در مقام استنتاج باید به آن مراجعه کرد ادّله کتاب و سنت است.
[۱] اصفهانی، محمدحسین، بحوث فی الفقه ، جامعه مدرسین، موس س ۀ نشر اسلامی، چاپ سنگی، قم، بی تا؛
 
[۲] آل کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجله، مکتبه النجاح، تهران، ١٣۶٠
 
[۳] توحیدی، محمد علی، مصباح الفقاهه ، تقریر درس آیه لله خوئی، جلد اول تا سوم
مطبعه حیدریه، نجف، ١٣٨٧ ه .ق و جلد جهارم تا هفتم انتشارات حاجیانی، قم،
١۴٠٣ ه.ق ؛
 

ماده (۴)۳ گات تعهد رفتار ملی نسبت به تمامی قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده در مورد محصولات داخلی و وارداتی مشابه را وضع می­ کند.
 
۱-۴-۲- ارتباط هدف و آثار ضابطه داخلی با اجرای تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات
در قضیه “اتحادیه اروپا (EC) – موز­ها” رکن استیناف همان استدلال نسبت به جمله اول ماده (۲)۳ را نسبت به ماده(۴)۳ تکرار نمود.
بنابراین به علت اینکه بند ۴ ماده ۳ به طور خاص به اصل کلی مقرر در بند ۱ ماده ۳، یعنی منع اعضا از حمایت محصولات داخلی اشاره نمی­کند، تعیین اینکه آیا نقضی از تعهد رفتار ملی بنابر ماده (۴)۳ وجود دارد، مستلزم بررسی جداگانه این معیار که آیا هدف ضابطه مشمول این بند، حمایت از محصولات داخلی است، نمی­باشد. به واقع اگر چه اصل مذکور هدف کلی و اساسی ماده ۳ و قسمتی از زمینه و مفهوم بند ۴ این ماده را تشکیل می­دهد، اما تنها ارزیابی معیارهای تصریح شده در این بند دلالت بر این دارد که آیا ضابطه مورد بحث سازگار با اصل مذکور است یا خیر[۱].

اما راجع به معیار آثار ضابطه داخلی، ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت در زمینه ماده (۴)۳ ارزیابی رفتار نامطلوبتر با محصولات وارداتی نسبت به محصولات داخلی را با بررسی این مسئله که آیا مقررات داخلی، شرایط رقابتی را به ضرر محصولات وارداتی تغییر می­ دهند، ارزیابی نمودند، لذا این معیار را مورد پذیرش قرار داده­اند[۲].

 
۲-۴-۲- معیارهای اجرای تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات
ماده (۴)۳ گات سه معیار را برای انطباق اقدام داخلی با تعهد رفتار ملی تعیین می­ کند:

• محصولات داخلی و وارداتی مشابه هستند.
• قوانین، مقررات و شرایط داخلی مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات داخلی و وارداتی است.
• بواسطه این قوانین، مقررات و شرایط داخلی نسبت به محصولات وارداتی رفتار نامطلوبتری از رفتار متخذه بر محصولات داخلی اتخاذ نشود.

 
الف– تشابه محصولات داخلی و وارداتی
معیارهای تعیین تشابه محصولات ذیل تشریح رفتار ملت کامله­الوداد در ماده یک گات بیان شد. موضوع قابل بحث، مقایسه مفهوم تشابه در جمله اول بند۲ ماده۳ و بند۴ ماده۳ گات با توجه به سیاق، موضوع و هدف این مقررات است.
رکن استیناف در قضیه “اتحادیه اروپا – پنبه­های نسوز” راجع به این موضوع چنین بیان داشت که بند ۲ ماده ۳ در دو جمله جداگانه ابتدا به محصولات مشابه و سپس به محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی اشاره می­ کند و بند ۴ ماده ۳ تنها مشمول محصولات مشابه می­باشد. از سوی دیگر هر دو بند تعابیری خاص از اصل کلی مذکور در بند ۱ هستند و تفسیر آنها بایستی منطبق با این اصل و هدف (منع اعضا از اجرای هزینه­ها و مقررات داخلی به منظور حمایت از محصولات داخلی) انجام شود.
با توجه به هدف مشترک هر دو بند، اگر به علت تفاوت در حوزه محصولات مشمول این دو مقرره، اعضا از استفاده نوعی مقررات برای حمایت از تولید داخلی منع شوند، اما به اجرای نوع دیگری از مقررات حمایتی مجاز باشند، اجرای پایدار و هماهنگ اصل کلی ماده ۳ غیرممکن می­گردد.
بنابراین حصول کامل هدف ماده ۳ مستلزم آن است که حوزه محصولات مشابه بنابر بند ۴ گسترده­تر از حوزه محصولات مشابه بنابر جمله اول بند ۲ تفسیر شود، اما هر دو حوزه مسلماً محدودتر از حوزه محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی بنابر جمله دوم بند ۲ هستند[۳].
 
ب– قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، عرضه برای فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات 
ماده (۴)۳ گات اعضا را متعهد به رفتار ملی نسبت به قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، عرضه برای فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات می­نماید.
یکی از نکات مورد بحث راجع به ماده (۴)۳ معنی و وضعیت حقوقی اصطلاح “شرایط” (جمع شرط)[۴] است. از لحاظ لغوی این اصطلاح در فرهنگ آکسفورد به معنی آنچه که در بردارنده ایجاب یا تقاضاست، چیزی که نیاز یا خواسته­ای را بیان کند و شرطی که باید رعایت شود، آمده است.
با توجه به آرای ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت در بعضی قضایا از جمله “هند – ماشینها” و “کانادا – ماشینها” باید بین اصطلاحات قوانین و شرایط، تمایز قائل شد. درحالیکه اصطلاح قوانین، دربردارنده تعهداتی است که یک مؤسسه از نظر حقوقی ملزم به انجام آن است، اصطلاح شرایط، متضمن اقدام دولتی مشمول یک تقاضا، درخواست یا وضع شرط مانند تعهدی که یک مؤسسه با اختیار به منظور کسب امتیاز دولتی می­پذیرد، است. بنابراین شرایط مشمول این بند می تواند ضوابط الزام­آور یا غیرالزامی باشد[۵].
همچنین اقدام پیشنهادی از سوی اشخاص خصوصی که به واسطه آن، دولت متعهد به تعهدات بین­المللی می شود، نباید رفتار نامطلوبتری بر تولیدات وارداتی نسبت به محصولات داخلی موجب شود و در مفهوم اصطلاح شرط می­گنجد، زیرا قابلیت اجرای ضابطه­ای منصرف از اینکه اجرا شود یا خیر، مبنای کافی است، برای این که ضابطه­ای داخل در مفهوم شرط بنابر بند ۴ ماده ۳ قرار گیرد.
پانل در قضیه “کانادا – ماشینها” انطباق تعهدات اتخاذی از سوی تولید کنندگان وسایل نقلیه موتوری کانادایی در مکاتباتشان با دولت کانادا برای افزایش ارزش افزوده کانادایی در تولید وسایل نقلیه موتوری را با ماده (۴)۳ بررسی کرد[۶].
نکته دیگر آن است که هر قانون و شرطی در حوزه ماده (۴)۳ قرار نمی­گیرد، بلکه تنها قوانین، مقررات و شرایطی مشمول این ماده هستند که مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات مربوطه است.
رکن استیناف در قضیه “اتحادیه اروپا – موزهای ۳”، حکم پانل را که شرایط مجوز واردات راجع به سهمیه بندی­های واردات موزها مغایر با ماده (۴)۳ است، تأیید نمود. در این اختلاف، موضوع بحث این نبود که آیا شرایط ارائه مجوز واردات در حوزه ماده (۴)۳ قرار می­گیرد، بلکه بحث بر این بود که آیا  تشریفات اجرایی و شکلی اتحادیه اروپا برای توزیع مجوز واردات میان عاملان واجد شرایط مشمول این ماده می­شود.
رکن استیناف بیان کرد که تشریفات اخیر­الذکر درصدد سوبسید دادن به توزیع کنندگان موزهای اتحادیه اروپا و کشورهای ACP (مستعمرات سابق اروپا متشکل از کشورهای آفریقایی، جزایر کارائیب و اقیانوس آرام) است و بر فروش داخلی،‌پیشنهاد فروش، خرید و … اثر می­گذارند. بنابراین این تشریفات مشمول ماده (۴)۳ موجد رفتار نامطلوبتری بر موزهای وارداتی از کشورهای ثالث و غیرعضوACP  در مقایسه با موزهای داخل اتحادیه اروپا است[۷].
جهت تضمین برابری فرصتهای رقابتی بین محصولات ذیربط و با توجه به این اصل که اثبات آثار عملی بر تجارت ضروری نیست، کلمه مؤثر نه تنها حقوق و مقرراتی را که مستقیماً بر شرایط معاملات و فعالیتهای مذکور حاکم هستند، بلکه همین­طور حقوق و مقرراتی که ممکن است در آینده، شرایط رقابت بین محصولات را تغییر دهند، پوشش می­دهد[۸].
 
ج– عدم رفتار نامطلوبتر بر محصولات وارداتی در مقایسه با محصولات داخلی
شرط عدم رفتار نامطلوبتر در مقررات مختلفی از موافقتنامه گات و موافقتنامه های بعدی مذاکره شده در چارچوب سازمان جهانی تجارت به عنوان بیانی از اصل اساسی رفتار برابر با محصولات وارداتی در مقایسه با رفتار اعطایی به محصولات خارجی تحت تعهد رفتار ملت کامله­الوداد یا به محصولات داخلی بنابر تعهد رفتار ملی می­باشد.
این عبارت در بند ۴ ماده ۳ برابری مؤثر فرصتهای رقابتی برای محصولات وارداتی نسبت به اجرای حقوق، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش، خرید، عرضه برای فروش، حمل و نقل، توزیع یا استفاده داخلی را ایجاب می­ کند.
در قضیه “کره – ضوابط مختلف برگوشت گاو” ضابطه مورد اختلاف، نظام توزیع جزیی دو گانه برای فروش گوشت گاو بود. از جمله گوشت­های وارداتی باید در فروشگاه­های اختصاصی که تنها گوشت گاو وارداتی را می­فروختند یا در فروشگاه­های بزرگتر که دارای بخش­های فروش مجزا بودند، فروخته می­شد. رکن استیناف رأی داد: “ضابطه­ای که رفتاری متفاوت با محصولات وارداتی نسبت به محصولات داخلی مقرر می­ کند، ضرورتاً مغایر با ماده (۴)۳ نیست، مادامی که شرایط رقابتی نامطلوبتری نسبت به محصولات وارداتی ایجاد نکند[۹].”
بنابراین اعضا می­توانند ضوابط حقوقی رسماً متفاوت نسبت به محصولات وارداتی اجرا نمایند، در صورتی که رفتار مطلوبتری به آنها اعطا شود یا در مواردی که اجرای مقررات حقوقی رسماً یکسان در عمل رفتار نامطلوبتری بر محصولات وارداتی موجب می­شود، لذا ضوابط حقوقی رسماً متفاوت، عدم رفتار نامطلوبتر بر آنها را تضمین می­ کند[۱۰]، یاهنگامی که رفتار متفاوت موجد شرایط رقابتی نامطلوبتری نسبت به محصولات وارداتی نباشد.
 
۵-۲- سایر تعهدات رفتار ملی در موافقتنامه گات
علاوه بر تعهدات رفتار ملی در بندهای ۱، ۲ و۴ ماده ۳  گات، بندهای ۵ و۹ ماده ۳ گات، تعهدات خاص دیگری از رفتار ملی را بیان می­ کنند.
بنابر بند ۵ ماده ۳ اعضا متعهد شده ­اند که مقررات مقداری داخلی برای ساختن، فرآوری یا مصرف محصولات که متضمن تأمین مقدار یا نسبت خاصی از هر محصول از منابع داخلی باشد یا به گونه­ای دیگر مغایر با اصل عدم حمایت از محصولات داخلی است، وضع ننمایند.
بند ۹ ماده ۳ به نوعی تعهد رفتار ملی نسبت به اقدامات کنترل کننده حداکثر قیمت داخلی اشاره می­نماید. بدین ترتیب که عضو وارد کننده در حد امکان، منافع اعضای صادر کننده را به منظور اجتناب یا کاهش اثرات زیان آور این اقدامات بر آنها درنظرگیرد.
به نظر می­رسد، این بند نوعی ممنوعیت بر تبعیض عملی در تجارت بین المللی کالاها وضع می نماید، زیرا اقدامات کنترل کننده حداکثر قیمت داخلی که منطبق با سایر تعهدات رفتار ملی مذکور در ماده ۳ هستند و بنابر ظاهر و نص قانون به طور یکسان بر محصولات داخلی و وارداتی وضع می­شوند، اما آثار زیانبار برای کشور صادر کننده دارد، مشمول تعهد مذکور در بند ۹ می­باشند.
بند (الف)۱ ماده ۸ گات، همچنین به اصل عدم حمایت از محصولات داخلی در وضع مخارج و هزینه­ها (غیر از حقوق و عوارض و مالیاتهای مشمول ماده ۳) تصریح می­نماید. میزان این هزینه­ها باید تقریباً محدود به خدمات ارائه شده باشد.
 
بند سوم– روش مقایسه ضوابط داخلی بر محصولات داخلی و وارداتی بنابر تعهدات رفتار ملی در گات
با توجه به هدف تعهدات رفتار ملی که تضمین برابری شرایط رقابت حسب مورد بین محصولات وارداتی و داخلی مشابه یا مستقیماً قابل جایگزینی است، تأثیر اقتصادی ضوابط بر فرصتهای رقابتی بین این محصولات مورد توجه است.
حصول هدف تعهدات رفتار ملی مستلزم مقایسه و ارزیابی کلی تعهدات واقعی ناشی از این ضوابط به جای مقایسه بین تعهدات صرفاً صوری است. برای مثال در ارزیابی اینکه آیا تبعیض در ضوابط مالیاتی وجود دارد، علاوه بر نرخ اجرایی مالیات داخلی، همچنین باید روش های وضع مالیات (مانند مالیات مستقیم برتولید نهایی یا مالیات غیرمستقیم با وضع مالیات بر مواد خام مورد استعمال در مراحل مختلف تولید) و مقررات جمع آوری مالیات توجه شود.
در قضیه “آرژانتین – پوست چرم” یک ضابطه مورد بحث، مقرر کردن پیش پرداخت مالیات بر فروش واردات بود، درحالیکه انواع خاصی از فروشهای داخلی از چنین پیش پرداختی معاف بودند. پانل رأی داد: “اگرچه نرخ مالیاتی ظاهراً یکسانی بر همه تولیدات مربوطه وضع شده است، ضرر ناشی از عدم­النفع بر برخی مؤدیان مالیات ناشی از مقرره پیش پرداخت، موجد یک تمایز مالیاتی است.”
نکته دیگر آن است که تعهد منع تبعیض و به طور خاص شرط رفتار ملی درصدد برابری شرایط رقابتی میان هر یک از محصولات است. بنابراین مبنای مقایسه، هر یک از معاملات می­باشد و به اعضا اجازه اتخاذ رفتار مطلوبتر بر بعضی تولیدات وارداتی و در مقابل رفتار نامطلوبتر بر برخی دیگر از تولیدات وارداتی بر این مبنا که رفتار میانگینی ارائه شده برابر محسوب می­شود، نمی­دهد.
در قضیه اخیر­الذکر از جمله ضابطه مورد بحث دیگر، مقرره مالیات بر درآمد بود. نرخ مالیات برای محصولات وارداتی ۳% بود و مقرره نظیر آن برای فروشهای داخلی برحسب این امر که آیا پرداخت کننده مالیات ثبت نام نموده است یا خیر، نرخ مالیاتی ۲% تا ۴% بود. آرژانتین استدلال کرد که ضابطه اجرایی نسبت به کالاهای وارداتی سازگار با جمله اول ماده (۲)۳ است، زیرا نرخ ۳% اجرایی نسبت به واردات پایینتر از نرخ ۴% اجرایی نسبت به محصولات مشابه داخلی است. پانل این استدلال را رد کرد، زیرا محصولات مشابه داخلی در بعضی موارد مشمول نرخ کمتر از ۳% بودند و این موجد رفتار نامطلوبتر بر بخشی از واردات بود[۱۱].
 
گفتار سوم– تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات ۱۹۹۴
بند اول– موضوع و هدف تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات
بنابر ماده ۲۰ گات ۱۹۹۴ [۱۲] اعضای سازمان جهانی تجارت با رعایت شرایط مقرر در این ماده و در زمینه ­های خاص اعلام شده، مجاز به انحراف و عدول از تعهدات گات هستند.
این زمینه­ها و حوزه­های خاص از جمله شامل حمایت از اخلاقیات عمومی، حمایت از حیات یا سلامت بشر، حیوان یا گیاه و حفظ منابع طبیعی تمام شدنی در بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰ تعیین شده است.
استناد به این زمینه­ها تابع شرایط کلی مذکور در بند مقدماتی این ماده است که مقرر می نماید؛ اتخاذ یا اجرای چنین اقداماتی نبایستی موجب تبعیض غیرموجه یا خودسرانه میان کشورها در شرایط یکسان، یا محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل شود. بنابراین اگرچه ماده ۲۰ مبیّن استثنائاتی بر تعهدات گات از جمله تعهدات منع تبعیض رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی است، خود دربردارنده تعهد منع تبعیض دیگری می­باشد که به “شاپو”[۱۳] مصطلح است.
نهاد استیناف در قضیه “ایالات متحده – گازولین” موضوع و هدف بند مقدماتی ماده ۲۰ را اجتناب از سوء استفاده از اعمال موقتی اقدامات توجیه شده مطابق بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰ ذکر می­ کند[۱۴].
در تفسیر و اجرای شاپو، دادگاه­ها به ضرورت وارد فرآیند برقراری تعادل میان منافع و ارزشهای متفاوت می شوند. به واقع اجرای شاپو عامل ایجاد تعادل میان حق عضو استناد کننده به استثنائات ماده ۲۰ و حقوق اعضای دیگر بنابر قوانین ماهوی دیگر بنابر موافقتنامه گات است. به عبارت دیگر عامل توازن میان حق اعضا در قبال حفظ و تصویب قانون محدود کننده تجارت و اقداماتی که ارزشها یا منافع اجتماعی مشروع خاصی را تعقیب می­ کند و حق دیگر اعضا مبنی بر آزادی تجارت است. تعیین این خطوط تعادل ثابت نیست و همان طور که نوع و قالب اقدامات مورد بحث و ترکیب حقایق موضوع، متفاوت هستند، این خطوط تغییر می­ کنند[۱۵].
 
بند دوم– مقایسه تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ با تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی در گات
ماهیت و کیفیت تبعیض بنابر ماده ۲۰ گات متفاوت از تبعیض بنابر مقررات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی است.
تبعیض بنابر ماده ۲۰ ماهیتاً باید خودسرانه یا غیرموجه و بین کشورهایی با شرایط یکسان باشد یا موجب محدودیت پنهان بر تجارت بین­الملل گردد، اما تبعیض بنابر مقررات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی حسب مورد میان محصولات مشابه یا میان محصولات مستقیماً قابل رقابت و جایگزینی مطرح می­شود و مقید به خودسرانه یا غیرموجه بودن نیست[۱۶].
همچنین به دو دلیل معیار مقایسه بنابر تعهد منع تبعیض ماده ۲۰ گسترده­تر و کلی­تر از معیار مقایسه بنابر تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی است.

• • “درحالیکه مقررات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی، رفتار یکسان با محصولات مربوطه را مقرر می­نمایند، ماده ۲۰ رفتار یکسان با اعضا در شرایط یکسان را وضع می­ کند.” بنابراین مبنای تعیین اینکه آیا تبعیضی بنابر ماده ۲۰ وجود دارد، شرایط یکسان حاکم در کشورهای ذیربط است. اصطلاحی که تنها شامل محصولات نمی­باشد، بلکه عوامل دیگری را نیز شامل می­شود.

• استثنائات ماده ۲۰ نسبت به همه تعهدات ماهوی گات قابل اعمال است. بنابراین اقدامات مورد چالش بنابر شاپو می ­تواند به دو دسته تقسیم گردد: اقداماتی که ناقض تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد یا رفتار ملی ادعا می­شوند و اقداماتی که ناقض سایر تعهدات ماهوی گات مورد مناقشه هستند. از این رو قلمرو تعهد منع تبعیض بنابر ماده ۲۰ گسترده­تر از قلمرو دو تعهد منع تبعیض دیگر است و اقدام اجرایی ممکن است، مغایر با ماده ۲۰ احراز شود، اما ناقض مواد ۱ و ۳ نباشد.

به عنوان مثال در قضیه “ایالات متحده – میگو” اقدام مورد اعتراض ایالات متحده ناقض تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد یا رفتار ملی احراز نشد، اما ناقض بند ۱ ماده ۱۱ – که محدودیتهای مقداری بر واردات و صادرات منع می کند – و تعهد منع تبعیض ماده ۲۰ اعلام شد.
این قضیه راجع به ممنوعیت ایالات متحده بر واردات میگویی بود که مجوز این کشور را جهت انطباق با حقوق داخلی آن به منظور حمایت از لاک پشتان دریایی کسب نکرده بودند. این ممنوعیت ناقض بند ۱ ماده ۱۱ گات بود و اگرچه واجد شرایط استثنا مذکور در بند (ز) ماده ۲۰ راجع به حفاظت از منابع طبیعی تمام شدنی بود، اما واجد شرایط بند مقدماتی ماده ۲۰ یعنی عدم تبعیض خودسرانه یا غیرموجه بین کشورهایی با شرایط یکسان نبود. بنابراین ناقض تعهد منع تبعیض ماده ۲۰ اعلام شد[۱۷].
رکن استیناف در بخشی از استدلال بیان کرد که ایالات متحده با کشورهای منتخب واردکننده میگو به واسطه مذاکره با آنها جهت حفاظت از لاک پشتان دریایی و انجام تلاشهایی جهت انتقال تکنولوژی برای این هدف و اعطای دوره­های طولانی­تر برای تطابق با شرایط کسب مجوز ایالات متحده مطلوبتر از سایر کشورهای وارد کننده میگو رفتار نموده است[۱۸].
بنابراین در این قضیه ملاحظه می­شود، “نه تنها معیارهایی که ممکن است، به واسطه مقررات رفتار ملت کامله­الوداد تحت پوشش قرار گیرد (مانند تعیین دوره­های متفاوت برای انطباق با شرایط کسب مجوز)، بلکه همچنین معیارهایی که فراتر از حوزه این مقررات است (مانند تلاشهای مربوط به مذاکرات و انتقال تکنولوژی)، در نظر گرفته شده است[۱۹].”
۱۳۶- Appellate Body Report on EC – Bananas III, para 216, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 230.
۱۳۷- Nicholas DiMascio & Joost Pauwelyn, op.cit, p 65.
۱۳۸- Appellate Body Report on EC – Asbestos, paras 98 – 99, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 237.
۱۳۹- Requirements
۱۴۰- Panel Report on India – Autos, para 7.174, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para256.
۱۴۱- Panel Report on Canada – Autos, paras 10.106 – 10.107, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 255.
۱۴۲- Appellate Body Report on EC – Bananas III, para 211, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 259.
۱۴۳- Panel Report on Canada – Autos, paras 10.80 & 10.84 – ۱۰٫۸۵, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 260.
۱۴۴- Appellate Body Report on Korea – Various Measures on Beef, paras 135 – ۱۳۷, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 267.
۱۴۵- Panel Report on US – Section 337, para 5.11, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 267.
۱۴۶- Panel Report on Argentina — Hides and Leather, , paras 11.182, 11.245 &  ۱۱٫۲۶۰, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, paras 176, 177 & 180.
۱۴۷- ترجمه فارسی ماده ۲۰ گات در بخش سوم، گفتار اول، بند اول بیان شده است.
۱۴۸- Chapeau
۱۴۹- Appellate Body Report on US — Gasoline, p. 22, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 20, para 583.
۱۵۰- Appellate Body Report on US — Shrimp, paras. 156 and 159, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 20, para 575.
۱۵۱- Ibid, para 150, Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, p252.
۱۵۲- Julia Ya Qin, op.cit, pp 253, 256 – 258.
۱۵۳- Appellate Body Report on US – Shrimp, paras 172 – ۱۷, Quoted in Ibid.
۱۵۴- Julia Ya Qin, op.cit, p 257.

در ق.م.ا مجرم هر کسی باشد، قاضی می تواند با توجه به شرایط و اوضاع و احوال موجود و با رعایت کیفیات مخففه مجازات وی را تخفیف دهد و از آن جایی که اعمال این نوع کیفیات عموماً امری شخصی و با توجه به ویژگی های مرتکب بوده و ارتباطی با سایر شرکا و مباشران جرم به لحاظ جدا بودن از عمل مجرمانه ندارد، لذا چنانچه فردی هر چند معاون یک عمل مجرمانه و یا از شرکا باشد، اما شرایط اعمال کیفیات مزبور را احراز ننماید، نمی تواند از تخفیف بهره مند شود.البته در مواردی که وفق تبصره ی ذیل ماده (۴۲) ق.م.ا تأثیرو مباشرت شریکی در حصول جرم ضعیف باشد، در اینجا دادگاه ملزم به تخفیف مجازات وی متناسب با تأثیر عمل او می باشد، که این مسأله به دلیل آن که موضوع یکی از مواد دیگر ق.م.ا بوده و دادگاه در اعمال آن الزام دارد، ارتباطی با تخفیف موضوع ماده (۲۲) ق.م.ا ندارد.
بر اساس آنچه گفته شد، چنین به نظر می رسد که موقعیت مجرم اصلی وشریک جرم و معاون، از لحاظ استناد به جهات تخفیف مجازات، با یکدیگر تفاوتی نداشته و دادگاه می تواند مجازات هر یک از آن ها را در صورت اقتضاء و وجود جهات مخففه، تخفیف دهد که ممکن است این جهات در مواردی فقط در مورد مجرم اصلی موجود باشد و یا این که در مورد یک یا چند نفر از شرکاء و مباشرین قابل احراز باشد. که در این صورت، امکان تخفیف مجازات در مورد کسانی که شرایط لازم را احراز ننمایند، وجود ندارد و این مسأله ارتباطی  با شرکت یا معاونت و یا مجرمیت اصلی آنان ندارد.
ماده (۴۴) ق.م.ا در همین مورد مقرر  می دارد: « در صورتی که فاعل جرم به جهتی از جهات قانونی قابل تعقیب و مجازات نباشد و یا تعقیب و یا اجرای مجازات او به جهتی از جهات قانونی موقوف گردد، تأثیری در حق معاون جرم نخواهد داشت .»
آنچه از این ماده قانونی قابل استناد می باشد، این است که اگر بنا به دلیلی مباشر اصلی جرم، مشمول تخفیف مجازات قرار گیرد، این تخفیف چنانچه مربوط به شخص وی و خصوصیات شخصی وی باشد، مشمول معاون و حتی سایر شرکاء نخواهد شد.
د: موارد ممنوعیت تخفیف مجازات
در خصوص ممنوعیت مجازات، اولین نکته ای را که می بایست مد نظر داشت این است که دادگاه مجاز نیست به سبب جهات مشابه و یکسان، حتی با وجودی که این نوع جهات در نصوص جداگانه ای غیر از جهات مندرج در ماده (۲۲) ق.م.ا مقرر باشند، بیش از یک بار اقدام به تخفیف مجازات در مورد مرتکب بنماید، چرا که تبصره ی (۳) ذیل ماده (۲۲) ق.م.ا در این زمینه صراحت دارد و مقرر می دارد: « چنانچه نظیر جهات مخففه ی مذکور در ماده (۲۲) در موارد خاصی پیش بینی شده باشد، دادگاه نمی تواند به موجب همان جهات بار دیگر مجازات را تخفیف داده و یا آن را به کمتر از حداقل مورد نظر قانون گذار تعیین نماید.»

وفق تبصره ی ماده (۶۶۶) ق.م.ا.ت دادگاه در مواردی که سارق سه فقره محکومیت قطعی به اتهام  داشته باشد از اعمال تخفیف مجازات  منع شده است. هم چنین ماده (۷۱۹) همان قانون مقرر می دارد: « هر گاه مصدوم احتیاج به کمک فوری داشته باشد و راننده با وجود امکان رساندن مصدوم به مراکز درمانی و یا استمداد از مأمورین انتظامی از این کار خودداری کند، دادگاه در مورد راننده ی خاطی مجاز به اعمال کیفیات مخففه نیست.»
مجازات کلاهبردار مستنداً به ماده (۱) ق.ت.م.م.ا.ا.و.ک تا هفت سال حبس تعزیری، رد مال حاصل از کلاهبرداری به صاحب آن و جزای نقدی به میزان مال مورد کلاهبرداری است، که به موجب تبصره ی(۱) ماده فوق:« در کلیه ی موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات و کیفیات مخففه، دادگاه می تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف، مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده (حبس) و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی نمی تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.»که بیانگر  منع دادگاه به اعمال تخفیف مجازات به پایین تر از حداقل مقرر قانونی بر خلاف سایر جرایم مشمول مجازات های تعزیری و بازدارنده می باشد.
در برخی از قوانین خاص نیز قانون گذار صراحتاً اعمال تخفیف مجازات در مورد مرتکبان را ممنوع نموده است. به عنوان مثال، تبصره ی(۵) ماده (۲) قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب ۱۹/۹/۱۳۶۹، مجازات های اعدام و جزای نقدی و محرومیت و انفصال دایم از خدمات دولتی مقرر در این قانون را غیر قابل تخفیف دانسته است.

همچنین مطابق با رأی وحدت رویه ی شماره ی ۵۸۷ مورخه ی ۱۴/۱۰/۱۳۷۲ هیأت  عمومی دیوان عالی کشور، جزای نقدی نسبی موضوع ماده اول قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب ۲۹/۱۲/۱۳۵۳ غیر قابل تخفیف می باشد. مجازات محرومیت از خدمات دولتی بنا به اظهار نظراداره ی حقوقی قوه ی قضائیه ممنوع می باشد. در این مورد اداره مزبور چنین مقرر می دارد : « کیفر محرومیت از خدمات دولتی اعم از این که به صورت اصلی یا مجازات تبعی و تکمیلی (تتمیمی) پیش بینی شده باشد، فلسفه خاصی داشته و مصالحی در انشاء آن مورد نظر می باشد، بنابراین تبدیل این مجازات به جزای نقدی در مقام تخفیف با فلسفه ی انشایی آن مغایرت داشته و مستند قانونی ندارد.» (شهری و جهرمی، ۱۳۷۷، ۴۷۵)

بالاخره این که بر اساس نظریه ای دیگر از همان اداره ،«دادگاه نمی تواند در اجرای ماده ی(۲۲) ق.م.ا در مقام تخفیف مجازات به کلی مجازات مربوط را ساقط نماید.» (شهری و جهرمی، ۱۳۷۷، ۱۷۱) در کل تخفیف باید باعث کاهش مجازات شود نه عدم مجازات مرتکب جرم.
و:مقام صالح برای تخفیف مجازات
اصولاً اعمال تخفیف در زمان صدور حکم و توسط دادگاهی که حکم بدوی را صادر  می نماید انجام می شود. بنابراین، دادگاه ها اعم از عمومی ،انقلاب، نظامی و ویژه ی روحانیت، در تعیین جهات و اعطای تخفیف صالح می باشند. از این روی، دادگاه یا هیأت منصفه می تواند کیفیات مخففه را احراز و اعمال نمایند و اعلام وجود کیفیات مخففه به هیچ وجه در شأن دادسرا نیست. چرا که علی الاصول دادستان در تهیه ی کیفر خواست بدون توجه به جهات مخففه، خواستار اشد مجازات برای مرتکب می باشد.
تنها کاری که بازپرس یا قاضی تحقیق ممکن است در این راستا انجام دهند، این است که در مرحله ی جمع آوری ادله و قرائن می توانند به نحوی عمل نمایند که در صورت وجود جهات تخفیف مجازات، قاضی به سهولت بهتر بدان رهنمون شود.
در خصوص جرایم سیاسی و مطبوعاتی، وفق اصل (۱۶۸) ق.ا و ماده (۳۴) قانون مطبوعات و ماده (۱۹) قانون فعالیت احزاب، که رسیدگی به آن ها علنی و با حضور هیأت منصفه صورت می گیرد استحقاق مجرم جهت اعمال کیفیات مخففه بر عهده ی هیأت منصفه بوده و آن ها می بایست در این زمینه تعیین تکلیف نمایند.
از سوی دیگر، صلاحیت دادگاه فارغ از وجود یا عدم وجود کیفیات مخففه معلوم می شود، چرا که اصولاً تخفیف مجازات فرع بر ثبوت مجازات است و اثبات اتهام قبل از هر چیز بر عهده ی دادگاه است و لذا این نوع کیفیات مدخلیتی در تعیین دادگاه صالح ندارند در مورد ماده (۲۷۷) ق.آ.د.ک دادگاه صالح برای اعمال تخفیف مجازات می تواند در صورت عدم تجدید نظر خواهی و  قطعیت حکم در دادگاه بدوی همان دادگاه نخستین باشد و می تواند دادگاه تجدید نظر باشد که حکم در آن در مرحله ی تجدید  نظر خواهی ،قطعیت یافته باشد. رأی وحدت رویه ی شماره ی ۵۸۳-۶/۷/۱۳۷۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور مبیّن این موضوع است که به موجب آن :
«حکم قطعی مذکور در ماده (۲۵) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب ۲۵/۳/۵۶ که در جرایم تعزیری غیرقابل گذشت صادر می شود، اعم از حکمی است که دادگاه نخستین به صورت غیرقابل تجدید نظر صادر کند و یا قابل تجدید نظر بوده و پس از رسیدگی در مرحله ی تجدید نظر اعتبار قطعیت پیدا کند. بنابراین، رأی شعبه ی چهارم دیوان عالی کشور که دادگاه تجدید نظر را مرجع صدور حکم قطعی و واجد صلاحیت برای رسیدگی به تخفیف مجازات مرتکب شناخته ، صحیح و با موازین قانونی مطابقت دارد.» (مجموعه ی قوانین و مقررات جرایم و مجازات ها، ۱۳۸۸، ۵۷۷)
در مورد اینکه آیا رعایت کیفیات مخففه منحصر به محاکمات حضوری است و یا اینکه محاکمات غیابی را نیز شامل می شود؟ باید گفت از آنجایی که در این زمینه منع قانونی وجود ندارد و از طرف دیگر تفسیر قوانین جزایی به  نفع متهم چنین محدودیتی را ایجاد نمی کند از این روی محاکمات غیابی نیز شامل این کیفیات می شوند. در همین زمینه اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه مقرر می دارد:
«تخفیف یا تشدید مجازات منحصر به محاکمات حضوری نمی باشد و دادگاه حسب مورد توجهاً به ماده (۲۲) ق.م.ا می تواند مجازات را  تخفیف دهد.» (مجموعه ی قوانین و مقررات جرایم و مجازات ها، ۱۳۸۸، ۲۵۸)
از جمله موارد دیگری که در راستای اعمال کیفیات مخففه می بایست توسط دادگاه رعایت شود، این  است که بعد از احراز جهات مخففه، این جهات را دردادنامه قید  نموده تا بتواند بر مبنای آن ها، مجازات را در حد لازم تخفیف دهد. چرا که در صورت عدم قید جهات مذکور در دادنامه از موجبات نقض دادنامه در مرحله ی تجدید نظر خواهی خواهد بود. در همین خصوص اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه اظهار می دارد: « دادگاه بایستی شرایط و عواملی را که موجب تخفیف مجازات شده، در رأی خود قید و  تصریح کند و کلی گویی در باب تخفیف وجاهت قانونی ندارد »(مجموعه ی جرایم نیروهای مسلح، ۱۳۸۴، ۱۲۷) البته چنانچه دادگاه در دادنامه ی خود به جهت یا جهات  تخفیف اشاره نماید می بایستی حتی در حکم به مجازات، اعمال کیفیات مخففه بنماید. در غیر این صورت نیز از موجبات نقض دادنامه خواهد بود
در این خصوص دیوان عالی کشور، طی حکم شماره ی ۶/۱۸۷۴-۱۹/۱۲/۱۳۲۹ بیان داشته است: « با تصریح علل مخففه ی مجازات، عدم ذکر ماده ی تخفیف، نقض موثر شناخته نمی شود و موجب نقض دادنامه نیست.» ( مالمیر،۱۳۸۴، ۸۶)
همچنین برای اعمال تخفیف لازم نیست همه ی جهات شش گانه وجود داشته باشد، بلکه وجود یکی از جهات ششگانه مذکور برای اعمال تخفیف کافی است. در همین مورد اداره ی حقوقی قوه قضائیه مقرر می دارد : « منظور از جهات مخففه ی موضوع ماده ی(۲۲)ق.م.ا این نیست که تمام جهات ششگانه ی مندرج در آن بایستی جمع باشد، بلکه هر یک از آن ها که تحقق یابد،  می تواند موجب تخفیف قرار گیرد.» (مجموعه ی قوانین و مقررات جرایم و مجازات ها، ۱۳۸۸، ۲۶۸)
 
۲٫آثار تبدیل مجازات ها
از جمله آثار دیگری که  اعمال کیفیات مخففه در مورد مجازات ها دارند، تبدیل مجازات ها می باشد: « تبدیل مجازات عبارت است از تغییر ماهیت مجازات به مجازاتی مناسب تر به حال متهم »(گلدوزیان، ۱۳۸۵، ۳۴۹)
تبدیل مجازات، موضع بخشی از ماده (۲۲) ق.م.ا است که به موجب آن دادگاه می تواند در صورت احراز جهات مخففه مجازات تعزیری یا بازدارنده را تبدیل به مجازات از نوع دیگری نماید،که به حال محکوم علیه مناسب تر باشد. اگر چه هر دو نوع نهاد تخفیف و تبدیل مجازات به نوعی در راستای تخفیف مجازات ها انجام می شوند، اما باید بدانیم که  در تبدیل مجازات، به کلی مجازات اولیه تغییر ماهیت داده و جای خود را به مجازاتی دیگر می دهد در حالی که در تخفیف مجازات بدون تغییر نوع مجازات اولیه، صرفاً میزان آن تقلیل می یابد.
در این قسمت مباحث مربوط به تبدیل مجازات ها را طی قسمت های جداگانه ای، مورد بررسی قرار می دهیم. تا به خوبی روشن شود که مجازات های این قانون با چه شیوه ای تبدیل به مجازات های دیگر می گردد.
الف: حدود اعمال تبدیل مجازات
اگر چه بر اساس ماده (۲۲) ق.م.ا دادگاه در محدوده ی قانونی، دارای اختیار بوده و جهت تبدیل هر نوعی از مجازات به نوعی دیگر، در غیر از مواردی که منعی از طرف قانون گذار وجود داشته اختیار دارد، اما باید دانست که برای اعمال تبدیل مجازات معیار خاصی وجود ندارد با وجود این که در مواردی عموماً دادگاه برای تبدیل مجازات ها دارای اختیار تام می باشد، مواردی نیز وجود دارد که دادگاه صرفاً در محدوده ی مقرر قادر به تبدیل مجازات می باشد. بنابر آنچه گفته شد دادگاه در مورد تبدیل مجازات ها با دو نوع وضعیت کلی مواجه است:
     تبدیل اختیاری مجازات: تبدیل مجازات موضوع ماده (۲۲) ق.م.ا تبدیل از نوع اختیاری است. هر چند قانون گذار با افزودن قید «مناسب تر به حال متهم » بر ابهام موجود در خصوص این اختیار وسیع افزوده است، اما از آن جایی که اگر بپذیریم مجازات ها جهت تداوم ایجاد اثبات در حفظ نظم اجتماعی است، امکان  واگذار نمودن انتخاب نوع مجازات به نظر متهم برای نیل به مقصود قانون گذار تا حدودی منتفی خواهد شد. از سویی دیگر «امکان دارد در مواردی مجازات مناسب مورد نظر دادگاه، موقعیت متهم را تشدید کند و از این حیث بحث تبدیل به عنوان تخفیف درست نیست.»(نوربها،۱۳۸۴، ۴۳۵)
از آنچه گفته شد به نظر می رسد یکی از مهم ترین نقایص و ایرادات بر ق.م.ا در شرایط فعلی عدم تعیین ضابطه ای مناسب جهت تبدیل مجازات در راستای اجرای ماده (۲۲) آن قانون می باشد. به نحوی که دست محاکم را برای اعمال هر نوع اقدامی جهت تعیین مجازات در لوای مجازات مناسب به حال متهم باز می گذارد. که لازم است در این زمینه از سوی قانون گذار تجدید نظر لازم معمول شود. در همین خصوص تهیه کنندگان لایحه ی ق.م.ا گام های موثری برداشته اند که امید است با حمایت و اصلاحات مناسب از طرف قانون گذار در راستای رعایت حقوق متهمان و کلیه ی اعضای جامعه این اقدامات به کمال مطلوب خود برسد.
علاوه بر این، ماده (۲۰) ق.م.ا ضمانت عدم تحمیل و سرپیچی از اجرای مجازات های تتمیمی موضوع ماده(۱۹) همان قانون را تبدیل اختیاری این نوع مجازات ها به جزای نقدی یا زندان، مقرر نموده است که اگر چه تبدیل در چنین مواردی بنا به صراحت ماده(۲۰) مذکور از جمله اختیارات دادگاه می باشد، اما این تبدیل به لحاظ این که محدود به جزای نقدی و زندان است، استثنایی بر ماده (۲۲) ق.م.ا می باشد که نوع مجازات مبدل را به اختیار دادگاه واگذار نموده است. از سویی دیگر به دلیل اینکه نوع تبدیل در جهت تشدید مجازات مقرر شده است  به نظر می رسد با موضوع تبدیل ماده (۲۲) کاملاً در تناقض باشد.
اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه در همین زمینه مقرر می دارد:« هر چند قانون گذار در صورت فراهم بودن موجبات تبدیل تبعید به حبس یا جزای نقدی، مدت حبس یا جزای نقدی را معین نکرده اما علی القاعده اختیار دادگاه در این خصوص نمی تواند مطلق و نامحدود باشد. به نظر می رسد در صورت تبدیل تبعید به حبس میزان حبس نباید بیشتر از مدت اقامت اجباری باشد و مقدار جزای نقدی نیز باید متناسب با مدت تبعید و نوع جرم ارتکابی تعیین گردد و همان طور که در ماده (۲۰) ق.م.ا به تناسب مدت اقامت اجباری و یا ممنوعیت از اقامت یا جرم ارتکابی خصوصیات مجرم تصریح گردیده در مجازات تبدیل شده نیز باید این تناسب و توازن ملحوظ قرار گیرد. (مجموعه ی قوانین و مقررات جرایم و مجازات ها، ۱۳۸۸، ۲۵۶)
بنابراین در خصوص تبدیل اختیاری لازم به ذکر است که اگر چه دادگاه در غالب موارد در اعمال نوع و میزان مجازات آزاد است اما چون این مسأله در تعارض آشکار با حقوق مجرمین است، آن گونه که قبل از این بیان شد لازم است قانون گذار در نگرش به آن تجدید نظر نماید.
تبدیل اجباری مجازات: مطابق ماده (۳) قانون وصول برخی از درآمد های دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۷۳ که بر کلیه ی مجازات های تعزیری و بازدارنده (به جز در مواردی که مستثنی شده) حاکمیت دارد، دادگاه مکلف است که در موارد شمول این  ماده از مجازات های مبدل اجباری در جهت تخفیف مجازات استفاده نماید. بر این اساس کلیه ی مجازات های قانونی با حبس حداکثر کمتر از نود و یک روز باید تبدیل به جزای نقدی از نهصد هزار ریال تا سیزده میلیون ریال، گردد و دادگاه راه دیگری ندارد. همچنین، کلیه ی مجازات های حبس تعزیری موضوع تخلفات رانندگی با هر میزان مجازات حبس(به استثنای تبصره ی ذیل ماده ۷۱۸ ق.م.ا.ت) می بایست تبدیل به جزای نقدی از نهصد هزار ریال تا سیزده میلیون ریال شود.
کلیه ی مجازات های حبسی که در قانون، حداکثر آن از نود ویک روز بیشتر باشد، ولی حداقل آن کمتر از نود و یک روز یا سه ماه و یک روز باشد، دادگاه میان دو شیوه مختار است که چنانچه بخواهد حبس دهد، می بایست بیش از نود و یک روز یا سه ماه و یک روز باشد و حق ندارد حبسی کمتر از این میزان تعیین نماید و در صورتی که تعیین مجازات به بیش از نود و یک روز یا سه ماه و یک روز را مصلحت نداند، باید جزای نقدی از نهصد هزار ریال تا چهل میلیون ریال را تعیین نماید.
     در همین خصوص هیأت عمومی دیوان عالی کشور با صدور رأی وحدت رویه ی شماره ۶۴۲ مورخه ۹/۹/۱۳۷۸ بر تکلیف دادگاه نسبت به عمل به یکی از دو شیوه صحه گذاشته است . (مجموعه ی قوانین و مقررات جرایم و مجازات ها، ۱۳۸۸، ۲۶۷)البته این در صورتی است که مجازات قانونی، مشمول ماده (۳) قانون وصول برخی از درآمد های دولت، اخیر الذکر باشد. در غیر این صورت و چنانچه مثلاً مجازات قانونی شش ماه تا سه سال حبس باشد با بهره گرفتن از ماده (۲۲) ق.م.ا امکان تعیین حبس های کمتر از نود و یک روز نیز وجود دارد به دلیل اینکه چنین مواردی  از موضوع  ماده (۳) قانون وصول مذکور و رأی وحدت رویه ی مربوطه خارج هستند.
در همین خصوص، کمیسیون مربوطه با تأیید نظر اکثریت نشست  قضایی دادگستری مراغه چنین اظهار نموده است: « …جرایمی که حداقل مجازات  قانونی آن ها بیش از نود و یک روز حبس است از شمول بند (۲) قانون وصول برخی از درآمد های دولت و مصرف آن در موارد معین خارج هستند و تا کنون هیچ قانونی که به طور کلی تعیین حبس کمتر از نود و یک روز را ممنوع کرده باشد به تصویب نرسیده است. لذا  مورد سوال مشمول عمومات قانونی مجازات اسلامی است و قاضی می تواند با  اعمال کیفیات مخففه (ماده ۲۲ همین قانون) حبس کمتر از نود و یک روز تعیین کند.» (مجموعه نشست های قضایی، ۱۳۸۴، ۴۶)
بنابرآنچه گفته شده به نظر می رسد، تبدیل اجباری موضوع ماده (۳) قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین صرفاًدر بند های الحاقی مقرر و با رعایت شرایط مندرج در آن ماده استثنایی بر ماده (۲۲) ق.م.ا در خصوص اعمال کیفیات مخففه می باشد و در غیر از موارد مربوطه، شمول اجرایی ندارد.

ج.رابطه بین کاداستر و ثبت زمینی

هدف‌ اولیه‌ کاداستر در بسیاری‌ از کشورهای‌ اروپایی‌ اخذ مالیات‌ بوده‌، ولی‌ در زمان‌ کنونی‌، هدف‌ نهایی‌تنها گردآوری‌ مالیات‌ نیست‌ و ثبت‌ حقوقی‌ نیز مد نظر است. موقعیت‌ کاداستر به‌ عنوان‌ ثبت‌ سیستماتیک‌، امروزه‌ این‌ امکان‌ را به‌ ما می‌دهد که‌ در کاداستر، ثبت‌ حقوقی‌، مالی‌ و دیگر مسائل‌ اداری‌ و اهداف‌ طراحی‌ را در نظر بگیریم‌. وابستگی‌ بین‌ ثبت‌ حقوقی‌ و کاداستر باعث‌ شده‌ که‌ واژه‌ کاداستر به‌ صورتهای‌ مبهمی‌ به‌ کار رود و در تمام‌ پردازشهای‌ کاداستر و مسائل‌ حقوقی‌ و امور مربوط‌ به‌ زمین‌ مورد استفاده‌ واقع‌ شود. این‌ لغت‌ اغلب‌ گیج‌ کننده‌ است‌ و حتی‌ ارتباط‌ بین‌ کاداستر که‌ مساحت‌ و موقعیت‌ را بیان‌ می‌کند و ثبت‌ حقوقی‌ که‌ تملک‌ (مال‌ چه‌ کسی‌ بودن‌) و چگونگی‌ این‌ تملک‌ را بیان‌ می‌دارد، مبهم‌ و تیره‌ است‌. در اروپا، کاداستر به‌ معنای‌ یک‌ ارزیابی‌ و طبقه‌ بندی‌ سیستماتیک‌ از زمین‌، تحت‌ کنترل‌ یک‌ دولت‌ مرکزی‌ به‌ وسیله‌ نقشه‌هایی‌ از قطعات‌ زمین‌ می‌باشد که‌ بر مبنای‌ نقشه‌ برداری‌های‌ توپوگرافی‌ طراحی‌ شده‌ و بر طبق‌ قطعات‌ زمین‌ در دفاتر ثبت‌، رکورد شده‌اند. بنابراین‌، کاداستر به‌ عنوان‌ نوع‌ خاصی‌ از ذخیره‌ اطلاعات‌ زمین‌ معنا می‌شود که‌ توسط‌ نقشه‌ها پشتیبانی‌ می‌گردد و نه‌ تنها شامل‌ منطقه‌ و نوع‌ کاربری‌ زمین‌ برای‌ هر قطعه‌ می‌شود، بلکه‌ اطلاعاتی‌ از قبیل‌ اطلاعات‌ مالکیت‌ و ارزش‌ زمین را‌ نیز دربرمی‌گیرد‌.

د.ثبت زمینهای کشاورزی و مزروعی در دیگر کشورها با روش کاداستر

اکنون به‌ سراغ کشورهایی‌ می‌رویم که‌ به‌ نوعی‌ سیستم‌ کاداستر دارند. چه‌ نوع‌ رابطه‌ درونی‌ بین‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ در این‌ کشورها وجود دارد؟ کوشش‌ بر این‌ است‌ که‌ پاسخ‌ این‌ سؤال‌ را در یابیم‌. هدف‌ از کاداستر فرانسه‌ بر طبق‌ رهنمودهای‌ ناپلئون‌ عبارت‌ بود از نقشه‌برداری‌. بیش‌ از صد میلیون‌ قطعه‌ زمین‌، طبقه‌ بندی‌ قطعات‌ آن از نظر حاصلخیزی‌ خاک‌ و برآورد ظرفیت‌ تولید هریک‌، فهرست‌ نمودن‌ کلیه‌ قطعات‌ مجزای‌ زمین‌ تحت نام‌ مالک‌ آن‌، تعیین‌ کل‌ ظرفیت‌ تولید، کل‌ عایدات‌ و بنابر کلیه‌ این‌ برآوردها ایجاد رکوردی‌ که‌ بتواند به‌ عنوان‌ مبنایی‌ برای‌ ارزیابی‌ آتی‌ به کار رود…
برجسته‌ترین‌ و مهمترین‌ بخش‌ این‌ کار، نقشه‌ برداری‌ بود که‌ مبتنی‌ بر نقاط‌ کنترل‌ تعبیه‌ شده‌ توسط‌ مثلث‌ بندی‌ زمینی‌ بود. قطعات‌ زمین‌ در درون‌ هر قسمت‌ روی‌ یک‌ پلان‌ با مقیاس‌ ۱:۲۵۰۰ یا ۱:۱۲۵۰شماره‌گذاری‌ می‌شود. بنابراین‌، یک‌ شناسایی‌ دقیق‌ در مورد کلیه‌ زمین‌ها در سطح‌ کشور حاصل‌ آمده‌، از آنجا که‌ هدف‌ و منظور صرفاً مالیاتی‌ بود‌، بنابراین‌ طبیعی‌ است‌ که‌ قطعات‌ زمین‌ بر حسب‌ نام‌ مالکان‌ شماره‌گذاری‌ شوند. کاداستر ملی‌ فرانسه‌ در سال‌ ۱۸۵۰ به‌ اتمام‌ رسید. هر چند از کاربری‌ آن‌ به‌ سرعت‌ کاسته‌ شد و این‌ امر ناشی‌ از بهنگام‌ نشدن‌ رکوردها و به‌ روز درنیامدن‌ نقشه‌های‌ کاداستر بود! الگوی‌ فرانسوی‌ به سرعت در تمام‌ اروپا گسترش‌ یافت‌. در اکثر ایالات‌ آلمان‌، هلند و دانمارک‌ نقشه‌برداری‌ کاداستر در زمان‌ به‌ نسبت‌ کوتاهی‌، به‌ دنبال‌ فرانسه‌ به‌ پایان‌ رسید. [۱]
موضوعاتی‌ که‌ مانع‌ پیشرفت‌ کار شود، به‌ راه‌ اندازی‌ سیستم‌ از طریق‌ گردآوری‌ رکوردها چندان‌ ارتباطی‌ ندارد، بلکه‌ بیشتر به‌ نگهداری‌ و بهنگام‌ کردن‌ منظم‌ ثبت‌ رکوردها بستگی‌ دارد.
در صورتی‌که‌ رکوردها و نقشه‌های‌ یک‌ سیستم‌ به‌ طور مرتب‌ و پیوسته‌ اصلاح‌ و تجدید نظر نشود، به‌ زودی‌ ارزش‌ و اعتبار خود را از دست‌ خواهد داد. در بسیاری‌ از کشورها ارتباط‌ میان‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ شکل‌ گرفت‌، به‌ صورتی‌ که‌ ابتدا توسط‌ شناسایی‌ دقیق‌ املاک‌ ارائه‌ شده‌ در کاداستر و در درجه‌ دوم‌ با توجه‌ به‌ این‌ حقیقت‌ که‌ کاداستر می‌توانست‌ به‌ عنوان‌ گواه‌ مالکیت‌ مورد استناد و استفاده‌ قرار گیرد.
تحقیقات‌ به‌ عمل‌ آمده‌ از طرف‌ دفتر بین‌المللی‌ کاداستر و رکوردهای‌ زمین‌ نشان‌ می‌دهد که‌ عملاً کلیه‌ کشورهای‌ دارای‌ کاداستر، سیستمی‌ از ثبت‌ زمین‌ را نیز دارند که‌ ملک‌ مورد نظر توسط‌ شرح‌ آن‌ در کاداستر شناسایی‌ می‌گردد، هرچند در اینجا فرض‌ بر این‌ است‌ که‌ سیستم‌ کاداستر کامل‌ است‌، البته‌ این‌ فرض‌ در بسیاری‌ از کشورها صحت‌ ندارد، مثلا در اسپانیا ،پرتغال‌ و سایر کشورهای‌ امریکای‌ لاتین‌، ثبت‌ اسناد عملاً مستقل‌ از کاداستر و فاقد شناسایی‌ دقیق‌ است.

تکمیل‌ و توسعه‌ کاداستر کامل‌ و کارآمد بر تحول‌ و تکمیل‌ سیستم‌های‌ ثبت‌ قانونی‌ زمین‌ نیز تأثیر گذار است‌. کشوری‌ که‌ سیستم‌ کارآمد ثبت‌ زمین‌ خود را تکامل‌ بخشیده‌، ممکن‌ است‌ این‌ تمایل‌ را داشته‌ باشد تا سیستم‌ خود را با نقشه‌برداری‌های‌ کاداستر و تألیف‌ و تنظیم‌ نقشه‌های‌ ثبتی‌ اندکس‌ شده‌، از نقشه‌های‌ موجود عکس‌های‌ هوایی‌ تکمیل‌ شده‌ با نقشه‌ برداری‌های‌ زمینی‌ و غیره‌ ارتقا دهد. این‌ تمایل‌ در کشورهایی‌ مانند زلاندنو و ایالاتی‌ چند از استرالیا آشکار دیده‌ می‌شود. به عنوان‌ گام‌ نخست‌ ،دارایی‌های‌ ثبت‌ نشده‌ رکورد گردیدند. سپس‌ نقشه‌های‌ مختلف‌ و متفرق‌ با هم‌ تلفیق‌ شدند و مناطقی‌ که‌ قبلا نقشه‌برداری‌ نشده‌ بودند، به‌ دقت‌ شناسایی‌ و به‌ کمک‌ نوعی‌ نقشه‌ برداری‌های‌ شماتیک‌ علامت‌ گذاری‌ و تحدید حدود شدند، سپس‌ نقشه‌های‌ اندکس‌ ثبتی‌، آماده‌ شده‌ و به‌ شبکه‌ کنترل‌ کشوری‌[۲] پیوستند. (السان،۱۳۸۵،ص ۶۵)وجود تفاوت و اختلافها در شرایط‌ اولیه‌،استراتژی‌ها و مراحل‌ توسعه‌ باعث‌ بروز تفاوت‌های‌ قابل‌ ملاحظه‌ و مهم‌ در انواع‌ و ترکیبات‌ سیستم‌های‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ در سراسر جهان‌ گردیده‌ است‌. بسیاری‌ از کشورهای‌ جهان‌ سوم‌ و حتی‌ کشور صنعتی‌ پیشرفته‌ای‌ مانند آمریکا از این‌ نظر بسیار ضعیف‌ و از سیستم‌های‌ کامل‌ اطلاعاتی‌ زمین‌ دور هستند. کشورهایی‌ نیز وجود دارند که‌ سیستم‌های‌ آنها به تمامی کشورشان‌ را فرا می‌گیرد، لیکن‌ از نظر ساختار اصلی‌ سیستم‌ها متفاوت‌ هستند. در کشورهایی‌ مثل‌ سوئد ممکن‌ است‌ ثبت‌ اموال‌ غیر منقول‌ مبنای‌ شناسایی‌ دارایی‌ها باشند که‌ ضمناً اطلاعاتی‌ در مورد شرح‌ شناسایی‌ منطقه‌ و نوع‌ بهره‌ وری‌ از زمین‌ و مبدأ و ماهیت‌ مالکیت‌ به دست‌ می‌دهند. بر این‌ مبنا ثبت‌های‌ دیگری‌ را می‌توان‌ بوجود آورد، مخصوصاً برای‌ مقاصدی‌ چون‌ ارزیابی‌ و گردآوری‌ مالیاتها، ثبت‌ زمین‌ و نظایر آن‌. کشورهای‌ دیگر ممکن‌ است‌ سیستم‌ خود را بر مبنای‌ ثبت‌ قانونی‌ زمین‌ و با نقشه‌های‌ پشتیبان‌ یا بدون‌ این‌ گونه‌ نقشه‌ها بنا نهند. در این‌ نوع‌ ثبت‌های‌ مربوط‌ به‌ زمین‌، پلانها و نقشه‌های‌ نظام‌ یافته‌ و دقیق‌ کاداستر ممکن‌ است‌ تکامل‌ یافته باشند. با این‌ تفاسیر، کشورهای‌ دیگر ممکن‌ است‌ اول‌ یک‌ سیستم‌ قانونمند کاداستر را برای‌ مقاصد مالیاتی‌، ایجاد کرده‌ باشند، در حالی که‌ هنوز ثبت‌ قانونی‌ زمین‌ و املاک‌ به صورت‌ پراکنده‌ و بدون‌ ارتباط‌ با کاداستر بوده‌ و در مرتبه‌ دوم‌ اهمیت‌ قرار می‌گرفت‌. در این‌ کشورها احتمال‌ دارد که‌ دوایر ثبت‌ زمین‌ به‌ تدریج‌ از واحد کاداستر زمین‌ در شناسایی‌ محدود املاک‌ استفاده‌ کرده‌ باشند و در نهایت‌ به‌ سمت‌ تکامل‌ در جهت‌ سیستم‌های‌ ثبت‌ با نام‌ و با ورودی‌ ویژه‌ برای‌ هر واحد کاداستر زمین‌ خود را وفق‌ داده‌ باشند.نباید به‌ هیچ‌ کشوری‌ توصیه‌ کرد که‌ برای توسعه‌ در ثبت‌ زمین‌ و ثبت‌ املاک‌ خود و سیستم‌های‌ اطلاعاتی‌ مربوط‌ به‌ آن‌ از طریق‌ تقلید و دنباله‌روی‌ از همین‌ مسیرهای‌ پیچ‌ در پیچ‌ اقدام‌ کند. سؤال‌ مناسب‌ می‌تواند این‌ باشد: چگونه‌ می‌توان‌ رکوردهای‌ زمین‌ را به‌ بهترین‌ نحو با نظم‌ و ترتیب‌ سازمان‌ داد و سپس‌ آن‌ را حفظ‌ و نگاهداری‌ کرد تا حداکثر استفاده‌ و بهره‌دهی‌ را در رسیدن‌ به‌ اهداف‌ مختلف‌ بدون‌ متحمل‌ شدن‌ بار مالی‌ و هزینه‌های‌ سنگین‌ تأمین‌ کند؟ این‌ سؤال‌ حتی‌ در مورد کشورهایی‌ با قدمت‌ بسیار در امر رکوردهای‌ زمین‌ صادق‌ است‌. سیستم‌های‌ کاداستر دیگر تنها برای‌ مقاصد مالیاتی‌ مورد توجه‌ نیستند و در اروپای‌ غربی‌ نیز مالیات‌ زمین‌ دیگر از آن چنان‌ درجه‌ اهمیتی‌ برخوردار نیست‌، پیشرفتهای‌ مربوط‌ به‌ ثبت‌ زمین‌ بسیار فراتر از هدف‌ و منظور منحصر به‌ فرد صیانت‌ از حقوق‌ و منابع‌ خصوصی‌ افراد بر زمین‌، تجلی‌ کرده‌ است‌. (امامی، ۱۳۷۰،ص ۲۳)

با توجه‌ به‌ ساختارهای‌ مختلف‌ کاداستر کشورها، اکنون‌ به بررسی‌ سیستم‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ در چند کشور دیگر می‌پردازیم‌.
در کشور دانمارک‌ مسئولیت‌ این‌ سیستم‌ با وزارت‌ کشاورزی‌[۳] بوده‌ و هدف‌ کلی‌ آن‌ نظارت‌ بر اموری‌ چون‌ تفکیک‌ و تجمیع‌ اراضی‌ و املاک‌ و ارائه‌ شناسه‌های‌ یکسانی‌ از اراضی‌ و بطور کلی‌ امور مربوط‌ به‌ اراضی‌ و املاک‌ می‌باشد. در واقع‌ این‌ سیستم‌ پیش‌نیازی‌ جهت‌ اموری‌ چون‌ مدیریت‌ زمینی‌[۴]، ثبت‌ املاک‌ [۵]و مالیات‌ بندی‌ اراضی‌ و املاک‌ می‌باشد. مواردی‌ که‌ در سیستم‌ کاداستر ثبت‌ می‌شوند عبارتنداز:
شماره‌ قطعه‌ زمین‌ ـ شماره‌ ده‌ یا روستا یا شهر ـ شماره‌ ویرایش‌ فایل‌ ـ آخرین‌ تاریخ‌ تصویب‌ ـ شماره‌ فایل‌ ـ نوع‌ در خواست‌ (تفکیک‌ ـ تجمیع‌ و…) ـ مساحت‌ به‌ متر مربع‌ ـ شماره‌ قطعات‌ داخل‌ یک‌ بلوک‌ ـ رجوع‌ به‌ نقشه‌ کاداستر ـ روش‌ محاسبات‌ کامپیوتری‌ (مساحت‌ و…) و مساحت‌ خیابانهای‌ خصوصی‌ (در صورت‌ وجود) در نقشه‌های‌ کاداستری‌ که‌ برای‌ کل‌ دانمارک‌ تهیه‌ شده‌اند. تفاوتی‌ بین‌ مناطق‌ شهری‌ و روستایی‌ به‌ جز مقیاس‌ نقشه‌ها وجود ندارد. در مناطق‌ شهری‌ مقیاس‌ها۸۰۰ :۱ یا ۱:۱۰۰۰ و در مناطق‌ روستایی‌ مقیاس‌ها ۱:۴۰۰۰ می‌باشند. سیستم‌ ثبت‌ املاک‌ دانمارک‌ بر عهده‌ شهرداری‌ بوده‌ و اهداف‌ کلی‌ آن‌ ثبت‌ املاک در شهرداری‌ها جهت‌ قیمت‌گذاری‌، محاسبه‌ و جمع‌ آوری‌ اطلاعات‌ مالیاتی‌ املاک‌ جهت‌ محاسبه‌ مالیات‌ بر اجاره و مالیات‌ بردرآمد و… می‌باشند. این‌ سیستم‌ هم‌چنین‌ اطلاعات‌ را برای‌ سیستم‌های‌ مالیاتی‌ مربوط‌ دیگر فراهم‌ می‌کند و برای‌ کارهای‌ آماری‌ در سطح‌ ملی‌ در باب‌ کاربری‌های‌ گوناگون‌ وقیمت‌ املاک‌ نیز مفید است‌. در بسیاری‌ از شهرداری‌ها این‌ سیستم‌ها برای‌ محاسبه‌ و جمع‌آوری‌ اطلاعات‌ درباب‌ پرداخت‌ کنندگان‌ مالیاتی‌ و یا اطلاعات‌ در مورد پرداخت‌ حق‌ آب‌، فاضلاب‌، برق‌ و… می‌باشد. برای امور مالی شهرداری نیز این سیستم مفید است.در این‌ مورد داده‌هایی‌ مانند عناوین‌ زیر ثبت‌ می‌شوند:
شناسه‌، شماره‌ ملک‌ ،آدرس‌، شناسه‌ کاداستری‌، شماره‌ مالک‌ ،[۶] اطلاعات‌ در باب‌ مالکیت‌ و فروش‌، قواعد طراحی‌ و مساحت‌ ملک‌، اطلاعات‌ در مورد قیمت‌ زمین‌ و ملک‌، ثبت‌ برای‌ محاسبه‌ مالیات‌ها و کنترل‌ مشاغل‌ و اطلاعات‌ دیگر. کشور دانمارک‌ دیر زمانی‌ است‌ یک‌ نقشه‌ کاداستری‌ جامع‌ در اختیار دارد که کل‌ مساحت‌ کشور را در برمی‌گیرد و به‌ یک‌ سیستم‌ نقاط‌ کنترل‌ و ژئودزی‌ واحد متصل‌ شده‌ است‌. رکوردهای‌ مربوط‌ به‌ ثبت‌ زمین‌، در یک‌ اداره‌ دولتی‌ مرکزی‌ در کپنهاگ‌ نگهداری‌ می‌شوند. کاداستر نیز به‌ صورتی‌ هماهنگ‌ و نزدیک‌ با سیستم‌های‌ ثبت‌ زمین‌، که‌ از نوع‌ ثبت‌ مالکیتِ‌ با نام‌ می‌باشد، به‌ صورت‌ مکمل‌ عمل‌ می‌کند. مشابه‌ چنین‌ اشتراک‌ نزدیکی‌ را در کشورهای‌ سوئد و فنلاند، که‌ هر دو سیستم‌های‌ ثبت‌ مالکیتِ با نام‌ بر مبنای‌ واحدهای‌ کاداستر دارند، می‌توان‌ مشاهده‌ کرد. در این‌ کشورها، کاداستر به‌ تدریج‌ از یک‌ سیستم‌ رکوردهای‌ مالیاتی‌ ساده‌ با ارتباطی‌ ضعیف‌ با نقشه‌ها، به‌ یک‌ سیستم‌ جامع‌ با درجه‌ بالایی‌ از قابلیت‌ اعتماد تکامل‌ یافته است‌.

۱٫تایلند

کشور تایلند نشان‌ دهنده‌ یک‌ نمونه‌ مطالعه‌ کاربری‌ در خصوص‌ فهرست‌ برداری‌ زمین‌ها [۷]میباشد. این‌ مطالعه‌ درقالب یک‌ پروژه به‌ منظور بررسی‌ روش‌های‌ ارتقای‌ کاداستر و سیستم‌های‌ ثبت‌ زمین‌ صورت‌ گرفته‌ است‌. در ابتدای‌ پروژه‌، تنها ۱۵ درصد فهرست‌ املاک‌ موجود بوده‌، ۵۲ درصد دارای‌ سند رسمی‌ و مابقی‌ آن‌ به‌ ثبت‌ نرسیده‌ بودند. پروژه‌ توسعه‌ کاداستر به‌ وسیله‌ بانک‌ جهانی‌ و اداره‌ توسعه‌ همکاری‌های‌ استرالیا پشتیبانی‌ گردیده‌ و اهداف‌ زیر را مد نظر داشته‌ است‌ :
۱ ـ دایر نمودن‌ یک‌ سیستم‌ مرجع‌ قضایی‌ به‌ وسیله‌ ارتقای‌ نقشه‌ برداری‌های‌ شبکه‌ای‌ موجود و به‌ کمک‌ توسعه‌ و گسترش‌ کنترل‌های‌ ژئودتیکی‌.
۲ ـ تولید نقشه‌های‌ کاداستر در مناطق‌ روستایی‌ مبتنی‌ بر نقشه‌های‌ عکسی‌ ترمیم‌ شده‌ که‌ این‌ عکس‌ها عموماً در مقیاس‌ ۱:۴۰۰۰ بوده‌ است‌، اگرچه‌ وجود مقیاس‌های‌ بزرگتر در مناطقی‌ که‌ قطعات‌ زمین‌ کوچک‌ هستند، ضروری‌ است‌.
۳ ـ تولید نقشه‌های‌ شهری‌ در مقیاس‌های‌ ۱:۱۰۰۰ و ۱:۵۰۰ بنا به‌ اقتضا و بر اساس‌ عکس‌های‌ هوایی‌ ترمیم‌ شده‌ در مناطقی‌ که‌ ممکن‌ باشد.
۴ ـ نقشه‌ برداری‌ زمینی‌ مناطق‌ توسعه‌ یافته‌.
۵ ـ ارتقای‌ مکانیزم‌های‌ نگهداری‌ داده‌های‌ زمین‌، ارزیابی‌ دارایی‌ها و مالیات‌بندی‌.[۸]
نارسایی‌ و ضعف‌ نقشه‌های‌ کاداستر موجود، دسترسی‌ به‌ بهبود و پیشرفت‌ در زمینه‌ سیستم های‌ اطلاعات‌ مکانی‌ را دچار اشکال‌ می‌نمود. بسیاری‌ از نقشه‌ها بین‌ ۳۰ تا ۵۰ سال‌ بود که‌ اصلاح‌ نشده‌ بودند. این‌ احتمال‌ وجود داشت‌ که‌ از اعمال‌ تغییرات‌ اساسی‌ در قوانین‌ و تکنولوژی‌ به‌ وسیله‌ اعمال‌ روش‌های‌ موجود اجتناب‌ شود. در حالت‌ کلی‌ در نظر گرفتن‌ محدوده‌های‌ فیزیکی‌ قطعات‌ زمین‌ به‌ عنوان‌ محدوده‌های‌ قانونی‌ پذیرفته‌ شده‌ بود. بنابراین‌ استفاده‌ از روش های‌ عکس‌برداری هوایی مدنظر قرار گرفت. در مناطقی که پوشش گیاهی از استفاده مؤثر آنها جلوگیری می‌کرد، روش‌های ساده‌ نقشه‌ برداری‌ زمینی‌ به‌ کار گرفته‌ می‌شد. اعمال‌ تغییرات‌ به‌ منظور به‌ روز رسانی‌ آنها به‌ صورت‌ افزایشی‌ و تکاملی‌ بود. در خصوص‌ مناطق‌، اولویتهای‌ زیر مد نظر بوده‌ است‌ :
۱ ـ مناطقی‌ که‌ تهیه‌ و تثبیت‌ فهرست‌ زمین‌ها طرح‌های‌ توسعه‌ کشاورزی‌ را رونق‌ می‌داد.
۲ ـ مناطقی‌ که‌ زمین‌های‌ بدون‌ سند زیادی‌ در آنها وجود داشت‌.
۳ ـ مناطقی‌ که‌ برنامه‌ ریشه‌ کنی‌ فقر روستایی‌ در آنها وجود داشت‌.
۴ ـ مناطقی‌ که‌ تعداد دعاوی‌ ملکی‌ بر سر محدوده‌ها بالا بود.
تمامی‌ برنامه‌های‌ طرح‌ ریزی‌ شده‌ با احتیاط‌ و دقت‌ کامل‌ زیر نظر بود تا این‌ که‌ ارزیابی‌ درستی‌ از تمامی‌ هزینه‌ها و منافع‌ آن‌ در دست باشد.  مرور زمان‌ مشخص‌ نموده‌ است‌ که‌ افزایش‌ حاصل‌ خیزی‌ زمین‌ همراه‌ باثبات‌ اجتماعی‌ بیشتر، بیش‌ از آنچه‌ که‌ مورد تعهد بود،توجیه‌ پروژه‌ را در برداشته‌ است‌. همانطور که‌ ملاحظه‌ گردید، هدف‌ اصلی‌ کاداستر کشور تایلند، فهرست‌ برداری‌ از زمین‌ها بوده‌ و به‌ نظر می‌رسد حتی‌ راهکارهای‌ اتخاذ شده‌ دقیقاً در این‌ راستا قرار داشته‌اند. نتیجه آن‌ که‌ برای‌ کارهای‌ اولیه‌ بخشی‌ از برنامه‌ ثبت‌ زمین‌ و کاداستر، اگر زمین‌ها و منطقه‌ به‌ نسبت‌ وسیع‌ باشند، روش های‌ فتوگرامتری‌ به‌ همراه‌ عملیات‌ زمینی‌ باید به‌ اجرا گذاشته‌ شوند.

۲٫کانادا

ثبت‌ زمین‌ و سرویس‌های‌ اطلاعاتی‌ یکی‌ از تلاش‌های‌ شناخته‌ شده‌ در دهه‌ اخیر در زمینه‌ توسعه‌ مفاهیم‌ کاداستر چند منظوره‌ در ایالات‌ ساحلی‌ کانادا بوده‌ است‌. سواحل کانادا مشتمل‌ بر ۳ ایالت‌ ساحلی‌ کوچک‌ است‌ که‌ در کل‌، ۱۳۰ هزار کیلومتر مربع‌ مساحت‌ داشته‌ و جمعیتی‌ در حدود ۷/۱ میلیون‌ نفر دارد. اقتصاد این‌ ایالات‌ مبتنی‌ بر استخراج‌ معادن‌، جنگل‌داری‌، ماهیگیری‌ و کشاورزی‌ است‌. سیستم‌ تصرف‌ زمین‌ مطابق‌ رسوم‌ انگلیسی‌ ـ آمریکایی‌ بوده‌ و ترتیبات‌ اجرایی‌ آن‌ به‌ صورت‌ نقشه‌برداری‌ زمینی‌ غیر منظم‌، توصیفات‌ حد و مرزها و یک‌ ثبت‌ سند ابتدایی‌ بوده‌ است‌. [۹]
اولین‌ مرحله‌ فرآیند طولانی‌ مدرنیزه‌ ساختن‌ اطلاعات‌ زمینی‌، تهیه‌ گزارشی‌ بود که‌ به‌ منظورهای‌ زیر تهیه‌ گردید:
سازماندهی‌ و نظارت‌ بر نقشه‌برداری‌ محدوده‌های‌ ملکی‌ با در دست‌ داشتن‌ سوابق‌ کافی‌ به‌ طوری‌ که‌ بتوان‌ محدوده‌ها را بدون‌ هرگونه‌ مشاجره‌ به هنگام‌ کرد.
همچنین‌ به‌ منظور بهبود دقت‌ نقشه‌ها برای‌ اهداف‌ مالیاتی‌ شهر، نقشه‌برداری‌های‌ کنترلی‌ به‌ عنوان‌ مرجع‌ برای‌ تهیه‌ نقشه‌های‌ خطی‌ مورد نیاز بود و نقشه‌برداری‌های‌ شهری‌ و محدوده‌ها می‌توانست‌ با نقشه‌ برداری‌های‌ کنترلی‌ تلفیق‌ گردد. برنامه‌ ایجاد نقاط‌ کنترل‌ [۱۰] شامل‌ ۴ مرحله‌ بوده‌ است‌ :
۱ ـ توسعه‌ و متراکم‌ سازی‌ شبکه‌ نقاط‌ کنترل‌ درجه‌ ۲٫
۲ ـ توسعه‌ برنامه تهیه‌ توپوگرافی‌ و مسطحاتی‌ بزرگ‌ مقیاس‌، برای‌ تمامی‌ ایالات‌ و معرفی‌ نقشه‌های‌ بزرگ‌ مقیاس‌ کاداستر.
۳ ـ جایگزینی‌ تدریجی‌ سیستم‌ ثبت‌ املاک‌ موجود با یک‌ سیستم‌ مبتنی‌ بر کامپیوتر در تمام‌ ایالات‌.
۴ ـ ایجاد گزارشهای‌ زمینی‌ تلفیقی‌.

۳٫اروپای غربی

به‌ دلایل‌ تاریخی‌، تشابهات اساسی‌ میان‌ کاداسترهای‌ کشورهای‌ اروپای‌ غربی‌ وجود دارد. همه‌ آنها به‌ طریقی‌ بر اصول‌ کاداستر فرانسه‌ پایه‌ریزی‌ شده‌اند که‌ توسط‌ ناپلئون‌ در اوایل‌ قرن‌ نوزدهم‌ شناسانده‌ و معرفی‌ شده‌ بود. اصل‌ اساسی‌ این‌ بود که‌ کاداستر باید از دو بخش‌ اصلی‌ تشکیل‌ شده‌ باشد. یک‌ بخش‌ تشریحی‌ و کلمه‌ به‌ کلمه‌، و یک‌ نقشه‌ که‌ نشان‌دهنده‌ موقعیت‌ها و مرزبندی‌های‌ تمام‌ قطعات‌ و واحدهای‌ زمین‌ باشد. نقشه‌ها طی‌ یک‌ نقشه‌برداری‌ نظام‌ یافته‌ فنی‌ قطعه‌ به‌ قطعه‌ در چارچوب‌ نقشه‌برداری‌های‌ همگن‌ کاداستر تهیه‌ می‌شوند. [۱۱]
حاصل‌ کار این‌ نقشه‌برداری‌ تنها نقشه‌ نبود، بلکه‌ شماره‌ انحصاری‌ کاداستر برای‌ هر قطعه‌ زمین‌ وجود داشت‌ که‌ به‌ عنوان‌ رابطی‌ بین‌ نقشه‌ها و بخش‌های‌ توصیفی‌ مربوط‌ عمل‌ می‌کرد. از آنجا که‌ کاداستر از نوع‌ مالیاتی‌ بود، کاداستر پایه‌ برحسب‌ نام‌ مالکان‌ منظم‌ می‌شد و شامل‌ قطعات‌ زمین‌ هر مالک‌ در منطقه‌، کاربری‌ زمین‌، کیفیت‌ و ارزش‌ زمین‌ می‌گردید. به‌ دنبال‌ آن‌، کاداستر دیگری‌ به‌ موازات‌ کاداستر قبلی‌ ظهور کرد که‌ براساس‌ شماره‌های‌ قطعات‌ زمین‌، سازماندهی‌ گردید. مشخصه‌ مهم‌ در این‌ پیشرفت‌ها، ارتباط‌ بین‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ است‌. امروزه‌ در کشورهای‌ آلمان‌، سوئیس‌، اتریش‌ و هلند ارتباطی‌ بسیار نزدیک‌ بین‌ کاداستر و ادارات‌ ثبت‌ زمین‌ وجود دارد. در کشور فرانسه‌، کشور مادر کاداستر، هنوز در مورد یکپارچه‌سازی‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ اقدامی‌ به‌ عمل‌ نیامده‌ است‌، به‌ این‌ دلیل‌ که‌ کاداستر فرانسه‌ نه‌ فقط‌ جامعیت‌ کاداسترهای‌ فوق‌ را ندارد، بلکه‌ همانند سایر کشورهای‌ اروپایی‌ نیز حفظ‌ و نگهداری‌ نشده‌ است‌. این‌ کاداستر هم‌چنین‌ از نظر قانونی‌ و حقوقی‌ اعتبار کمتری‌ دارد و بیشتر یک‌ کاداستر مالیاتی‌ است‌ که‌ فاقد ارتباط‌ نزدیک‌ میان‌ کاداستر و ثبت‌ قانونی‌ زمین‌ می‌باشد.
صفت‌ برجسته‌ و مشترک‌ در کلیه‌ کشورهای‌ اروپای‌ غربی‌ این‌ است‌ که‌ کاداستر پوشش‌ کامل‌ قانونمندی‌ بر کل‌ خاک‌ کشور است‌ و داده‌های‌ گردآوری‌ شده‌ و رکوردها به‌ طور مرتب‌ بهنگام‌ می‌شوند. قطعات‌ زمین‌ بر طبق‌ کاربردها، مساحت‌ها وارزش‌ مالیاتی‌ ساختمان‌ها و توپوگرافی‌، تشریح‌ و توصیف‌ شده‌ و مالکیت‌ها رکورد می‌شوند و رابطه‌ها و پیوندهایی‌ که‌ در این‌ موارد با ثبت‌های‌ دیگر لازم‌ و مطرح‌ است‌، برقرار می‌گردد. گرایش‌ کلی‌ این‌ است‌ که‌ جنبه‌های‌ اولیه‌ مالیاتی‌[۱۲] کاداستر روزبه‌ روز کم‌رنگ‌تر می‌شود، در حالی‌ که‌ نقش‌ آن‌ به‌ عنوان‌ پایه‌ برای‌ سیستم‌های‌ کلی‌ اطلاعات‌ زمین‌ اهمیت‌ روزافزونی‌ پیدا کرده‌ است‌. در تمام‌ کشورهای‌ اروپایی‌، از نقشه‌های‌ کاداستر علاوه‌ بر کاربرد اصلی‌ آن‌، برای‌ مقاصد دیگری‌ نیز استفاده‌ می‌شود، برای‌ مثال‌ در سوئیس‌، معمولاً نقشه‌های‌ شهرها و شهرداری‌ها را به‌ صورتی‌ بسیار دقیق‌ بر مبنای‌ اطلاعات‌ کاداستر تهیه‌ می‌کنند. ترکیب‌ و ادغام‌ نقشه‌برداری‌های‌ کاداستر با دیگر انواع‌ نقشه‌برداری‌های‌ بزرگ‌ مقیاس‌ برای‌ مقاصد شهری‌، تمایل‌ مشترکی‌ است‌ که‌ در دیگر کشورهای‌ منطقه‌ وجود دارد. گرایشی دیگر که‌ تا حدودی‌ به‌ موازات‌ این‌ پیشرفت‌ها عمل‌ می‌کند، کاربری‌ وسیع‌ از روش‌های‌ فتوگرامتری‌ در تهیه‌ نقشه‌های‌ کاداستر، به‌ ویژه‌ در ارتباط‌ با نقشه‌برداری‌های‌ اولیه‌ کاداستر، از یک‌ ناحیه‌ است‌، زیرا با توجه‌ به‌ کیفیت‌ پائین‌ برخی‌ نقشه‌برداری‌های‌ اصلی‌ و نگهداری‌ ضعیف‌ بعدی‌ آنها، نقشه‌برداری‌های‌ دوباره‌ و متناوب‌ اغلب‌ ضروری‌ به‌ نظر می‌رسد.

۴٫اروپای شمالی

از میان‌ کشورهای‌ اسکاندیناوی‌، کشور دانمارک‌ سیستمی‌ مشابه‌ کشورهای‌ اروپای‌ غربی‌ دارد. مشابه‌ سیستم‌ کاداستر دانمارک‌ . کشورهای‌ سوئد و فنلاند نیز‌ هر دو سیستم‌های‌ ثبت‌ مالکیت‌ با نام‌ بر مبنای‌ واحدهای‌ کاداستر دارند. در این‌ کشورها، کاداستر به‌ تدریج‌ از یک‌ سیستم‌ رکوردهای‌ مالیاتی‌ ساده‌ با ارتباطی‌ ضعیف‌ با نقشه‌ها به‌ یک‌ سیستم جامع‌ با درجه‌ بالایی‌ از قابلیت‌ اعتماد تکامل‌ یافت‌. در کشور سوئد، کاداستر با ثبت‌ زمین‌ از طریق‌ خودکاری‌ [۱۳]، اشتراکی‌ دوباره‌ پیدا کرد. یک‌ سازمان‌ واحد، کار گردآوری‌ و تبدیل‌ اطلاعات‌ انتخاب‌ شده‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ را انجام‌ می‌دهد و برای‌ صورت‌ تقسیمات‌ جزئی‌ با نقل‌ و انتقال‌ مالکیت‌ و موارد دیگر اختیار دارند، رکوردها را نیز تغییر دهند. نروژ پیش‌ از این‌، سیستم‌ مناسب‌ کاداستر نداشت‌ و بر رکوردهای‌ قدیمی‌ مالیاتی‌ متکی‌ بود که‌ تنها بخشی‌ از آن‌ را نقشه‌ها پشتیبانی‌ می‌کردند، ولی‌ در حال‌ حاضر این‌ کشور تصمیم‌ به‌ ایجاد یک‌ سیستم‌ خودکار گرفته‌ است‌ که‌ داده‌های‌ واحدهای زمین، آدرس‌ها و ساختمان‌ها را مهیا می‌کند. [۱۴]

گفتار پنجم.تحدید حدود و داوری

فرایندهای تحدید حدود و داوری در خصوص اختلافات مربوط به آن به قانون گذاری مناسب نیاز دارد که بر اساس آن یک گروه برای بررسی یک قطعه زمین و ارزیابی کردن حدود آن تعیین می شوند. تاریخ و زمان بازدید از محل،بایستی به خوبی به اطلاع عموم به وسیله آگهی برسد.آگهی باید بیان کند که هر مدعی مالکیت یا منفعت در هر زمینی که در آگهی تعیین شده است باید شخصا” یا به وسیله نماینده قانونی قبل از مامور تحدید حدود در محل حاضر شود.همچنین هر مدعی باید همه مدارک و اسنادی را که مثبت ادعایش است،ارائه نماید.روش های ارزیابی وعلامت گذاری ممکن است با توجه به نیازهای محلی و رویه ها،متفاوت باشند.به هر قطعه ارزیابی شده یک شماره واحد(پلاک)اختصاص داده می شود که توصیف قانونی زمین را تشکیل می دهد.به تصمیمات مامور تحدید حدود به وسیله طرفین امکان اعتراض به یک هیات قانونی مثلا” یک دیوان محاکمه زمین و … وجود دارد. [۱۵]

گفتار ششم.مزایا و معایب نظام عینی

نظام ثبتی برای آن که بتواند به اهدافش دست یابد باید از مزیت سهولت دسترسی به اطلاعات صحیح و قدرت اثباتی برخوردار باشد.نظام ثبتی عینی از هر دو دیدگاه موصوف قابل اطمینان است.چه از حیث سهولت دسترسی به اطلاعات،اعمال حقوقی بر حسب نام اشخاص ثبت و ضبط نمیگردد.بلکه بر حسب مال غیر منقول موضوع آن ثبت می شود و به همین سبب هم آن را شیوه عینی می خوانند.در نظام عینی،در دفتر املاک غیرمنقول برای هر ملکی جایی ویژه است و هرگونه معامله ای که در مورد این ملک صورت میگیرد و نیز حقوقی که بر آن باراست در همان جا ضبط و ثبت میگردد.پس هرگاه شخص بخواهد در مورد ملکی به معامله ای دست بزند،می تواند با مراجعه به دفتر املاک غیرمنقول موصوف،به بهترین و دقیق ترین روش از وضع ملک منظور آگاه گردد و با اطمینان خاطر به معامله دست بزند.از حیث دلیلیت و قدرت اثباتی نیز،نظام ثبت عینی قابل اتکا است.چه آن که اعمال حقوقی مستلزم ثبت،زمانی ثبت میشودکه در صحت آن کمال موشکافی شده باشد. از جمله در مورد موقع ملک،حدود و مساحتش،نام کسانی که به عمل حقوقی راجع به آن دست زده اندواینکه آیا اعمال حقوقی از جانب مالک صورت گرفته است و صحیح و قابل ثبت است یا خیر،همه مورد بررسی قرار می گیرد.نتیجه ای که بر این بررسی و موشکافی  مترتب است،آن است که معامله ای که در دفتر املاک ثبت میشود،دلیلیت و تاثیر کامل دارد و حق عینی از زمان ثبت،به منتقل علیه انتقال داده می شود وثبت است که ناقل حق شمرده میشود ویکی از اهداف ضبط و ثبت در این نظام،انتقال حق عینی است نه صرف اعلان انجام معامله،آنچه علی رغم این مزایا باعث میشود که این نظام در همه جا مورد استقبال واقع نشود،سرمایه و نیروی انسانی بسیاری است که برای نقشه برداری و ارزیابی همه سرزمین پیش از اجرای آن و همچنین بررسی درستی حق عینی متعلق به هریک از قطعات زمین در جهت ثبت تمامی آنها در دفتر املاک غیرمنقول بایستی صرف  گردد.[۱۶]

بخش سوم.طرق نظام ثبت در حقوق ایران

فصل اول.نوع نظام ثبت املاک ایران

بررسی قوانین ثبتی در ایران چه قبل از تصویب قانون ثبت ۱۳۱۰ و چه بعد از آن نشانگر این امر است که در حقوق ایران ،همواره مبنا و ملاک ثبت،حق مالکیت نسبت به زمین بوده است نه مالک و دارنده آن،به عبارت دیگر،ثبت زمین در ایران ،فرایند ثبت کننده رسمی حقوق موجود در زمین از طریق حق مالکیت می باشد که این همان نظام عینی ثبت است که ملک غیرمنقول را موضوع و عنصر اصلی ثبت قرارمی دهد.[۱۷]
بنابراین در حقوق ثبت ایران،از زمانی که ثبت به شیوه نوین آغاز شد،نظامی که مبنا و ملاک ثبت قرار گرفت نظام ثبت عینی بود که با اقتباس از حقوق دول اروپائی در ایران رایج گردید.البته در اعمال این نظام در حقوق ایران دو روش عمده به کار گرفته شد که به ثبت عادی و عمومی معروف هستند.اما باید توجه داشت که استفاده از هریک از روش های مذکور،در ماهیت نظام ثبتی ایران تغییری حاصل نکرد و ثبت املاک در ایران همواره بر مبنای نظام ثبت عینی بوده و هیچ گاه مالک و دارنده حقۀ(نظام ثبت شخصی)مبنا و ملاک ثبت قرار نگرفته است.در آغاز ثبت املاک در ایران،هرچند این مزیت وجود داشت که نظام ثبت عینی مورد استعمال قرارگرفت ودرنتیجه از عیوب نظام ثبت شخصی بری بود اما از آنجایی که ثبت املاک و ثبت اسناد معاملاتی و انتقالات املاک ثبت شده الزامی نبود،نظام مزبور به خوبی نمی توانست به اهداف مورد انتظارش دست یابد.این عیوب کم کم قانون گذار را برآن رهنمون شد تا ثبت املاک را الزامی کند.اما صرف الزامی نمودن ثبت املاک هم نمی توانست نظام مزبور را در رسیدن به اهدافش یاری کند.چه آنکه ،هرچند اطلاعات مربوط به حق مالکیت قطعه زمین مورد بحث در آغاز به درستی ثبت می شد اما با گذر زمان و انجام معاملات غیررسمی،اطلاعات موجود در ثبت دیگر نمی توانستند بازگو کننده حقایق در خصوص ملک ثبت شده و مالک واقعی آن باشند.در نتیجه نیاز به این امر احساس شده که اطلاعات موجود در هنگام ثبت اولیه ملک بر حسب تغییرات و تحولات ایجاد شده در آن،به روز شوند والا بعد از گذر مدتی،عملا” منسوخ خواهند شد.همین امر سبب شد تا قانون گذار علی رغم اختیاری اعلام نمودن ثبت اسناد،ثبت تمامی حقوق و عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاک ثبت شده در دفتر املاک را الزامی اعلام نماید.البته صرف ثبت معاملات و انتقالات بعدی ملک نمی توانست صحت اطلاعاتی را که در آغاز اعمال نظام ثبتی ثبت شده بودند،تضمیین کند زیرا ممکن بود پس از ثبت اولیه ملک،تغییراتی در حقوق و حدود آن از طریقی غیر از انتقالات و معاملات صورت گیرد.به عنوان مثال چند ملک ثبت شده ممکن است با هم تجمیع شوند یا ملک ثبت شده ای مورد تفکیک قرار گیرد.در حقوق ثبت ایران عمل تفکیک بوسیله اداره ثبت با توجه به مقررات قانون ثبت و بند ۳۸۳ مجموعه بخشنامه های ثبتی [۱۸]صورت میگیرد.تمامی این تغییرات ناشی از تجمیع و تفکیک در اداره ثبت به ثبت خواهد رسید واطلاعات مربوط به ثبت املاک به صورت مستمر در حال به روز شدن هستند.
بدین ترتیب،نظام ثبتی در حقوق ایران به صورت پویا در آمده و اطلاعات موجود در آن با به روز رسانی از خطر منسوخ شدن نجات یافته است.بنابراین ،ملاحظه شد که در تقسیم بندی نظام های ثبتی به نظام ثبت عینی و شخصی،نظام ثبت املاک در ایران همواره تابع نظام عینی بوده است ودر تقسم بندی نظام های ثبتی به نظا مهای ایستا و پویا،نظام ثبتی ایران از ایستایی به سمت پویایی حرکت کرده است.

مبحث اول.ایرادات نظام ثبتی ایران

موفقیت نظام ثبتی به دیدگاه جامعه ای که در آن اعمال میشود،بستگی دارد.به گونه ای که جامعه باید بتواند به اطلاعات آن اطمینان داشته باشد.علی رغم مزایایی که نظام ثبت ایران (نظام عینی)به دنبال دارد،متاسفانه نظام مزبور کاملا” با نیازها و منافع مالکین منطبق نیست،به گونه ای که بیشتر مالکین،انتقال زمین را کاری دشوار می دانند و فرایند ثبت زمین معمولا” در ذهنشان فرایندی پرهزینه و کاغذ بازی(به دلیل لزوم وجود استعلامات متعدد)و مستلزم صرف زمانی طولانی می باشد.به گونه ای که این ایراد سبب رواج معاملات غیررسمی در این خصوص گردیده ودر نتیجه سبب شده است که نظام ثبتی نتواند آن اطمینانی را که از آن انتظار می رود،تامین کند.به منظور حل این مشکل در نظام ثبتی ایران” قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی” مصوب ۲۴/۵/۸۵ تصویب شد. [۱۹]
قانون مزبور هر چند گامی مثبت در جهت بهتر عمل کردن نظام ثبتی ایران از طریق کاهش تعداد استعلامات ضروری،به شمار می آید و به نظر می رسد آن را باید نقطه عطف در تاریخ دفاتر اسناد رسمی دانست اما به نظر می رسد نمی تواند به رسالتی که برای آن منظور تصویب شده است،دست یابد زیرا در آن همچنان به لزوم انجام استعلاماتی جهت ثبت معاملات غیرمنقول اشاره شده است هرچند که راه کارهایی برای عدم کسب استعلام یا تاخیر در ارسال پاسخ استعلام ها از سوی مراجع ذی صلاح مانند مسوولیت تضامنی منتقل الیه و ناقل پیش بینی شده است.بنابراین ،ملاحظه میشود که هر چند قانون مزبور در جهت حذف کاغذ بازی در ثبت معاملات و جلوگیری از اتلاف وقت تصویب شده است،اما راهکارهای ارائه شده در آن نمی توانن رسیدن به اهداف فوق را تضمین کنند.
به نظر می رسد،در این خصوص ،توجه به راهکارهایی چون اتصال دفاتر اسناد رسمی به سیستم رایانه ای سازمان امورمالیاتی کشوروسیستم رایانه ای شهرداری ها و … به گونه ای که نیاز به استعلام از سازمانهای مربوطه را به صورت وقتگیر از بین ببرد و سردفتر بتواند با اتصال به سیستم های رایانه ای فوق از امور لازم اطلاع کسب کند،می تواند مثمرثمر باشد.به ویژه که در این شیوه،لازم نیست برای تسهیل انجام معاملات،منتقل الیه به ریسک تحمل مسئولیت تضامنی در خصوص تعهدات قانونی و بدهی های مربوط به ملک تن در دهد.
همانگونه که اشاره شد در نظام ثبتی ایران املاک بر اساس پلاک ثبتی به ثبت رسیده و همین امر دسترسی به اطلاعات در خصوص وضعیت یک ملک و حقوق مربوط به آن  را آسان می کند.
اما این نظام دارای این ایراد عمده است که امکان جستجو بر اساس مشخصات مالک در آن وجود ندارد.این امر سبب میشود امکان تعیین میزان دارایی غیر منقول افراد فراهم نباشد.این ضعف،بزرگترین جاذبه را برای مجرمان سازمان یافته دارد تا از این راه به راحتی اموال نامشروع خود را تطهیر کنند. اینکه در دو دهه گذشته سودآورترین بخش اقتصادی در ایران بخش املاک بوده،جاذبه فوق را مضاعف می کند به گونه ای که امروزه یکی از راه های پولشویی در ایران ورود این سرمایه ها در بخش املاک شده است.  [۲۰]
به موجب ماده ۱۵۶ الحاقی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۸/۱۰/۱۳۵۱،سازمان ثبت موظف به تهیه و اجرای طرح کاداستر شد.این طرح امروزه به صورت فراگیر به مرحله اجرا در نیامده است.هرچند که ضرورت اجرای طرح کاداستر بر کسی پوشیده نیست.بااجرای طرح کاداستر میتوان نظام مکانیزه اطلاعات را ایجاد کرد که به وسیله آن بتوان به میزان دارایی غیرمنقول افراد دسترسی یافت و در نتیجه باب تطهیر پول از این طریق را مسدود نمود.بنابراین هرچند کلیت نظام ثبت املاک ایران که بر مبنای نظام عینی پویااست دارای منافع بسیاری می باشد ولی نواقصی در آن موجود است که باید در جهت اصلاح آن تلاش نمود.در انجام این اصلاحات نیز باید به این نکته توجه داشت که نظام ثبتی کلیتی متشکل از عناصر گوناگون است که همه آنها باید لحاظ گردند و پیشنهادات اصلاحی باید با توجه به همه عناصر باشد والا موجب ایجاد این خطر است که تنها کارایی لازم را نداشته باشد،بلکه سبب شود عملکرد نظام ضعیف تر گردد.
به طور کلی در اصلاح هر نظام ثبتی به چهار مجموعه اصلاحات باید توجه نمود  که عبارتند از:
۱- اصلاحات قانونی که بر مدرنیزه و استانداردکردن و ساده کردن قوانین مرتبط با اموال و ثبت آنها متمرکز می شود.
۲- اصلاحات قضایی که بر استانداردسازی رویه قضایی و جایگزین کردن محاکم قضایی بوسیله محاکم ادارای جهت حل و فصل اختلافات مربوط به حدود املاک تاکید می نماید.
۳-  اصلاحات اداری که بر استفاده از کارمندان کارآمد،ساده سازی رویه های اداری و کاهش اسناد لازم جهت انتقالات و … متکی است.
۴-  اصلاحات تکنیکی و فنی موضوعاتی از قبیل استفاده از تکنولوژی کامپیوتری به منظور کمک به بررسی های مالی و بررسی فرایندهایی همانند نقشه های آماری و کاداستر و دستیابی به اطلاعات درباره مالک قانونی در این نوع اصلاحات مطرح میشود.استفاده از تکنولوژی میکروفیلم در ثبت اسناد نیز در این بخش مورد توجه قرار گرفته است.
البته اصلاحات فوق باید به گونه ای مرتبط با هم انجام گیرند تا بتوانند به آثار مورد انتظار دست یابند.
ثبت اراضی کشاورزی در ایران،روش ثبتی خاص یا تکمیل کننده مقررات عمومی؟

گفتار اول.تعریف روش ثبتی

از این اصطلاح، در مقررات ثبتی و حتی تالیفات حقوق دانان، تعریفی به عمل نیامده است. این واژه، ساخته برخی حقوق دانان و شارحین حقوق ثبت اسناد و املاک[۲۱] است. می توان گفت: به مجموعه مقرراتی که به چگونگی تثبیت مالکیت اموال غیر منقول و رسمیت بخشیدن به آن حق اعتباری، در هر نظام حقوقی می پردازد، روش یا شیوه ثبتی اطلاق می گردد.
برحسب اینکه یک نظام حقوقی در کدام دسته بندی از مجموعه نظام های ثبتی قرار گیرد، روش ثبت املاک آن کشور نیز متفاوت خواهد بود. نظام ثبتی ایران به شرحی که گذشت، از جهتی بر پایه نظام ثبتی عینی و از جهتی دیگر بر پایه نظام ثبتی پویا پی ریزی شده است.

گفتار دوم.اقسام روش ثبتی

بر مبنای اینکه مصادیق حکم قانونی بیان کننده روش ثبتی مطلق و یا مقید باشد، روش ثبتی به عام و خاص قابل دسته بندی است. ذیلاً به تعریف هر یک از آنها پرداخته می شود:

بند اول.روش عام

آن شیوه ای از ثبت املاک که مصداق اموال غیر منقول قابل ثبت، محدود به قید خاصی نباشد و کلیه مصادیق آن را در بر گیرد، روش ثبتی عام نامیده می شود. در نظام ثبتی ایران، مقررات ثبت عادی که از سال ۱۳۰۲ تا ۱۳۰۸ اجرا شد و پس از آن مقررات این شیوه ثبتی، در کنار ثبت عمومی که از سال ۱۳۰۲ تا ۱۳۰۸ اجرا گردید و در نهایت، مقررات قانون ثبت مصوب ۱۳۱۰،در زمره این دسته از روش های ثبت املاک محسوب می شوند.[۲۲]

بند دوم.روش خاص

به مقرراتی که مصداق یا مصادیق معینی از املاک قابل ثبت را در بر می گیرد؛ به عبارتی دیگر مقید به قیودی است که باعث محدود شدن دایره شمول مصادیق اموال غیر منقول قابل ثبت می گردد، روش،یا شیوه ثبتی خاص گفته می شود.
مقررات راجع به ثبت اراضی ملی شده، املاک مشمول اصلاحات ارضی ، موضوع مواد ۱۴۲ تا ۱۴۶ قانون ثبت الحاقی ۱۳۵۱، اراضی موات اعم از شهری و غیر شهری،املاک مشمول مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت مصوب ۱۳۶۵ و اصلاحی ۱۳۷۰ و در نهایت املاک واقع در طرح هادی و یا بافت مسکونی روستاها بر اساس مواد ۱۴۰،۷۱ و ۱۳۳ قوانین برنامه های دوم، سوم و چهارم توسعه، در زمره مقررات خاص راجع به ثبت املاک می باشند که موجب محدود شدن دایره شمول اجرای مقررات ثبت عمومی گردیدند.
چنین مقرراتی بنا مصالح و اهدافی که مد نظر قانون گذار بوده است، دارای وجوه افتراق بارزی از حیث احکام و آثار ثبت املاک مورد شمول، می باشند و باعث تخصیص احکام ثبت عمومی شده اند.

گفتار سوم.فلسفه تدوین مقررات ثبت ارازی مزروعی

لغو نظام ارباب و رعیتی و توزیع مالکیت اراضی کشاورزی بین زارعین، تشویق مالکان به تولید محصولات کشاورزی تا مرز خود کفایی کشور و صادرات، از عمده ترین اهداف وضع مقررات اصلاحات ارضی است. در مورد مقررات تازه به اجرا در آمده اراضی کشاورزی،قانون گذار در ماده ۱۸ قانون برنامه چهارم توسعه مصوب ۱۳۸۳، صراحتاً فلسفه وضع آن را در کنار سایر اقدامات احصا شده در این ماده،خود کفایی در تولید محصولات اساسی کشاورزی، تامین امنیت غذایی، اقتصادی نمودن تولید و توسعه محصولات کشاورزی، ارتقای ارزش افزوده بخش کشاورزی، ذکر نموده است.
علاوه بر این، طبق بند ه از تبصره ۱۸ قانون بودجه ۱۳۸۵، افزایش بهره وری و بهبود استاندارد و توسعه و تجهیز واحد های ثبتی مرکز و استان ها و ایجاد پایگاه اطلاعات املاک در سازمان ثبت اسناد و املاک کشور از دیگر اهداف وضع قررات مذکور است. در ماده ۱۴۳ قانون برنامه پنجم توسعه نیز، حفظ ظرفیت تولید و نیل به خودکفایی در تولید محصولات اساسی کشاورزی و دامی، گسترش کشاورزی صنعتی و دانش بنیان و … منظور نظر قانون گذار است. محرز است که فلسفه این مقررات صرفاً با محوریت اقتصادی است.

بند اول.نوعیت زمین

طبق بند ح از ماده ۱۸ قانون برنامه چهارم و ماده ۱ آئین نامه ثبت اراضی کشاورزی مصوب ۱۳۸۵ و ۱۳۸۶، صرفاً اراضی کشاورزی به عنوان املاک قابل تقاضای ثبت در این روش است.

بند دوم.مرجع تشخیص ارزی کشاورزی

مطابق قسمت اخیر ماده ۱ آئین نامه مزبور، تشخیص کشاورزی بودن زمین با ادارات جهاد کشاورزی محل وقوع این قسم از املاک است. با توجه به تخصصی بودن عملکرد ادارات مزبور در حوزه کشاورزی، چنین تشخیصی از ضریب خطای کمتری نسبت به شناسایی آن از طریق ادارات ثبت برخوردار است.

بند سوم.قلمرو زمین مزروعی

مستفاد از بند ح از ماده ۱۸ قانون برنامه چهارم توسعه و ماده ۱ و نیز بندهای ج و د ماده ۵ آئین نامه های مذکور،آن دسته از اراضی کشاورزی شامل بحث می شوند که اولاً، خارج از محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهر ها و شهرک ها که در ماده ۲ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶ و قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آن ها، مصوب ۱۳۸۴ و نیز خارج از بافت مسکونی روستاها که طبق طرح های هادی مورد عمل ماده ۱۳۳ قانون برنامه چهارم توسعه، واقع شده باشد. (کنعانی، ۱۳۸۷،ص ۳۶)  ثانیاً سابقه ثبت در دفتر املاک و صدور سند مالکیت نداشته باشند؛ اعم از اینکه مسبوق به تقاضای ثبت نبوده (مجهول المالک) باشند، یا سابقه پذیرش تقاضای ثبت داشته باشند، اعم از اینکه مسبوق به ختم عملیات مقدماتی ثبت باشند و یا موقوف مانده باشند.
بنابراین اراضی کشاورزی خارج از قلمروی مذکور و نیز اراضی غیر کشاورزی واقع در این محدوده ها، از جمله باغات، مشمول این مقررات نیستند.
در شیوه نامه مشترک، طبق بند الف از ماده ۲، بر خلاف قوانین و آئین نامه های مزبور، حوزه شمول این مقررات را به املاک دارای سند مشاعی نیز تسری داده است. این توسعه قلمرو، علاوه بر این، با قوانین دیگر از جمله مقررات راجع به افراز و تفکیک، تضاد آشکار دارد زیرا نتیجه آن خرد شدن زمین مزروعی است.

مبحث دوم.شیوه رسیدگی و طرح دعاوی

رسیدگی به تقاضا، مطابق عرف معمول ادارات با درخواست شروع می شود. برای این منظور سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مبادرت به تهیه فرمی مخصوص نموده و در اختیار ادارات جهاد کشاورزی قرار می دهد.ادارات جهاد کشاورزی نیز بنا به تشخیصی که انجام داده است، فرم های مزبور را بین متقاضیان واجد شرایط توزیع می نماید. با تکمیل تقاضا، ادارات جهاد کشاورزی اقدام به صدور گواهی لازم مبنی بر سند مالکیت اراضی کشاورزی بر مبنای ماده ۴ آئین نامه ، از جهت بلامانع بودن از لحاظ مقررات دولت و منابع طبیعی و اصلاحات ارضی و عدم تداخل با مناطق چهارگانه تحت مدیریت سازمان حفاظت محیط زیست و سایر مقررات مرتبط نموده است و به اداره ثبت محل ارسال می کند.
مطابق  ماده ۵ این آئین نامه، اداره ثبت اسناد و املاک پس از دریافت گواهی مزبور، نماینده و نقشه برداری را جهت معاینه محلی به محل وقوع ملک اعزام می نماید تا مبادرتا به ترسیم نقشه نموده و جهت بررسی و عدم مغایرت با مقررات، به اداره جهاد کشاورزی ارسال کند.
اگر نسبت به ملک مورد تقاضا از حیث مساحت و حدود و مانند آن اختلافی مشاهده کند، گروهی مرکب از ۳ عضو که طبق بند ب از ماده ۵ آئین نامه، شامل نمایندگان سازمان ثبت و جهاد کشاورزی و دادگستری محل می شود، نشکیل خواهد شد که مستقیاً تکلیف به رفع اختلاف دارند.

گفتار اول.چگونگی سیکل ثبتی

پاسخ در بند های ج و د  ماده ۵ آئین نامه های مزبور صراحتاً ذکر شده است که به سه شق قابل تقسیم است:
الف-زمین زراعی سابقه تقاضای ثبت ندارد؛اعم از اینکه شماره پلاک داشته و با وجود توزیع اظهارنامه، متصرف جهت تقاضای ثبت به اداره ثبت محل وقوع ملک مراجعه ننموده باشد و یا اینکه سابقه پلاک کوبی و توزیع اظهارنامه نداشته باشد. راهکار در هر دو فرض پس از پذیرش تقاضای ثبت،تنظیم اظهارنامه و سیر مراحل تشریفات مقدماتی ثبت به منظور صدور سند مالکیت است.
ب- زمین زراعی مورد تقاضا سابقه درخواست ثبت داشته باشد لیکن مسبوق به ختم عملیات مقدماتی ثبت نباشد. این قسمت هم شامل املاکی است که با وجود تنظیم اظهارنامه آگهی های نوبتی و تحدید آن منتشر نشده است و یا اگر هم شده باشد، به دلیل بروز اشتباه موثر به شرحی که در بند ۳۸۷ مجموعه بخشنامه های ثبتی تعریف شده است، دستور به تجدید آگهی داده شده، ولی منجر به انتشار مجدد آگهی ها نشده است. در چنین فرضی پس از تایید تقاضا سایر مراحل مقدماتی ثبت طی خواهد شد تا آماده ثبت در دفتر املاک و صدور سند مالکیت شود.
ج- زمین مورد تقاضا مسبوق به ختم عملیات مقدماتی ثبت باشد. در این حالت آگهی های نوبتی و تحدیدی منتشر شده و تحدید حدود نیز به عمل آمده است و به دلیل عدم وصول اعتراض و یا در صورت وصول ادعای معرض طبق حکم مردود اعلام گردیده است و یا اعتراض وی وارد تشخیص داده شده و حکم قطعی به نفع وی صادر گردیده است در نتیجه جانشین مستدعی اولیه  ثبت قرار گرفته و در حال حاضر سلسله ایادی مالکانه متصرف و متقاضی ثبت کنونی زمین کشاورزی، به متقاضی اولیه و یا متعرض محکوم له و جانشین منتهی می شود. در این فرض بدون سیر تشریفات دیگر، پس از احراز مالکیت متقاضی ثبت به نام وی سند مالکیت صادر می گردد. ( لاوی، ۱۳۸۴،ص۴۷)

گفتار دوم.گروه های حل اختلاف و نزاع فی مابین

در بند ((ب)) از ماده ۵ آئین نامه تصریح شده است که : (( در صورت بروز اختلاف در مساحت و حدود و سایر موارد نمایندگان سازمان ثبت و جهاد کشاورزی و دادگستری محل منطقه مربوط را معاینه و بررسی و رفع نقص و اختلاف می نمایند)). ملاحظه می شود که در تعیین سمت دقیق این گروه سه نفره موضوع به طور اطلاق تدوین شده است، بنابراین لزومی ندارد که اعضای آن عالی ترین مقامات اداری محل وقوع ملک باشند.

تذکر – از آنچه ذکر شد معلوم می شود که اظهار نامه ی ثبتی غیر از اظهار نامه ایست که در قوانین دیگر به آن اشاره شده است. از قبیل اظهارنامه ی مالیاتی و اظهار نامه ی مذکور در ماده ی ۷۰۹ قانون آئین دادرسی مدنی.

لازم به ذکر است که، سکولاریسم مخالفتی با اعتقادات دینی و حتی عمل به گزاره‌ های دینی ندارد، بلکه فقط خواستار آن است که دین به عنوان معیاری جداگانه در مقابل عقل خود بنیاد و تجربه علمی، در تأمین سعادت دنیوی بشر دخالت نکند. بنابراین، باورها و باید و نبایدهای دینی، اگر از کانال عقل و تجربه انسانی عبور کرده و تأیید شد، می‌توانند به عنوان یکی از ابزارهای کارآمد، مورد توجه و حتی استفاده سکولاریسم قرار داشته باشند. در ادامه بطور دقیق تر به بررسی مفهوم اخلاق سکولار می پردارزیم تا از رهگذر آن سکولاریسم اخلاقی دورکیم را بازشناسیم.

 
 
بند اول- سکولاریسم
اغلب، سکولاریسم در عرصه ‌های مختلف حیات انسانی، مخالف گرایش به دین و حتی مخالف اعمال دینی نیست. بنابراین، نباید بین ادعای سکولاریسم و آنچه در واقع اتفاق افتاده است، خلط کرد. به عبارت دیگر، گرچه سکولاریسم هم در وادی نظر و هم در وادی عمل، به تقابل با دین می‌انجامد، اما در مرحله ی ادعا، ضد دین و ضد باورهای دینی نیست و در عین حال، علاقه‌ای نیز به آن ندارد. برای بیان رابطه ی سکولاریسم و دین بر اساس دیدگاه و تعریف ما از سکولاریسم ، سه حالت متصور است .

دیدگاه اول: قرائت حداقلی از سکولاریسم
بر اساس این دیدگاه، سکولاریسم نظریه‌ای است که درصدد محدود کردن نقش دین و منحصر ساختن آن در حوزه ی رفتار های فردی انسان بوده و خواستار عدم دخالت دین در عرصه ‌های اجتماعی و به اصطلاح، خواستار نفی دین از عرصه قدرت و حکومت است. بر اساس آنچه از بررسی مفهوم سکولاریسم برمی‌آید، این دیدگاه مطابقت چندانی با حقیقت سکولاریسم ندارد، زیرا نظریه ی سکولاریسم به آنچه در این دیدگاه مطرح شده، محدود نبوده است و همه عرصه ‌های مربوط به حیات انسانی را شامل می‌شود. با بررسی نظریه ‌های مشابه سکولاریسم، مشاهده می‌شود که تفکیک دین از دولت و نفی مرجعیت آن در اداره ی  حیات اجتماعی، مضمون نظریه لائیسیسم بوده و با سکولاریسم متفاوت است و این لائیسیسم است که مدعی تفکیک دین از دولت، و نفی دخالت آن در عرصه سیاست است.
دیدگاه دوم: قرائت حداکثری از سکولاریسم
در این دیدگاه، سکولاریسم مساوی با الحاد است. طبق این دیدگاه هرگونه رفتار یا باوری که رنگ و بوی مذهبی داشته و نشانی از اعتقادات دینی در آن دیده شود، مردود شمرده شده و کنار گذاشته می‌شود. گاهی این‌گونه تعبیر می‌شود که سکولاریسم با نوعی الحاد و آتئیسم و حداقل با نوعی آگنوستیسیسمهمراه است. این دیدگاه نیز در بسیاری از موارد با ادعای حقیقی سکولاریسم یکی نیست. تعداد قابل توجهی از کسانی که طرفدار این نظریه و درصدد تئوریزه کردن آن بوده، چنین دیدگاهی ندارند و چنانکه در ابتدا متذکر شدیم، تقید به باورهای دینی و انجام رفتارهای مذهبی را به گونه‌ای که منافاتی با مرجعیت عقل خودبنیاد و تجربه علمی نداشته باشد، منکر نیستند. منطقاً ممکن است حکومتی سکولار بوده و دین، مرجع نهایی تصمیم‌گیری در آن نباشد، اما در عین حال، قوانینش منطبق با شریعت دینی باشند؛ یعنی مصلحت‌های عقلانی، حکومت را به سویی سوق دهد که به وضع قوانینی بر اساس شریعت منجر شود. به عبارتی، وصف بنیادین سکولاریسم و هسته معنایی آن، اتکا و تقید به اعطای اولویت به عقل است، هرچند این اولویت‌ بخشی، در نهایت به هم ‌رأیی با دین بینجامد.
دیدگاه سوم: قرائت میانه از سکولاریسم
طبق این قرائت، سکولاریسم اصولاً و حداقل در مرحله ی ادعا ضدیتی با دین ندارد. آنچه مهم است نفی معیار دوگانه و نفی مرجعیت دینی است. باورها و رفتارهای دینی تا جایی که تضادی با مرجعیت عقل سکولار نداشته و طبق آن باشند، از نظر سکولاریسم پذیرفته شده و حتی در برخی مواقع توصیه می‌شوند.
 
بند دوم – سکولار یا لاییک؟
در تعریف اخلاق سکولار، دو عنصر مشترک وجود دارد:
– عدم ابتنای اصول و قواعد اخلاقی بر دین
-اصل، قرار دادن حیات دنیوی و رفاه اجتماعی
برای تعریف اخلاق سکولار، می توان با تعریف اخلاق مقابل آن، یعنی اخلاق دینی، مفهوم اخلاق سکولار را روشن ساخت. بر این اساس که پیروان هر دینی، برای سخن عده‌ای خاص حجیت و قداست قائل‌اند و آراء و تعالیم و احکام آن ها را فوق سؤال دانسته و بی ‌چون و چرا می‌‌پذیرند. اگر کسی معتقد باشد که برای دانستن غایت زندگی و راه رسیدن به آن، باید به سخنان این افراد ، که معمولاً در متون خاصی به نام متون مقدس گرد آمده است، مراجعه کرد، در آن صورت چنین کسی به اخلاق دینی قائل شده است و اگر کسی قائل باشد که برای فهم غایت زندگی و رسیدن به آن نباید به متون مقدس مراجعه کرد چنین کسی به اخلاق سکولار معتقد گردیده است.
شاید مناسب ‌ترین تعریف برای اخلاق سکولار و به عبارتی سکولاریسم در اخلاق این باشد که بگوییم: اخلاق سکولار، گرایشی است مربوط به چگونگی صفات، رفتارها و هنجارهای حاکم بر آنها، مبتنی بر دیدگاه غیردینی یا ضد مرجعیت دینی که خواستار دخالت انحصاری و مطلق عقلِ خود بنیاد و علم در تنظیم امور زندگانی بوده، و سعادت دنیوی و رفاه اجتماعی بشر، تنها غایت مطلوب آن است. در نتیجه،  سکولاریسم بر خلاف تصور مشهوری که از آن وجود دارد، به عرصه ی سیاست، اختصاص نداشته و تمام عرصه‌ های عملی زندگی انسان را در بر می‌گیرد، از این‌رو، اخلاق سکولار نیز معنایی عام داشته و تمام حوزه‌ های رفتاری انسان را دربر می‌گیرد. به این ترتیب، هرگونه رفتار اختیاری که از انسان سر می‌زند، اعم از آنکه رفتاری سیاسی، حقوقی، اقتصادی، فرهنگی و غیر آن باشد، در حوزه اخلاق قرار گرفته و بر این اساس کسانی که مرو ج دیدگاه سکولاریستی در اخلاق هستند، داعیه ‌دار ترویج آن در همه این حوزه ‌ها خواهند بود. در نهایت می توان ویژگی های زیر را برای اخلاق سکولار در نظر گرفت :
«نفی دخالت دین در تنظیم اصول و قواعد اخلاقی، تفاوت در غایات، محافظه کاری، عدم محدودیت در بهره مندی از دنیا و لذت های آن،  جابجایی فضیلت ها و رذیلت ها، محق بودن انسان در مقابل مکلف بودن وی و تقدس زدائی  از آموزه های دینی.»
اما برای بررسی اینکه اخلاق دورکیم، اخلاقی سکولار است یا اخلاقی لاییک باید مرز دقیق دو واژه را مشخص کنیم. چرا که به عقیده ی نگارنده تا اینجا دانستیم اخلاق دورکیم اخلاقی است غیر دینی اما در مورد لاییک و یا سکولار بودن آن بر این عقیده است که کاربرد اخلاق لاییک از روی سهو و خطای استعمال واژه می باشد که به جهت تکرر در کاربرد متعارف، معمول گشته و اگر بخواهیم عنوان دقیقی به آنچه مد نظر دورکیم بوده نسبت دهیم باید اخلاق او را اخلاقی سکولار بدانیم. در ادامه به بررسی این مطلب می پردازیم.
لائیسیته از واژه «لایکُس» که خود نیز اشتقاقی از «لائوس» یونانی است ریشه می‌گیرد. سپس با تأسیس و تشکیل «شهر» یونانی (پولیس)، لائوس معنای «مردم»، «افراد شهر»، «اعضای شهر»، «شهروندان» و یا «مردمان مجتمع در مجلس شهر» را پیدا می‌کند. لائویی مشتق دیگری از واژه لائوس است که به مردم عادی جامعه (عوام) در تمایز با منصب‌ داران اطلاق شد، اما «لائیک» نه واژه‌ای یونانی، بلکه لاتینی است که از سده دوازدهم میلادی در گفتمان کلیسایی به‌ویژه پس از قرن شانزدهم، در اروپا فراگیر می‌شود. این واژه نیز از کلمه یونانیِ «لایکُس» برآمده و از همان ریشه لائوس استخراج می‌شود».[۸]
در مقابل، صفت «سکولار» سه معنای اصلی دارد:
۱٫عصری را توصیف می‌کند که در آن، منطق درون ‌مان در جهان غلبه می ‌یابد.

2. ۲٫ عصری را توصیف می‌کند که در آن ایمان دینی به شکل سنتی آن سستی می‌‌گیرد و اعتقاد به دینی مشخص با دم و دستگاهی مشخص در جهت‌گیری ‌های انسان ‌ها در حوزه ارزش‌ ها و نگاه عمومی به زندگی و به جهان، به گزینه‌ ای در میان مجموعه‌ ای از گزینه ‌های مختلف تبدیل می‌شود.
3. ۳٫ دولتی را توصیف می‌کند که بر زمینۀ تفکیک نهاد و نقش‌ها در عصر جدید، از نهاد دین منفک شده است.[۹]
   البته واژه «سکولار» کاربرد های دیگری هم دارد؛ برای مثال وقتی می‌گویند «روشنفکر سکولار»، منظور کسی است که منطق وی منطق توضیح درون‌ مان در جهان است، اعتقاد دینی را امری خصوصی می‌داند و معتقد است که نهاد دین نباید در نهاد دولت دخالت کند. چنین کسی لزوماً آتئیست یا ضددین نیست و می‌تواند مؤمن هم باشد.

ریشه معنایی واژه سکولاریسم نیز عبارتست از: «سه اصطلاحِ «سکولار»، «سکولاریسم» و «سکولاریزاسیون» بر اساس ریشه مشترک لاتینی saeculum (یا siècle در زبان فرانسه) که معنای «سده» یا «دوران صدساله» را می‌دهد، ساخته شده‌اند. واژه saeculum در کتاب مقدس ترجمه aion یونانی است که نزد هومر «نیروی حیات»، «زندگی» و «طول زمان» را بیان می‌کند. بدین سان، «سکولاریزاسیون» را می توان انطباق با سده، زمانه، ایام ما و این دنیا و یا به معنای سازگاری با روزگار، «این جهانی»، «ایامی» و «دنیوی» تعبییر کرد و یا سرانجام به مفهومِ «گیتیانه» و «گیتی‌گرایی» تفسیر کرد.
این همان چیزی است که در آثار و ادبیات دورکیم پیوسته موج می زند و نیت اوست . چیزی که بعنوان مثال در سراسر کتاب «صور بنیانی حیات دینی» و یا «تعلیم و تربیت » مشهود است و نسبت دقیق آن در گفتار بعدی بررسی می شود.
از ریشه شناسی لغوی هر دو واژه که بگذریم؛از نظر اصطلاحی، دو واژه سکولاریسم و لائیسیته را می‌توان به سادگی «جدایی نهاد دین از نهاد سیاست»[۱۰] دانست و آن را از معانی لغوی جدا نمود. این امر منافاتی با تمایز معانی ‌شان در دو جغرافیای متفاوت انگلستان و فرانسه ندارد. سکولاریسم و لائیسیته از یک حیث معادل و از حیث دیگر متفاوتند. به بیان دیگر، معنای اصطلاحی سکولاریسم و لائیسیته جدایی دو نهاد است؛ هرچند نوع «جدایی» متفاوت باشد و هرچند، در تحقق خارجی‌شان در این دو منطقه جغرافیایی، تفاوت‌ هایی نیز پیدا کرده باشند. در مجموع نسبت بین سکولاریسم و لائیسیته را به دو اعتبار می‌توان بررسی کرد: به اعتبار تحقق تاریخی با رویکرد فرایندگرا و به رویکرد نتیجه‌گرا.[۱۱]
رویکرد اول در فهم تفاوت این دو اصطلاح به ما کمک می‌کند. در فرایند سکولاریسم، دولت سعی کرد کلیسا را از دولت جدا کند و این امر با استقبال الهیات پروتستان مواجه شد. برعکس، در تجربه لائیسیته، روحانیت مقاومت کرد و به شکلی سخت‌تر از دولت جدا شد. در رویکرد نتیجه‌گرا اما، ممکن است به این دقت نظرها و ریشه‌ های تاریخی توجه کافی نشود؛ به‌ویژه در تجربه کشورهای غیرمسیحی. چرا که تمایزی که بین تجربه انگستان و فرانسه گذاشته شده، مربوط به کشورهای مسیحی با دو مذهب پروتستان و کاتولیک است. پس در کشورهای جهان سوم و اسلامی، اگر رویکرد فرایندگرا مد نظر باشد، به جای آنکه بگوییم کاربرد یک اصطلاح درست و دیگری نادرست است، باید گفت تجربه این کشور بخصوص (در دوره زمانی خاص) به تجربه لائیسیته یا سکولاریسم نزدیک‌تر است. به طور مثال، باید گفت تجربه ترکیه در زمان آتاتورک به لائیسیته نزدیک‌تر است. بعید نیست بر اساس همان رویکرد فرایندگرا، بتوان بین دوره ­های مختلف ایران، مثل زمان رضاشاه و دوره جمهوری اسلامی، تمایز قائل شد.
به همین ترتیب فرایند کاربرد واژه ی مناسب برای ادبیات دورکیم نیز ، اخلاق سکولار می شود چه که او اولاً قایل به جدایی دین از دولت تنها، نبوده که لاییک خوانده شود و قایل به جدایی دین از تمامی عرصه های زندگی اخلاقی است از حیطه ی دولت و سیاست گرفته تا تربیت و آموزش بخصوص که تأکید بیشتر دورکیم ، در مورد بحث جدایی دین از آموزش و تربیت است.
تمایز معنایی دیگری میان مفاهیم لائیسیته و سکولاریسم، در تعریفی تاریخی از این دو واژه خلاصه می شود، به این صورت که : جنبش، برای تحقق لائیسیته و دولت لائیک (غیردینی) را لائیسیزاسیون می‌نامند. لائیسیزاسیون در کشورهای کاتولیک غربی و در تقابل با کلیساسالاری شکل می گیرد، در حالی که در کشورهای پروتستان اروپا، لائیک و لائیسیته و لائیسیزاسیون ناشناخته‌اند. در این کشورها، فرایند دنیوی شدن وتغییر و تحول دولت و دین – دینی که فاقد کلیسایی مقتدر چون کاتولیسم است – را سکولاریسم می‌نامند. لائیسیته و سکولاریسم با وجود تشابهاتی، دو مقوله و پدیدار سیاسی- تاریخی متفاوتند».[۱۲]
 
گفتار سوم- سکولار یسم اخلاقی دورکیم
امیل دورکیم معتقد است جامعه شناس باید به جامعه توجه کند، ما جامعه نگار نیستیم که جامعه را توصیف کنیم بلکه ما جامعه شناس هستیم و باید به تغییر و اصلاح در آن کمک کنیم. او به فردگرایی خودخواهانه اشاره می کند که از هم گسیختگی اجتماعی را در پی دارد.  وی همچنین  اخلاق لائیک را نیز که زمانی از آن دفاع می کرد  و معتقد بود باید جانشین دین شود را در اواخر عمر، مورد حمله قرار می دهد و معتقد است اخلاق لائیک شکست خورده و بدون یک وجه استعلایی قابلیت تداوم نداشته و  یک شبه نمی توان با مصوبه ای دین و اخلاق را از هم جدا کرد از همین رو وی در توصیف جامعه مطلوب، از توتم یا دین آینده بحث می کند. بنابراین در عین حال که دورکیم دین را در جهان امروز رو به خاموشی می داند از یک سو از فردگرایی خود خواهانه می هراسد از دیگر سو که نگاهش به اخلاق لائیک است، از کاستی ها و معایب آن دم می زند.
برای اثبات این ادعا باید جامعه شناسی دینی دورکیم را بدرستی بررسی کنیم و بدانیم دین را چگونه توصیف می کند و در نتیجه آنرا تحلیل کنیم.
علاقه اولیه دورکیم به تنظیم اجتماعی، بیشتر معطوف به نیروهای نظارت خارجی و مقررات قانونی ای بود که می شد آنها را در کتاب های قانون و بدون توجه به افراد مورد بررسی قرار داد. اما او بعدها به بررسی نیرو های نظارت درونی شده در وجدان فردی کشانده شد. دورکیم که مجاب شده بود که «جامعه باید در درون فرد حضور داشته باشد.»[۱۳] به پیروی از منطق نظریه خودش، به بررسی دین وادار شده بود، زیرا یکی از آن نیروهایی بود که در درون افراد احساس الزام اخلاقی به هواداری از درخواست های جامعه را ایجاد می کند.
دورکیم انگیزه دیگری نیز برای بررسی کارکرد های دین داشت که همان علاقه او به مکانیسم هایی بود که می توانند در مواقع به خطر افتادن سامان اجتماعی به کار آیند. از این جهت، او در جستجوی همان چیزی بود که امروزه به عنوان معادل های کارکردی دین در یک زمانه ی اساساً غیر دینی توصیف می شود. مبنای نظریه او تأکید بر پدیده های دینی نه به عنوان مقوله های فردی، بلکه مقوله های اجتماعی بود. « دین یک نظام یکپارچه عقاید و اعمال مربوط به چیزهای مقدس است، یعنی همان چیزهایی که جدا از پدیده های عادی اند و از محرمات به شمار می آیند، عقاید و اعمالی که همه کسانی را که به این عقاید و اعمال معتقدند، در یک اجتماع واحد اخلاقی به نام کلیسا یکپارچه می سازند». بر خلاف اندیشمندانی که بیشتر به بررسی انواع تجربه های دینی افراد می پرداختند؛ دورکیم به فعالیت ها و پیوندهای اجتماعی ای می اندیشید که اشتراک در فعالیت های مذهبی در میان مؤمنان پدید می آورد.
دورکیم می گفت که پدیده های مذهبی زمانی در جامعه پدید می آیند که میان پهنه دنیوی، یعنی قلمرو فعالیت های مفید فایده روزانه و قلمرو مقدس که راجع است به امور خدایی، فراگذرنده و خارق العاده، جدایی ای پیش آید. یک پدیده ذاتاً دنیوی یا مقدس نیست، بلکه زمانی یکی از دو خصلت را پیدا می کند که مردم یا برای آن پدیده ارزش فایده آمیز قایل شوند و یا برعکس، صفات ذاتی ای به آن نسبت دهند که به ارزش وسیله ای آن هیچ ارتباطی نداشته باشند.
برای مثال، شراب در مراسم عشاء ربانی، تنها به خاطر آن که در نظر مسیحیان نمودار خون مسیح است، اهمیت مقدس و آیینی دارد؛ شراب در این موقعیت خاص، به هیچ روی یک نوع نوشابه نیست. مؤمنان به فعالیت های مقدس به عنوان وسایل دست یابی به هدف های شان ارزش قایل نمی شوند، بلکه اجتماع مذهبی به عنوان بخشی از پرستش به این فعالیت ها اهمیت می بخشد. تمایز قایل شدن میان پهنه های مقدس و دنیوی، همیشه از سوی گروه هایی انجام می پذیرد که در یک کیش به هم پیوند خورده باشند و به وسیله نمادهای مشترک و اشیای مورد پرستش، وحدت یافته باشند. دین یک« پدیده سراسر جمعی» و وسیله ای است که انسان ها را به همدیگر پیوند می دهد.[۱۵]
اما اگر دین که یک نیروی بزرگ پیوند دهنده است در آستانه مرگ افتاده باشد، بیماری جامعه نوین را که همان گرایش به از هم گسیختگی است چگونه می توان درمان کرد؟ در اینجا دورکیم یکی از جسورانه ترین جهش های تحلیلی اش را انجام می دهد. او چنین برهان می آورد که دین نه تنها یک آفرینش اجتماعی است، بلکه در واقع، همان جامعه است که خصلت خدایی پیدا کرده است. دورکیم گفته بود: «خدایانی که انسان ها دسته جمعی می پرستند، همان تجلی های قدرت جامعه اند.»[۱۶] دین در اصل، یک پدیده اجتماعی است و در زمینه اجتماعی رخ می دهد. زمانی که انسان ها چیزهای مقدس را جشن می گیرند، در واقع ناخود آگاهانه قدرت جامعه شان را جشن می گیرند. این قدرت چندان از وجود انسان ها فراتر می رود که آنان برای متصور ساختن آن، باید معنای مقدس به آن دهند.
ممکن است گفته شود که طبق تعریف دورکیم از دین، باز خورد و نتیجه ی چنین تعریفی می شود فروپاشی جامعه، بخاطر بی دینی اما،دورکیم چنین استدلال می کرد که:«اگر دین در اصل، همان بازنمود متعالی قدرت های جامعه باشد، پس، از بین رفتن دین سنتی نباید به ناگزیر فرو پاشیدگی جامعه را به دنبال آورد.»[۱۷] آنچه که اکنون برای انسان نوین ضروری است، تشخیص مستقیم وابستگی آنها به جامعه است، یعنی همان که در گذشته تنها با میانجیگری بازنمودهای دینی تشخیص داده می شد. « ما باید جانشین های معقولی برای این مفاهیم دینی کشف کنیم، همان مفاهیمی که از دیرباز به عنوان گردونه هایی در خدمت ضروری ترین تصورات اخلاقی به کار می رفتند[۱۸]». جامعه پدر همه ما است؛ از این روی، ما باید حق شناسی عمیقی را که تا کنون نسبت به خدایان داشته ایم، در مورد جامعه مان مبذول داریم. دورکیم در خلال مطالعاتش   مفاهیم  “وجدان جمعی” و “تصورات جمعی ” را برای بیان  و تبادل چنین اندیشه هایی خلق کرده است.[۱۹]

هر چند دورکیم تأکید می کرد که در جوامع نوین بر اثر همبافتگی و وابستگی متقابل نقش های متمایز، تا اندازه ای یکپارچگی به دست می آید، اما با این همه، او به این نتیجه رسیده بود که این گونه جوامع را نمی توان بدون حصول یکپارچگی تنها از طریق یک نظام عقاید مشترک اداره کرد. در تشکل های اجتماعی پیشین که مبتنی بر همبستگی مکانیکی بودند، عقاید مشترک از هنجارهای تحقق آن ها در عمل اشتراکی، به روشنی تمیز داده نمی شدند، اما در مورد همبستگی ارگانیک باید گفت که هنجارهای جزیی از عقاید کلی به نسبت، مستقل شده اند و به اقتضا های شرایط نقش های متمایز شکل می گیرند؛ اما حتی در اینجا هم نظام فراگیر عقاید مشترک باید همچنان وجود داشته باشد. بنابراین ملاحظات، دورکیم در آخرین دوره زندگی پژوهشی اش، به بررسی پدیده های مذهبی به عنوان عناصر اصلی نظام عقاید مشترک، روی آورد. بنابراین دورکیم، اخلاق را به تنهایی برای انسجام جامعه و هماهنگی اجزاء و عناصر آن، کافی نمی داند و در کنار آن، همبستگی را لازم می داند.
دین واقعیتی اجتماعی است که نقش انکار ناپذیری در جامعه دارد و می توانیم آن را به عنوان سیمان اجتماعی و مایه همبستگی جامعه در نظر گیریم. اما در عین حال دورکیم معتقد است : (البته در مطالعات بعدی اش) «جامعه امروزی تهی از مذهب شده و دین در دنیای امروز نقش و کارکرد کمتری بر عهده دارد.»[۲۰] عقب نشینی دین از صحنه اجتماع نتیجه مدرنیته، فردگرایی یا انقلاب صنعتی نیست. او اصلا برای این مسئله تاریخی قائل نیست و بر آن است که از همان ابتدای زندگی بشر، روز به روز نقش دین و کارکرد اجتماعی اش کاهش یافته و جامعه خود، جانشین آن شده است. اما اینجاست که دورکیم از خود می پرسد وقتی جامعه از دین و مذهب دور شود، وجدان اجتماعی بر چه اساس شکل می گیرد و نقش انسجام بخشی دین را چه واقعیت اجتماعی بر عهده می گیرد؟ هم عصران دورکیم به این پرسش، پاسخ های متفاوتی از جمله قانون، عشق، دوست داشتن و قدرت و دولت داده اند، اما او اینها را نمی پذیرد.[۲۱]
دورکیم در مطالعاتش اگرچه پیوسته به پیش داوری های ذهنی می تازد ، اگرچه برای آموزه های ماورایی و غیر علمی ارزش و اعتباری قایل نیست و پیوسته مقابل برداشت های تفسیری از تعالیم ، امور و عقاید مقدسی که آنها را ساخته ی باورهای بشر و اقتضای خود جامعه می داند ، چیزی که به اتکای آن دورکیم را مدعی اخلاق اخلاق سکولار می دانیم. اما حتی لحظه ای اخلاق را جدای از دین در نظر نمی گیرد. همراهی دین با اخلاق برای دورکیم به این صورت است که او درست است قایل به رهایی از باورهای دینی است و جامعه را رهنمون به سوسس دیگر از دین می کند اما اخلاق او اخلاقی دینی است منتهی نه دین مذهبی بلکه دینی اجتماعی ، چیزی برخواسته از احساس نیاز طبیعی جامعه ، دینی با مشخصات و خصایص مخصوص به خود که د رادامه خواهد آمد:
دورکیم  در مجموع  پنج ویژگی برای دین مطرح نموده است:
«۱٫ دین به دور از اعتقاد است، اعتقاد به ماوراء الطبیعه، اعتقاد به روح و خدایان و اعتقاد به غیب

2. دین را امری قدسی می داند که در مقابل امر غیر قدسی (دنیوی) قرار می گیرد و دین از این نگاه دستگاهی پیوسته از باورهاست
3. خدا و دین چیزی جز تغییر شکل جامعه نیست. او بر این معادله تاکید می کند که خدا مساوی با جامعه است و دین مساوی با جامعه است. از همین رو دورکیم به دو مفهوم پیچیده و مهم در جهان قائل است که یکی اجتماع است و دیگری خدا و در نهایت خدا را همان اجتماع می داند. وی جامعه را فراتر از تجمع فرد فرد انسانها می داند و معتقد است جامعه می تواند در انسانها نوعی شور و هویت و مای جمعی ایجاد کند که در نهایت می تواند نقش خدا را ایفا کند. از منظر دورکیم شکل متعالی وجدان جمعی نیز که ساخته و پرداخته جامعه است، همان دین است.
4. جامعه الزاما نیازمند اندیشه ها و آرمان هایی جمعی است که بتواند نقش های خود را ایفا کرده و وجدان جمعی را خلق کند و دین است که این نقش را بر عهده می گیرد. به عقیده او هیچ دینی نیست که دستگاهی از اندیشه نداشته باشد و همه ادیان خالق آرمان هایی بوده و اندیشه پرداز هستند.
5. دین فارغ از اندیشه پردازی، خصوصا عبارت است از عملمردم غیر از نیاز به باور و عقیده ، آن چیزی که بدان وابسته اند، اعمال و مناسک و احکام است که این مسئله نیز در هر دینی مشهود و موجود است.»[۲۲]

در همه‌ کارهای‌ دورکیم‌، (خودکشی‌، تقسیم‌ کار و خصوصا صور بنیادی‌ حیات‌ دینی‌) و نیز درس‌های‌ او، توجه‌ و اهمیت‌ به‌ دین‌، نقش‌ زیادی‌ دارد. این‌ واقعیت‌، ناشی‌ از دو مسأله‌ است‌. اول‌ این‌ که‌ درکل‌، جامعه‌شناسی‌ پیوندی‌ ناگسستنی‌ با دین‌ دارد، این‌ علم‌، کار خویش‌ را با دین‌ آغاز کرده‌ چرا که‌ اولین‌ وجه‌ از شؤون‌ حیات‌ اجتماعی‌، دین‌ است‌ و نیز جامعه‌شناسی‌ که‌ علم ‌شناخت‌ جامعه‌ است‌، ناگزیر از پرداختن‌ به‌ دین‌ است‌. نکته‌ دیگر، شخصیت‌ و زندگی‌ خود امیل‌ دورکیم‌ است‌. او یک‌ یهودی‌ اشکناز بود که‌ در امور و مناسک‌ دینی‌ بسیار سختگیر هستند و حتی‌ گفته‌ شده‌ که‌ او قرار بوده‌ لباس‌ مذهبی‌ نیز بپوشد. لذا علیرغم‌ این‌ که‌ دورکیم‌ در جوانی‌ از ایمان‌ و باورهای‌ مذهبی‌ اش‌ دست‌ شست‌، اما تا پایان‌ عمر، دین‌ در کانون‌ تحقیقات‌ و توجهاتش‌ بود و البته‌ با نگاهی‌ به‌ عقاید و آثارش‌ به‌ این‌ نتیجه‌ می‌رسیم‌ که‌ گرچه‌ وی‌ دین‌ یهود را ترک‌ کرد، اما دین‌ به‌ تعریف‌ دورکیمی‌ اش‌ را کنار نگذاشت‌.[۲۳]
در هر صورت‌ بر مبنای‌ تعریف‌ دورکیم‌ از جامعه‌شناسی‌ که‌ آن‌ را مطالعه‌ تأثیر جامعه‌ بر همه‌ پدیده‌های‌ انسانی‌ می‌ داند، وی‌ دین‌ را به‌ عنوان‌ یک‌ واقعیت‌ اجتماعی‌ و البته‌ شکل‌ بنیادی‌ و اولیه‌ واقعیت‌ اجتماعی‌ در نظر می‌گیرد که‌ بر انسان‌ و رفتار و عقیده‌ او تأثیرگذار است‌. او همچنین‌ دین‌ را پدیده‌ ای‌ اجتماعی‌ می‌ انگارد که‌ جامعه‌ نیز بر آن‌ تأثیر دارد. دورکیم‌، دین‌ را متفاوت‌ از تعریف‌ عامه‌ که‌ اعتقاد به‌ خدا، پیامبر، شریعت‌ و کتاب‌ خاص‌ می‌ دانند، تعریف‌ کرده‌ است‌.
دورکیم بر اساس مفهوم دو سویه ی امر اخلاقی «اجبار و نیکی»[۲۴] که آن را همپای دین می کند، قصد بناکردن اخلاقی پوزیتیو دارد. با این مقدمات دورکیم نتیجه می گیرد که امر اخلاقی از آنجا آغاز می شود که جامعه و زندگی جمعی شروع می شود. مفهوم اخلاق ضرورتاً با مفهوم اجتماع پیوند خورده است. شاخصه اجتماع در نظر دورکیم چیست؟ اقتدار و نظمی که به افراد حکم می کند. بدین ترتیب دورکیم اخلاق لائیک خود را بنا می نهد که بر سه پایه استوار است:
۱.روحیه نظم برای پاسخ به وجه اجباریامر اخلاقی
۲٫تعلق به گروه داشتن
۳.خود آگاهی فرد نسبت به اعمال خودش
اما در خصوص اثبات این ادعا و بررسی بیشتر مبنای دینی یا لاییک ( و به تعبیر درست تر از نظر نگارنده، مبنای سکولار) داشتن اخلاق دورکیم باید گفت؛ دورکیم در پاسخ به این سؤال که، بر مبنای چه حقی از فرزندان خود تکلیف می خواهیم؟ مشروعیت این حق از کجا می آید؟ می گوید:«اولاً بایستی میان آموزش و پرورش تفکیک قائل شد. کار آموزش فهماندن است و کار پرورش درونی کردن آموزه هاست. دورکیم معتقد است وظیفه ما صرف آموزش است نه آموزش لائیک و نه آموزش مذهبی.»[۲۵] در نتیجه آموزش مذهبی، از منظر وی صورت القائی به خود می گیرد. تا پیش از این تعلیمات مذهبی را القاء می کردند در حالی که از این پس ما می خواهیم به آموزش صرف بپردازیم. نکته دیگر اینکه بایستی در مدارس پایه و مبنای اخلاق را آموزش داد. دورکیم می گوید: «شما از ما می خواهید خدا و دین را پایه امر اخلاقی قرار دهیم اما توجه به این نکته ضروری است که خدا مفهومی ثابت و لایتغیر است در حالی که اخلاق ثابت نیست. اگرچه پایه قرار دادن مفهوم خدا می تواند وجه ثابت اخلاق را توضیح داده و شأنی استعلایی به اخلاق ببخشد اما نمی تواند پشتوانه امر دینامیک، متغیر و فعال اخلاق باشد.لذا همواره کسانی که مفهوم پایه ای خود را خدا قرار می دهند در برابر تحولات و تغییرات اخلاقی مقاومت می کنند.»[۲۶]،[۲۷]
بنابر این و بر اساس آنچه از مطالعات دورکیم استخراج می شود. مختصراً به این سه گزاره می رسیم که دورکیم ، اگرچه جامعه را به سویی جدای از دین رهنمون می سازد و با پرورش و تلقین تعالیم دینی مخالفت می کند اما برای اخلاق، مبنایی دینی در نظر می آورد چرا که نمی تواند اخلاق را به حال خود رها کرده و تنها آنرا به جامعه واگذار کند، جامعه ای که روحیه ی متغیر و وجدانی نسبی برآن حکومت می کند. اما این مبنای دینی که برای اخلاق بر می شمرد دینی سنتی و مذهبی نیست بلکه دینی اجتماعی با مشخصه هایی عقلی و متفاوت از مبانی ماورایی می باشد. و درنهایت اینکه کاربرد اخلاق لاییک برای آنچه به دورکیم نسبت می دهیم ، اشتباه متداول درکاربرد واژگان است و باید آنرا اخلاقی سکولار بدانیم .
[۱]منابع ونویسندگان ذیل رامی توان ازکسانی برشمرد که چنین برداشتی ازسکولاریسم دارند: جعفرسبحانی، عرفی شدن دین، ص ۴۱ – ۴۳ ؛ عبدالکریم سروش، معناومبنای سکولاریسم، ص ۶ و۸٫
[۲]- ویلم به عنوان یکی ازجامعه  شناسانی که به بررسی مسئلۀ سکولاریسم پرداخته، معتقد است لائیسیسم اصطلاحی است که برای فرانسه زبانان آشناست، در حالیکه سکولاریسم و سکولاریزاسیون برای انگلیسی زبانان بیشتر مورد توجه بوده است.
این مسئله ناشی از آن است که مسئلۀ جدائی دین و دولت در فرانسه، به عنوان یک مسئلۀ حاد مطرح شد و لائیسیسم راه حلی در جهت رفع این مشکل بود در حالی که انگلیسی زبانان با چنین مشکلی مواجه نبودند. ر.ک:  ژان پل ویلم، جامعه شناسی ادیان، ترجمۀ عبدالرحیم گواهی، ۱۴۱٫
[۳]-Atheism.
 
[۴]- Agnoticism
[۵]- نظریه پردازان و نویسندگان سده ی نوزدهم همچون مارکس و فروید اغلب چنین دیدگاهی دارند. به اعتقاد ایشان با مسلط شدن علم بر شیوه تفکر جامعۀ معاصر، دین نا پدید خواهد شد  ر.ک:  همیلتون، ملکلم، جامعه‌شناسی دین، ترجمه محسن ثلاثی، تهران، تبیان، ۱۳۷۷٫ص ۲۸۷ .  نیز ر.ک: العطاس، محمد نقیب، اسلام و دنیویگری، ترجمۀ احمد آرام، نامه فرعنگ، شماره ۲۱، بهار ۱۳۷۵، ص ۱۵
[۶]- ملکیان، مصطفی، جزوه مسائل جدید کلامی، کتابخانۀ مؤسسۀ آموزشی و پژوهشی امام، شماره ۱۲۳۷ ،ص ۲۳
[۷]- همیلتون، ملکلم، جامعه‌شناسی دین، ترجمه محسن ثلاثی، تهران، تبیان، ۱۳۷۷٫
[۸] وثیق، شیدان، لائیسیته چیست؟، نشر اختران،تهران، چاپ دوم، ۱۳۸۷٫ ص ۲۶ و ۲۷
[۹]- برقعی، محمد، سکولاریزم- از نظر تا عمل، مطالعات خاورمیانه، شماره ۳۳، ۱۳۸۲،ص۱۷
[۱۰] – برای مطالعه ی بیشتر در خصوص فهم و تمییز دو مفهوم «جدایی دین از سیاست» و «جدایی نهاد دین از نهاد سیاست» به این منابع مراجعه شود. «وثیق،شیدان، لاییسیته چیست؟ ،تهران: نشر اختران، چاپ دوم، ۱۳۸۷٫.» و «برقعی، محمد؛ سکولاریزم: از نظر تا عمل؛ تهران: نشر قطره، ۱۳۸۱٫»
[۱۱]- رویکرد تاریخی بر اساس روشی است که  در فهم معنای واژگان، به ریشه ‌شناسی آن ها  می پردازد. در حالی که رویکرد فرایندگرا تعاریف را محدود به پیشینه تجربی وقایع می‌کند ، رویکرد نتیجه‌گرا قابلیت نظری شدن دارد و از این راه می‌تواند وارد حوزه‌های نظری چون فلسفه، اندیشه سیاسی یا حقوق و همچنین وارد حوزه‌های جغرافیایی دیگر، یعنی غیر انگلستان و فرانسه شود.
[۱۲]- همان، شیدان وثیق، ص ۹
[۱۳]دورکیم، امیل؛ قواعد روش جامعه‌شناسی، علی‌محمد کاردان، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۷۳، چاپ پنجم، ص۳۰
[۱۴]- دورکیم، امیل؛ صور بنیانی حیات دینی، باقر پرهام، تهران، مرکز، چاپ اول، ۱۳۸۳، ص۴۷
[۱۵]- همان، صص۳۸-۴۰
[۱۶]- همان ص۳۹
[۱۷]- همان ص ۴۵
[۱۸]- همان، ص ۴۸
[۱۹]-استونز، راب، متفکران بزرگ جامعه‌شناسی، مهرداد میردامادی، تهران، مرکز، ۱۳۷۹، چاپ اول، ص۷۸٫
[۲۰]- همان، دورکیم، ص ۸۷
[۲۱]- محمدی اصل، عباس؛ نظریه­ های جامعه ­شناسی، تهران، جامعه ‌شناسان، چاپ اول، ۱۳۸۸، ص۷۳٫
[۲۲]-دورکیم، همان ، صص۱۸-۳۹
[۲۳]- استونز، راب؛ متفکران بزرگ جامعه‌شناسی، مهرداد میردامادی، تهران، مرکز، ۱۳۷۹، چاپ اول، ص ۹۳
[۲۴]رک. همین رساله ص ۳۸-۴۰
[۲۵]- کلود فییو، ژان، امیل دورکیم و تآملی در باب تعلیم و تربیت، فصلنامه ی تعلیم وتربیت تطبیقی، ترجمه ی روح الله ح سینی،دفتربین المللی آموزش یونسکو، جلد ۲۳ ،شماره های ۱و۲، ۱۹۹۳، ص۳۰۵-۳۲۲
[۲۶]دورکیم، امیل، تعلیم و تربیت ،همان، ص۹۸