بر نظریه مذکور در فوق ایراداتی وارد شده است که به بررسی آنها می­پردازیم:

 

۱-تعلق رضایت به عقد و شرط

 

پذیرش آنچه که در مورد تراضی در تبیین این نظریه بیان شد، مبتنی بر آن است که تن در دادن مشروط له به عقد متضمن شرط را به واسطه وجود شرط در آن دانسته و رضای او را صرفا مشروط به ایفای امر مورد اشتراط از جانب مشروط علیه بدانیم. در این صورت چنانچه به هر جهت به شرط وفا نشود، رضا موجود نمی باشد و اثری بر معامله ای که در آن رضا موجود نباشد بار نمی شود. در رد این مطلب پاسخ هایی به شرح ذیل ارائه شده است:

 

اولین پاسخ این است که در عقد نکاح متضمن شروط باطل اخبار و روایات صحیحه دلالت بر صحت عقد با وجود فساد شرط دارد و فرقی در این مورد میان شروط فاسده­ای که راجع به مهریه یا خود مضمون عقد است، نمی­باشد. درست است که ممکن است عقد نکاح به واسطه بعضی شروط، فاسد گردد و آن شروطی است که با ذات عقد نکاح مخالفت داشته باشد ولی بطلان عقد در این­گونه موارد به واسطه اختلال به ارکان اساسی عقد و از جهت تناقض بین مفاد شرط و مفاد عقد است نه به دلیل فقدان تراضی در مورد شروط.

 

پاسخ دیگر این است که منظور از تراضی، وقوع معامله بدون اکراه و اجبار است نه واقع شدن آن به طیب نفس و رضایت خاطر. همان­طور که در معاملات مضطر نیز این چنین نمی­باشد. در این مورد و همچنین در مورد عقد نکاح اشاره شده است به اینکه منظور از رضای طرفین، طیب نفس آنان نیست بلکه ممکن است عقد براساس انگیزه­های دیگری مثل راضی بودن ابوین طرفین واقع شود. دیگر اینکه اگر تراضی بر امری که رکن اصلی و مطلوب عقد است واقع شود با انتفاء آن به سبب از بین رفتن تراضی، عقد فاسد می شود ولی اگر امری که بر آن تراضی شده رکن اصلی و مطلوب عقد نبوده ولی از اوصاف و عوارض آن باشد، با انتفاء آن عقد باطل نمی­گردد. زیرا عوارض و اوصافی که جزء ارکان اصلی عقد نباشند هرچند که موجب کثرت رغبت مردم گردد و زیادتی مالیت را به همراه آورد. اما چیزی از عوض در مقابل آن واقع نمی­ شود و رضایت به معامله نیز منوط به آن نیست.[۱]

 

 

به هر حال آنچه مورد تراضی اصلی است، عقد می­باشد و شرط امری فرعی است که نمی­توان با فقدان آن (مگر در موارد استثنایی) خللی بر تراضی وارد دانست.

 

 

 

 

 

۲-تعلق قصد به عقد وشرط

 

یکی از دلایل طرفداران فساد عقد وشرط این بود که قصد طرفین معامله بر عقد وشرط با هم تعلق گرفته و هیچ یک از طرفین برای عقد و شرط قصد جداگانه ای نکرده ­اند. این دسته با استناد به «العقود تابعه للقصود» از آنجا که قصد را بر عقد به تنهایی وارد نمی­دانند هرگاه شرط باطل باشد در چنین حالتی عقد را نیز باطل دانسته ­اند.[۲]

 

در پاسخ به طور خلاصه می­توان گفت که آنچه در این گونه مراحل قابل بررسی است ملاحظه قصد اصلی و نظارت بر صحت ارکان اصلی عقد است و می­دانیم که قصد اصلی، انعقاد نفس معامله بوده است و شرط به طور تبعی برای کسب لزوم از عقد اصلی و التزام طرفین یا یکی از آن­ها به وجه ملزم بر آن، در ضمن عقد درج شده است. بنابراین، یک امر تبعی نمی­تواند قصد اصلی را فاسد سازد. از این رو با فساد شرط در صورت که ارکان اساسی عقد مختل نشود، عقد به صحت خود باقی خواهد ماند.[۳]

 

۳-غرر

 

یکی از توجهات قائلین به فساد عقد متضمن شرط باطل این است که فساد شرط موجب جهالت نسبت به عوض می­شود. زیرا برای شرط قسطی از ثمن است و با فساد شرط، عوض مثمن مجهول می­گردد و معلوم نمی شود که چه مقدار از ثمن در مقابل شرط به ازاء مثمن بوده است. بر این اساس جهالت عوض را موجب بطلان معامله می­دانند. به عبارت دیگر با توجه به اینکه از شرایط اساسی صحت معامله معلوم بودن عوضین است و جهل به عوضین یا یکی از آن­ها موجب غرر می­باشد و غرر مبطل معامله است، فساد شرط موجب فساد عقد می شود. در پاسخ می توان گفت که : اولا، معامله بین ثمن و مثمن واقع شده است. البته شرط موجب زیادتی مالیت مثمن در بیع می­گردد بدون اینکه قسطی از ثمن به عنوان آن معلوم شود. مضافا به اینکه حتی در مواردی که شرط به گونه ای است که بتوان از لحاظ عرفی قسطی از ثمن را برای ان منظور داشت. اما در مقام انشا قسمتی از ثمن در مقابل آن واقع نمی شود و به عبارت دیگر، در مقام انشاء، معامله تنها بین نفس عوضین انشا می­گردد و شرط خارج از دایره معامله است. بنابراین در عالم انشاء عوض تمام ثمن تمام مبیع است.

 

ثانیا-به فرض پذیرش «للشرط قسط من الثمن» یعنی اینکه طرفین با لحاظ شرط حصه­ای به ثمن اضافه کرده باشند، برای معلوم شدن آن مقدار از ثمن که در مقابل شرط واقع شده است، باید ارزش عقد را با وجود شرط و خالی از آن تقویم نمود و تفاضل را از ثمن کسر کرد. بدین ترتیب، آنچه که به ازاء شرط در ثمن منظور شده است، معلوم می گردد و دیگر موجبی برای بطلان عقد موجود نیست.[۴]

 

ممکن است گفته شود: اگرچه در قبال شرط قسطی به ثمن اضافه شده است، اما با از بین رفتن شرط بهره ای که معادل آن است قابل تقویم نمی­باشد و از این روست که ثمن مجهول و معامله متضمن چنین شرطی باطل می گردد. چنین استنباطی پذیرفته نیست زیرا بعید است که « للشرط قسط من الثمن» را پذیرفته و به آن استناد نمائیم. آنگاه قائل به عدم قدرت بر تعیین آن قسط موردنظر باشیم یعنی اگر بهره ای از ثمن در مقابل شرط واقع باشد، طبعا قابل تقویم و تعیین آن قسط موردنظر باشیم. مضافا بر اینکه برای شرط بدون نفع و فایده نمی­توان قسطی از ثمن را منظور داشت و اگر امر بی فایده و بدون نفع قابل تقویم و تعیین نیست، به واسطه آن است که اساسا ارزشی برای آن تصور نمی گردد. از طرفی باید دانست که چنانچه وجود شرط باعث افزایش اشتیاق مشروط له به انجام معامله باشد، چنین امری با ثبوت خیار فسخ به نفع وی جبران می­گردد.[۵]

 

به هر حال به فرض پذیرش وقوع مقداری از ثمن در قبال شرط و به ازاء آن با بطلان شرط عوض مجهول نمی شود زیرا می­توان با کمک گرفتن از اهل خبره و نیز به یاری عرف مقداری از ثمن را که در مقابل شرط واقع شده و یا برای آن تخصیص یافته معلوم کرد و بنابراین جهالتی در این بین باقی نمی­ماند.[۶]

 

۴-روایات

 

یکی از دلایل قائلین به فساد عقد و شرط مجهول ضمن آن اخبار و روایات بوده است. باید دانست چنین روایاتی مربوط به مواردی می­باشد که شرط نوعا به گونه­ای است که عقد را باطل می­سازد و نمی­توان حکم عقد متضمن چنین شروطی را به دیگر موارد نیز تعمیم داد زیرا در روایات وارده شرط فاسد علتی برای بطلان عقد متضمن آن بوده است (مثل اینکه در بیع عینه بر مشتری شرط شود که مبیع مجددا به کمتر از مبلغ خریدار شده به بایع بفروشد) نه اینکه صرف وجود شرط فاسد موجب بطلان عقد باشد.[۷]

 

بنابر آنچه بیان شد، شرط باطل را نمی­توان به طور کلی مبطل عقد دانست، در صورت پذیرش چنین نظریه­ای، هرگاه در ضمن عقدی دو یا چند شرط درج شوند، حتی اگر یکی از شروط مندرجه باطل باشد، عقد را باطل می­ کند و بررسی شروط دیگر ضرورتی ندارد در حالی که اگر شرط باطل را فقط در مواردی که عقد را مختل می­سازد، مبطل آن بدانیم با تعدد شروط در ضمن یک عقد چنانچه شرطی فاسد باشد و فساد آن به عقد سرایت نکند، شروط دیگر ضمن عقد واجب الوفا است مگرآنکه مشروط له در تخییر میان فسخ و امضاء، تدوام چنین عقدی را نپذیرفته و انحلال آن را اراده نماید.[۸]

 

گفتار دوم- نظریه قائلین به صحت عقد با فساد شرط

 

این عده فساد شرط را موجب بطلان عقد نمی­دانند و با تمسک به عمومات «اوفوا بالعقود» و « احل ا… البیع» عقد متضمن شرط باطل را در هر صورت صحیح می­دانند.

 

مهم ترین روایاتی که مستند ایشان در صحت چنین نظریه­ای می­باشد، خبر بریره است. در این مورد آمده است که بریره کنیزکی بود که عایشه او را خریداری نمود. مالکین بریره ضمن فروش کنیزک بر عایشه شرط نمودند که ولاء بریره برایشان باقی بماند. پیامبر اکرم (ص) پس از شنیدن آن فرمودند : « الولاء، لمن اعتق» یعنی ولاء از آن کسی است که بنده را آزاد سازد و با این سخن، شرط را باطل و عقد را صحیح اعلام فرمودند.[۹]

 

یکی دیگر از مواردی که دلالت بر فساد شرط باطل و صحت عقد متضمن آن دارد، روایت محمد بن قیس از حضرت ابی جعفر (ع) است. ایشان قضاوت نمودند در مورد مردی که زنی را به ازدواج خود درآورد و شرط نمود که جماع و طلاق به دست زن باشد و حضرت فرمودند: با سنت مخالفت کرده است و ولایت بر حقی را به کسی داده که اهل آن نبوده است. براین اساس قضاوت نمود که صداق به عهده مرد است و جماع وطلاق نیز به دست هم اوست که این سنت می باشد.[۱۰] از این رو، گفته شده است که روایت صراحت در فساد شرط و صحت عقد دارد.[۱۱]

 

 

به طور کلی آنچه در مخالفت با قائلین به فساد معامله متضمن شرط باطل و ابقای عقد متضمن چنین شروطی بیان شده، این است که در این موارد فقط شرط باطل می­شود و عقد به قوت خود باقی است زیرا آنچه که شرعا ممتنع است، شرط می­باشد.

 

از آنجا که دلایل قائلین به فساد قابل اعتماد و استناد نبوده، اهل صحت به حال خود باقی است و قائلین به صحت عقد با فساد شرط بر این اساس نظریه خود را پایه ریزی نمودند.

 

 

 

 

 

 

 

بند اول- نظریه قائلین به تفکیک

 

این دسته معتقدند که پذیرش نظریات افراط آمیز و تفریط گونه ذکر شده، موجه به نظر نمی­رسد زیرا اگرچه اصل صحت معاملات مورد پذیرش همگان است و نیز شرط دارای جنبه تبعی نسبت به عقد اصلی می­باشد لیکن فساد شرط گاهی به واسطه تاثیر در اساس عقد، آن را فاسد و باطل می­سازد. از طرفی، هر شرط باطلی را نمی توان به اعتبار فساد آن موجبی برای بطلان عقد دانست. چه اینکه مدلول عقد وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن است. گرچه وجود شرط رضایت مشروط له را نسبت به انعقاد عقد افزایش می دهد ولی نمی­توان وجود عقد را به واسطه آن دانست یا به تعبیر دیگر شرط را سبب انعقاد عقد پنداشت. بنابراین با فقدان یا بطلان شرط، مشروط له می تواند عقد را فسخ نموده و یا آن را همان طور که هست امضا کند ولی نمی تواند از این بابت مطالبه ارش کند. یکی از فقها پس از بیان این قاعده که « شرط فاسد مفسد عقد نیست» مورادی را که به واسطه خلل به بعض ارکان عقد، معامله فاسد می­شود به نحو خروج تخصصی از آن استثنا می­ کند که عبارتند از:[۱۲]

 

۱-در صورتی که شرط مجهول باشد و جهالتش به یکی از عوضین سرایت کند، معامله فاسد است چون یکی از شرایط صحت معامله این است که عوضین معلوم باشند. جهالت نسبت به یکی از عوضین یا هردوی آنها موجب غرر در معامله است که پیامبر (ص) از آن نهی کرده است.

 

۲-در صورتیکه در معامله، بایع بر مشتری شرط کند که مشتری بعد از خرید کالا دوباره آن را به بایع بفروشد، چنین معامله ای فاسد است.

 

۳-شروط مخالف مقتضای عقد به خاطر ایجاد تناقض بین مدلول عقد و مفاد شرط مفسد عقد هستند.

 

۴-اگر شرط غیرمقدور باشد، عقد متضمن آن غیر قابل وفا و در نتیجه باطل است.

 

۵-اگر امر حرامی در معامله شرط شود چون شارع این امور را در عالم تشریع از اعتبار ساقط کرده است، موجب بطلان معامله هستند.

 

بعضی از بزرگان پس از نقض نظریات مبتنی بر فساد عقد از راه فساد شرط، قائل به تفصیل شده اند و پس از بیان شرایط صحت شرط، تنها دو شرط را مبطل عقد می دانند.[۱۳]

 

۱-شرط مجهولی که موجب غرر در بیع شود به خاطر اینکه بیع را غرری می سازد و این غرر در شرع نهی شده است.

 

۲-شرط خلاف مقتضای عقد. زیرا در این صورت به واسطه تناقضی که میان عقد وشرط واقع می­گردد، عقد محقق نمی­ شود مثل اینکه شیئی فروخته شود به شرط اینکه خریدار مالک آن نگردد.

 

از مجموع این نظریات می­توان به طور قطع گفت تنها شرط مجهولی که موجب جهل به یکی از عوضین شود و شرطی که خلاف مقضای عقد باشد، موجب بطلان عقد است.

 

بند دوم- نظر برگزیده در حقوق کنونی

 

 

قانون مدنی از نظر اخیر مبتنی بر تفکیک میان شروط باطل و مبطل پیروی کرده است و در مواد ۲۳۲ و۲۳۳ شروط را به دو دسته تقسیم نموده است:[۱۴]

 

۱-دسته ای که مبطل عقد نمی باشند

 

قانون گذار با الهام از فقهای متاخر و با پذیرش رابطه اصل و فرع بین عقد و شرط، مواردی که بطلان شرط به عقد سرایت نمی­کند را چنین بر شمرده است:

 

۱-وقتی که شرط غیرمقدورباشد.                         ۲- زمانی که شرط نفع و فایده ای نداشته باشد.

 

۳-هنگامی که شرط نامشروع باشد.

 

بنابراین چنین شروطی تنها خود باطلند و عقد اصلی صحیح خواهد بود.

 

۲-دسته ای که مبطل عقد می باشند.

 

این شروط به واسطه تاثیر بطلان در عقد اصلی از راه اختلال در ارکان اساسی عقد، موجب فساد آن می­گردند. به عبارت دیگر، عقد متضمن این دسته از شروط به واسطه سرایت فساد به آن، باطل خواهد شد. قانون گذار شروطی را که موجب بطلان عقد اصلی می­شوند چنین بر شمرده است:

 

۱-شرط خلاف مقتضای عقد   ۲- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود.

 

در قوانین خارجی کمتر به نظریه عمومی شرط و ارتباط آن با عقد پرداخته شده است و احکامی که در آنها دیده می­شود مربوط به شرط تعلیقی است.

 

ولی رویه قضایی و نظریه­ های حقوقی کوشیده اند تا این نقص را جبران کنند. قانون مدنی فرانسه نمونه بازر این قوانین است:[۱۵]

 

در قانون مدنی فرانسه، دو ماده متعارض نسبت به اثر شرط باطل در قراردادها به چشم می­خورد که یکی درباره بخشش ها و قراردادهای رایگان است و دیگری حکمی است نسبت به عقود معوض. ماده ۹۰۰ قانون مدنی این کشور مقرر می دارد : «در هر تصرف رایگان، بین زندگان یا به موجب وصیت، شروط نامقدور و خلاف قانون و اخلاق، در حکم شروط ننوشته به شمار می­آید.» کنایه از این است که از قرارداد حذف می­شود و اصل پیمان به اطلاق باقی می­ماند. برعکس، در ماده ۱۱۷۲ آمده است که: «هر شرط مربوط به امر ناممکن یا خلاف اخلاق حسنه یا نهی شده به وسیله قانون باطل است و قرارداد وابسته به آن را باطل می­ کند.» متن ماده عام وناظر به همه تعهدات قراردادی است. منتها چون ماده ۹۰۰ درباره تصرفات رایگان حکم خاص دیگری دارد ناچار بایدآن را ناظر به عقود معوض دانست. انگیزه نویسندگان قانون مدنی این کشور در نافذ شناختن بخشش هایی که حاوی شرط نامشروع است، بیم از احیای دوباره قواعد حقوق قدیم در زمینه میراث بوده است. برای مثال، در سنت­های اشرافی حق خاصی برای ارشد وراث شناخته شده بود که انقلاب فرانسه آن را لغو کرد و­لی این احتمال وجود داشت که در شروط هبه یا وصیت دوباره برقرار و مرسوم شود و متهب یا موصی له از بیم ابطال بخشی که به سود او شده بود، به مفاد شرط نامشروع گردن نهد. در حالی که حکم ماده ۹۰۰ قانون مدنی، به او امکان می­داد که ابطال شرط را بخواهد یا آن را اجرا نکند و اصل هبه یا وصیت را نیز نگاه دارد. این مصلحت پس از مدتی مبنای خود را از دست داد و این گونه شروط دیگر در وصیت نامه­ها و بخشش­ها نیامد. به همین جهت، دادگاه ها این استثناء را بر قواعد عمومی نادرست دانستند و این سوال پیش آمد که چرا باید هبه یا وصیتی را که دارای جهت ناشمروع است و این جهت در آن به عنوان شرط تصریح شده است نافذ دانست؟

 

از سوی دیگر، حکم ماده ۱۱۷۲ نیز در نظر دادگاه ها خشن و غیر منطقی بود. زیرا این افراط گرایی بود که عقدی معوض، بدین بهانه که شرط نامشروع در آن است به کلی ابطال شود، در حالی که شرط تنها جنبه فرعی دارد و اساس تراضی نیست.

 

رویه قضایی که در آغاز ماده ۹۰۰ را ویژه بخشش ها و ماده ۱۱۷۲ را ناظر به عقود معوض می­دانست و بدین وسیله تعارض دو ماده را از بین می­برد، رفته رفته این دوگانگی را بیهوده دانست و سعی کرد که نظامی یکنواخت و همگون را جانشین آن بسازد. به همین دلیل از نظریه سبب استفاده کرد و اعلام داشت که هرگاه شرط باطل در قراردادی سبب محرک و قاطع اراده باشد، عقد را نیز فاسد می کند؛ خواه عقد رایگان باشد یا معوض و برعکس، شرط باطلی که سبب غائی و قاطع اراده نباشد از عقد حذف می شود و در حکم شرط نانوشته است هرچند که در قرارداد معوض باشد. بنابراین، حکم مواد ۹۰۰ و ۱۱۷۲ ق.م براساس طبیعت معوض یا رایگان بودن عقد انشا نشده است؛ مبنای آن وصف اساسی یا فرعی بودن شرط است.

 

[۱] – سید مهدی علامه ، شروط باطل و تآثبر آن در عقود ، ص۶۳ و ۶۴

 

[۲] – ملا احمد نراقی، منبع پیشین ص ۱۵۶

 

[۳] – سید مهدی علامه ،منبع پیشین

 

[۴] – همان،ص۶۶

 

[۵] – همان

 

[۶] -سید محمد حسن مو سوی بجنوردی ، منبع پیشین ص۲۰۳

 

[۷] – همان ، ص ۲۱۱

 

[۸] – سید مهدی علامه ، منبع پیشین ، ص ۶۷

 

[۹] – حرعاملی،وسائل الشیعه،۱۴۱۴ ق.چاپ دوم جلد۲۳ موسسه آل البیت(علیهم السلام) لاحیاء التراث ص۶۴و۶۵

 

[۱۰] – همان ، جلد۲۱ ،ص۲۸۹

 

[۱۱] – سیدمحمد حسن موسوی بجنوردی،منبع پیشین ص۱۹۸

 

[۱۲] –  همان ، ص۲۲۰

 

[۱۳] – مرتضی انصاری، مکاسب،جلد ۶،ص۱۵ به بعد

 

[۱۴] – سید مهدی علامه، منبع پیشین ص ۷۱

 

[۱۵] – ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی،اعمال حقوقی، ص ۲۳۰ به بعد