و ضمنی

بند اول : به اعتبار چگونگی بیان اراده ؛ شروط صریح و ضمنی

هر گاه شرطی در متن عقد بیاید و مورد توافق طرفین قرار بگیرد ، هر یک از طرفین ملزم به انجام آن  شروطی خواهند بود که در عمل حقوقی بیان گشته است.

در مقابل شروط ضمنی است که به آن دسته از شروط گفته می شود که در متن عقد بیان نگردیده، و التزام به  انجام آن شرط به حکم عقل یا قانون یا عرف  لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است . [۱]

برای مثال در عقد بیع طرفین توافق می کنند که خانه ای را به قیمت معین به تملیک مشتری در آورند. شروطی در ضمن عقد بیان می گردد ، مانند تاریخ ثبت ملک در دفتر خانه یا چگونگی پرداخت ثمن معامله یا زمان تحویل مبیع ، که این شروط  ،شروط صریح می باشند و گاهی ممکن است که در این خصوص توافقی نشده باشد که عرف ، قانون  ، عقل جایگزین سکوت طرفین می شود مثلاً در فروش خانه در خصوص توابع آن صحبت نشده است بر طبق ماده ۳۵۶ قانون مدنی در صورت عدم تصریح آن  هر چیزی  که بر حسب عرف و عادت جزء مبیع است، داخل در مبیع شناخته می شود، که در این صورت آن را جزء شروط ضمنی محسوب می کنیم.

البته نا گفته نماند که در صورت تعارض شروط صریح و شروط ضمنی ، از آن جا که شروط صریح ناشی از اراده مستقیم طرفین معامله می باشد ،مقدم بر شروط ضمنی خواهد بود. زیرا  از اراده طرفین نشات گرفته و مورد توافق طرفین است.

بند دوم :به اعتبار اثری که در عقد می کند؛ تعلیقی ، فاسخ ، تقییدی و اجل

هر گاه شرط ، آثار حقوقی عمل حقوقی را مقید  کند و اجرای آن را به تاخیر اندازد شرط تقییدی است . ولی هر گاه شرط آثار آن عمل حقوقی را معلق به امری محتمل و حادثه ای خارجی نماید، شرط تعلیقی است . به عبارت دیگر شرط تعلیق آن را معلق می نماید و گاه ممکن است که معلق علیه تحقق ننماید ، در این صورت مانند این است که اصلاً عقدی به وجود نیامده باشد، ولی شرط تقییدی تنها زمان اجرای آن را تاخیر می اندازد.[۲]

هر گاه انحلال عقد یا عمل حقوقی معلق به شرطی خارجی شود ، پس از تحقق آن شرط خود به خود عمل حقوقی از بین برود ، شرط فاسخ است.[۳]  تفاوت آن با شرط تعلیقی این است در شرط تعلیقی عمل حقوقی تا حصول معلق علیه فاقد نفوذ حقوقی است و در  صورت  تحقق معلق علیه عقد دارای اثار و نفوذ حقوقی میشود ، در صورت عدم تحقق معلق علیه عقد باطل می باشد. ولی در شرط فاسخ عقد صحیح و معتبر می باشد و در صورت تحقق شرط عقد به صورت قهقرایی و بدون نیاز به اراده جدید منفسخ می شود.  لازم به ذکر است ، همان طور که پارهای از نویسندگان حقوقی بیان نموده اند: گاهی به تعلیق شرط و به عقد معلق ، عقد مشروط در معنی اعم گفته می شود، ولی مفهوم شرط و مفهوم تعلیق در معنی اخص ان ، تفاوت اساسی وجود دارد. تعلیق موکول و وابسته کردن عقد، به امری است  ،پیش از تحقق امر معلق علیه ، عقدی به وجود  نمی آید، در حالی که شرط امر فرعی متصل به عقد است ، عقد متوقف به ان نمی باشد. پس بکار بردن کلمه “شرط” برای تعلیق خلاف اصطلاح تخصصی می باشد.[۴]

اما در خصوص زمان پیدایش آثار عقد معلق و در صورت تحقق معلق علیه ، برخی بر این نظرند قائلند که با توجه به قصد مشترک طرفین ، آثار عقد را از زمان انشاء نافذ می دانند .[۵] در مقابل برخی معتقدند که قصد طرفین به ظاهر حکایت می کند که خواسته اند وجود تعهد را تا هنگام وقوع شرط به تاخیر بیاندازند و از زمان تحقق شرط طرفین ملزم به انجام تعهد می باشند لذا آثار عقد معلق از زمان تحقق معلق علیه می باشد.[۶]

     بند سوم : به اعتبار زمان پیدایش ؛شرط بنایی، ضمن عقد ، الحاقی و ابتدایی

هر گاه زمان پیدایش شرطی پیش از عقد باشد و شرط بر اساس این شروط که ممکن است به صورت گفتگوهای مقدماتی باشد واقع گردد ،اصطلاحا به چنین شرطی “شرط تبانی یا شرط بنایی” گفته می شود [۷]. قانون مدنی در مواردی به این شرط اشاره نموده است وزان را معتبر می داند. همانند ماده ۱۱۲۷ قانون مدنی که بیان می دارد ” هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شود و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده است.” و همچنین می توان خیار رویت و خیار تخلف از وصف  را نیز آز موارد شروط بنایی دانست.[۸]

گاهی ممکن است که زمان بیان ، ضمن عقد باشد، اصطلاحا به آن شرط ضمن عقد گفته می شود که مرسوم ترین نوع شرط است و اختلافی در صحت و اعتبار آن نمی باشد و  بی گمان باید در بسیاری از موارد اراده طرفین را با آن تعبیر نمود.

اما اگر زمان پیدایش شرط پس از تشکیل و تحقق عقد باشد و به عقد ضمیمه گردد، شرط الحاقی است.[۹] ممکن است شرط در خصوص مفاد و چگونگی اجرای عقد یا تغییر شرایط قبلی عقد باشد که در این صورت شرط تابع عقد قبلی است و انحلال عقد از بین می رود. اما اگر شرط از اموری باشد که مستقلاً قابل انعقاد باشد ،همانند وکالت، در این صورت شرط نوعی شرط ابتدایی است که بسیاری از حقوق دانان به استناد ماده ۱۰ قانون مدنی در نفوذ آن تردید ندارند.[۱۰]

[۱] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قرارداد ها،جلد سوم،ص۱۳۰

[۲] همان منبع ،ص۱۲۴

[۳] کاتوزیان، ناصر ،حقوق مدنی نظریه عمومی تعهدات،۱۳۸۵،انتشارات میزان، چاپ سوم، تهران ، ص ۸۱

[۴] شهیدی، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول ص۷۰

[۵]کاتوزیان ، ناصر دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی –عقد و ایقاع ،۱۳۷۷ ه ش، انتشارات شرکت انتشاربا همکاری شرکت بهمن برنا، چاپ پنجم، تهران ، ص ۲۷

[۶] شهیدی، مهدی، همان منبع ، ص ۷۸

[۷] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص ۲۶

[۸] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قرار داد ها، جلد سوم، ص ۱۲۷

[۹] کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی- عقد و ایقاع ، ص ۱۲۸

[۱۰] همان منبع، ص۱۲۹