نباشد یا فاقد برخی از آنها باشد،ممکن است مصداق معاونت در جرم نباشد.مانند آنکه در خصوص شرایط کلی عنصر مادی، معاونت باید به انجام رسیده باشد و شروع به معاونت جرم نیست.همچنین معاونت در شروع به جرم، جرم است ولی شروع به معاونت در جرم ،جرم نیست.معاونت به هر شکلی باید انجام شود و اگر کسی شروع به معاونت کند جرم نیست .مثلاً اگر کسی عده ای را برای آموزش نحوه ارتکاب سرقت جمع کرده ،اما هنوزآموزش را شروع نکرده چنانچه دستگیر شود این مقدار عملیات او معاونت در جرم نیست و شروع به معاونت است و چون جرمی صورت نگرفته است،معاونت در جرم محسوب نمی گردد.(ساکی،۱۳۸۸،۲۰۵ )همچنین فعل معاون باید ایجابی باشد وسکوت در برابر جرم معاونت در جرم تلقی نمی گردد،حتی اگر توسط پلیس و مقاماتی صورت بگیرد که وظیفه برخورد با جرایم را دارند.همچنین باید بین فعل معاون و مباشر تقدم یا اقتران زمانی وجود داشته باشد.معاونت در جرم یا باید قبل از ارتکاب جرم یا همزمان با آن صورت بگیرد و اگر کسی بعد ازارتکاب جرم رفتاری از خود نشان دهد  و به نوعی با مجرم همکاری کند ،معاونت در جرم تلقی نمی گردد.بنابر این افعال معاونت، زمانی جرم است که جامع خصوصیات سه گانه ای باشد که به آن خواهیم پرداخت.

گفتار اول: به انجام رسیدن فعل معاونت 

بدیهی است که اعمال معاون باید به طور کامل صورت گرفته باشد تا بتواند به ارتکاب جرم منجر شود. به عبارت دیگر اقدامات معاون هر گاه در مرحله اجرا بنا به دلایلی متوقف مانده باشد مجازات ندارد. همکاری و دستیاری فاعل چه در مرحله عملیات مقدماتی و چه در مرحله اجرای جرم اصلی هنگامی معاونت به شمار می رود که مباشر، جرم را شروع کرده باشد.لذا شروع به معاونت که طبعاً نمی تواند منجر به ارتکاب جرم شود قابل تعقیب و مجازات نیست؛هر چند معاونت در شروع به جرم،امری بدیهی وقابل تعقیب کیفری است.(اردبیلی،۱۳۹۲،۱۰۹؛سلیمی،۱۳۹۲،۱۲۸)

به عبارت دیگر اگر کسی در صدد تأثیر گذاری و تسهیل وقوع جرمی باشد،ولی در این زمینه ناکام بماند منطقاً جرمی واقع نمی شود ولذا معاونتی قابل تحقق نیست؛لیکن اگر کسی در عملی که شروع به آن جرم است مانند قتل ومرتکب اصلی اقدام نموده و بدون اراده خود به نتیجه نرسد، عمل اصلی قابل مجازات که واقع شده شروع به قتل و شخص معاون نیز به عنوان معاونت در شروع به قتل قابل مجازات و تعقیب کیفری است.

گفتار دوم: ایجابی بودن فعل معاونت

بعضی از مصادیق معاونت مانند تهدید و تطمیع و یا ساختن تهیه وسایل ارتکاب جرم فقط به صورت کنشی ایجابی قابل تصورند ممکن نیست به صورت رفتار سلبی و ترک فعل ابراز شوند.ولی سکوت به منظور تسهیل وقوع جرم و یا خودداری از منع ارتکاب جرم ممکن است نوعی معاونت تلقی شود. در این باره به نظر می رسد باید میان کسی که شاهد و ناظر ارتکاب جرم بوده ونقش انفعالی در وقوع آن داشته است وکسی که رفتارش دلالت بر پیوند معنوی با مباشر جرم اصلی می کند تفکیک به قائل شد.در اینجا دو سوال قابل طرح است:

۱-آیا سکوت و عدم عکس العمل تسهیل در معاونت تلقی می شود؟

هر چند رفتار کسی که قادر به جلو گیری از وقوع جرم بوده و از خود کوششی از خود نشان نداده است،از نظر اخلاقی ناپسند و در خور سرزنش است؛ ولی ازلحاظ قانونی تنها زمانی می توان کسی را که با سکوت یا عدم عکس العمل خود مانع وقوع جرم نشده ،مجازات کرد که مکلف به جلوگیری از وقوع جرم مذکور باشد.

بنابراین سکوت مأمور نیروی انتظامی در قبال سرقتی که مأمور دیگر در حضور او مرتکب می شود،معاونت در جرم سرقت نیست؛بلکه خود جرم مستقلی است. درسایر موارد چون قانونگذار تکلیف قانونی برای افراد تعیین نکرده ترک فعل آنها راقابل مجازات ندانسته است. در این باره دیوان عالی کشور آراء متعددی صادر کرده که جملگی مؤید این نظریه است.از جمله (حکم شماره۲۵۰۴-۶/۱۱/۱۳۱۷) که بیان می دارد:

   «سکوت و عدم اقدام به جلوگیری از ارتکاب بزه را نمی شود معاونت تلقی کرد.بنابراین اگر کسی در حضور دیگری مرتکب قتلی شود و شخص حاضر با امکان جلوگیری سکوت اختیار کند،شخص حاضر مستوجب هیچ گونه مجازاتی نیست.»

براین اساس هرگاه مأمورین پلیس ویا نیروی انتظامی در صورت مشاهده جرم سکوت کنند و از خود عکس العملی نشان ندهند ،نمی توان آنان را معاون جرم تلقی کرد مگر در مواردی که قانونگذار تصریح کرده وتکلیفی برای کسانی که از جرایم در شرف وقوع مطلع اند،تعیین کرده باشد که در این صورت ترک  این تکلیف نوعی تسهیل وقوع جرم و معاونت محسوب می شود. مانند حکم مذکور در تبصره۲ ماده۲ قانون مجازات اخلال گران درنظام اقتصادی کشور مصوب۱۹/۹/۱۳۶۹ که تصریح نموده است:

   «…..کسانی که از انجام تکلیف مقرر در این تبصره خودداری کرده یا با سکوت خود به تحقق جرم کمک کنند،معاون جرم محسوب می شوند…………» بدلیل اهمیت ویژه ای که قانونگذار برای جرم اخلال در نظام اقتصادی قائل شده سکوت افرادی را که درجریان وقوع جرم قرار گیرند و با سکوت خود به تحقق جرم مذکور کمک کنند را معاون جرم دانسته ولی در سایر مواردی که تصریح قانونی در آن نباشد سکوت در برابر جرم ،جرم محسوب نمی شود.(اردبیلی،۱۳۹۲،۱۰۹؛ساکی،۱۳۸۸،۲۰۴)

۲-آیا سکوت و خودداری ازممانعت از ارتکاب جرم تأیید ضمنی فعل مباشر اصلی است؟

ممکن است سکوت وممانعت نکردن  از ارتکاب جرم به نوعی تأیید عمل مباشر جرم باشد مثلاً می توان رفتار کسی که زن بارداری را برای سقط جنین نزد پزشک مشایعت کرده،نوعی اعانت ومساعدت بر جرم تلقی نمود زیرا رفتار مذکور به هیچ وجه حالت انفعالی نداشته و برعکس حالتی فعال و متضمن ارتباطی معنوی با مرتکب جرم است.(اردبیلی،۱۳۹۲،۱۱۱)شاید بتوان سکوت و خودداری ازمطلع کردن مأموران انتظامی را به اینکه جرمی در شرف وقوع است را نوعی تسهیل جرم تصور کرد.ولی در هر حال ترک فعل مزبور باید همواره به گونه ای باشد که از آن افاده تأیید و قبول جرم شود.

گفتار سوم: ارتکاب فعل معاونت قبل از جرم اصلی ویا همزمان با آن

برای تحقق معاونت در جرم تقدم یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است.به عبارت دیگر عمل معاونت باید قبل از ارتکاب عمل اصلی یا حد اقل همزمان باآن صورت گیرد. پس اگر عملی که به نحوی کمک و مساعدت به ارتکاب جرم وکمک به مجرم باشد ؛پس از عملیات اجرایی جرم صورت گیرد،معاونت محسوب نمی گردد.(سلیمی،۱۳۹۲،۱۳۲)

بنابراین اعمال مؤخر بر وقوع جرم مانند اخفای آثار و ادله جرم،مخفی کردن تبهکاران و بطور کلی مساعدت های پس ازوقوع جرم ،معاونت به شمار نمی آیند.این اعمال حسب مورد ممکن است عنوان مجرمانه خاصی داشته باشد یا اساساً فاقد جنبه جزایی باشد.  لذا  اگر راننده ای در بار گیری وحمل اثاث منزل به دزدان کمک کرده باشد،البته به شرط توافق قبلی معاونت در جرم محسوب می شود .ولی اگر فعل مذکور پس از ارتکاب جرم واقع شود،حتی بافرض علم و آگاهی راننده به مسروقه بودن اموال؛کمک تو هیچگاه عنوان معاونت ندارد.(اردبیلی،۱۳۹۲،۱۱۱)

بطور کلی زمان وقوع جرم معاونت و تعیین اوصاف افعالی که قبل یا بعد ازجرم اصلی ارتکاب یافته لحظه ای است که وحدت قصد بین معاون و مرتکب جرم اصلی به وجود آمده است.با این همه قانونگذار گاهی کمک و مساعدت هایی را که پس از ارتکاب جرم اصلی به عمل آمده جرم مستقلی شناخته و مجازات معینی برای آن پیش بینی کرده است.

از آن جمله اختفای مال مسروقه در ماده۶۶۲ قانون تعزیرات همچنین مخفی کردن تبهکاران در ماده۵۵۴ قانون تعزیرات که در ماده اخیر اگر کسی پس از وقوع جرم، مجرم را پناه داده و یا آثار جرم را ناپدید کند؛ تا به مجرم کمک کند نه به عنوان معاونت بلکه به عنوان مباشرت در عنوان جزایی مندرج در ماده مزبور قابل تعقیب خواهد بود.

بخش دوم : نظام های جرم انگاری معاونت در جرم

از نظر حقوق کیفری، مباشر جرم به کسی اطلاق می شود که شخصاً مرتکب عملی می شود که در حقوق جزا جرم است و برای آن مجازات تعیین شده است. به علاوه هرگاه دو یا چند نفر در ارتکاب عملی که جرم است با یکدیگر در انجام آن مشارکت یا مساعدت کنند، از نظر حقوق جزا، تحت عنوان(شرکا و معاونین جرم) مجرم شناخته می شوند. در ارتباط با معاونت در جرم هرگاه یک یا چند نفر بی آنکه در انجام عملیات مادی جرم معینی مباشرت داشته باشند، ولی با ارتکاب اعمال و رفتار خود مجرم اصلی را کمک و یاری می کنند با رعایت شرایطی که در قانون مقرر است، مجرم و قابل مجازات شناخته می شوند.

بدین ترتیب و نظر به اینکه اصولاً مسؤولیت جزایی مباشر جرم شخصی است و ظاهراً معاونت در جرمی که جرم مستقل و علیحده ای به حساب نمی آید، این پرسش مطرح می شود که ملاک مسؤولیت و قابل مجازات بودن معاون جرم چیست؟ و آیا اعمالی که معاونت در جرم محسوب می شوند، خود عاری از بار مجرمیت خاص هستند؟ آیا مجازا ت معاون باید با مجازات فاعل جرم اصلی یکسان باشد ؟ به عبارت دیگر، آیا مسئولیت کیفری معاون به لحاظ وصف مجرمانه و مجازاتی که قانوناً قابل اجراست ، تابعی از فعل مجرمانه مرتکب است ؟

در پاسخ به این گونه پرسشها، و در خصوص مبنای مجرمیت معاون از دیدگاه قانون وتعیین مبانی مجازات معاون جرم ،اندیشمندان راه حل های مختلفی ارائه کرده اند.پاسخگویی به این سوالات برحسب اینکه فعل معاونت جزء تفکیک ناپذیر یک جرم واحد یا مستقل با عناصر تشکیل دهنده خود فرض شود،  متفاوت خواهد بود.دراین زمینه دونظریه مختلف ابراز شده است که هرکدام معایب و محاسنی دارند و ذیلاً به آنها اشاره می کنیم.

گفتار اول : نظریه مجرمیت اکتسابی معاون جرم

بر پایه این نظریه این اندیشه وجود دارد که افعال معاون جرم مجرمیت خود را از افعال مباشر یا شرکاء جرم اصلی کسب می‌کند. در واقع، عملیات مادی که به معاونت تعبیر می‌شود عموماً فاقد مجرمیت خاص است. طبق این نظریه ،معاونت را باید مطلقاً وابسته به جرم اصلی بدانیم ، یعنی « طریق وابستگی مطلق» و آن را مانند مجرم اصلی مجازات کنیم.دراین طریق، معاون جرم از مجرم اصلی یا مباشر جرم « استعاره مجرمیت» می کند.

به موجب این نظریه، معاونت در جرم، جرم مستقل و علیحده ای نیست، بلکه مجرمیت معاون جرم ناشی از مجرمانه بودن عمل مباشر اصلی است. زیرا اقدامات انجام یافته از ناحیه معاون، از قبیل تهیه آلات و ادوات جرم  یا دسیسه و فریب و نیرنگ و یا فراهم آوردن تسهیلات لازم برای ارتکاب جرم گرچه عموماً اعمال ارادی و براساس توافق با مباشر اصلی جرم صورت گرفته است مع هذا این عملیات مادی فی حد ذاته عاری از خصیصه مجرمانه هستند، بدین لحاظ معاونت جرم مستقلی نخواهد بود.بدین ترتیب به نظریه مجرمیت عاریه ای معاون جرم از لحاظ جرم و مجازات کاملاً وابسته تبع مجرمیت مباشر یا شرکای مجرم شناخته می شود  و عمل معاون از این جهت قابل تعقیب است که بین فعل معاون وعمل مرتکبین اصلی ارتباط وجود دارد.یعنی معاون مجرمیت خود را از مرتکب اصلی کسب می کند.و عمل مورد اتهام معاون منسوب به عمل شخص دیگری است که خود آن عمل جرم می باشد.

۱- دلایل موافقان نظریه مجرمیت اکتسابی معاون

اگر بنابرآن باشد که هر گونه رفتار تعمدی و آگاهانه معاون جرم را جرم انگاری کنیم،با زنجیره ای از رفتار های محرکانه و مسهلانه مجرمانه ای مواجه می شویم؛ که دامنه دخالت حقوق جزا وحتی دولت را به جزئی ترین و خصوصی ترین حوزه های رفتاری زندگی افراد می کشاند،زیرا پس ازجرم انگاری هر رفتار معاونتی با عنوان یک جرم مستقل ناگزیر می شویم که رفتار های معاونتی برای آن جرم را نیز با عنوان یک جرم مستقل دیگر جرم انگاری کنیم و تداوم این جرم انگاری ها زنجیره ای بی انتها از جرایم را تشکیل می دهد.پیامد چنین عملکردی بسیار زیانبار است .علاوه بر آن چنین رویکردی با اصل حداقلی دخالت دولت با ابزار کیفری ،ناسازگار است.(سلطانی،۱۳۹۲،۶۲)

از طرف دیگر معاون جرم به امید تحقق جرم اصلی، اقدام به تسهیل وقوع جرم کرده و سوءنیت وی شرط تحقق جرم توسط مباشر است و در صورت عدم وقوع جرم از سوی مباشر بهره ای از اقدامات ناکامه خود نبرده است.پس بنابر این سزاوار نیست که وی را به عنوان مباشر یک جرم مستقل محاکمه و مجازات کرد،هر چند که رفتار وی به طور بالقوه حاوی خطری برای نظم اجتماعی باشد.

بر اساس دلایل ذکر شده، طرفداران این نظریه معتقدند که؛ هر گاه مباشر اقدام به ارتکاب جرم کرده وپس ازجرم بودن عمل وی ،می توان معاون را محکوم به کیفر نمود.در غیر این صورت معاون جرم هر چند رفتار سرزنش آمیز و غیر اخلاقی را انجام داده باشد مستوجب مجازات نیست.                         

۲- انتقادات وارده به نظریه مجرمیت اکتسابی معاون 

به دلیل پیامدهای غیر منصفانه ای که در اجرای این نظریه پدید می آید ، انتقاداتی به این نظریه وارد است  از اینکه معاون به اختیار خود در ارتکاب جرم با دیگری همکاری کرده است چنین برداشت می شود که معاون جرم سرنوشت خود را به سرنوشت انسان دیگری پیوند زده و از قبل با دادن اختیار کامل مسئولیت کیفری اعمال شرکت کنندگان اصلی را پذیرفته است.بنابراین، معاون در معرض همان اتهام و احتمالا همان مجازات مباشر جرم اصلی است حتی اگر فعل اصلی جرم غیرقابل پیش بینی باشد مثلا جرم در اثنای ارتکاب یافتن کیفیت مشدده به خود بگیرد و به جرمی شدیدتر تبدیل شود در این صورت تحمیل مجازات شدید به معاون جرمی که قانون مجازات اسلامی آن را پیش بینی نکرده است ، غیر عادلانه به نظر می رسد.( اردبیلی ، ۱۳۹۲، ۱۲۱ )

هرگاه فعل اصلی جرم به دلایلی از سیطره قانون کیفری خارج شود ، معاون نیز از آن رهایی پیدا می کند.  که در این حالت بی کیفر ماندن معاون به ویژه زمانی که معاون جرم خود محرک جرم و مبتکر آن می باشد با موازین عدالت کیفری مغایرت پیدا می کند.