آثارطلاق توافقی نسبت به فرزندان

طبق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نگهداری اطفال هم حق وهم تکلیف است. ودرخصوص حضانت فرزندان طبق ماده ۱۱۶۹ همان قانون نگهداری تا ۷ سالگی برعهده مادروبعد از۷ سال برعهده پدراست وبراساس تبصره ذیل آن ماده پس از ۷ سال درصورت حصول اختلاف بین والدین درمورد نگهداری وحضانت فرزندان، بارعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه عمل خواهد شد البته درصورت توافق والدین طبق توافق عمل خواهد شد بنابراین پس از ۷ سالگی اصل براین است که خضانت فرزندان با پدراست مگراینکه عدم لیاقت وصلاحیت پدر اثبات گردد ویااینکه پدرباادامه حضانت مادربعد از۷سال نیزموافقت نماید، دراین دوصورت نیزحضانت بعداز۷سال به مادرواگذارخواهد شد. ودرمورد پرداخت نفقه فرزندان هم به موجب ماده ۱۱۹۹ قانون مدنی تأمین وپرداخت آن برعهده پدراست اعم ازاینکه حضانت باپدریامادرباشد لیکن همان طور که قبلاّبیان شد درطلاق توافقی هرطور که دوطرف توافق نمایند همان گونه عمل خواهد شد. فلذادرطلاق توافقی چون اصل بر مسامحه ومصالحه است معمولاّدوطرف دراینگونه موارد توافق کرده وکمتراختلاف پیش می آید.

۳ـ۲ـ۳:رویه های متفاوت قضاوت درطلاق

در حال حاضر، نسبت به این‌که تصمیم دادگاه بر جدایی زوجین مصداق حکم یا گواهی عدم امکان سازش است، رویه‌های متفاوتی به شرح ذیل اجرا می‌شود:

الف) عده‌ای معتقدند اذن دادگاه به جدایی زوجین فقط در قالب گواهی عدم امکان سازش جای می‌گیرد. مستند این نظر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ است که بیان می‌دارد: «از تاریخ تصویب این قانون، زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود، به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتررسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق، حق ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند…».

ب) گواهی عدم امکان سازش فقط در طلاق‌های توافقی است و اگر طلاق به درخواست یکی از زوجین (اعم از زن یا شوهر) باشد، چون نیازمند رسیدگی ماهوی است، حکم می‌باشد و اطلاق گواهی در این مورد صحیح نیست. مطابق این نظر، طلاق‌های موضوع مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۳۳، ۱۱۲۹، ۱۱۱۹، ۱۰۱۹ قانون مدنی نیاز به رسیدگی ماهوی و صدور حکم دارد؛ اما در طلاق توافقی، با توجه به توافق زوجین بر جدایی و شرایط آن، رسیدگی ماهوی لازم نمی‌باشد و دادگاه بر اساس توافق فیمابین گواهی عدم امکان سازش صادر می ‌نماید.

ج) در مواردی که زوجین بدون اثبات موضوع ویا مسأله‌ای حق طلاق دارند و دادگاه برای صدور حکم طلاق نیازمند احراز موضوع یا مسئله خاصی نیست، قاضی می تواندگواهی عدم امکان سازش راصادر نماید. بنابراین طلاق به درخواست زوج و یازوجین طلاق توافقی است و از موارد صدور گواهی عدم امکان سازش می باشد.

استفاده از اصطلاح «گـواهی عـدم امکان سـازش» در قـانون حمـایت خانـواده سابق دشواری‌های فراوانی داشت. البته «در مواردی که شوهر خواستار طلاق بود این دشواری کمتر احساس می‌شد؛ زیرا در این فرض شوهر طلاق را واقع می‌سازد و اذن به طلاق نیازی به صدور حکم ندارد. در این حال دادگاه سعی می‌کند که بین زن و شوهر را اصلاح کند و چون از این تلاش نتیجه‌ای نمی‌گیرد و درخواست را با قانون منطبق می‌داند، گواهی می‌دهد که سازش بین آنها ممکن نیست و مرد می‌تواند از اختیار قانونی خویش استفاده کند. در واقع دخالت دادگاه بیشتر به عنوان میانجی، مصلح و سرپرست حقوق عمومی است؛ ولی در مواردی که زن به استناد ماده ۸ قانون حمایت خانواده درخواست طلاق می‌کند، نامتناسب بودن تصمیم دادگاه با گواهی عدم امکان سازش مسلم است، زیرا دادگاه باید علاوه بر سعی در اصلاح و حل اختلاف طرفین، درباره‌ تحقق سببی که زن مورد استناد قرار داده است، شوهر را مجبور به طلاق سازد». (کاتوزیان،۲:۱۳۸۶)

با مداقه در قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب ۱۳۷۱ معلوم می‌شود، مقنن اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش» را فقط برای طلاق‌های توافقی و طلاق از ناحیه زوج به کار برده است. این معنا اگرچه صراحتاً در ماده واحده مورد اشاره قرار نگرفته است، اما با عنایت به اینکه صدر ماده واحده با جمله «زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند…» آغاز شده است و دفاتر اسناد رسمی را از ثبت طلاق‌هایی که گواهی عدم امکان سازش برای آن‌ها صادر نشده، منع می‌نماید. لذا طلاق‌های توافقی شامل صدر ماده واحده می‌شوند.

مع الوصف ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده جدید مصوب ۱۳۹۱به این مناقشات پایان داده و صدور گواهی عدم امکان سازش را منوط به توافقی بودن طلاق یا به درخواست زوج نموده است و بیان می دارد : « در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد،دادگاه به صدورگواهی عدم امکان سازش اقدام واگربه درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند».

همچنین تبصره۳ ماده واحده، اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن را در دفترخانه موکول به پرداخت حقوق شرعی و قانونی زوجه، اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه و غیر آن به صورت نقد نموده و فقط طلاق‌های خلع و مبارات را استثنا نموده است. حکم به پرداخت حقوق شرعی زوجه در تبصره۳ و تعیین تکلیف پیرامون اجرت‌المثل و نحله در تبصره ۶ قانون فوق دلالت بر لزوم درخواست طلاق توسط زوج دارد.

اختلاف‌نظر در شرعی بودن اجرای صیغه طلاق بدون رضایت زوج، علت دیگر اختلاف در چگونگی اجرای قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش می‌باشد. در این رابطه دیدگاه‌های متفاوتی ارائه شده است:

الف) عده‌ای معتقدند طلاق حق ذاتی مرد است و نمی‌توان این حق را از وی سلب نمود و فقط طلاق قضایی استثنا شده است که زوجه با اثبات یکی از علل مندرج در مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۲۹، ۱۰۲۹ قانون مدنی حق طلاق پیدا می‌کند. همچنین اعطای وکالت درطلاق توسط زوج به زوجه درقالب شروط ضمن عقد نیزباتوجه به اصل «آزادی اراده طرفین » درماده ۱۰ قانون مدنی وماده ۱۱۱۹ همان قانون ازمواددیگری است که زوج حق خود رادرطلاق،به زوجه تفویض می نماید. بنابراین چنانچه گواهی عدم امکان سازش برمبنای توافق طرفین صادر شده باشد یا طلاق به درخواست زوج مورد حکم دادگاه قرار گیرد، زوجه به هیچ‌وجه نمی‌تواند بدون رضایت زوج از دادگاه درخواست اجرای صیغه‌ی طلاق نماید؛ اما چنانچه پس از توافق زوجین بر طلاق، زوجه جهت امضای سند طلاق در دفترخانه حضور پیدا نکند، دادگاه می‌تواند دستور اجرای صیغه طلاق را بدهد. مستند این نظر قید «رعایت جهات شرعی» در بند ب ماده واحده است. بنابراین منظور از رعایت جهات شرعی در بند ب، همان رعایت مفاد قاعده فقهی «الطلاق بید من اخذ بالساق» می‌باشد و این گروه معتقدند چنانچه گواهی عدم امکان سازش بر مبنای توافق زوجین صادر شده باشد و زوج از اجرای صیغه طلاق منصرف شود، اعزام نماینده خلاف قاعده‌ی فوق بوده و رعایت جهات شرعی نشده است.

ب) برخی دیگر معتقدند در طلاق توافقی زوجین با هم بر جدایی موافقت می‌کنند، لذا رضایت زوج مجوز اعزام نماینده از سوی دادگاه برای اجرای صیغه طلاق در صورت استنکاف زوج است.

ج) بعضی دیگر اظهار می‌دارند توافق زوجین به طلاق در دادگاه، صرفاً تعهد به اجرای صیغه طلاق است. لذا بر اساس گواهی عدم امکان سازش زوجه متعهد می‌شود قسمتی یا تمام مهریه یا مال دیگری را در مقابل طلاق بذل نماید و زوج نیز متعهد به اجرای صیغه طلاق با قبول بذل می‌شود؛ با این تعهد نه بذلی از طرف زوجه شده و نه صیغه طلاقی اجرا شده است، بنابراین هر یک از زوجین می‌توانند از اجرای آن خودداری کنند.هر کدام از سه نظر فوق نتایج خاصی دارد، طبق نظر اول در صورت صدور گواهی عدم امکان سازش براساس توافق زوجین، چنانچه زوجه از حضور در دفترخانه امتناع ورزد، زوج می‌تواند نسبت به اجرای صیغه طلاق اقدام نماید و دادگاه هم نماینده‌ای از طرف زوجه جهت امضای طلاق‌نامه اعزام می‌نماید. حال اگر زوج پشیمان شود، دادگاه نمی‌تواند رأساً اقدام به اجرای طلاق نماید و مطابق نظر دوم، امکان اجرای طلاق توافقی در صورت عدم حضور هر یک از زوجین در دادگاه می‌باشد و طبق نظر سوم، اجرای صیغه طلاق توافقی، فقط با حضور طرفین در دفترخانه رسمی طلاق امکان پذیر است.