گفتار اول: ماهیت شرط ضمن عقد:

شرط ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می‌شود و برخلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاء نمی‌گردد. پس شرط را نمی‌توان یک ایقاع تلقی کرد. زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلا به اراده موقع انشاء می‌شود، در صورتی که شرط، عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می‌گردد.[۱]

بند اول: شروط تعلیقی و تقییدی

شرط گاهی آثار حقوقی عقد را مقید می‌سازد و اجرای آن را به تأخیر می‌اندازد و گاهی این آثار را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی می سازد قسم نخست را « شروط تقییدی » و دوم را « شروط تعلیقی» می‌نامند. اثر شرط را بر مبنای مضمون آن و نقشی که در وقوع و اجرای قرارداد به عهده دارد تمیز می‌دهند.[۲]

بند دوم: بنایی یا تبانی

هرگاه عقد بر مبنای التزام یا گفتگوهای مقدماتی واقع شود، شرط را در اصلاح بنایی یا تبانی می‌نامند و در مورد لزوم رعایت و آثار آن بین فقهیان اختلاف وجود دارد. مشهور چنین شرطی را الزام‌آور نمی‌دانند و ذکر آن را در عقد ضروری می‌دانند و بعضی دیگر راهی میانه برگزیده و گویند هرگاه شرط تبانی از اموری باشد که به حکم عرف عقد بر آن دلالت کند (مانند تبادل عرفی بین دو عوض و سلامت مبیع و نقد بودن ثمن) و در زمره «شروط ضمنی» در آید و یا از اموری باشد که صحت عقد منوط بر آن است (مانند معلوم بودن وصف دو عوض) و در شمار «بناء نوعی» محسوب شود، الزام آور است و تخلف از آن موجب خیار فسخ می گرد. ولی در موردی که شرط ناظر به وصفی است که توجه به آن در اعتبار عقد اثر ندارد و یا از انگیزه های مخفی انجام دادن معامله است، تبانی دو طرف بدون ذکر صریح یا ضمنی آن در عقد هیچ اثری ندارد. گروهی دیگر، تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می‌دانند، خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره ذکر آن در عقد توافق شود یا هرکدام از ضمیر دیگری آگاه باشد و بر مبنای این آگاهی توافق انجام شود.[۳]

قانون مدنی نظریه اخیر را پذیرفته است مواد ۴۱۰ تا ۴۱۵ ق. م در واقع چهره‌ایی از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است – در ماده ۱۱۲۸ ق. م نیز آمده است «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف معقود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده باشد»

در واقع این شروط با اصل حاکمیت اراده و رهایی از قید تشریفات سازگارتر است. و هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ ایجاد تفاهم و تمهید زمینه توافق است. در شروط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه دلالت عرف یا اوضاع و احوال بدست آمده و مبنای تراضی قرار گرفته است اما دسترسی به این قصد مشترک دشوار است و به طور معمول باید از معیارهای نوعی و عرفی استفاده کرد. و احتمالا نگرانی فقیهانی که بین لوازم عرفی و اوصاف دو عوض با امور خارجی و انگیزه‌های شخصی تفاوت گذارده‌اند از این لحاظ باشد ولی به هرحال نگرانی از دشواری اثبات نباید ما را به جایی کشد که قصد مشترک را بی‌اعتبار سازد.[۴]

بند سوم: وابستگی شرط به عقد:

شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد. به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساسا وابسته به عقد مشروط است و افزودن به شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد، از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرایط صحت و اعتبار عقد در شرط تاثیر ندارد. درصورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد، عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. زیرا شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد، همچنین هرگاه عقد مشروط و غیرنافذ باشد شرط ضمن آن نیز نمی‌تواند ماهیت حقوقی نافذی باشد.

اما عکس فرض فوق ممکن است محقق باشد همچنین ممکن است شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحیح باشد. زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقلا به انشای خود وابسته است[۵]

اما در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط به علت وابستگی شرط به عقد یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد در شرط هم موجود نخواهد بود.

اما در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامله، دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت در شرط وجود ندارد[۶]

بند چهارم:تبعیت شرط از عقد در مرحله انشا و ادامه اعتبار حقوقی

تردید نیست که شرط به عنوان یک ماهیت اعتباری با اراده انشایی طرفین به وجود می‌آید، هرچند که همراه عقد و به تبعیت از آن تحقق پیدا می‌کند. به این جهت باید پذیرفت که برای تحقق آن مانند عقد، قصد انشای طرفین لازم است و هرگاه در اراده یکی از دو طرف، عقد مشروط به شرط و در قصد طرف دیگر، عقد بدون شرط، انشاء شود، نه تنها شرط به علت فقدان قصد انشاء محقق نمی‌گردد، بلکه تحقق عقد نیز به علت اختلاف در مقصود طرفین که یکی عقد مشروط و دیگری عقد بی‌شرط را اراده می‌کند. منتفی خواهد بود و چون شرط جدای از عقد مشروط نیست، به این جهت دامنه قصد انشای عقد، به شرط نیز به طور ضمنی گسترش می‌یابد همچنین تفکیک و تمایزی در حرکت اراده بین عقد و شرط ضمن آن تحقق نمی‌پذیرد تا بحث لزوم یا عدم لزوم وجود قصد انشاء نسبت به شرط ضمنی عقد، مطرح گردد[۷]

درمورد شرط رضای طرفین نسبت به شرط باید گفت که در صورت تعلق رضا به عقد مشروط، نسبت به شرط نیز رضا به تبعیت از عقد محقق می‌گردد ولی اگر نسبت به شرط، رضا موجود نباشد، عقد مشروط نیز به عنوان مقید و قید، متعلق رضا نیست، یعنی غیرنافذ خواهد بود. بنابراین نمی‌توان تصور کرد که عقد مشروط نافذ باشد ولی شرط مندرج در آن نافذ نباشد همچنانکه نمی‌توان پذیرفت که شرط نافذ و عقد مشروط غیرنافذ باشد. بنابراین اگر نفوذ یا عدم نفوذ به شرط ضمن عقد نسبت داده شود. منظور نفوذ یا عدم نفوذ تبعی است نه مستقل، همچنین برای صحت و اعتبار شرط اهلیت طرفین نیز مانند عقد لازم است اما وجود یا عدم اهلیت برای شرط تبعی است یعنی اگر طرفین برای عقد اهلیت داشته باشند، برای شرط نیز که به تبع آن انشاء می‌شود، اهلیت دارند و اگر برای عقد در یکی از ایشان اهلیت وجود نداشته باشد، نسبت به شرط مندرج در عقد نیز اهلیت وجود نخواهد داشت[۸]

اما همچنانکه در مرحله پیدایش، شرط وابسته به عقد است و نمی‌توان برای شرط وجود حقوقی مستقل از عقد تصور کرد، در ادامه حیات حقوقی نیز این وابستگی وجود دارد یعنی اگر عقد مشروط به جهتی در اثنا منحل گردد، شرط ضمن آن نیز منحل خواهد شد. مثلا اگر زمینی فروخته شود به شرط اینکه خریدار برای فروشنده ساختمانی مطابق نقشه معین بسازد و سپس معامله مزبور با حق فسخ یکی از دو طرف یا به وسیله اقاله منفسخ شود، شرط مندرج در آن نیز از بین خواهد رفت و خریدار از قید تعهد احداث ساختمان برای فروشنده آزاد خواهد شد ولی چنانچه شرط منتفی گردد فقط حق فسخ برای مشروط له به وجود می‌آید یعنی یکی از آثار لزوم عقد نسبت به مشروط له زایل می‌شود و سرنوشت عقد در اختیار او قرار می‌گیرد[۹]

[۱] مهدی، شهیدی، شروط ضمن عقد، حقوق مدنی، ج ۴، چاپ اول، انتشارات مجد، ۱۳۸۶، صص ۲۲- ۲۱

[۲]ناصر، کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، آثار قراردادها، ج ۳، چاپ ششم، مفاد انتشارات شرکت سهامی انتشار ۱۳۹۰، ص ۱۱۴

[۳]همان، ص ۱۱۶

[۴]همان، ص ۱۱۷

[۵]مهدی، شهیدی، شروط ضمن عقد، حقوق مدنی، ج ۴، همان، ص ۲۳

[۶]همان، ص ۲۳

[۷]همان، صص ۹۰- ۹۱

[۸]همان، ص ۹۱

[۹]همان، ص ۹۱