سؤال: چنانچه دختری اجازه جاری نمودن صیغه عقد دائم را به عاقد بدهد ولی پدر دختر اجازه اجرای صیغه موقت را بدهد وضعیت عقد چگونه است؟

زوجین در عقد نکاح دو رکن عقد بوده[۱] (ان الزوجین فی النکاح بمثابه الثمن و المثمن فی البیع) و عقد بین آنها و به مباشرت آنها واقع می‌گردد[۲] (عقد النکاح قد یقع بین الزوج و الزوجه و بمباشرتها) بنابراین زوجین باید نسبت به عقد رضایت داشته و قصد انعقاد عقد را داشته باشند. در قانون مدنی ماده ۱۰۶۲ بیان می‌دارد «نکاح واقع می‌شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت به قصد ازدواج نماید» پس چنانچه زوجین و یا یکی از آنها نسبت به عقد قاصد نباشد طبق ماده ۱۹۵ ق. م عقد به علت فقدان قصد باطل خواهد بود بنابراین زوجین باید علاوه بر اینکه نسبت به عقد قاصد باشند باید قصد و رضایت خود را به وسیله ای که در عرف برای بیان اراده به کار می‌رود اعلام نمایند.[۳]

بنابراین اگر پدر یا جد پدری دختر بالغه رشیده را به عقد دیگری در آورد آن عقد با رضایت زوجین مورد تنفیذ قرار می‌گیرد ماده ۱۰۷۰ ق. م در این خصوص مقرر می‌دارد: «رضای زوجین شرط نفوذ عقد است.» همچنین در نکاح لازم نیست که قصد و اراده طرفین توسط زوجین اعلام گردد و طرفین می‌توانند برای اعلام اراده وکیل بگیرند زیرا اجرای صیغه نکاح قابل نیابت است بنابراین در صحت وکیل گرفتن در نکاح از یک یا هر دو طرف اشکالی نیست قانون مدنی در ماده ۱۰۷۱ مقرر می‌دارد: «هر یک از زن و مرد می‌توانند برای عقد نکاح وکالت به غیر دهند» لذا آنچه در وکالت دارای اهمیت است این است که وکیل در آنچه به وی وکالت داده شده است تجاوز ننماید. و چنانچه از وظایف خود تعدی نمود عمل او فضولی بوده و متوقف به اجازه موکل است.[۴] ماده ۱۰۷۳ و ۱۰۷۴ ق. م به رعایت حدود اذن و مصلحت موکل از طرف وکیل تأکید دارد. ماده ۱۰۷۳ ق. م مقرر می‌دارد: «اگر وکیل از آنچه موکل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین کرده تخلف کند صحت عقد متوقف به تنفیذ موکل خواهد بود» و ماده ۱۰۷۴ ق. م نیز بیان می‌دارد: «حکم ماده فوق در مواردی نیز جاری است که وکالت بدون قید بوده و وکیل مراعات مصلحت موکل را نکرده باشد»

حال در پاسخ به سؤال که عاقد با اجازه پدر دختر صیغه عقد موقت را جاری ساخته است باید گفت در خصوص ولایت و اذن پدر و جد پدری فقیهان دیدگاه های متفاوتی را ابراز نموده‌اند که مشهور فقهای عامه به جز حنفی ها قائل به استقلال ولی در عقد نکاح دختر باکره می‌باشند.[۵] و نظر برخی از فقهای معاصر نیز چنین می‌باشد و به نظر می‌رسد که ماده ۱۰۴۳ ق. م نیز بر اساس همین دیدگاه تنظیم شده است.

ماده ۱۰۴۳ ق. م مقرر می‌دارد: «نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.»

حال باید دید که آیا اذن ولی شرط صحت عقد است یا خیر؟

آن دسته از فقیهان که اذن ولی را لازم می‌دانند اکثراً اذن ولی را شرط صحت عقد دانسته‌اند.[۶]

بنابراین عقد نکاح با قصد و رضای زوجین به وجود می‌آید و اذن ولی شرط آن است که در برخی از موارد این ولایت قابلیت اسقاط دارد. مانند این که پدر یا جد پدری بدون دلیل مانع ازدواج دختر باکره رشیده خود شوند و یا در جایی که استیذان ممکن نباشد.[۷] در این گونه موارد ولایت آن‌ها ساقط می‌گردد، لذا اذن ولی حالت استقلالی ندارد و حتی اگر دختر و پسر بدون اذن ازدواج نمایند ازدواج آن‌ها فی نفسه باطل نیست. چرا که برخی به این نظرند که نهی وارده در روایات دلالت به فساد عقد ندارد. (ثم علی تقریر التحریم لایدّل علی فساد العقد و لو فعلته بدون اذنه، لأنّ النهی فی غیر العباده لایدّل علی الفساد و لایقدح فی ذلک ان القول بالتحریم من دون الفساد احداث قول لم یقل به احد)[۸] از طرف دیگر می‌توان گفت اذن به خود عقد تعلق می‌گیرد و شرط صحت آن است ولی متعلقات عقد و چگونگی و نوع آن را شامل نمی‌شود. هر چند که در خصوص شخص، گفته شده اذن به شخص خاص نیز تعلق می‌گیرد.[۹] می‌توان این‌گونه توجیه نمود که چون شخص علت عمده عقد نکاح است، اذن به آن هم تعلق می‌گیرد. لذا زوجین که طرفین اصلی عقد نکاح هستند و عقد به مباشرت آنها واقع می‌شود می‌توانند نوع عقد را تعیین کنند.[۱۰]

بنابراین در فرضی که دختر اجازه جاری نمودن عقد دائم و پدر اذن در عقد موقت داده است باید بر این نظر بود که عقد مزبور فضولی است و چنانچه دختر آن را اجازه نمود عقد صحیح و الا عقد باطل خواهد بود و در خصوص مهر نیز باید گفت چنانچه دختر به عقد واقع شده رضایت دهد، مهر همان است که در ضمن عقد تعیین شده است ولی در صورت عدم رضایت، اگر نزدیکی صورت نگرفته باشد مهری تعلق نمی‌گیرد ولی در صورت نزدیکی مهرالمثل تعیین می‌شود. مواد ۱۰۹۸ و ۱۰۹۹ ق. م نیز اشاره دارد که اگر عقد باطل بوده و نزدیکی واقع نشده باشد زن حق مهر ندارد ولی در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی زن مستحق مهرالمثل خواهد بود.[۱۱]

بند اول: نظرات و استفتائات فقهای معاصر در خصوص وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر

سؤال: چنانچه دختری اجازه جاری نمودن صیغه عقد دائم را به عاقد بدهد ولی پدر دختر اجازه اجرای صیغه ازدواج موقت را داده باشد آیا عقد صحیح است یا باطل؟

۱- نظر آیت ا.. العظمی سید محمد سعید حکیم

عقد موقتی که ایجاد شده فضولی است، چنانچه دختر آن را رد کند، عقد باطل است و هیچ مهر ثابت نیست و اگر اجازه دهد عقد صحیح می‌شود و مهری که در آن بیان شده، برای دختر ثابت می‌شود که از آن به مهر المسمی تعبیر می‌شود و آمیزش مطلقاً بدون اجازه پدر جایز نیست حتی اگر دختر اجازه آن را بدهد و اگر دختر در صورتی که جاهل باشد و آمیزش صورت بگیرد و بعد از آگاهی عقد را رد کند عقد باطل است و مهر المسمی ثابت می‌شود و اگر شوهر مغرور شده باشد می‌تواند در مورد مهر به کسی که او را گول زده مراجعه کند.[۱۲]

۲- نظر ایت ا.. العظمی جعفر سبحانی

تا زمانی که دختر راضی نباشد عقد فضولی است و نافذی نیست و اگر رضایت داد آنچه در عقد موقت گفته شده همان مهر خواهد بود.[۱۳]

۳- نظر ایت ا.. العظمی سید محمد علوی گرگانی

عقد فضولی است و در صورت رضایت دختر و با توجه به رضایت پدر او عقد صحیح است.[۱۴]

۴- نظر ایت ا.. العظمی ناصر مکارم شیرازی

در صورت عدم رضایت دختر به عقد موقت، عقد مذکور باطل است و چنانچه دختر نمی‌داند و آمیزش صورت گرفته مرد باید مهرالمثل بپردازد.[۱۵]

۵- نظر ایت .. العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی

اگر دختر کبیره باشد و عقد موقت را اجازه ندهد عقد باطل است و اگر صغیره باشد چنانچه عقد موقت به صلاح او باشد و ولی او آن را اجازه دهد صحیح است و گرنه باطل است.[۱۶]

۶- نظر ایت ا.. العظمی حسین نوری همدانی

اگر دختر به آن راضی باشد عقد صحیح است.[۱۷]

[۱]زین الدین بن علی، عاملی الجبعی، الروضه البهیمه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۵، چاپ اول، کتابفروشی دارویی، قم، ۱۴۱۰ ه. ق، ص ۱۲۰

[۲] امام خمینی (ره)، تحریر الوسیله، چاپ اول، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، قم، ص ۲۵۴

[۳] ناصر، کاتوزیان، حقوق مدنی، جلد ۱، شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۹۰، ص ۶۴

[۴] حسن، امامی، حقوق مدنی، جلد ۴، انتشارات اسلامیه تهران، ۱۳۸۶، ص ۴۲۰

[۵] امام خمینی، تحریر الوسیله، ج ۲، همان، ص ۲۵۴

[۶] گنجینه استفتائات قضائی، مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا، سؤال ۱۰۹۹ (پاسخ امام خمینی) و سؤال ۵۸۳۶ (پاسخ آیت ا.. میرزا جواد تبریزی)

[۷] امام خمینی، تحریر الوسییله، ج ۲، همان، مسأله ۲، ص ۲۵۴

[۸] زین الدین بن علی، عاملی الجبعی (شهید ثانی)، مسالک الافهام، ج ۷، ص ۱۳۵

[۹] همان

[۱۰] گنجینه استفتائات قضائی، مؤسسه آموزشی و پژوهشی قضا، مقاله دکتر علیرضا انتظاری