علی­رغم شباهت­هایی که بین دو نظریه جهت نامشروع و تقلب نسبت به قانون وجود دارد، اما تفاوت هایی نیز ما بین این دو نظریه به چشم می خورد و همین تفاوت ها موجب شده تا برخی از حقوقدانان وجود هرگونه رابطه ای را ما بین این دو نظریه انکار کنند. نظریه جهت نامشروع فقط در قلمرو تعهدات و قراردادها ظاهر می‌شود. حال آنکه تقلب نسبت به قانون ممکن است در قالب عمل حقوقی یا واقعه حقوقی صورت گیرد. بنابر این نظریه، جهت تنها درخصوص معاملات مبتنی بر تقلب نسبت به قانون از جمله معامله به قصد فرار از دین و نظایر آن قابل اعمال است. نظریه جهت نامشروع، جنبه ذهنی دارد و به نتایج حاصل از عمل حقوق توجهی ندارد. از جمله دیگر تفاوت های بین این دو نظریه، ضمانت اجراهای آن هاست. یکی از شرایط صحت معامله مشروعیت جهت است و در صورت نامشروع بودن جهت و تصریح آن، معامله باطل است. اما ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون، حسب مورد در معامله به قصد فرار از دین، معامله معارض یا معامله صوری متفاوت است و منحصر به بطلان عمل حقوقی نیست.

صرف نظر از مفهوم سوءنیت که مورد قبول کلیه حقوقدانان است، تعاریف دیگری از قصد تقلب شده است. بعضی قصد تقلب را به معنی قصد اضرار دانسته اند. وسیله ای که غالباً برای تقلب نسبت به قانون مورداستفاده قرار می­گیرد اعمال صوری است. عمل صوری عبارت از عملیاتی است که به وسیله آن­ها یک وضعیت حقوقی ظاهری غیر از وضعیت حقوقی واقعی ایجاد می‌شود. آنچه در قدیم در کشور ما به‌عنوان رسم القباله معروف شده و در تقریر اسناد متداول است نوعی    simulation یا معامله صوری است. از حمله در تنظیم اسناد رسمی معمول است برای اینکه به یک توافق اثر الزام آور بدهند، برای رفع هر گونه شک و شبهه و محکم کاری بیشتر از آن را به صورت شرط ضمن عقد لازم قرار می دهند و می نویسند که مثلا: زید ضمن عقد خارج لازم، تعهد نمود که فلان کار را انجام دهد در حالیکه حین عقد لازم ی در خارج تحقق نداشته و طرفین به‌طور صوری به وقوع آن اقرار می کنند. ولی چون انگیزه های نامشروع در این امر وجود ندارد ایرادی از نظر حقوقی بر آن وارد نیست. ولی ممکن است محرک انسان در استفاده از عقد صوری، حیله و تقلب مسبت به اشخاص باشد: کسی که اموال او در معرض توقیف طلبکاران است، دارائی خود را به صورت ظاهر به یکی از دوستان خود مستقل می‌کند، در حالی­که تبانی طرفین بر این است که این قرارداد ظاهری است و ملکیت اموال کماکان مربوط به بدهکار است.معامله صوری در حقوق مدنی هر معامله ای است که ظاهر آن خلاف باطن آن باشد.اعمال صوری در این موارد به منظور نقض قانون به کار می روند و واضح است که ماهیت و طبیعت عمل حقوقی را تغییر نمی دهند و به محض اینکه سرپوش ظاهری برداشته شود، طبیعت عمل انجام شده آشکار می گردد. در این صورت اگر واقعیت و مضمون عمل صوری برخلاف الزامات قانونی باشد با ضمانت اجری آن عمل واقعی که این عمل صوری آن را مخفی کرده است مواجه می‌شود. در نتیجه عمل حقوقی صوری نوعا برای فرار از قانون به کار می رود ولی در حقیقت در طبقه تجاوز مستقیم به قانون قرار می گیرد. لازم به ذکر است غالب مثال­هایی که در فقه اسلام به‌عنوان حیله ذکر شده است از قبیل عمل صوری است و تقلب به معنی حقیقی نیست.

معامله به قصد فرار از دین با معامله صوری تفاوت هایی دارد از جمله اینکه اگر ثابت شود که دوطرف، معامله را آن­گونه که ظاهر آن نشان می‌دهد انشا نکرده ­اند، چنین عقدی اصولا واقع نشده است، ولی معامله به قصد فرار از دین واقع شده و به لحاظ تعارض با حقوق طلبکاران در برابر آنان غیرنافذ است. همچنین در دعوای بطلان معامله صوری، کافی است ثابت شود که دو طرف قصد معامله کردن نداشته اند. فلذا باید گفت در معامله صوری بطلان مستند به صوری بودن است و معامله صوری باطل است و معامله به قصد فرار از دین بین دو طرف نافذ ولی غیر قابل استناد در برابر طلبکاران است.[۵]

درحقوق ایران، و نیز در حقوق کلیه کشورهای متمدن، اصل لزوم قراردادها به‌عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده است (مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی) به موجب این اصل طرفین قرارداد ملزم به ایفاء تعهدات ناشی از آن بوده و نمی‌توانند از اجرای مفاد قرارداد امتناع نمایند. مع الوصف در حقوق اروپایی اصل دیگری به نام «حسن نیت»نیز بر اجرای قراردادها حکومت می‌کند که قانون مدنی ما بالصراحه از آن نامی به میان نیاورده است. این سکوت موجب گردیده است که تعدادی از حقوقدانان، در مباحث مربوط به معاملات و اجرای عقود، از این اصل و آثار آن سخن به میان نیاورند.کسانی هم که به طرح مسأله پرداخته اند، هر یک از حسن نیت، مفهومی خاص را اراده نموده، در خصوص حکومت یا عدم حکومت آن بر قراردادها و نوع آثار آن و نتایج آن نظرهای متفاوتی ابراز داشته اند.در تقلب نسبت به قانون حتما باید یک الزام قانونی باشد. قانون فقط به مفهوم مصوبات مجلس نیست، بلکه تصویب نامه ها و آیین نامه های اداری را نیز شامل می‌شود. تقلب می‌تواند نسبت به قانون یا شخص ثالث باشد. اصولا هر تقلبی می‌تواند نسبت به قانون و نسبت به شخص ثالث باشد؛ هر دو این­ها متوجه یک الزام قانونی هستند. از جهت عملی ممکن است این تقسیم بی فایده نباشد؛ زیرا هرچند تقلب همیشه متوجه یک الزام قانونی است ولی در مواردی که شخص معین متضرر از آن و برای اثبات آن تلاش می‌کند ممکن است در حقوق ما از ضمانت اجرا مستقلی غیر از سانکسیونی(جریمه) که در مورد تقلب نسبت به قانون به کار می رود استفاده شود.

حسن نیت در مقابل سوء نیت مفهومی است اساساً اخلاقی، که امروزه رنگ حقوقی نیز به خود گرفته است. این اصطلاح که در لغت به معنی قصد نیکوست، به‌عنوان روح تجارب حقوقی و اجتماعی تلقی شده است و به صورت تنگاتنگ به اجرای انصاف همت می گمارد. حسن نیت متضمن جنبه ای از اخلاق است که می‌توان از آن به اراده حسن تعبیر نمود.این مفهوم با واژه هایی مانند انصاف، رفتار متناسب با وجدان، شایستگی، روح همبستگی و تعاون و صداقت نسبت به واقع همراه بوده و در صفاتی چون وفاداری، اخلاص، اجتناب از خدعه و خیانت که از خصلت های نیک انسانی است، متجلی می‌شود. حسن نیت در نظام حقوقی ایران معادل Good fait انگلیسی است. نویسندگان داخلی Good fait  را به حسن نیت، صداقت و درستکاری ترجمه کرده اند. مفهوم حسن نیت، که در قراردادهای تجاری بین المللی مورد نظر قرار می­گیرد، با آن چه در قراردادهای داخلی در نظر گرفته می‌شود، متفاوت است.آکسفورد آن را معادل Honesty   می داند و در توضیح آن آورده است: An act carried out in good faith is one carried out honesty. حسن نیت حاکی از صداقت رفتار منصفانه و بیان کامل حقایق بوده در حالی که سوءنیت حاکی از عدم صداقت، فریب و پنهان کردن حقایق است. بلک(Black) حسن نیت را یک حالت درونی مبتنی بر قصد و نیت شخص دانسته که دارای دو جنبه ایجابی و سلبی است: از جنبه ایجابی به معنی قصد و باور درست و پسندیده و ازجنبه سلبی، به مفهوم خودداری از حیله، اغفال، کتمان واقعیت و پرهیز از تحصیل هرگونه امتیاز نامعقول از دیگری است.

به نظر مجلس اعیان انگلستان، حسن نیت عبارت است از: رفتار منصفانه ، آشکار و بدون هر گونه پنهان کاری.در حقوق مدنی فرانسه حسن نیت دامنه وسیع دارد. قانون مدنی ایران نخست در مواد باب غصب از فقه پیروی کرد، ولی در سال های اخیر اندکی از آن منحرف شد و از حقوق فرانسه اقتباساتی کرد. عناصر حسن نیت عبارتند از: اول: اقدام به فعل خواه آن فعل عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) باشد خواه نه. دوم: مورد فعل مذکور مال باشد اعم از منقول یا غیر منقول. سوم: اعتقاد فاعل به صحت فعل خود که به صورت تصرف در مال غیر است.

دراین راستا در بیان مفهوم سوءاستفاده از اختیار در حقوق عمومی  می‌توان گفت: «سوءاستفاده از اختیار به معنای استفاده از اختیار قانونی به وسیله مقام عمومی واجد آن اختیار، بدون تجاوز و خروج از حدود و قلمرو بیرونی اختیار و بدون نقض اصل قانونی بودن عمل اداری در مفهوم مضیق آن، در راستای هدفی به جز هدف مورد نظر مقنن از اعطای آن اختیار است، اعم از این‌که آن هدف، قانونی یا غیرقانونی باشد، بنابراین سوءاستفاده از اختیار را فقط به موارد سوء نیت مقام اداری نباید محدود کرد. باید گفت سوءاستفاده آشکار یا پنهان باشد، در جهت منافع شخصی یا خیرخواهانه باشد، اعم از این‌که هدف محقق شود یا نشود، مهم نیست هدفی را که مقام اداری دنبال می کرده، غیرقانونی است و حتی ممکن است آن هدف محقق نشود همین که بتواند منجر به اضرار به افراد و اشخاص خصوصی یا تجاوز به منافع عمومی‌شود، اعم از این‌که قصد و انگیزه اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی وجود داشته یا نداشته باشد و اعم از این‌که اضراری به اشخاص یا منافع عمومی وارد شده یا نشده باشد».

[۱] قاسمی،رسول،همان، صص۱۰۳-۱۰۶

[۲] کاشانی،سید محمود،همان،صص۷۶-۸۵

[۳] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،همان،جلد پنجم،شماره ۱۳۰۲۱

[۴] منبع پیشین،ص۸۵

[۵] حسینی،سیدنیما،همان،ص۷۱

[۶] صالحی راد،محمد، حسن نیت در اجرای قراردادها ،مجله حقوقی دادگستری،۱۳۷۸، شماره ۲۶ ،صص۸۳-۸۴

[۷] کاشانی،سید محمود،همان،صص۴۳-۴۵

[۸] دهخدا علی اکبر،لغت نامه،جلدششم،چاپ اول، تهران ،دانشگاه تهران،۱۳۷۳

[۹] صالحی راد،محمد، همان ، ص۸۷

[۱۰] اصغری آقمشهدی،فخرالدین،ابوئی،حمیدرضا،حسن نیت در انعقاد قراردادها در حقوق ایران و انگلیس، اندیشه های حقوق خصوصی ،۱۳۸۷،شماره۱۲،ص۳۱

[۱۱] اسکینی،ربیعا؛نیازی شهرکی،رضا،مفهوم اصل حسن نیت و رفتار منصفانه ،گواه، ۱۳۸۶- شماره ۱۰ ص۴ به نقل ازحسین قشقایی،شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی در حقوق ایران و نظام های حقوقی معاصر،(تهران مرکزی انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی ،چاپ اول۱۳۷۸)ص۱۹۶

[۱۲] همان ،به نفل ازoxford dictionary of law, oxford university press forth edition. 1997

[۱۳] اسکینی،ربیعا؛نیازی شهرکی،رضا،همان،ص۵

[۱۴] اصغری آقمشهدی،فخرالدین؛ابوئی،حمیدرضا،همان، ص ۳۱

[۱۵] همان ص ۳۲ به نقل از Treitle G.(2003)’the law of contract’ ۳^rd edition,London,Blackstone

[۱۶] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،همان،جلد سوم، شماره ۶۰۶۹

 [۱۷]هداوند، مهدی؛ نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری،همان