۳ :     شرکت های چند ملیتی پدیده ای جدید در عرصه ی حقوق بین الملل

 

یکی از مهم‌ترین ویژگی های اقتصاد بین‌الملل در دوران پس از جنگ جهانی دوم، گسترش و توسعه فعالیت «شرکت‌های چند ملیتی» در سراسر جهان می‌باشد. تاکنون تغییرات و تحولات عمده‌ای در این زمینه به‌وقوع پیوسته و نقش این شرکت‌ها به‌عنوان بخشی از واقعیت کنونی جهان معاصر تثبیت گردیده است.این شرکت‌ها به‌عنوان بخش مهمی از اقتصاد جهان، از اهمیت بسیاری برخوردار بوده و گسترش فعالیتشان از مرز کشورها فراتر رفته و در سراسر جهان توسعه یافته است. به موازات گسترش جهانی این شرکت‌ها، کشورهای تازه صنعتی به‌صورت یکی از مراکز اصلی حضور و فعالیت این شرکت‌ها در آمده است؛ چراکه به‌رغم علاقه‌مندی این شرکت‌ها به سرمایه‌گذاری در کشورهای توسعه یافته، کشورهای در حال توسعه هم با اتخاذ سیاست‌هایی درصدد جلب توجه این شرکت‌ها جهت سرمایه‌گذاری در کشورشان بوده‌اند. اما نقش کنونی شرکت‌های چند ملیتی در اقتصاد جهانی به دوران مرکانتیلیسم برمی‌گردد. این در حالی است که در چند دهه اخیر، شرکت‌های چند ملیتی بیش از پیش نقش با اهمیتی در صحنه اقتصاد جهانی ایفا کرده‌اند. بر اساس آمار سازمان ملل متحد، تعداد شرکت‌های چند ملیتی جهان در سال ۱۹۹۲ بیش از ۳۵۰۰۰ واحد گزارش شده است که در حدود ۱۷۰ هزار شعبه تابعه خارجی را تحت پوشش داشته‌اند و بسیاری از این شرکت‌ها از نظر مالی بزرگتر از اقتصاد بعضی از کشورهای جهان هستند. در سال ۲۰۰۳ تعداد شرکت‌های چند ملیتی به ۶۳۰۰۰مورد می‌رسید که ۷۰۰۰۰۰ شعبه در کشورهای دیگر داشتند. در حال حاضر، ۳۰ درصد دارایی‌های مولد خصوصی جهان در دست شرکت‌های چند ملیتی است و الگوی مالکیت این دارایی‌ها نیز بسیار متمرکز می‌‌باشد. این شرکت‌ها در تحلیل نهایی، به دنبال کسب منفعت رشد و گسترش عملیات خود هستند و در این راه به منافع ملی چندان توجهی ندارند و بیش از هر چیز سود بین‌المللی شرکت مورد توجه آنها می‌‌باشد. با تکیه بر چنین قدرتی است که شرکت‌های چند ملیتی امروزه حاکمیت دولت‌ها را به مبارزه طلبیده و اقتدار آنها را مورد تهدید قرار می‌‌دهند. البته همه دولت‌ها به طور یکسان تحت‌تاثیر این شرکت‌ها واقع نمی‌شوند. دولت‌های مرکز یا موطن شرکت‌ها به گونه‌ای متفاوت از دولت‌های میزبان تحت‌تاثیر قرار می‌‌گیرند و شرایط دولت‌های توسعه یافته میزبان نیز با وضعیت دولت‌های توسعه نیافته میزبان متفاوت است گسترش سریع شرکت‌های چند ملیتی در سراسر جهان، سبب گردیده تا بسیاری از صاحبنظران اقتصادی، توسعه اقتصادی آینده جهان را متاثر از فعالیت این شرکت‌ها بدانند و پیش‌بینی صحیح از آینده اقتصاد جهانی را بدون شناخت کافی از نوع و چگونگی فعالیت شرکت‌های چند ملیتی را، امری عبث و بیهوده بپندارند؛ چرا که شرکت‌های چند ملیتی نقش مهمی را در رشد جهانی شدن اقتصاد بازی می‌کنند. آنها حجم و اندازه تجارت جهانی را تحت‌تاثیر قرار داده و مسوول اصلی افزایش سریع سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی هستند. با توجه به جهانی شدن اقتصاد اعتقاد بر این است که شرکت‌های چند ملیتی بزرگ‌تر شده و کسب سود و تملک دارایی‌ها و ادغام آنها افزایش یافته ونیز نقش گسترده‌ای در اقتصاد بین‌الملل داشته باشند (www.magiran.com).

 

 

بحث پیرامون شرکت های چند ملیتی طبیعتا موضوع سرمایه گذاری خارجی را نیز به میان می آورد زیرا به لحاظ وابستگی بسیار نزدیک و متقابلی که این دو با هم دارند، بررسی هر یک بدون پرداختن به دیگری میسر نمی باشد. بخش عظیمی از سرمایه گذاری خصوصی خارجی در سطح جهان به وسیله این شرکت ها انجام می شود و اینان در حقیقت مهمترین عامل نقل و انتقال سرمایه بین کشورها و بازار های مالی مختلف جهان هستند (مجتهدی، ۱۳۷۳، ۹۸).

 

شرکت های چند ملیتی به سرعت و با قدرتی که بدست آوردند توانستند در بسیاری از زوایای حقوق بین الملل و حقوق بین الملل اقتصادی ایفای نقش نماید و خود را به عنوان موجودیتی تاثیر گذار در جامعه بین المللی مطرح نماید.

 

۴ : شرکتهای چند ملیتی تابعان جدید حقوق بین الملل و حقوق بین الملل اقتصادی

 

گسترش سریع شرکت های چند ملیتی در سراسر جهان، سبب گردیده تا بسیاری از صاحبنظران اقتصادی، توسعه اقتصادی آینده جهان را متاثر از فعالیت این شرکت ها بدانند و پیش بینی صحیح از آینده اقتصاد جهانی را بدون شناخت کافی از نوع و چگونگی فعالیت شرکت های چند ملیتی را، امری عبث و بیهوده بپندارند؛ چرا که شرکت های چند ملیتی نقش مهمی را در رشد جهانی شدن اقتصاد بازی می کنند. آنها حجم و اندازه تجارت جهانی را تحت تاثیر قرار داده و مسوول اصلی افزایش سریع سرمایه گذاری مستقیم خارجی هستند. با توجه به جهانی شدن اقتصاد اعتقاد بر این است که شرکت های چند ملیتی بزرگ تر شده و کسب سود و تملک دارایی ها و ادغام آنها افزایش یافته ونیز نقش گسترده ای در اقتصاد بین الملل داشته باشند (www.magiran.com).

 

امروزه، شرکت های فراملی دارای برخی از حقوق و تعهدات بین المللی هستند، اما به هیچ وجه واجد خصیصه حاکمیت دارای همان حقوق و تکالیف کشورها یا سازمانهای بین الدول نیستند. در نتیجه، می توان آنها را به عنوان تابعان حقوق بین الملل قلمداد نمود، لیکن تابعان کوچک و مشتق. به بیان دیگر، شرکتهای فراملی تابعان منفعل حقوق بین الملل هستند؛ یعنی موضوع حق و تکلیف قرار می گیرند، بدون آنکه در ایجاد حق و تکلیف مشارکت داشته باشند. با این حال، در موارد استثنایی، به صورت تابعان فعال حقوق بین الملل ظاهر می شوند، از جمله حق دادخواهی از مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری علیه کشورها(موضوع عهدنامه ۱۹۶۵) . دیگر اینکه هر کشوری حق دارد با شرکتهای فراملی قرارداد منعقد و آن را تابع حقوق بین الملل نماید، به شرطی که آن شرکت با این عمل موافق باشد. موضوع شرکتهای فراملی یا چند ملیتی، امروزه در سازمان ملل متحد و ارکان مختلف آن، بویژه شورای اقتصادی و اجتماعی مطرح است. این شورا در سال ۱۹۷۴، «کمیسیون شرکتهای فراملی» را تاسیس نمود. کمیسیون مرکب از ۴۸ کشور عضو است و وظیفه آن، مطالعه مجموع مسائل مربوط به این گونه شرکتهاست. از جمله اقدامات اولیه کمیسیون، تهیه «مجموع قواعد رفتاری» این شرکتهاست؛ قواعد رفتاری از قبیل: ۱٫ نفوذ این شرکتها در سایر کشورها؛ ۲٫ مسؤلیت کشور در قبال رعایت حاکمیت و قوانین کشوری که شرکتها در آن به فعالیت می پردازند؛ ۳٫ خودداری از مداخله در امور داخلی کشور میزبان، ارتشا و تاثیرگذاری و نفوذ در مقامات رسمی دولتی کشور میزبان (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۳۰۰).

 

حتی در پاره از موارد در حیات اقتصاد بین المللی، افراد غالبا در چارچوب شرکت های چند ملیتی مورد توجه قرار می گیرند، نه اشخاص طبیعی (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۲۲۳).

 

شاید اگر مساله حاکمیت در خصوص شرایط تشکیل شرکت های چند ملیتی وجود می داشت ، در حال حاضر به جای اینکه این شرکتها یک شرکت یا یک سازمان باشند بیشتر به مثابه یک کنفدراسیون و یا اتحادیه بین المللی تلقی می گشتند، چراکه گستردگی عملکرد این شرکتها چنان وسیع می باشد که بخش های گسترده ای از دنیا و اقتصاد دنیا را شامل می شود و تاثیر آنها در تصمیم گیری به حدی زیاد است که چندین کشور را برمی گیرد. حال باید گفت که درست است که این شرکت ها اتحادیه یا سازمان بین المللی نیستند، اما آیا این دلیل می شود تا چشم به روی تاثیرات گسترده آنها در حقوق بین الملل و حقوق بین الملل اقتصادی بست و با آنها همچون یک سازمان بین المللی غیر دولتی که عملکرد چندانی در جامعه بین المللی ندارد برخورد کرد؟ همانگونه که امروزه نگاه ها به این شرکت ها بسیار متفاوت شده است و بسیاری در خصوص آینده این شرکت ها سخن به میان می آورند و تکالیف و حقوقی برای این موجودیت ها در جامعه ی بین المللی مشخص شده است، جایگاه آنها نیز باید در حقوق بین الملل اقتصادی و حقوق بین الملل روشن گردد، و همانگونه که قبلا ذکر شد نمی توان آنها را عضوی ساده در حقوق بین الملل تلقی کرد چرا که این امر خود باعث ایجاد برخی بی نظمی ها در این عرصه می گردد. گسترش فعالیت های این شرکت ها، این مساله را به اثبات می رساند که جایگاه واقعی آنها در میان تابعان فعال حقوق بین الملل می باشد چرا که نقش آفرینی این سازمان ها در اقتصاد جهانی به اندازه چندین کشور می باشد و تنها راه تعامل سازنده با این شرکت ها اجازه حضور آنها در میان اعضای جامعه ی بین المللی است. پس این شرکتها ضمن اینکه خود عاملی شده اند برای اینکه تابعان حقوق بین الملل توسعه پیدا کنند، خود را نیز به عنوان تابع مطرح نموده اند.

 

گفتار سوم : پیدایش مقوله حقوق بین الملل سرمایه گذاری

 

قواعد بین المللی مربوط به مسائل  سرمایه گذاری دارای سابقه طولانی است. این قواعد مربوط به سرمایه گذاری بین المللی چند وجهی می باشند و در سطوح دو جانبه، منطقه ای و چند جانبه وجود دارند. قواعد سرمایه گذاری بین المللی می توانند به صورت ابزار اتصال و یا داوطلبانه تنظیم شوند، و غالبا به صورت انواع مختلف تعهدات، که با یکدیگر تداخل دارند دیده می شوند . ارائه مختصر اما جامع و منطقی خلاصه ای از چارچوب حقوقی بین المللی برای سرمایه گذاری خارجی یک کار دشوار است، چرا که بسیاری از قوانین بین المللی است که تاثیر روشن در سرمایه گذاری خارجی، دربرگیرنده زمینه هایی مانند مالیات، مالکیت معنوی، تجارت در خدمات ، ضد تراست، روابط کار و مسئولیت اجتماعی شرکت ها می باشند                                (beviglia zampetti and sauve, 2012, p.211).

 

 

با گسترش معاهدات دوجانبه و چند جانبه سرمایه گذاری در فضای فعلی سرمایه گذاری ناشی از این واقعیت است که کشورهای در حال توسعه برای اینکه بتوانند خود را برخوردار برای شرایط مناسب جهت سرمایه گذاری خارجی نشان دهند، و کشورهای صادر کننده سرمایه برای این که بهترین شرایط را برای سرمایه گذاران خود تامین کنند، به انعقاد این معاهدات علاقه مندند (حبیب زاده، ۱۳۸۳، ۳۲۷).

 

حقوق سرمایه‌گذاری خارجی شاخه‌ای از حقوق تجارت بین‌الملل است که در آن ضوابط و قوانین مربوط به سرمایه گذاری مستقیم یا غیرمستقیم در یک کشور خارجی مورد بحث قرار می‌گیرد (سیفی اردبیلی و فتحی نژاد، ۱۳۹۲، ۶).

 

نظام مند کردن سرمایه گذاری بین المللی در قالب وظایف حقوق بین الملل اقتصادی قرار می گیرد. اما حقوق بین الملل سرمایه گذاری با مطرح کردن حقوق و تکالیفی برای اشخاص حقیقی و حقوقی موجب شد که حضور آنها در جامعه  بین المللی پر رنگ تر از قبل گردد و این خود عاملی برای توسعه تابعان حقوق بین الملل اقتصادی و در پی آن حقوق بین الملل عمومی گردید. در این گفتار به بررسی آژانس میگا و کنوانسیون ایکسید و میزان نقش آنها در توسعه تابعان حقوق بین الملل اقتصادی خواهیم پرداخت.

 

۱ : آژانس تضمین سرمایه گذاری چند جانبه(میگا)

 

حوادثی که در سال های ابتدایی دهه ۱۹۸۰ در سطح اقتصاد جهان به وقوع پیوست. کاهش سرمایه گذاری مستقیم خارجی را در پی داشت که از مهمترین علت های آن افزایش خطرات (ریسک های) غیرتجاری یا سیاسی در دنیا بود. شایع ترین خطراتی که سرمایه گذاری مستقیم خارجی را به ویژه در کشورهای در حال توسعه تهدید می کرد، جنگ بین کشورها یا شورش های داخلی، نقض قراردادهای دولتی با سرمایه گذاران خارجی و همچنین مصادره اموال و دارایی های سرمایه گذار بود. بروز این وضعیت باعث کاهش شدید میزان سرمایه گذاری مستقیم خارجی در دنیا شد. اقتصاددانان مطرح دنیا با دیدن این وضعیت به فکر تاسیس موسسه ای بین المللی برای جلوگیری از روند فوق  افتادند. به این ترتیب میگا، «موسسه تضمین سرمایه گذاری چند جانبه»[۱] در آوریل ۱۹۸۸ به عنوان بازوی بیمه ای گروه بانک جهانی تاسیس و عملیات خود را رسما از سال مالی ۱۹۹۰ آغاز نمود. گروه بانک جهانی درحقیقت با تاسیس میگا و ایجاد پوشش بیمه ای برای ریسک های غیرتجاری به دنبال افزایش سرمایه گذاری خارجی در جهان بود و در ادامه نیز تا حد نسبتا زیادی به این مهم نایل آمد. در حال حاضر ۱۶۴ کشور عضو میگا شده اند که بیانگر قدرت اثرگذاری این موسسه در فرآیند سرمایه گذاری مستقیم خارجی در جهان است (www.equ-universe.blogfa.com).

 

تضمین سرمایه گذاری خارجی توسط یک نهاد بین المللی اهمیت ویژه حقوق بین الملل سرمایه گذاری را نشان می دهد و خود عاملی برای ایجاد ثبات در این بخش از تجارت و اقتصاد بین المللی می باشد، در پی این تضمین ها که با استقبال گسترده کشورها نیز مواجه شد، حجم سرمایه گذاری نیز قاعدتا افزایش پیدا کرد و در نتیجه فعالیتهای اشخاص حقیقی و حقوقی نیز در این عرصه گسترش محسوسی یافت و اشخاص بازهم در حقوق بین الملل اقتصادی نقش آفرینی می کردند.

 

 

 

۲ : ایکسید

 

 

 

با افزایش مبادلات و سرمایه گذاری خارجی در دنیای معاصر مقوله حل و فصل اختلافات ناشی از آن نیز دچار تحول شد و داوری که مهترین شیوه حل و فصل این نوع اختلافات بود قادر به پاسخگویی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری نوین نبود، چرا که هنوز شکل سنتی خود را در حل این اختلافات حفظ کرده بود و به هیچ عنوان به روز نشده بود. از همین رو ایکسید به عنوان یک مرکز بین المللی برای حل و فصل اختلافات میان دولت ها و اتباع دولت های متعاهد دیگر ایجاد شد. نقش ایکسید در توسعه ابعان حقوق بین الملل بسیار مهم و جدی بوده است . چرا که جایگاهی که این کنوانسیون به افراد در حقوق بین الملل اقتصادی داده است؛ تا کنون هیچ مرجع بین المللی اعطا نکرده است . در این گفتار به بررسی نقش ایکسید در توسعه تابعان حقوق بین الملل اقتصادی می پردازیم.

 

 

 

الف : کلیات ایکسید

 

 

 

تا اوایل دهه شصت میلادی و در پی موج حرکت استعمار زدایی در آفریقا و بخشی از آسیا و همین طور جنبش اعمال حاکمیت بر سرمایه گذاری خارجی در سرتاسر جهان سوم، روشن گردید که رسیدن به وفاق عام (کنسانسوس) در خصوص تکالیف کشورهای میزبان نسبت به سرمایه گذاران خارجی که همانا غالبا شرکت های چند ملیتی می باشند، بسیار دشوار خواهد بود. نهاد بین المللی متولی کمک توسعه ای یعنی بانک جهانی، این موضوع را که چگونه از یک سو می توان از مداخله در اختلافات میان دولت مادر و میزبان در خصوص سلب مالکیت پرهیز نماید و از سوی دیگر در این زمینه که چگونه می توان به حل چنین اختلافاتی در جهت گسترش هدف کلی تشویق و توسعه اقتصادی در کشورهای فقیر جهان کمک نماید، مطالعه خود را آغاز نمود. البته همه اختلافات میان سرمایه گذار و کشور میزبان دربرگیرنده سلب مالکیت نیست و همیشه هم حق تنها با یکی از طرفین نیست. بانک جهانی برنامه یا پلانی را پیشنهاد نمود که موضوع آن حل و فصل اختلافات میان دولت ها نبود بلکه اختلافات میان سرمایه گذاران بخش خصوصی از یک سو و دولت های میزبان از سوی دیگر ، تحت مدیریت نهادی که تقریبا کلیه دولت ها ی خارج از بلوک شوروی در آن عضویت داشتند و می توانست به عنوان مرجع بی طرف تلقی گردد. ماحصل کاری که در پی چندین سال مذاکره تحقق یافت، کنوانسیون حل و فصل اختلافات اختلافات سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع سایر دولت هاست. این کنوانسیون مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری ایکسید در درون بانک جهانی را تاسیس نمود و به طور کلی کنوانسون ایکسید شهرت یافت (لونفلد، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۵۶۰).

 

مرکز داوری ایکسید با مصوّبه شماره ۲۱۴ مورخ ۱۰ سپتامبر ۱۹۶۴ بانک جهانی ترمیم و توسعه بانک جهانی و با همکاری کمیسیون اقتصادی سازمان ملل بنا نهاده شد و اکنون نیز با آن بانک ارتباطی تنگاتنگ دارد؛ چرا که براساس مادّه ۵ کنوانسیون، رئیس بانک جهانی به اعتبار سمت و مقامش، رئیس شورای اداری ایکسید نیز می باشد، گرچه صاحب رأی نیست کنوانسیون در تاریخ ۱۸ مارس ۱۹۶۵ برای امضای کلیه دولتهای عضو بانک جهانی و دولتهای عضو اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری و دولتهای مدعو از سوی شورای اداری این مرکز مفتوح گردید (مادّه ۶۷) و در تاریخ ۱۴ اکتبر ۱۹۶۶ طبق بند ۲ مادّه ۶۸ خود در حالی که بیست کشور آن را تصویب کرده بودند، لازم الاجرا شد تا این رمان ۱۵۴ دولت کنوانسیون را امضا و ۱۳۹ دولت نیز اسناد تصویب خود را نزد مقام نگهدارنده (بانک جهانی ) سپرده اند که در نتیجه عنوان دولتهای طرف قرارداد یا متعاهد بر آنها اطلاق می شود (جلالی، ۱۳۸۳، ۴۶).

 

یک دلیل لازم به ذکر برای شکل گیری محاکم جدید، رهایی از انحصارات دیوان بین الملل دادگستری است (Rao, 2004, p.929).

 

مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین المللی میان کشورها با اتباع دیگر کشورها که با انعقاد کنوانسیونی تاسیس گردیده است در واقع پاسخی مناسب به یک نیاز بین المللی به حساب می آید. انعقاد کنوانسیون حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری میان کشورها و اتباع دیگر کشورها، ب نام اختصاری ایکسید، منجر به ایجاد مرکز حل اختلاف شده است که مقر آن در محل بانک جهانی یعنی شهر واشنگتن آمریکا قرار دارد .

 

این مرکز در حل و فصل اختلافات میان یک کشور و اتباع سایر کشورها، اساسا نظام خاص داوری که با دیگر داوری ها تفاوت دارد، مورد پذیرش مرکز ایکسید قرار گرفته است. اما گرایش ارادی که ویژگی اساسی داوری است، در این نظام جایگاه خاص  خود را دارد، به نحوی که در تشکیل دادگاه داوری و تصمیم گیری های آن، طرفین دعوی همچنان تعیین کننده هستند و نقش عمده را ایفا می کنند (مجتهدی، ۱۳۹۰، ۱۸۱ ـ ۱۸۰).

 

کلیات ایکسید در نام آن خلاصه می شود که عبارتست از مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین المللی میان کشورها با اتباع دیگر کشورها؛ مرکزی برای حل اختلاف ، اما اختلافی که ناشی از سرمایه گذاری بین المللی باشد و میان یک کشور و اتباع کشوری دیگر که طرف کنوانسیون می باشد.

 

ب : اهداف کنوانسیون ایکسید

 

کنوانسیون ایکسید به اختلافات مربوط به سرمایه گذاری خارجی می پردازد. این اصطلاح عامدا تعریف نشده بود ولی تلاش های بعدی جهت تحدید قلمرو کنوانسیون، برای مثال، به موارد مربوط به ادعاهای ناشی از استنکاف از اجرای عدالت یا اعمال تبعیض یا نقض قوانین مربوط به تشویق سرمایه گذاری همگی رد شدند یا بی نتیجه ماندند. نکته کلیدی در نگارش کنوانسیون این بود که یک کنوانسیون داوری هنگامی که به یک اختلاف سرمایه گذاری رسیدگی می کند چه قانونی را باید اعمال نماید. راهکاری که در کنوانسیون پذیرفته  شد این بود که از هر گونه تلاش در تعریف الزامات ماهوی میان کشور میزبان و سرمایه گذار خارجی پرهیز گردد. اما ماده ۴۲ پارگراف ۱ چنین مقرر می دارد: دیوان در مورد یک اختلاف باید مطابق قواعد حقوقی که طرفین ممکن است بر سر آن توافق کرده باشند، رای دهد. در صورت فقدان چنین توافقی دیوان باید قانون دولت متعاهد عضو کنوانسیون ایکسید طرف اختلاف اعم از قوانین حل تعارض آن کشور و آن دسته از قواعد حقوق بین الملل که ممکن است موضوعیت داشته باشند را اعمال نماید (لونفلد، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۵۶۳ ـ ۵۶۲).

 

هدف اصلی دولتها از تأسیس این مرکز در مقدمه کنوانسیون شرح داده شده است که می توان آن را بدین صورت خلاصه کرد: برآوردن نیاز به همکاری بین المللی و توسعه اقتصادی از طریق سرمایه گذاری های خصوصی بین المللی با تأسیس مکانیسم سازش و داوری بین المللی که هدف نهایی آن اجتناب از منازعات و یا حلّ اختلافاتی است که بین دولتهای طرف کنوانسیون و اتباع کشورهای متعاهد دیگر به وجود می آید. بعلاوه بند ۲ مادّه ۱ ایجاد تسهیلات لازم برای سازش و داوری دعاوی سرمایه گذاری مطابق با کنوانسیون را از اهداف مرکز می شمارد (جلالی، ۱۳۸۳، ۴۷).

 

به صوت خلاصه هدف مرکز ایجاد تسهیلات برای سازش و داوری در مورد اختلافات سرمایه گذاری بین دولتهای متعاهد و اتباع سایر کشورهای متعاهد می باشد.این سازمان داوری از یک طرف به یک معاهده چندجانبه متکی است که به صورت گسترده به وسیله کشورهای گوناگون پذیرفته شده است (www.samavatipour.com).

 

مراجع قضایی تمایل زیادی به جدایی از از حقوق بین الملل عام دارند به همین جهت گسترش مراجع قضایی نقش به سطایی در انشقاق حقوق بین الملل داشته است. اما حقوق دانان بسیاری معتقدند که داوری بر خلاف سیستم قضایی، چندان تمایلی به جدایی از حقوق بین الملل عام ندارد. هنری دووریز معتقد است: «داوری بین المللی عامل بزرگ یکنواختی و وحدت حقوقی نیز هست. اغلب مراکز داوری در چارچوب یکی از دو سیستم حقوقی یعنی سیستم حقوق عرفی یا سیتم حقوق نوشته تشکیل شده اند»(دووریز، ۱۳۷۶، ۵۹).

 

بنابراین هر چه تعداد مراکز داوری رو به افزایش رود، هیچ ضربه ای به یکنواختی و یکپارچگی حقوق بین الملل وارد نمی آورد.

 

مرکز داوری ایکسید هم یکی از چندین نهاد داوری بین المللی است که مشمول این سخن می شود. در واقع تمایل دیوان های ایکسید به استفاده از حقوق موضوعه دادگاه های دیگر و اتخاذ تجربیات دولت ها و حقوق بین الملل عرفی، نشان دهنده یک مصلحت عمومی در تنظیم کردن دیوان های ایکسید با سایر قلمروهای حقوق بین الملل است (Fauchald, 2008, p.358).

 

پ : صلاحیت ایکسید

 

براساس صدر مادّه ۲۶ کنوانسیون ایکسید، صلاحیت مرکز انحصاری است، یعنی مرکز تنها وسیله حلّ اختلافات ناشی از سرمایه گذاری مورد نظر کنوانسیون است؛ مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. کشورهای عضو می توانند در زمان قبول کنوانسیون، در زمان تصویب یا پذیرش، یا در هر تاریخی پس از آن، دعاوی ای را که مایل اند از صلاحیت قضایی ایکسید مستثنا کنند، به مرکز اعلام کنند.با آنکه صلاحیت مرکز منحصر به دعاوی ناشی از سرمایه گذاری است، کنوانسیون تعریفی برای واژه سرمایه گذاری ارائه نمی دهد. با این حال، چنانچه صلاحیت دیوان داوری ایکسید از سوی طرفین مورد قبول قرار گرفته باشد، همین امر باید به عنوان دلیل ارجاع اختلاف خاصّی که مربوط به سرمایه گذاری مورد نظر کنوانسیون است، تلقّی گردد.این واقعیت که قرارداد خاصّی ممکن است سرمایه گذاری حیاتی، یعنی سرمایه گذاری ای که در توسعه اقتصاد کشور میزبان نقش دارد محسوب شود، وجود صلاحیت ایکسید را توجیه می کند؛ لذا چنین قراردادهایی تنها به انواع سنّتی سرمایه گذاری؛ از قبیل بهره برداری از منابع طبیعی، سرمایه گذاری صنعتی در مورد تولید و صدور کالا، تولید آهن، فولاد و آلومینیوم، ساخت وساز هتلها و سرمایه گذاری در توسعه شهری اختصاص ندارد، بلکه اموری چون تنظیم و مدیریت قرارداد، راه اندازی و گرداندن کارخانجات، توافقهای فنی و صدور مجوز به منظور تولید تسلیحات را نیز شامل می شوداین حقیقت که صلاحیت دیوان ایکسید ناشی از کنوانسیون است، عملاً بدین معناست که دیوان در ابتدا ملزم به تبعیت از کنوانسیون است، نه شروط توافق شده بین طرفین. این امر در خصوص داوری اتاق بازرگانی بین المللی نیز صدق می کند (محمود جلالی، ۱۳۸۳، ۵۲ ـ ۵۰).

 

ج : نقش ایکسید در توسعه تابعان حقوق بین الملل

 

 

 

اشخاص در عرصه حقوق به دو دسته تقسیم می شوند: اشخاص حقیقی و اشخاص حقوقی (شرکت ها). مرکز داوری ایکسید در قبال هر یک از اشخاص، موضع جداگانه ای اتخاذ کرده است. کنوانسیون در مورد اشخاص حقیقی،د استمرار تابعیت را ضروری می داند به این مفهوم که طرف داوری باید هم در زمان اعلام رضایت و هم در زمان تسلیم درخواست حل اختلاف به دبیر کل، تابعیت کشور متعاهد را داشته باشد؛ بعلاوه در هیچ یک از زمان های فوق، شخص نباید تابع همان کشوری باشد که طرف دعواست (Bruno, 1997, p.5).

 

می توان ادعا کرد که داوری ایکسید حس بی اعتمادی و تردید سرمایه گذاران خارجی را نسبت به کشورهائی که در آنجا سرمایه گذاری می کنند، به طور محسوس برطرف ساخته و شرایط مناسب و محیطی مطلوب را برای رقایت حقوقی نه سیاسی با یک دولت از جهت داشتن موقعیت برابر و مساوی فراهم ساخته است. به این ترتیب کشور میزبان ضمن اینکه امکان جذب سرمایه خارجی را به دست می آورد، در عین حال از منافع و مصالح خود نیز عدول نمی کند و مجبور به دادن امتیازات نامتعارف نمی شود. آثار چنین امری ، و فراهم ساختن برابر حقوق و منافع در رجوع به داوری ، تشکیل هیئت داوران، آثار رای و در نهایت اجرای رای و مراحل آن است (مجتهدی، ۱۳۹۰، ۱۸۱).

 

بسیاری از معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری با تعیین داوری در یک دادگاه بیطرف به عنوان روش حل اختلاف، در زمینه حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی پیشرفت زیادی نموده اند. شروط متنوع فراوانی دارد که تعهدات متفاوتی را در مورد این گونه داوری بوجود می آورند. در پایین ترین سطح ، شروط پیش بینی شده در این معاهدات ، داوری را فقط به عنوان روش حل و فصل اختلافات تجویز نموده، بدون اینکه برای هر یک از طرفین تعهدی اجباری مبنی بر ارجاع اجباری اختلاف به داوری بوجود آید. در بالاترین سطح، معاهدات مزبور صلاحیت اقامه دعوی در برابر یک دادگاه ایکسید را برای سرمایه گذار خارجی اعطا می کنند.شناسایی نظام داوری ایکسید که از طریق الحاق کشور به معاهده تحقق می یابد، صلاحیت اقامه دعوی در دادگاه ایکسید را برای سرمایه گذار خارجی گام مهمی به شمار می رود، زیرا چنین امری امکان دسترسی به یک دادگاه بی طرف جهت فیصله دادن به اختلافات احتمالی میان سرمایه گذار و کشور سرمایه پذیر (میزبان) را تامین کند.  مزیت این امر، دادن اختیار به سرمایه گذار خارجی برای پیگیری اختلاف خود از طریق حقوقی و غیر سیاسی است. از این رو اختلاف احتمالی مزبور، به اختلاف میان کشور متبوع  سرمایه گذار و کشور میزبان تبدیل نخواهد شد و دو کشور خواهند توانست همچنان به روابط خود تداوم بخشند (حبیب زاده، ۱۳۸۳، ۳۱۱ ـ ۳۱۰).

 

در مقایسه با اتاق تجارت بین المللی پاریس(icc) که یک نهاد خصوصی بین المللی به حساب می آید و از سوی بخش خصوصی ایجاد شده است و دیوان بین المللی دادگستری (icj) که تشکل عمومی بین المللی است، مرکز داوری ایکسید دارای ماهیت متفاوت و به واقع دوگانه ای می باشد. زیرا هرچند ایجاد آن به وسیله کشورها صورت گرفته اما اشخاص خصوصی نیز می توانند در آن طرف دعوا قرار گیرند. از این کنوانسیون ایکسید معاهده ای است که اشخاص موضوع حقوق خصوصی را به عنوان تابعان حقوق بین الملل به رسمیت میشناسد (مجتهدی، ۱۳۹۰، ۱۸۲).

 

اختلافات بین المللی به اعتبار طرفین می تواند در سه شکل نمایان شود:الف) بین اشخاص خصوصی خارجی؛ ب) بین دولتها با یکدیگر؛ ج) بین دولتها و اشخاص خصوصی خارجی.کنوانسیون حلّ وفصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دولتهای دیگر (ایکسید) ناظر به نوع سوم از این اختلافات است. لذا برخلاف اتاق بازرگانی بین المللی که سازمانی غیر دولتی بین المللی است که از سوی بخش خصوصی در سال ۱۹۱۹ م. ایجاد گردیده و برخلاف دیوان بین المللی دادگستری که نهادی بین المللی و بین الدولی در لاهه است، ایکسید ماهیتی دوگانه دارد؛ چرا که از یک طرف از سوی دولتها به وجود آمده است. از طرف دیگر، افراد خصوصی نیز می توانند نزد آن طرف دعوا باشند (جلالی ، ۱۳۸۳، ۴۵ ـ ۴۴).

 

طبق مادّه ۲۵ کنوانسیون، مرکز بین المللی حلّ و فصل دعاوی مربوط به سرمایه گذاری در خصوص دعاوی ای که دیوان داوری می تواند به آنها رسیدگی کند، صلاحیت رسیدگی به هرگونه دعوای حقوقی ای را دارد که مستقیما از سرمایه گذاری بین «دولت متعاهد» یا هر مؤسسه فرعی وابسته یا نمایندگی آن که از طریق دولت متعاهد به مرکز معرفی می شود و «تبعه یک دولت متعاهد دیگر» ناشی می شود. در این صورت، طرفین باید رضایت خود مبنی بر ارجاع اختلافشان را به مرکز به صورت کتبی اعلام نموده باشند که پس از اعلام به صورت یک جانبه قابل عدول نیست. البته براساس مقررات حاکم بر تسهیلات اضافی مرکز در شرایط خاصّی، امکان ارجاع اختلافی که مستقیما ناشی از سرمایه گذاری نیست، به مرکز نیز وجود دارد.منظور از عبارت «تبعه دولت متعاهد دیگر» در قسمتهای «الف» و «ب» مادّه ۲۵ عبارت است از:۱٫ هر فرد حقیقی که تابعیت یکی از کشورهای متعاهد غیر از کشور طرف منازعه را در تاریخی داشته باشد که طرفین توافق می کنند که اختلافشان را به داوری ارجاع دهند یا در تاریخی که دادخواست داوری ثبت شده است ۲٫ هر شخص حقوقی که تابعیت کشور متعاهد غیر از کشور طرف دعوا را در تاریخی داراست که طرفین بر واگذاری چنین منازعه ای به دیوان داوری ایکسید یا به هر شخص حقوقی کشور متعاهد طرف منازعه که تابعیت کشور متعاهد دیگری برای آن در نظر گرفته می شود، توافق می کنند.در صورتی که اشخاص حقوقی به دولت طرف دعوا وابسته باشند، بند ۳ مادّه ۲۵ شرط دیگر صلاحیت مرکز در رسیدگی به اختلاف را موافقت کشور متبوع آن موءسسه یا سازمان وابسته با ارجاع امر به داوری می داند؛ مگر در صورتی که کشور مذکور عدم ضرورت تصویب از طرف خود را به اطلاع مرکز برساند (جلالی، ۱۳۸۳،  ۵۲ ـ ۵۱).

 

از دیدگاه حقوق بین الملل اقتصادی نیز، مهمترین معاهده ای که در آن افراد به عنوان تابعان حقوق بین الملل اقتصادی شناسایی شده اند، «کنوانسیون ویژه حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع دولت های دیگر » است. از آنجا که بخش اعظم سرمایه گذاری های بزرگ را شرکت انجام می دهند، این معاهده در عمل تقریبا به طور انحصاری به حمایت از اشخاص حقوقی مربوط می شود. با این حال، در این باره که دسترسی به داوری« کنوانسیون ویژه حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع دولت های دیگر» به واقع وضعیت تابعان فعال حقوق بین الملل را به فرد اعطا می کند، تا حدودی اختلاف نظر وجود دارد. اگر فقط به نقش اصلی ایکسید توجه شود، اختلافی که از رهگذر رای صادره حل و فصل شده ممکن است به طور موثری در مرجع داوری ای که با همکاری و کمک اتاق بازرگانی بین المللی پایه گذاری شده است، حل و فصل شود لیکن هنوز کسی ادعا نکرده است که طرف های حاضر در چنین داوری تجاری تاسیس شده با همکاری و کمک اتاق بازرگانی بین المللی ـ یک سازمان غیر دولتی ـ وضعیت تابعان حقوق بین الملل را تحصیل می کنند. هرندل در تفسیر طرح پیش نویس کنوانسیون ایکسید، در مقام نماینده دولت اتریش بیان داشت که آرای ایکسید با احکام داوری تجاری متشابه است . بر همین اساس، برخی نویسندگان این طرز تفکر را رد کرده ند که دعاوی اقامه شده نزد محکمه ایکسید را می توان با حقوق بین الملل عمومی مرتبط دانست؛ هر چند که همیشه یکی از طرفین دعاوی مطرح نزد ایکسید دولت است. آنها در این مطلب توافق دارند که اختلاف طرح شده نزد محکمه ایکسید ممکن است همچون دعاوی اقامه شده در اتاق بازرگانی بین المللی، همیشه اختلافات صرفا تجاری نباشد. در بسیاری از موارد چنین اختلافی متضمن عمل اجرای دولت است، مع هذا ماهیت این اعمال، میان طرف ها رابطه حقوق بین الملل عمومی برقرار نمی کند؛ کما اینکه آنها را از صلاحیت مراجع داوری ایجاد شده در اتاق بازرگانی بین المللی نیز خارج نمی سازد (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۵۱ ـ ۵۰).

 

بنابراین کنوانسیون ایکسید یکی از مهم ترین معاهدات حقوق بین الملل اقتصادی است که افراد را به عنوان تابعان حقوق بین الملل به رسمیت می شناسد. برخلاف کم توجهی نسبت به سرمایه گذاری در گذشته، کشورها از اواسط دهه ۱۹۸۰ به طور روزافزونی دیدگاه های مشابهی را درباره برخورد حقوقی با مسئله سرمایه گذاری خصوصی خارجی اتخاذ کرده اند. این امر را می توان در قوانین ملّی کشورها در خصوص سرمایه گذاری، معاهدات دو یا چندجانبه بین المللی آنها و رویکرد مثبت آنها نسبت به حلّ و فصل این گونه دعاوی به خوبی مشاهده کرد. این تشابهات خصوصا در زمینه آزادسازی رژیمهای سرمایه گذاری و حمایت از سرمایه گذاران قابل توجه است. همچنین نکته جالب توجه در این تغییرات، جایگاه خاص داوری به عنوان وسیله انتخابی و ترجیحی حلّ و فصل دعوا از طریق ثالث است که این امر به دلیل امتیازات داوری نسبت به سایر روش های حلّ و فصل دعوا، از جمله قابلیت انعطاف»، «درجه اعتماد»، «سرعت و کارآیی»، «تخصصی تر بودن»، «هزینه کم» و «محرمانه بودن» است (جلالی ، ۱۳۸۳، ۴۳).

 

بعضی نویسندگان به واقعیت های دیگری اشاره می کنند که طبق آنها دسترسی به محاکم ایکسید به منزله دستیابی به نهاد حقوق بین الملل عمومی قلمداد می شود؛ و در پی آن به این نتیجه می رسند که به طرف های خصوصی حاضر در چنین مراجعی، ویژگی تابعان فعال حقوق بین الملل اعطا می شود. دیوان های ایکسید، موجودیت خود را مدیون یک معاهده هستند، معاهده ای که دسترسی بدانها را بدون لزوم توسل به راه حل های داخلی امکان پذیر ساخته است. دولت نمی تواند حق حمایت دیپلماتیک خود را در مورد اختلافاتیی اعمال کند که تبعه ( در مقام خوانده) به ارجاع اختلاف به ایکسید رضایت داده، یا اختلاف خود را در آنجا اقامه کرده است، مگر در صورتی که دولت عضو معاهده، قابلیت اعمال ماده ۲۶ کنوانسیون را صراحتا مستثنا کرده باشد. آرای صادره در دیوان های ایکسید را نمی توان در دادگاه های داخلی مورد تجدید نظر قرار داد، و ابطال این آراء فقط از طریق کمیته ویژه ایکسید امکان پذیر است . از این رو است که نویسندگان فوق، دیوان های ایکسید را مراجعی بین المللی در مفهوم مذکور قلمداد می کنند. به نظر آنها، طرف خصوصی دعوا، در نتیجه اجرای کنوانسیون ایکسید، اهلیت حضور در مرجع بین المللی را به عنوان یکی از تابعان حقوق بین الملل به دست آورد (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۵۲ ـ ۵۱).

 

حل و فصل اختلافات دعاوی سرمایه گذاری خارجی بوسیله روش های بین المللی بسیار مناسب می باشد چراکه عدالت در اینگونه روشها بیشتر رعایت می شود اما به طور طبیعی اغلب دعاوی سرمایه گذاری توسط نظامهای حقوقی داخلی بررسی و حل و فصل می شود. با توجه به این فواید روش های بین المللی حل و فصل اختلافات بین المللی ناشی از سرمایه گذاری، همیشه متولیان حل و فصل این نوع اختلافات در فکر ایجاد مرکزی  بین المللی برای رفع و رجوع این اختلافات بودند و در پی آن ایکسید مرکزی برای رسیدگی به اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان کشورها و اتباع دیگر کشورها ایجاد شد و با تشکیل این مرکز سرمایه گذاران خارجی با خیال راحت تری اقدام به سرمایه گذاری در کشورهای دیگر می کردند چرا که دیگر در مقابل خود مرجعی را می دیدند که در صورت ضایع شدن حقوقشان میتوانستند به آن رجوع کند. ایکسید برای اولین بار به سرمایه گذار خارجی اجاره داد تا دعوی خود را به این مرکز ارائه دهد و در مقابل تابع اصلی حقوق بین الملل یعنی دولت قد علم کند، سرمایه گذار خارجی که هم شامل شخص حقوقی و هم شخص حقیقی می شود یکی دیگر از خصوصیت تابعان حقوق بین الملل را دارا شد و توانایی رجوع به یک مرکز حل و فصل اختلافات بین المللی را بدون حمایت دیپلماتیک پیدا کرد. این قدرتی که ایکسید به اشخاص اعطا کرد ، خود عاملی برای شناخته شدن اشخاص به عنوان تابع حقوق بین الملل هر چند منفعل گشت.

 

[۱] Agency Guarantee Investment Multiateral