امام خمینی در پاسخ به این سوال که سقط درمانی برای حفظ جان مادر در بیماری های مختلفی که در کتب علمی معتبرآمده و متخصصین مورد وثوق اعلام می نمایند چه حکمی دارد؟ پاسخ داده اند که سقط جنین به هیچ وجه جایز نیست و موجب دیه است ولی اگر برای مادر دارای خطر جانی باشد و به جزء سقط راهی برای علاج مادر نباشد قبل از ولوج روح در بچه اشکالی ندارد.[۱] هم چنین ایشان در مورد زنی که می خواهد وضع حمل کند و پزشک متخصص تشخیص داده که باید مادر یا بچه به وسیله ی عمل جراحی یا طریق دیگری کشته شود تا یکی از آنها سالم بماند ولی بدون عمل جراحی هر دو می میرند ولی با عمل به احتمال زیاد یکی از آنها زنده می ماند در این صورت عمل جراحی جایز است یا خیر؟برفرض جواز زنده ماندن معتقدند که به محض وجود حالت تزاحم و علم به این که نمی توان هر دو را نجات داد، نمی توان اقدام به سقط جنین نمود. بلکه به خاطر اهمیت جان انسان و همچنین خود جنین باید تا آخرین زمان امکان حفظ هر دو صبر کنیم و آخرین تلاشها را برای حفظ هر دو به عمل آوریم و آنگاه در صورت یاس از نجات هر دو، جنین را برای نجات جان زن سقط نمود.[۲] آیت الله خامنه ای در جواب به سوال بالا فرموده اند: در فرض سوال عمل جراحی جایز است و هر کدام احتمال زنده ماندنش بیشتر است او را زنده نگه دارند.[۳]بنابراین نظر ایشان هم این است که در صورت وجود خطر جانی برای مادر، سقط جنین دارای حیات و روح بلامانع است. امام خمینی در استفتای زیر در مورد مادران بیماری که ادامه ی حاملگی مغایرت با حیات مادر پیدا می کند و سن جنین از چهارماه بیشتر است لیکن جنین از نظر سنی در وضعیتی است که امکان ادامه ی حیات وی خارج از رحم وجود ندارد  و بعد از مرگ مادر او هم فوت خواهد نمود آیا می توان برای نجات حداقل یک نفر یعنی مادر به حاملگی خاتمه داد؟ پاسخ داده اند که باید تا آخرین ساعات امکان حفظ حیات مادر منتظر بمانند چنان که در آن هنگام جنین در وضعی باشد که امکان ادامه ی حیاتش نیست سقط او جهت حفظ حیات مادر اشکالی ندارد.[۴] در زیر پاسخ ایشان در مورد این که پس از ولوج روح اگر امر دایر بین حفظ نفس یکی از آنها باشد تقدم حفظ نفس بر حفظ جنین جایز است یا این که در صورت علم به تلف شدن هر دو یا امکان حفظ یکی از آن دو از موارد قرعه است یا این که در صورت علم نیز مثل صورت خوف، قرعه جایز است؟ جایز این است که اگر امر دایر باشد بین حفظ یکی از آنها، ترجیحی نیست و مورد قرعه هم نیست؛ و اگر علم به تلف شدن هر دو هست امکان حفظ یکی از آن دو مورد قرعه است. همچنین در مورد این سوال که چنان چه با عدم اتلاف جنین علم به هلاکت مادر و احتمال بقاء جنین باشد؛ آیا اتلاف جنینی که احتمال دارد زنده بماند برای حفظ نفس مادر که در صورت اتلاف جنین مقطوع البقاء است جایز است یا خیر؟و با فرض جواز حکم صورت خوف را نیز بیان فرمایید؟ پاسخ داده اند که در صورت مذکور جایز است و در صورت خوف محل اشکال است بلکه عدم جواز ارجح است.[۵] آیت الله موسوی اردبیلی در مورد این استفتایی که سقط جنین از نظر شرع مقدس در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین باشد بعد از ولوج روح چه حکمی دارد؟پاسخ داده اند که در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین است بعد از ولوج روح جایز نیست گر چه معالجه نکردن موجب مرگ مادر باشد ولی جنین سالم بماند؛ ولی اگر معالجه نکردن سبب تلف شدن مادر وجنین شود و اگر معالجه کند با اسقاط جنین مادر نجات پیدا می کند و جنین از بین می رود شاید بتوان گفت اسقاط جنین جایز است ولی دیه دارد معادل دیه ی آدم بزرگ، ولی وجود داشتن قطع به مطالب گفته شده؛ حتما جایز نیست و قطع پیداکردن مشکل است و با احتمال نمی شود دست به چنین کاری بزند.[۶] آیت الله صافی گلپایگانی در پاسخ به این استفتا که اگر طبیب تشخیص قطعی داده که ماندن جنین در شکم مادر موجب مرگ مادر می گردد. الف). آیا از بین بردن جنین در شکم مادر جایز است تا مادر سالم بماند ب). آیا می توان مادر را به همان حال باقی نهاد تا بچه سالم بماند و مادر بمیرد ج). اگر در باقی گذاردن  مادر به همان حال، احتمال مرگ مادر و هم بچه در کار باشد تکلیف چیست؟ د). آیا حکم فوق نسبت به قبل و بعد از ولوج روح فرق دارد؟ پاسخ داده اند بعد از ولوج روح جایز نیست و قبل از ولوج در صورتی که حفظ جان مادر متوقف بر سقط باشد جواز قابل توجیه است.[۷] آیت الله صانعی نیز در پاسخ به سوالات فوق چنین پاسخ داده اند که بعد از ولوج روح جایز نیست.[۸] آیت الله منتظری در پاسخ به این سوال که سقط جنین قبل از دمیده شدن روح و بعد از آن در صورتی که بقای آن برای مادر و جنین ضرر اعم از مرگ یا مریض شدید یا غیر شدید داشته باشد چگونه است؟ پاسخ داده اند اسقاط جنین مطلقا حرام است ولی قبل از دمیده شدن روح اگر به تشخیص پزشک متخصص زنده ماندن آن متوقف بر آن باشد، یا آنکه بقاء جنین در رحم مستلزم معیوب شدن و ناراحتی غیر قابل تحمل برای مادر باشد اشکالی ندارد.[۹] با بررسی فتاوای ذکر شده متوجه می شویم که در صورتی که ادامه حاملگی سلامت مادر را به خطر بیندازد و یا تهدیدی برای حیات مادر باشد؛ با توجه به این که زندگی و حیات مادر، که انسانی بالفعل است نسبت به جنینی که هنوز روح در آن دمیده نشده ، و موجودی ناقص است مرجح و دارای اهمیت بیشتری است. و با استناد به قاعده تزاحم، حرمت اولیه سقط جنین مرتفع می شود و می توان جنین را برای نجات مادر سقط کرد.

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم: قاعده ی اضطرار

 

 

از جمله قواعدی که در استنباط و اجتهاد احکام فقهی نقش بسزایی دارد قاعده ی «کل حرام مضطر الیه فهو حلال» می باشد. این قاعده که با نام قاعده ی اضطرار شهرت یافته، از قواعد کاربردی و اساسی فقه به شمار می رود و تاثیر کارایی آن در جای جای فقه به چشم می خورد، به ویژه در حل معضلات و مشکلات و مباحث و مسایل نوپیدا نقش اساسی دارد. از عمده مسایلی که در باب مسولیت کیفری همواره در همه ی زمانها بوده، این است که هر کس به حکم ضرورت عمدا مرتکب عمل مجرمانه ای شود قابل مجازات و سرزنش نیست. این حالت معمولا بر اثر خطر شدید ایجاد می شود که برای جان دیگری یا خود فرد پیش می آید و تنها از طریق ارتکاب جرم قابل احتراز است. در حقوق اسلام قاعده ی الضرورات تبیح المحضورات یا رفع ما اضطروا، جرم اضطراری را توجیه می کند.[۱۰] در حقوق غرب، روم و ژرمن ضرب المثل (ضرورات قانون نمی شناسد)[۱۱] معروف است. در این مبحث پس از تعریف این قاعده از نظر لغوی و اصطلاحی برای آشنایی و تبیین بیشتر این قاعده، سپس ادله ی فقهی که برای مشروعیت این قاعده بدان استناد می کنند را می آوریم. و شرایط اضطراری اسقاط جنین را از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران تحلیل می کنیم. و در آخر جایگاه قاعده اضطرار در موارد سقط جنین را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

 

گفتار اول:اضطرار مفهوم، ادله فقهی و قلمرو             

 

 

اضطرار دارای احکام فراوانی است که پرداختن به همه آنها موجب اطاله کلام می شود. علاوه بر این، در نوشته های حقوقی به تفصیل درباره آنها سخن گفته شده است. بنابراین دراین نوشتار قصد بیان تفصیلی همه این احکام را نداریم، بلکه ضمن اشاره کلی،  بیشتر به مواردی می پردازیم که برای آشنایی و تبیین  این قاعده به ما کمک کند. از جمله بررسی تعریف اضطرار از نظر لغوی و اصطلاحی و تحقیق در مورد ادله ای که به وسیله ی آن در فقه به این قاعده استناد می کنند.

 

 

بند اول: مفهوم اضطرار

 

 

«اضطرار» مصدر باب افتعال و از ماده «ضرّ» به فتح یا ضمّ اول است. «ضرّ» با فتح اول به معنی زیان دیدگی، و با ضمّ اول به معنی فقر، فاقه، تنگدستی، سختی و سوء حال است؛ اعم از اینکه باطنی و معنوی باشد و یا ظاهری. ««اضطرار» احتیاج داشتن به چیزی است و «ضروره» اسم مصدر برای مصدر اضطرار می باشد».[۱۲] در کتاب های لغت آمده است(الاضطرار؛ الاحتیاج الی الشیئ و الجاء الیه)؛ یعنی، اضطرار احتیاج پیدا کر دن به چیزی و و ناچار شدن به آن چیز است.[۱۳] فقها و حقوقدانان در تعریف اضطرار توجیهات مختلفی کرده اند که ماهیت بحث آنها حول محور ناچاری و ناعلاجی و اباحه محرمات است. از جمله گارو می گوید«حالت اضطرار، حالتی است که به علت یک واقعه ناشی از طبیعت یا از انسان در شخص به وجود می آید و مرتکب در آن حالت برای نجات خود یا دیگری از خطر مهم قریب الوقوعی که به نحو دیگر قابل اجتناب نیست، خویشتن را مجبور به ارتکاب فعل یا ترک فعلی که جرم محسوب است، می بیند.»[۱۴] علامه حلی می گوید«مضطر کسی است که در شرایطی قرار گرفته است که برای تلف نفسش دچار خوف می گردد».[۱۵] محقق اردبیلی گفته است «اضطرار آن است که صبر بر آن ممکن نباشد، مانند گرسنگی». این تعاریف اصطلاحاً تعریف به اعم هستند که شامل غیر اضطرار و غیرمضطر هم می گردند.[۱۶] یکی از نویسندگان حقوقی در تعریف اضطرار آورده است:« اضطرار، از عوامل رافع مسئولیت کیفری، موقعیت شخصی است که با فقدان هرگونه تعرض بیرونی، برای حفظ حقوق یا اموال در معرض خطر خود یا دیگری ناگزیر از ارتکاب جرم می گردد».[۱۷] به عبارت دیگر، اضطرار داشتن به چیزی به این معنی است که انسان خود را در فشار و تنگنایی بیابد که برای رهایی از آن ناگزیر باشد عملی را انجام دهد و برای نجات پیدا کردن از این گرفتاری، ضرورت و عقل به انجام دادن آن عمل حکم می کند بی آنکه دیگری او را بر این عمل وادار کرده باشد. بنابراین، شخص مضطر در اختیار بین دو امر حادث ناگزیر به انتخاب یکی از آن دو است که جرم می باشد؛ زیرا هرچند به میل و اراده دست به این کار می زند ولی به علت وجود تنگنا و فشاری که از درون بر او وارد می شود در سر دوراهی واقع شده و انتخاب می کند که یا مقاومت و ایثار نماید و یا برای فرار از مهلکه و مخمصه و خطری که او را تهدید می کند به فعل مجرمانه روی آورد. مثلاً شخصی که به علت استیلای گرسنگی جهت نجات خود یا فرزندش، از نانوایی نانی را به سرقت می برد، یا برای نجات جان مادر قبل از دمیده شدن روح، سقط جنین انجام می شود، یا مأمورین اطفای حریق جهت خاموش کردن ساختمانی که طعمه حریق شده و برای نجات ساکنین آن به ناچار دیوار خانه مجاور را تخریب می کنند از مصادیق بارز اضطرار هستند.[۱۸]بنابراین اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است، به طوری که هر گاه مکلف در آن قرار گیرد؛ فقط با ارتکاب حرام یا ترک واجب، بتواند از آن رهایی یابد. در این هنگام،تکلیف،  در حدی که برای خروج از آن وضعیت لازم است، برداشته می شود.

 

 

بند دوم: رابطه ی ضرورت و اضطرار

 

 

مسأله قابل بررسی در اینجا این است که آیا اضطرار و ضرورت، یک چیز هستند یا با هم تفاوت دارند؟ نظریات و احتمالهای مختلفی در اینجا مطرح است که در زیر مورد اشاره قرار می گیرد: الف) عده ای از علما معتقدند که اضطرار و ضرورت تفاوتی با یکدیگر ندارند و برای ادعای خویش دلیلی ارائه نکرده اند. اولاً، بیشتر فقها به صورت صریح یا ضمنی، این دو واژه را به شکل مترادف به کار برده و تمایزی میان آنها قائل نشده اند. مثلاً مرحوم محقق حلّی در مقام تعریف شخص مضطر، واژه ضرورت را نیز به کار برده و به صورت ضمنی آنها را مترادف می داند. محقق کسی را مضطر می داند که نخوردن او باعث بروز نشانه های خستگی و نداشتن قدرت نشستن در وی گردد و به گونه ای باشد که در خود ترس هلاکت و بیماری یا دور افتادن از همسفرهایش را داشته باشد. در چنین وضعی جایز است که تا مقدار برطرف شدن آن ضرورت، چیزی بخورد. از این عبارت برمی آید که از نظر محقق حلّی اضطرار و ضرورت یک معنی دارند.[۱۹] ثانیاً، از نظر حقوقی نیز نمی توان ملاک قابل اعتمادی برای تمایز میان اضطرار و ضرورت به دست آورد و شرایط حصول اضطرار و ضرورت و نتیجه آنها کاملاً یکسان است. بیشتر حقوقدانان نیز به بیان تفاوت میان اضطرار و ضرورت نپرداخته و متعرض آن نشده اند زیرا عدم تفاوت آنها، در نظر ایشان روشن و واضح بوده است.[۲۰] یکی از حقوقدانان در این باره می گوید:« اضطرار در لغت به معنی ناچاری و درماندگی است و در زبان حقوقی با لغت ضرورت یا حالت ضرورت که برگردان فرانسوی این کلمه است مرادف است».[۲۱] همچنین، قانون مجازات اسلامی و قوانین موضوعه کیفری دیگر نیز تفکیکی میان اضطرار و ضرورت به عمل نیاورده است. ب) دیدگاه دیگر آن است که اضطرار و ضرورت با یکدیگر تفاوت دارند وتفاوت آنها در عامل پیدایش آنهاست. ضرورت بر اثر عوامل خارجی به وجود می آید، اما اضطرار، عامل درونی دارد.[۲۲] تفاوت عمده میان اضطرار در نظر فقهای اسلامی و ضرورت مورد نظر حقوقدانان در ماهیت اقدام مضطر ظاهر می شود. برخی از فقهای اسلامی در حین حکم به جواز اقدام مضطر قائل به بقای حرمت اصلی و اولی فعل می باشند و گروهی نیز در مواردی اقدام مضطر را نه تنهامباح بلکه واجب می دانند. اما در حقوق عرفی، ماهیت اصل عمل مورد اختلاف واقع نشده است و گویا زوال عنصر قانونی و رفع ممنوعیت از اصل فعل و اباحه آن قولی است که جملگی برآنند.[۲۳] فقها معمولاً از این عامل سالب مسئولیت کیفری با عنوان «اضطرار» یاد می کنند و حقوقدانان واژه «ضرورت» را به کار می برند. به نظر می رسد «ضرورت» مورد بحث در حقوق کیفری همان «اضطرار»ی است که در کتابهای فقهی مورد بحث قرار گرفته است و تنها تفاوتی که دارند در آن است که فقها دامنه آن را به امور عبادی و غیرحقوقی هم تسری داده و استفاده گسترده تری از آن کرده اند، اما آنچه مربوط به سلب مجازات می شود، در فقه و حقوق یکسان است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بند سوم: رابطه ی اضطرار و تزاحم

 

 

همانطور که در مطالب قبلی ذکر شد، اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است، به طوری که هر گاه مکلف در آن قرار گیرد؛ فقط با ارتکاب حرام یا ترک واجب بتواند از آن رهایی یابد. و توضیح این مطلب ضرورت دارد که اضطرار، از مصادیق باب تزاحم است. تزاحم در اصطلاح اصول فقه در جایی است که دو حکم برای یکدیگر مزاحمتی ایجاد کنند به طوری که نتوان به هر دو عمل کرد. اغلب بین احکامی که مکلف به مخالفت با آنها مضطر می شود، و احکامی که در هنگام اضطرار باید به آنها عمل کند، تزاحم واقع می شود، ولی این تزاحم باقی نمی ماند؛ بدین صورت که ادله ی اضطرار مزاحمت را مرتفع می کنند.[۲۴] به عنوان مثال، ادله بر حرمت خوردن مردار دلالت می کنند؛ ولی در موردی که حفظ نفس بر خوردن آن متوقف باشد ادله ی وجوب حفظ نفس بر جواز خوردن-بلکه بنابر قولی بر وجوب آن، دلالت می کنند.بنابراین، در مقام امتثال بین دو تکلیف تزاحم وجود دارد، تکلیف حرمت و تکلیف وجوب، این دو حکم در مورد مکلف متزاحمند. ولی با ادله ی اضطرار، تزاحم بین دو حکم مرتفع می شود؛ بدین صورت که ادله ی اضطرار ، حرمت خوردن را در هنگام اضطرار برمی دارند.[۲۵]

 

 

[۱].محمد روحانی،فاطمه نوغانی،احکام پزشکی، موسسه تیمورزاده، ص۸۲

 

 

[۲].حمید نانگیر و حسین شمسایی،ضروریات فقه پزشکی، چاپ دانشکده علوم پزشکی کاشان،۱۳۷۵، ص۸

 

 

[۳].خلیل علیمحمد زاده، پزشکی در آیینه اجتهاد، قم، شرکت خدمات فنی مبرور، چاپ اول، ۱۳۷۵،  ص۸۵

 

 

[۴].حمید نانگیر و حسین شمسایی، پیشین، ص۸

 

 

[۵].بابک رزم ساز، ارتکاب سقط جنین توسط پزشک و شاغلین حرف وابسته، مجموعه مقالات دومین سمینار دیدگاه های اسلام در پزشکی، گردآورنده: سید حسین فتاحی معصوم، ناشر دانشگاه علوم پزشکی مشهد، چاپ اول، تابستان۱۳۸۰،  ص۴۶۹

 

 

[۶].موسوی اردبیلی، پیشین، ص۸۳۰و۸۳۱

 

 

[۷].لطف الله صافی گلپایگانی، استفتایات پزشکی، چاپ اول، دارالقرآن، قم، بی تا، ص۸۶۸

 

 

[۸].یوسف صانعی، استفتائات پزشکی،قم، انتشارات میثم تمار، ۱۳۸۳، ص۸۴۳

 

 

[۹].محمد روحانی، فاطمه نوغانی، پیشین، ص۸۵

 

 

[۱۰].سید مصطفی محقق داماد،قواعد فقه بخش جزایی،مرکز نشر علوم اسلامی، تهران چاپ دوم،۱۳۸۰، ص۱۲۳

 

 

Neccesity dosnt know any law 2.

 

 

[۱۲].سید مصطفی محقق داماد،قواعد فقه بخش جزایی، پیشین، ص۱۲۴

 

 

[۱۳].حمیده عبداللهی علی بیک، قاعده اضطرار، مطالعات اسلامی، شماره ۶۳، بهار۱۳۸۳، ص۲

 

 

[۱۴]. محمد جعفر حبیب زاده، اضطرار(ضرورت)، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، شماره۵۶، ص۲

 

 

[۱۵]. پیشین، ص۳

 

 

[۱۶].امیر وطنی، بررسی فقهی اضطرار و ضرورت، مقالات و بررسیها، دفتر۷۱، تابستان۱۳۸۱، ص۴

 

 

[۱۷].لیلی حسینی زاده، بررسی اضطرار در حقوق کیفری ایران با توجه به دیدگاه امام خمینی(ره)،پیشین،ص۵

 

 

[۱۸]. سید مصطفی محقق داماد،قواعد فقه بخش جزایی، پیشین، ص۱۳۴

 

 

[۱۹]. محمد جعفر حبیب زاده، اضطرار(ضرورت)، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، شماره ۵۶، ص ۱۲

 

 

[۲۰].امیر وطنی، بررسی فقهی اضطرار و ضرورت، پیشین، ص۸

 

 

[۲۱]محمد علی اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد اول، انتشارات میزان، ۱۳۸۹، ص۱۷۴

 

 

[۲۲]. لیلی حسینی زاده، بررسی اضطرار در حقوق کیفری ایران با توجه به دیدگاه امام خمینی(ره)،پیشین،ص۸

 

 

[۲۳].سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه بخش جزایی، پیشین، ص۱۳۸

 

 

[۲۴].  محمد جعفر حبیب زاده، اضطرار(ضرورت)، پیشین، ص۱۶

 

 

[۲۵]. امیر وطنی، بررسی فقهی اضطرار و ضرورت، پیشین، ص۲۰