حرمت سقط جنین از احکام اولیه و مسلمی است که عمومات کتاب و سنت بالصراحه بر آن دلالت دارد. اما همانند هر حکم اولیه دیگر، در صورت عروض عناوین ثانویه، قابل تغییر بوده و امکان جواز سقط وجود دارد. که در این فصل به دو مورد از آنها را با عنوان مبانی جواز سقط جنین،  «اضطرار و تزاحم» مورد بررسی قرار می دهیم،و در این فصل ابتدا به بررسی قاعده تزاحم به عنوان یکی از موجبات جواز سقط جنین می پردازیم و سپس در این بین قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین را مورد تحلیل قرار می دهیم و اینکه چه شرایطی اگر مادر یا جنین داشته باشند ما می توانیم با استناد به قاعده ی تزاحم جواز سقط جنین را صادر کنیم و در انتهای این مبحث دیدگاه های فقهای امامیه پیرامون تزاحم در سقط جنین را می آوریم(مبحث اول) و پس از آن در مبحث بعدی به بررسی قاعده اضطرار به عنوان یکی از مبانی جواز سقط جنین می پردازیم، و در این مبحث نیز جهت آشنایی با این قاعده ابتدا به تحلیل و بررسی آن می پردازیم و شرایط اضطراری اسقاط جنین را می آوریم(مبحث دوم).

 

 

 

 

 

 

 

مبحث اول: قاعده ی تزاحم

 

 

در صورت دوران امر بین دو محذور که یکی از جهت قبح و مفسده کمتر از دیگری باشد. عقل حکم می کند که بر مکلف اقل را مرتکب شود، این وضعیت را تزاحم می نامند. برای مثال اگر نجات کسی متوقف بر ارتکاب حرام باشد؛ مانند اینکه شخصی به خوردن میته مضطر شود در این جا یک ضرورت جانی با یک ضرورت غیر جانی تزاحم پیدا می کند، در باب تزاحم مرجحاتی در نظر گرفته شده است که می توان گفت که برگشت همه ی آنها به ترجیح اهم بر مهم است و در مثال فوق یک طرف آن زیان جانی را در بر دارد و طرف دیگر مفسده ی ارتکاب حرمت، و مکلف نمی تواند هر دو حکم را یک جا رعایت کند. هر گاه انسان خود را بین دو منفعت و دو ضرر ناگزیر ببیند اولی به نفع خود و به ضرر دیگری، و دومی به نفع دیگری و به ضرر خود، منصفانه ترین و بهترین راه حل این است که اهم منفعتین و اقل ضررین را انتخاب نماید.[۱] تشخیص اهم و مهم در همه ی موارد آسان نیست و اگر یکی از محذورها مهمتر از دیگری باشد؛ آنچه مهمتر است مقدم است، اما اگر محذورها مساوی باشند عده ای معتقدند که عقل بر تخییر حکم می کند.

 

 

در این مبحث ابتدا به بررسی قاعده تزاحم برای آشنایی با موضوع می پردازیم سپس قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین را مورد تحلیل قرار می دهیم و در انتها دیدگاه های فقهای امامیه پیرامون این موضوع را مورد تحلیل قرار می دهیم.

 

 

گفتار اول: مفهوم تزاحم

 

 

تزاحم از ماده زحمت است ودر اصطلاح هر گاه در مقام امتثال برای یکدیگر زحمت و مزاحمتی فراهم نمایند که نتوان به هر دو عمل کرد این وضع را تزاحم گویند.[۲] و تعریف دیگری در مورد قاعده تزاحم را می آوریم که براساس آن: هر گاه دو حکم(دو قانون) هر دو فعلیت داشته، و تصادفا بر عهده ی مکلف قرار گرفته باشد و امکان نداشته باشد که مکلف هر دو را با هم امتثال کند، گویند بین آن دو تزاحم است و آن دو را حکمین متزاحمین می گویند.[۳] در کتب اصول فقه برای تزاحم حالات و اقسام متعددی ذکر نموده اند، از جمله حالتی که عمل ممنوعه، مقدمه ی عمل لازم و واجبی قرار گیرد مانند این که برای نجات یک انسان در حال غرق شدن لازم بشود که بدون اجازه ی صاحب ملکی وارد آن ملک شوند در این جا تصرف تملک غیر بدون اجازه ی صاحب آن یا غصب که عمل ممنوع و غیر قانونی است مقدمه ی نجات غریق است و فرد مکلف در موقعیتی است که توان انجام هر دو تکلیف، یعنی پرهیز از ورود به ملک غیر و نجات غریق را ندارد.[۴] و از اقسام دیگر آن این است که:الف). تزاحم به جهت آنکه دو حکم تصادفا به یک چیز تعلق گرفته است، همانند اجتماع امر و نهی در یک مورد، ب). تزاحم به جهت آن که بین دو متعلق تضاد است، و مکلف توان انجام دادن هر دو را ندارد.[۵]

 

 

دانشمندان علم اصول فقه با توجه به مبانی شرعی و عقلی گفته اند که در چنین وضعی انسان مکلف باید دست به انتخاب بزند و عملی را که مرجح است و دارای اهمیت بیشتری است برگزیند و اگر هر دو عمل از نظر اهمیت مساوی بودند در انتخاب هر یک از دو طرف مساوی و مختارند. یکی از دانشمندان علم اصول چنین می نگارد هر گاه یک از اقسام تزاحم پیش آید تردیدی نیست که عقل حکم به تخییر می کند. این در حالتی است که هیچ کدام از طرفین بر دیگری ارجحیت و امتیازی نداشته باشد.[۶] اما اگر یکی بر دیگری به جهتی از جهات ترجیح داشت به حکم عقل باید طرفی را که دارای امتیاز بیشتری است برگزیده شود. در موردی که دو اضطرار که از نظر اهمیت مساوی هستند برای فرد پیش آید مانند این که اضطرار سبب شود یا خانه ی زید خراب شود یا خانه ی عمرو، در چنین مواردی شیخ انصاری به دلیل این که تمام انسانها را در کل شخص یا امنی واحد می داند این مورد را از باب تزاحم می داند از آن رو موردی انتخاب می شود که دارای کمترین ضرر باشد.[۷] مرحوم آیت الله خویی بر این عقیده است که حق انتخاب با حاکم شرع است و پس از انتخاب او به حکم قاعده ی عدل و انصاف خسارت میان دو مالک تقسیم می گردد.[۸]

 

 

گفتار دوم: قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین

 

 

در بحث سقط جنین، تزاحم دو اضطرار وجود دارد از طرفی مادر برای نجات جان خود مضطر به اسقاط جنین است و از طرف دیگر برای نجات جان جنین ناگزیر است که خود را در معرض خطر مرگ قرار دهد. همچنین در ارتباط با پزشک، حفظ جان مادر و حفظ جان جنین دو دستور است اما وی عملا با وضعیتی رو به رو است که توان عمل به هر دو دستور را ندارد بنابراین واضح است که این حالت از موارد باب تزاحم است.

 

 

بند اول: قاعده ی تخییر

 

 

زمانی که حیات مادر در خطر است و به جنین هم روح دمیده شده است در این صورت بین ارتکاب حرام(سقط جنین) و ترک واجب(حفظ جان مادر) تزاحم به وجود می آید، یعنی اگر مادر بخواهد مرتکب حرام یعنی سقط جنین نشود و ناچار باید واجبی را ترک کند و آن وجوب حفظ نفس خود است و اگر بخواهد ترک واجب نکند ناچارا مرتکب حرام خواهد شد ودر بین متزاحمین اگر یکی نسبت به دیگری مهمتر باشد آن مقدم است. ودر این مساله فرض بر این است که جنینی که روح در او دمیده شده، همانند زن باردار انسان است و وجهی برای ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد و از نظر درجه ی اهمیت در یک درجه هستند؛ یعنی هم جان جنین و هم جان مادر محترم است لذا اهم و مهمی وجود ندارد، لذا امکان اعمال قاعده ی تقدم اهم بر مهم، و ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد چون در باب تزاحم و دوران بین محذورین، اگر مرجحی بر یکی از دو طرف نباشد؛ عقل حکم به تخییر می کند.[۹] در مورد تعریف اصل تخییر گفته شده است که«و آن حکم عقل است بر این که مکلف،  مخیر است بین انجام دادن یاترک کردن فعلی و مخیر است بین انجام دادن یکی از دو فعل با عدم امکان احتیاط، و این حکمی است عقلی،  که موضوع آن دو امری است که هیچ یک از آن دو،  بر دیگری رجحان ندارد و محمول آن جواز یکی از آن دو امر است»[۱۰] در مورد اصل تخییر همچنین گفته شده است که هر گاه شک و تردید مکلف دایر بین وجوب و حرمت گردید به عبارت دیگر شک و تردید مکلف بین دو چیز است که هیچ کدام از آنها را به طور معین نمی تواند احراز کند، تکلیف تخییر است. مثال آن را از موردی که شباهت هایی هم با سقط جنین دارد انتخاب می کنیم. اگر کسی تهدید به قتل شود که اگر دیگری را نکشی کشته می شوی، حکم مشهور قصاص است ولی این مشکل است، قتل در این جا حرام نیست و مورد داخل در باب تزاحم است چون امر دایر است بین ارتکاب حرام، که قتل نفس محترم است و ترک واجب و آن حفظ نفس ودر معرض هلاک قرار ندادن، و هیچ ترجیحی در وی نیست پس ناچارا باید ملتزم به تخییر شویم. بنابراین قتل جایز است و از روی ظلم و عدوان صادر نشده است پس قصاص بر آن مترتب نمی شود و لیکن دیه ثابت می شود به خاطر این که خون مسلمان هدر نمی شود.[۱۱]

 

 

در حالت مورد بحث، یعنی موردی که برای نجات زن حامله باید سقط جنین صورت پذیرد. سقط جنین که فعل ممنوع و غیر مشروعی است مقدمه ی فعل لازم و واجب یعنی نجات جان مادر واقع شده است، جنین دارای حیات و روح با زن حامله از لحاظ اهمیت و ارجحیت مساوی است زیرا که هر دو انسان اند و دارای حق حیات که در این صورت زن حامله و پزشک در انتخاب یکی از دو طرف بر حسب امر مختارند، بنابراین اگر برای نجات زن مرتکب عمل سقط شوند مسولیت کیفری ندارند. آیت الله خویی می فرمایند مادری که چنین فرزندی را در رحم خودش دارد انسان هم هست و ولوج روح هم شده، ولی چون  خطر مرگ خودش هم هست این جا می تواند اختیار کند این طرف را و حفظ نفس کند، چون حفظ نفس هم واجب است. هم چنان که قتل نفس محترم حرام است، حفظ نفس محترم واجب است. ایشان می گویند این جا تزاحم بین دو تا واجب است که اگر نگوییم جان مادر حفظش اهم است لااقل این است که مساوی با جنین است پس بنابر تخییر در مورد تزاحم، ایجاب می شود اختیار کند این طرف را و جنین خودش را بکشد و آن مورد تازه پیدا شده را از بین ببرد، گر چه قتل انسان باشد. بنابراین زن باردار مخیر بین حفظ نفس خود یا سقط جنین، و یا بین خودداری از سقط جنین و پذیرش مرگ وهلاکت خود است، گر چه قتل نفس انسان باشد.[۱۲]

 

 

بند دوم: قاعده ی اهم و مهم

 

 

در حالتی که یکی بر دیگری به جهتی از جهات ترجیح داشت به حکم عقل باید طرفی که دارای امتیاز بیشتری است برگزیده شود؛ چرا که این امر مطابق قاعده اهم و مهم می باشد. در وضعیتی که حیات مادر در تعارض با بقای جنینی که هنوز روح در آن دمیده نشده است قرار می گیرد به نحوی که وجودش تهدیدی جدی نسبت به مادر که انسانی ذی روح و کامل وتمام عیار است تلقی می شود، در این شرایط جایز است جنین مذکور که هنوز یک شخص و یک انسان محسوب نمی شود به جهت حفظ حیات مادر برداشته و سقط شود. در همین زمینه بیانات آیت الله مکارم شیرازی موید این مطلب است؛ ایشان می فرمایند: قانونی در اسلام داریم به نام قانون اهم و مهم، یعنی اگر دو مصلحت در تضاد با یکدیگر قرار گرفتند و ما بر سر دو راهی هستیم یا باید از این راه برویم که دارای زیان است و یا از آن راه که دارای زیان دیگری است و باید یکی از آن دو زیان کمتر را انتخاب کنیم، قانون اهم و مهم می گوید نجات انسان زنده در اولویت است ما در بسیاری از این موارد سقط جنین را تحت این برنامه می بریم در آن جایی که جنین کامل نشده و هنوز نام یک انسان بر آن اطلاق نمی شود، اگر جان مادر با بیماری سخت و سنگین به خطر بیفتد ما در این جا اجازه می دهیم جنین سقط شود. چون دو تا انسان جانشان در خطر نیست؛ یکی جنینی است که هنوز در مراحل بدوی است و هنوز به مراحلی نرسیده است ولی جان مادر که یک زن کامل است در خطر است، با قانون اهم ومهم باید بر سر دو راهی ها زیانی را انتخاب کنیم که کمتر است.[۱۳]در موردی که بین حفظ جان مادر و جنین تعارض وجود دارد در این حال بین وجوب حفظ نفس مادر و وجوب حفظ جنین تزاحم ایجاد می شود چون مادر دارای نفس کامل است و جنین یا انسان نیست؛ یا انسان کامل نیست. و حفظ نفس کامل و جان مادر نسبت به موجود زنده ای که قرار است روزی انسان شود یا انسان کامل شود اهم است پس جان مادر بر جان جنین ترجیح دارد و سقط جایز خواهد بود، حفظ جان مادر دارای اهمیت بیشتری است چرا که اگر مادر حفظ نشود جنین جان به سلامت به در نبرد.[۱۴] بنابراین حیات زن قطعی تر از جنین است و مادر انسانی است بالفعل و دارای استعدادها و قابلیت های بالفعل، اما جنین بالقوه انسان محسوب می شود. بنابراین اگر نگوییم که قطعا نجات زن از اهمیت بیشتری برخوردار است لااقل- می توان

 

 

 

 

 

 

 

ادعا نمود که احتمالا نجات جان زن حامله از نجات جان جنین با اهمیت تر است که همین مقدار هم برای ترجیح نجات جان زن کافی است. یکی از دانشمندان علم اصول در این رابطه چنین می گوید یکی از عواملی که باعث می شود یکی از طرفین حالت تزاحم، بردیگری ارجحیت داشته باشد این است که یکی نسبت به دیگری قطعا و یا حداقل احتمالا اهمیت بیشتری داشته باشد.[۱۵]

 

 

و فقها در موردی که روح در جنین دمیده شده باشد نیز به این قاعده استناد می کنند و آنها می گویند زمانی که روح در جنین دمیده شده باشد اگر وضعیت به گونه ای باشد که ادامه ی حاملگی برای زن حامله خطر جانی داشته باشد، برخی قایل به جواز سقط جنین شده اند؛ زیرا مساله از باب تزاحم فرض می شود و برای جان مادر اهمیت بیشتری قایل شده، لذا حفظ آن را ترجیح می دهند. زیرا مادر، انسان بالفعل است؛ اما جنین دارای استعدادهای بالقوه انسانی است. بنابراین اگر نجات جان مادر از اهمیت بیشتری برخوردار نباشد، حداقل می توان ادعا نمود که احتمالا نجات وی از نجات جان جنین مهمتر است و همین مقدار ترجیح، برای برای حفظ جان مادر کافی است.[۱۶] همچنین آیت الله مکارم در اهمیت جان مادر بر جنین پس از ولوج روح این گونه استدلال می کنند که ثبوت قصاص در جنایت بر مادر و ثبوت دیه در جنایت بر جنین، خود دلیل اهمیت جان مادر و رجحان حفظ جان وی می باشد. و همچنین ایشان می فرمایند که در چنین مواردی غالبا امر دایر بین مرگ مادر و جنین، هر دو یا تنها جنین می باشد. بنابراین بعید نیست که در این حالت سقط جنین جایز باشد؛ زیرا با اسقاط آن، مادر زنده می ماند، حال آنکه اگر مادر بمیرد، جنین در شکم وی نیز خواهد مرد، چرا که حیات وی وابسته به حیات مادر است.[۱۷] آیت الله جناتی نیز در پاسخ استفتایی در این زمینه می فرمایند:«در کلیه ی مواردی که وجود جنین موجب خطر و زیان برای مادر باشد و امر دایر بین حفظ جان مادر یا حفظ جنین باشد و از نظر اهل خبره این فرض یقینی است، مادر و پدر می توانند به سقط درمانی رضایت دهند ولو آن که بعد از نه ماه باشد».[۱۸]

 

 

گفتار سوم: تزاحم در سقط جنین در حقوق ایران

 

 

 

 

ماده ی ۵۶ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰ مقرر می داشت اعمالی که برای آنها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی شود: ب). در صورتی که ارتکاب عمل برای اجرای قانون اهم لازم باشد. و قانون گذار دقیقا متن این ماده را در ماده ۱۵۷ قانون مصوب۱۳۹۲ آورده است. با عنایت به حکم کلی و عام بند دوم ماده ی ۵۶ قانون مجازات اسلامی که ناظر به قاعده ی اهم و مهم است و قانونگذار در این بند اعمالی مانند ارتکاب سقط جنین را در شرایط عادی برای حمایت جنین از زمان استقرار نطفه تا قبل از تولد به عنوان موضوع مهم، جرم شناخته و قابل مجازات اعلام نموده است. ولی هر گاه ارتکاب عمل مهم برای اجرای موضوع اهم لازم باشد ودر موضوع مورد بحث،حفظ جان، حیات و سلامت مادر که به عنوان موضوع مهمتر می باشد جرم محسوب نخواهد شد. مانند این که زن حامله ای که با اتوبوس شبانه از شهری به شهر دیگر مسافرت می کند ولی در بین راه بر اثر تصادف اتوبوس با کامیون دیگر، عده ای از مسافران از جمله زن حامله، به شدت مجروح شده است و احتیاج به عمل فوری جراحی پیدا می کند از نظر پزشکی انجام عمل جراحی زن مستلزم بیهوش کردن وی و صرف وقت زیاد در اتاق عمل می باشد و چه بسا مساله از بین رفتن جنین در زمان بیهوشی مادر مطرح گردد و به نظر پزشکان احتیاج به اسقاط جنین ضروری باشد. در مساله بیان شده، حفظ حیات مادر و رفع خطر از او به عنوان امر مهمتری، مجوزی برای اسقاط جنین و مشروعیت انجام آن تلقی خواهد شد.در این موضوع تزاحم به وجود می آید یا باید مادر را نجات دهد و جنین را سقط نماید و یا جنین را نگه داشت که در این صورت مادر از بین می رود. با توجه به این که جنین تا قبل از چهار ماهگی هنوز روح در او دمیده نشده است و جان جنین تا قبل از چهار ماهگی،حداقل با جان مادر برابری نمی کند و جان مادر باارزش تر و مهمتر است زیرا لااقل مادر دارای حیات زیستی می باشد. در چنین مواردی جان مادر اهم و جان جنین مهم است لذا هنگام تزاحم اهم و مهم براساس قاعده باید اهم را ترجیح نمود و آن جان مادر می باشد.ماده واحده سقط درمانی،سقط جنین قبل از ولوج روح به خاطر حفظ حیات مادر را تجویز نموده است.

 

 

۱٫جهانیان منیژه، ولوج روح و سقط جنین، مجموعه مقالات دومین سمینار دیدگاه های اسلام در پزشکی، مشهد، چاپ اول،۱۳۸۰، ص۶۸

 

 

[۲].علی مشکینی، اصطلاحات اصول، چاپخانه حکمت قم، سال ۱۳۴، ص ۱۰۲

 

 

[۳].محمود صلواتی، مبانی فقهی حکومت اسلامی، مجموعه سخنرانیهای آیت الله منتظری،جلد هشتم، موسسه کیهان، ۱۳۶۷، ص۴۰۱

 

 

[۴]. محمد حسین کارگر، پیشین، ص۷۲

 

 

[۵].محمود صلواتی، مبانی فقهی حکومت اسلامی، پیشین، ص۴۰۲

 

 

[۶].علی مشکینی، پیشین، ص۱۰۵

 

 

[۷].شیخ مرتضی انصاری، فراید الاصول، جلد دوم، انتشارات مجمع الفکر اسلامی، قم، چاپ اول، ۱۴۱۹ه.ق

 

 

[۸].مرتضی طبیبی جبلی، بررسی تطبیقی سقط جنین در فقه و حقوق اسلامی، نامه مفید، شماره۳۷، مردادو شهریور۱۳۸۲، ص۶۶

 

 

[۹].شیخ مرتضی انصاری، فراید الاصول، پیشین، ص۴۱

 

 

[۱۰].محمود صلواتی، مبانی فقهی حکومت اسلامی، پیشین، ص۴۱۷

 

 

[۱۱].سید ابوالقاسم موسوی خویی، مبانی تکمله المنهاج، انتشارات علمیه،۱۴۰۷ه.ق، ص۳۱۴

 

 

.[۱۲] سهیلا خزاعی ، اسلام و سقط جنین، فصلنامه باروری و ناباروری، چکیده مقالات سمینار بررسی جامع ابعاد سقط جنین در ایران،پژوهشکده ابن سینا،۱۳۸۱،ص۹۲

 

 

[۱۳].ناصر مکارم شیرازی، پیوند اعضا، مجله طب و تزکیه، شماره۸، سال۱۳۷۲،ص۴۹۵

 

 

[۱۴].سید ابوالقاسم خویی مبانی تکمله المنهاج، پیشین، ص ۱۲

 

 

[۱۵].علی مشکینی، پیشین، ص۱۰۵

 

 

[۱۶].محمد نوذری فردوسیه، سقط جنین در حقوق اسلامی و فمینیسم، پیشین،ص۱۸

 

 

[۱۷].آیت الله مکارم شیرازی،بحوث فقهیه هامه(مهمه)، الطبعه الاولی، مدرسه امام علی بن ابی طالب،۱۴۲۲ه.ق،ص۲۹۴ و۲۹۵

 

 

[۱۸].محمد نوذری فردوسیه،سقط جنین در حقوق اسلامی و فمینیسم، پیشین، ص۱۹