چیزی که به عنوان مهر تعیین می‌شود باید شرایط عمومی مورد نظر در معامله را داشته باشد قرارداد زوجین راجع به تعیین مهر، قراردادی تبعی است یعنی قراردادی است راجع به مال، که جدا از اصل نکاح تابع عقد مزبور است و بدین جهت شرایط اساسی صحت معامله در مورد قرارداد مهر نیز لازم الرعایه‌است. بنابراین موضوع مهر باید واجد شرایط عمومی مورد معامله باشد که عبارت‌اند از:

1. مالیت داشتن؛ مهر باید دارای ارزش اقتصادی باشد بنابراین یک حبّه گندم و مانند آن نمی‌تواند مهر قرار گیرد؛

۲٫قابل تملک بودن؛ مهر باید برای زن قابل تملک باشد بنابراین اموال عمومی مانند معادن و صحراها یا عضوی از بدن فرد یا موقوفات نمی‌توانند مهر قرار گیرند؛

۳٫منفعت عقلایی ومشروع داشتن؛ اشیایی مانند مشروبات الکلی، مواد مخدر یا گوشت خوک به دلیل عدم مشروعیت معامله وعدم وجود منفعت عقلی وشرعی در آن‌ها نمی‌توانند به عنوان مهرقرار گیرند؛

۴٫معین ومعلوم بودن؛ این ویژگی مربوط به مهرالمسمی است به این معنی که مهرالمسمی نمی‌تواند یک خانه نامعلوم یا انگشتر نامعین ومانند آن باشد (مطهری،۱۳۷۴:  ۲۴۰ – ۲۴۳).

۲-۴-۵- تعیین مهریه

مهریه بایستی با توافق طرفین– زوج و زوجه- معین شود و شخص دیگری اعم از والدین و فامیل حق تعیین مهریه را ندارند مگر اینکه از طرف زوجین اجازه داشته باشند. امام باقر فرمودند: “مهر چیزی است که زوجین بر آن توافق می‌نمایند، کم باشد یا زیاد” گاهی نیز تعیین مهر به دو صورت زیر اتفاق می افتد:

1. تفویض مهر: هرگاه اختیار تعیین مهر با توافق زوجین به یکی از آن دو یا شخص ثالث واگذار شود، مهر صحیح بوده و از زنی که بدین گونه ازدواج نماید، «مفوضه‌ی المهر» یعنی کسی که مهرش را تفویض نموده نام برده خواهد داشت.

1. تفویض بضع: هرگاه در ازدواج دائم، ذکری از مهر نشده ویا اینکه شرط شود مهری وجود نداشته باشد، این عمل را «تفویض بُضع» می‌گویند و زن را «مفوَّضه‌ی البضع» یعنی کسی که بهره‌گیری از خود را واگذار می‌کند، می‌نامند. در ازدواج موقت تعیین مهر لازم است اما در ازدواج دائم تعیین مهر ضرورتی ندارد ودر صورت عدم تعیین «مهر المثل» مقرّر خواهد شد)پولادی،۱۳۸۸: ۸۲).

۲-۴-۶- مقدارمهریه

در مورد مقدار مهریه در فقه امامیه دو نظریه وجود دارد: برخی معتقدند که مقدار مهر نباید بیش از «مهرالسنه» باشد. امّا مشهور فقها معتقدند مقدار مهر از نظر کمی و زیادی هیچ محدودیتی ندارد ولی رعایت مهر السنه مستحب و زیاد از آن مکروه ‌است. هر چند که برای حداکثر مهر میزانی مقرر نیست، لکن حداقل آن باید چیزی باشد که مالیت داشته و بتوان برای آن ارزشی قایل شد والا اگر مقدار مهر به اندازه‌ای کم باشد که آن ‌را از مالیت خارج کند، همانطور که ماده ی ۱۰۷۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد، مهر مزبور باطل است. حتی بعضی معتقدند که، “اولی این است که مقدار مالی که به عنوان مهر قرار داده می‌شود، باید به اندازه‌ای باشد که نصف آن هم دارای ارزش باشد. زیرا اگر زن قبل از دخول، طلاق داده شود، مستحق نصف مهر است و قانون مدنی هم در ماده‌ی ۱۰۹۲ به‌ این موضوع اشاره دارد، پس برای تامین نظر مقنن، چاره‌ای نیست، جز آنکه نصف مقدار مهر نیز که به زن داده می‌شود مالیت داشته باشد”(همان:۵۶).

بعضی مانند سید مرتضی، صدوق و اسکافی، معتقدند که مهر نباید از “مهر السنه” تجاوز نماید، و چنانچه بیش از آن مقرر شود، به همین مقدار برگشت خواهد خورد. مقدار مهر السنه، پانصد درهم، معادل پنجاه دینار است. این قول، قول مشهور فقهای امامیه ‌است که مقدار مهر از لحاظ کمی و زیادی محدودیتی ندارد، تنها از نظر کمی، بایستی چیزی باشد که مالیت داشته و قابل تملک نیز باشد، و هر چه تعیین شد، پرداخت آن به عنوان مهر، بر مرد واجب می‌شود. اکثریت فقهای امامیه، با جمع روایت مورد استناد سید مرتضی و آیه‌ی شریفه، اضافه کرده‌اند که اگر مقدار مهر، بیشتر از مهر السنه باشد، مکروه و ناپسند است. برخی نیز عدم تجاوز از مهر السنه را امری مستحب شمرده اند(همان:۵۷).

قانون مدنی نیز در خصوص، از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده، و برای مهر، از نظر مقدار، حداقل و حداکثری معین نکرده‌است. ماده ی ۱۰۸۰ قانون مدنی، در این زمینه مقرر می‌دارد:”تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است”.قانون مدنی، مقدار مهر را به اختیار زوجین گذاشته ‌است؛ ولی باید اضافه نمود که از ظاهر ماده چنین استنباط نمی‌شود که تعیین حداقل مهر نیز به نظر زوجین باشد، بلکه باید شرط مالیت و ارزش اقتصادی داشتن، رعایت شود(همان:۵۸).

۲-۴-۷- عوامل استقرار مهریه

مجموعه‌ای از عوامل موجب می‌شوند که زن حق دریافت مهریه را به دست آورد، عبارت‌اند از:

• همبستر شدن با ‌زوجه از جمله ‌این عوامل است. نوع و میزان رابطه جنسی تاثیری بر مهریه ندارد. ۲-فوت زوج یا زوجه؛ فقهای پیشین معتقد بودند چنانچه زوج یا زوجه قبل از نزدیکی بمیرند، تمامی مهر المسمّی به نفع زوجه مستقر می‌شود امّا فقهای معاصر چنین اعتقادی ندارند. ۳ –ارتداد زوج؛ هرگاه زوج قبل از نزدیکی مرتد شود، زوجه باید بلافاصله از وی جدا شود و در این صورت تمام مهر را نیز مالک می‌شود. ۴- حق حبس؛ در صورتی که مهریه مدت دار نباشد، زوجه می‌تواند بلافاصله پس از عقد آن را مطالبه نماید و مرد موظف است آن را پرداخت نماید. چنانچه مرد از پرداخت مهرخودداری کند، زن می‌تواند تا وقتی که مهر را دریافت نکرده‌است از تمکین (اطاعت وآمیزش جنسی) امتناع نماید[۱](باباخانی،۱۳۷۷: ۷۵).

۲-۴-۸- مواد قانونی مرتبط با مهریه

در سنت ایرانی مهریه به گونه‌های مختلف مورد نظر قرار گرفته و بیان شده، در کنار سنت، قانون نیز به مهریه پرداخته و در ماده‌های مختلف بیان نموده است که در ذیل به مواردی از آن اشاره می‌شود:

ماده ۱۰۷۸ ـ هر چیزی را که مالیت داشته باشد و قابل تملک نیز باشد می‌توان مهر قرار داد.

ماده ۱۰۸۰ ـ تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است.

ماده ۱۰۸۱ ـ اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.

ماده ۱۰۸۲ ـ به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید. تبصره ـ چنانچه مهریه وجه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تأدیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌شود، محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر اینکه زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند.

ماده ۱۰۸۳ ـ برای تأدیه تمام یا قسمتی از مهر می‌توان مدت یا اقساطی قرار داد.

ماده ۱۰۸۴ ـ هرگاه مهر، عین معین باشد و معلوم شود قبل از عقد معیوب بوده و یا بعد از عقد و قبل از تسلیم معیوب و یا تلف شود شوهر ضامن عیب و تلف است.

ماده ۱۰۸۵ ـ زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای وظائفی که در مقابل شوهر دارد، امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.

ماده ۱۰۸۶ ـ اگر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ‌ایفای وظائفی که درمقابل شوهر دارد قیام نمود دیگر نمی‌تواند از حکم ماده‌ی قبل استفاده کند معذلک حقی که برای مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد.

ماده ۱۰۸۷ ـ اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده یا عدم مهر شرط شده باشد نکاح صحیح است و طرفین می‌توانند بعد از عقد مهر را به تراضی معیّن کنند و اگر قبل از تراضی بر مهر معیّن، بین آن‌ها نزدیکی واقع شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود.

ماده ۱۰۸۸ ـ در مورد ماده‌ی قبل اگر یکی از زوجین قبل از تعیین مهر و قبل از نزدیکی بمیرد زن مستحق هیچگونه مهری نیست.

ماده ۱۰۸۹ ـ ممکن است اختیار تعیین مهر به شوهر یا شخص ثالث داده شود در این صورت شوهر یا شخص ثالث میتواند مهر را هر قدر بخواهد معین کند.

ماده ۱۰۹۰ ـ اگر اختیار تعیین مهر به زن داده شود زن نمی‌تواند بیشتر ازمهرالمثل معیّن نماید.

ماده ۱۰۹۱ ـ برای تعیین مهرالمثل باید حال زن از حیث شرافت خانوادگی و سایر صفات و وضعیت او نسبت به اماثل و اقران واقارب و همچنین معمول محل و غیره در نظر گرفته شود.

ماده ۱۰۹۲ ـ هرگاه شوهر قبل از نزدیکی، زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهدبود واگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلا داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عینا یا مثلا یا قیمتا استرداد کند.

ماده ۱۰۹۳ ـ هرگاه مهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر زن خود را طلاق دهد زن مستحق مهرالمتعه‌ است و اگربعد از آن طلاق دهد مستحق مهرالمثل خواهد بود.

ماده ۱۰۹۴ ـ برای تعیین مهرالمتعه حال مرد از حیث غنا و فقر ملاحظه شود.

ماده ۱۰۹۵ ـ در نکاح منقطع عدم مهر در عقد موجب بطلان است.

ماده ۱۰۹۶ ـ در نکاح منقطع موت زن در اثنای مدت موجب سقوط مهر نمی‌شود و همچنین است اگر شوهر تا آخر مدت با او نزدیکی نکند.

ماده ۱۰۹۷ ـ در نکاح منقطع هرگاه شوهر قبل از نزدیکی تمام مدت نکاح را ببخشد باید نصف مهر را بدهد.

ماده ۱۰۹۸ ـ در صورتی که عقد نکاح اعم از دائم یا منقطع باطل بوده و نزدیکی واقع نشده زن حق مهر ندارد و اگر مهر را گرفته شوهرمی‌تواند آن را استرداد نماید.

ماده ۱۰۹۹ ـ در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی، زن مستحق مهرالمثل است.

ماده ۱۱۰۰ ـ در صورتی که مهرالمسمی مجهول باشد یا مالیت نداشته باشد یا ملک غیر باشد در صورت اول و دوم زن مستحق مهرالمثل خواهد بود و در صورت سوم مستحق مثل یا قیمت آن خواهد بود مگر اینکه صاحب مال اجازه نماید.

ماده ۱۱۰۱ ـ هرگاه عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتی که موجب فسخ، عنن باشد که در این‌صورت با وجود فسخ نکاح، زن مستحق نصف مهر است.

در تبصره‌ی ماده ۲۳ لایحه حمایت از خانواده می‌بینیم: “در صورت تعدد ازدواج چنانچه مهریه حال باشد و همسر اول آن را مطالبه نماید، اجازه ثبت ازدواج مجدد منوط به پرداخت مهریه زن اول است”. در این جا قدرت زن را میزان مهریه او تعیین می‌کند و دوباره مسئله‌ی بین دو انسان به موضوعی اقتصادی تبدیل می‌شود. نظر خود زن نمی‌تواند مانع ازدواج مجدد شوهرش شود، ولی میزان مهر او اگر زیاد باشد و شوهرش قادر به پرداخت آن نباشد، نمی‌تواند ازدواج کند. اما این موضوع نیز در جای دیگر این لایحه محدود شده ‌است؛ چنانچه در ماده ۲۵ می‌خوانیم: “وزارت امور اقتصاد و دارایی موظف است از مهریه‌های بالاتر از حد متعارف و غیر منطقی با توجه به وضعیت زوجین و مسایل اقتصادی کشور متناسب با افزایش میزان مهریه به صورت تصاعدی در هنگام ثبت ازدواج مالیات وصول نماید.

۲-۴-۹- مهر در صورت فوت یکی از زوجین

با توجه به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی را که بخواهد در آن بنماید، فوت زوج پس از وقوع عقد تاثیری در مالکیت زن بر مهر ندارد و زن می‌تواند کل مهر را از ماترک شوهر استیفاء نماید و در صورت فوت زن، حق مذکور به ورثه او منتقل می‌شود (عرفانی، ۱۳۸۷: ۲۷۴). گروهی بر این عقیده اند که چون در قانون مدنی تنصیف مهریه قبل از عمل زناشوئی طبق ماده ۱۰۹۲ صرفا در طلاق بوده و ذکری از فوت یکی از زوجین نشده‌ است، لذا کل مهر به زوجه یا وراث تعلق خواهد گرفت. با توجه به آن که بسیاری از علما معتقدند که نصف مهریه باید پرداخت شود به نظر می رسد که این حکم نیاز به اندیشه و دقت بیشتر دارد. قید نموده اند که مرگ یکی از زوجین تاثیری بر مهر ندارد و تنصیف مهریه را صرفا در طلاق بصورت یک قاعده ‌استثنائی دانسته و با اشاره به نظر بعضی از علمای سابق در تعلق نصف مهر در فوت زوج بیان نموده اند.

با توجه به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی «به مجرد عقد، زن مالک مهر مى‏شود و مى‏تواند هر نوع تصرفى که بخواهد در آن بنماید» کلمه “کل مهر” قید نشده‌ است و در واقع اشاره‌ای به میزان آن صورت نگرفته و اگر افرادی استنباط کل از آن داشته باشند، خواهیم دید که در مغایرت صریح با متن قرآن کریم بوده و حتی طبق قانون، بحث تنصیف مهریه در طلاق بدون نزدیکی و سایر موارد زیر سوال خواهد رفت. نکته قابل توجه ‌اینکه اگر به مجرد عقد مالکیت کل مهر از آن زن شود، پس بر پایه چه منطقی در طلاقی که به اختیار و خواست زوج و نه زوجه در قبل از نزدیکی کامل صورت می‌گیرد، نصف مهر خارج از اختیار و خواست زوجه کسر می شود. – نکته واضح دیگر اینکه هر دو کلمه طلاق و مرگ از ریشه جدایی بوده در صورتی که آنچه باعث تعلق کل مهر خواهد شد از ریشه مقاربت و نزدیکی است. لازم به تاکید است که در اینجا قیاس بین جدائی و نزدیکی است و نه فوت و طلاق (امامی و صفایی، ۱۳۷۰: ۱۶۷).

۲-۴-۱۰- ماهیت مهر

با توجه به اینکه ماهیت مهر قرارداد مالی فرعی است، قراردادی که زن و مرد راجع به مهر می‌بندند یک قرارداد مالی تبعی است؛ یعنی قراردادی راجع به مال که جدا از اصل نکاح ولی تابع عقد مزبور است، بدین جهت شرایط اساسی صحت معاملات در قرارداد مهر نیز لازم ‌الرعایه‌ است (رفیعی، ۱۳۷۸: ۳۴).

غرض از الزام زوج به دادن مهر به زوجه، تسلیم یا تأدیه آن است و پذیرش تعهد و الزامی که طرفین می‌دانند که وفای به آن ممکن نیست یا تردید وجود دارد، خلاف سیره عقلا بوده و عرف آن را نمی‌پذیرد. از طرف دیگر الزام مهر، ناشی از حکم قانون است و تنها تعیین مقدار و نوع مهر به طرفین واگذار شده ‌است (همان: ۱۴۱).

شارع، مهر را الزامی برای زوج قرار داده ‌است و نمی‌توان حتی با توافق، جلوی الزام مهر را گرفت، پس هر امری که ایفای تعهدات مهر را زیر سؤال ببرد، محکوم به بطلان است؛ مگر جایی که خود قانونگذار اجمال در مورد تعهد را تجویز نموده باشد، برخی از حقوقدانان نیز به صراحت بیان نموده‌اند که شوهر باید قدرت بر تسلیم مهر داشته باشد و گرنه تعیین مهر درست نخواهد بود (مستنبط از ماده ۳۴۸ ق. م).

منظور از قرار دادن مهر در نکاح به دست آوردن آن است، بنابراین چنانچه شوهر مالی را به عنوان مهر به زن تملیک کند که قدرت بر تسلیم آن را ندارد و زن هم قدرت بر تسلیم آن را نداشته باشد، مانند انگشتری که در دریا غرق شده، تملیک بلا اثر خواهد بود. این است که قدرت بر تسلیم، شرط صحت انتقال قرار گرفته ‌است (امامی، ۱۳۷۷: ۴۴۶).

آثار و احکام عدم قدرت بر تسلیم مهر

بررسی آثار عدم قدرت بر تسلیم مهر بر روابط زوجین و عقد مهر حائز اهمیت است. تعیین مهریه‌های سنگین و قبول این تعهد گزاف از سوی زوج از منظر قانونگزار شایان توجه و بررسی است. از اولین آثار عدم توان مرد در پرداخت مهریه بطلان عقد مهر است. آیا می‌توان عقد مهر را به علت عدم قدرت زوج بر تسلیم واقعی باطل دانست؟ اگر باطل است معیار جایگزینی آن چیست؟ مهرالمثل، مثل یا قیمت؟ کلام صریحی در این خصوص در قانون و نیز فقه دیده نمی‌شود، ولی برخی قواعد عمومی و مبانی قانونی دال بر این مدعا است و به نظر می‌رسد با این نظریه، تا حد ممکن از تعهد‌های گزاف زوج و سوء استفاده زوجه کاسته شده و نیز عاملی غیرمستقیم در استحکام بنیان خانواده به وجود آید. البته برخی حقوقدانان شرط قدرت بر تسلیم مهر را از سوی زوج از شرایط صحت عقد مهر می‌دانند. قواعد عمومی تعهدات و معاملات نیز بر این مطلب صحه می‌گذارند که تعهد گزاف که علی‌القاعده و عرفا خارج از توان و قدرت متعهد است، قابل اجرا نیست و قانون نمی‌تواند از آن حمایت نماید و بر عکس در این مقام، قانون دستاویزی برای سوء استفاده خواهد شد. از طرف دیگر تراضی و توافق طرفین بر امری در همه جا قاطع نفوذ عقد یا تعهد نیست؛ بلکه باید این تراضی در چهارچوب قانون بوده و مخالف قواعد و مقررات امری قانونگذار نباشد. این مطلب در عقد نکاح اهمیت بیشتری می‌یابد؛ زیرا قواعد و مقررات حاکم بر عقد نکاح عموما امری است و قانونگذار نمی‌گذارد مخالف و متضاد با حقوقی که در عقد نکاح برای زوج یا زوجه وضع شده‌است، به نحوی از انحاء تراضی و توافقی شود. بنابراین قانون‌گذار باید برای مهر تعیینی قواعدی وضع نماید که منجر به نقض غرض نشود و به نظر می‌رسد ماده ۱۰۸۰ ق. م که تعیین مقدار مهر را به عهده طرفین گذاشته‌است، بنابر فرض ما استثنائی بر قواعد عمومی و مبانی قانونی نیست. بعلاوه قبلا هم بیان شد که شرط قدرت بر تسلیم، خاص عقد بیع یا خاص عقود معاوضی نیست و در ثبوت تمامی تعهدات نقشی اساسی دارد. وقتی این شرط در ذیل شرایط صحت شرط ضمن عقد لحاظ شود، به طریق اولی در خصوص مهر و حتی با فرض عقد بودن مهر، باید مورد توجه باشد؛ چرا که الزام به تسلیم مهر از ناحیه شارع و قانون‌گذار است و اصلا وضع طرفینی ندارد و طرفین تنها مقدار آن را با توجه به قواعد قانونی و حقوقی تعیین می‌نمایند. دلایلی را که برای بطلان چنین مهر تعیینی می‌توان بر شمرد، عبارت‌اند از:

۱ـ «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه»

این قاعده که توسط برخی از فقها بیان شده ‌است، به‌این معنی است که هر گاه اجرای عقد به هر دلیلی مقدور نباشد، وفا به مضمون عقد متعذر خواهد بود که نتیجه آن بطلان عقد است؛ به عبارت دیگر هر عقدی که وفا به مضمون آن متعذر باشد، باطل است. حال باید دید که آیا  مفاد قاعده بر عقد مهر تطبیق می‌کند یا خیر؟ اولاـ این قاعده در جمیع عقود و معاملات جاری است ثانیاـ مقصود از «وفا به مدلول عقد» عمل کردن به تعهدی است که در اثر وقوع عقد صحیح میان طرفین، بر عهده هر یک یا یکی از آن‌ها قرار گرفته است؛ ثالثا ـ منظور از واژه «بطلان» در قاعده مذکور به معنی اعم بطلان است که موارد بطلان ذاتی و ابتدایی عقد و هم چنین موارد انفساخ را نیز شامل می‌شود و علاوه بر این، کلیه مواردی را که بطلان یا انفساخ عقد، در اثر تعذر دائم وفا به مدلول عقد است، هم در بر می‌گیرد؛ خواه ‌این امر ناشی از عدم قدرت بر تسلیم یا تأدیه موضوع عقد باشد که به اعتباری از شرائط صحت معامله ‌است، خواه در نتیجه تلف شدن موضوع عقد پس از وقوع صحیح عقد (محقق، ۱۳۸۰: ۱۴۰-۱۴۴).

۲- غرر

همان طور که قبلا نیز بیان شد، غرر مطلقا منفی است، مگر در مواردی که قانون‌گذار مسامحه را تصریح نموده باشد؛ لذا با توجه به ‌اینکه قبلا بر این مبنا اعتبار وجود شرط قدرت بر تسلیم در زوج به اثبات رسیده، بنابراین نتیجه عدم وجود چنین شرطی، بطلان قرارداد مهریه می‌باشد(همان).

۳ـ غیرعقلایی و سفهی بودن تعهد و عدم مالیت

می‌توان از جمله دلایل بطلان قرارداد مهر را غیر عقلایی و سفهی بودن تعهد و عدم مالیت دانست (همان).

۲-۴-۱۰- معیار جایگزین مهرالمسمی در صورت بطلان

در صورتی که به علت عدم قدرت بر تسلیم یا تأدیه مهر، مهرالمسمی باطل باشد، معیار جایگزینی مهر چیست؟ برای جایگزینی آن سه نظر به طور کلی قابل ذکر است که باید دید کدامیک با فرض مسأله صدق می‌کند:

۱ـ مهرالمثل درصورت وقوع نزدیکی

در این حالت چون توافق درباره مهر باطل است، در نظر قانون مثل موردی است که مهر در عقد معین نشده‌ است. پس زن در صورتی حق گرفتن مهر را دارد که بین او و شوهر نزدیکی واقع شود. شیخ طوسی در «الخلاف» و نیز ابن حمزه در «الوسیله» قائل به‌این نظر هستند؛ لذا مهرالمثل در صورت وقوع نزدیکی طبق این قول ثابت می‌شود. قانون مدنی نیز در ماده ۱۱۰۰ می‌گوید در صورتی که مهرالمسمی مجهول باشد، زن مستحق مهرالمثل خواهد بود(همان).

۲ـ مهرالمثل به مجرد وقوع عقد

در چنین حالتی زن استحقاق گرفتن مهرالمثل را دارد و الزام مرد منوط به وقوع نزدیکی نیست. دین مرد در دادن مهرالمثل در برابر وقوع نزدیکی نیست، بلکه نتیجه تراضی آنان به وقوع در برابر مهر است. بنابراین اگر پیش از وقوع نزدیکی، زن طلاق داده شود، باید نیمی از مهر را به او داد برخی از فقهای عامه نیز بر این مبنا استدلال می‌کنند که وقتی قبل از قبض مهر از سوی زوجه، مهر تلف شود، به مهرالمثل یا بدل مهر رجوع می‌شود؛ لذا وقتی مهر به علت تلف شدن وجود نداشته باشد، حکم بر وجوب مهرالمثل می‌گردد. در موردی هم که مورد تعهدی، نمی‌تواند مهر قرار گیرد، همین حکم جاری است. ولی با توجه به‌اینکه مشهور فقهای امامیه معتقدند که مهرالمثل با نزدیکی واجب می‌شود، قول اول صحیح خواهد بود. البته ممکن است با توجه به اطلاق ماده ۱۱۰۰ قانون مدنی تصور شود که در صورت بطلان مهر حتی قبل از نزدیکی، زن مستحق مهرالمثل است، لیکن بنابر قول [مشهور] فقهای امامیه «نزدیکی»، شرط استحقاق مهرالمثل است (صفائی، ۱۳۷۸: ۱۸۳).

۳ـ قیمت مهر تعیینی

در این گونه موارد احترام به قصد طرفین ایجاب می‌کند که اگر عین مهر به دلیلی به ملکیت زن در نیاید، قیمت آن پرداخته ‌شود. منتهی این نظر در جایی که مهر مالیت ندارد یا مجهول است، قابل اجرا به نظر نمی‌رسد در موردی که مهر مالیت ندارد که مسأله روشن است. در مورد مهر مجهول نیز اگر مورد مهر عین باشد و اگر مجهول بودن مورد مهر ناشی از جهل به اوصاف مهر است به گونه‌ای که قابل تقویم نیست، مهرالمثل جایگزین خواهد شد؛ ولی اگر جهل مربوط به عدم قدرت بر تسلیم از سوی زوج باشد، قیمت آن باید داده شود. بنابراین قاعده اولی در جایگزینی این است که قائل به قیمت مهر شویم؛ زیرا به تراضی طرفین نزدیکتر است و اگر قابل تقویم نباشد، مهرالمثل جایگزین خواهد شد (کاتوزیان، ۱۳۷۱: ۱۴۴).

۲-۴-۱۱- حق حبس

با توجه به ماده ۱۰۸۵ ق. م که می‌گوید «زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده ‌است، از ایفای وظایفی که نسبت به شوهر دارد امتناع کند» می‌توان حق حبس را در عقد مهر جاری دانست، ولی باید به دنبال تعیین نوعی تقابل تعهد در آن بود و اینکه زوجه تعهد به چه امری را می‌تواند حبس کند، تا مهر به او تسلیم شود. از طرف دیگر آیا زوجه در صورت بطلان عقد مهر دارای حق حبس هست یا نه؟حق حبس حق امتناعی است که هر یک از طرفین معاملـه در صورت عدم تسلیم مورد تعهد از طرف دیگر دارد. در عقد نکاح نیز تا زمانی که زن مهر خود را قبض نکرده، قادر به عدم تمکین در قبال امور زناشویی یا عدم ایفای کلیه وظایفی که در مقابل شوهر دارد، می‌باشد و شوهر نمی‌تواند وی را در این مورد مجبور کند. مبنا و ماهیت حق حبس نیز در تعهدات متقابل عیان می‌گردد؛ به‌این معنا که یک طرف عقد برای رسیدن به مورد تعهد از سوی طرف دیگر عقد، انجام تعهد خود را معلق و منوط به انجام تعهد از سوی طرف مقابل می کند (آراد، ۱۳۴۱: ۶۸).

به عبارت دقیق‌تر باید یک نوع معاوضه‌ای تعریف شود تا حق حبس معنا شود. برخی معتقدند که نکاح دارای دو جنبه ‌است: جنبه عمومی که عبارت از رابطه زوجیت است و جنبه خصوصی که عبارت از مهر و جنبه مالی نکاح است و نقشی را که مهر به‌این اعتبار در نکاح بازی می کند، به وسیله قواعد معاوضه تنظیم می‌شود و لذا موقعیت مهر که جنبه فرعی را در نکاح داراست، از نظر فن حقوقی مانند موقعیت عوض در عقد معوض است و به اعتبار رابطه وابستگی که بین مهر و بضع موجود است، قاعده حبس که از خصایل عقود معوض است بر آن دو جاری می‌شود (امامی، ۱۳۷۷: ۴۵۹-۴۶۰).

بعضی دیگر نیز عقد نکاح را به صراحت معاوضه به شمار می‌آورند و می‌گویند مبنای حق حبس این است که نکاح در فقه اسلامی یک عقد معاوضی یا شبه معاوضی به شمار آمده و در معاوضات هر یک از طرفین می‌توانند از اجرای تعهد خود امتناع کنند، تا طرف دیگر تعهد خود را انجام دهد که اگر این نظر را بپذیریم، می‌توانیم بگوییم برای زوج نیز حق حبس باید وجود داشته باشد. معاوضی دانستن عقد نکاح به اعتبار مهر از سوی بسیاری از فقها به صراحت بیان شده‌است؛ گرچه آن را معاوضه حقیقیه ندانسته‌اند، ولی نوعی معاوضه را به اعتبار مهر در عقد نکاح تعریف نموده‌اند ولی در واقع امر باید گفت که اصولا عقد نکاح را که یک قرارداد شخصی و هدف اساسی آن شرکت زندگی است، نباید یک قرارداد معاوضی یا حتی شبه معاوضی تلقی کرد و احکام ویژه قراردادهای مالی معوض را درباره آن جاری نمود (صفائی، ۱۳۷۸:  ۱۷۹).

با توجه به‌اینکه موقعیت عقد نکاح در بین سایر عقود خاص است و اهمیت ویژه‌ای در تحکیم آن، مورد نظر قانون‌گذار می‌باشد، بعید به نظر می‌رسد که بتوان ماده ۱۰۸۵ ق. م را با ماده ۳۷۷ به لحاظ ملاک واحد قیاس کرد و حکم بیع را در نکاح جاری دانست از طرف دیگر الزام زن به تمکین از شوهر نیز به طور مستقیم از قانون ناشی می‌شود و سبب آن را نباید توافق زن و مرد پنداشت. بنابراین رابطه مهر با تمکین زن را نمی‌توان رابطه عوض و معوض در قراردادهای مالی قیاس کرد. البته در پاره‌ای از موارد مانند حق حبس، الزام‌‌های زن و شوهر شبیه به تعهدات متقابل در عقود معوض است؛ ولی از این شباهت نباید نتیجه گرفت که مهر درعقد نکاح در برابر تمکین زن قرارگرفته و قواعد سایر معاملات بر تنظیم این رابطه حکمفرماست. به همین جهت است که بطلان و فسخ مهر، عقد نکاح را از بین نمی‌برد و زن را از انجام وظایفی که بر عهده دارد معاف نمی‌کند (مواد ۱۰۸۱ و ۱۱۰۰ ق. م) بنابراین بین الزام مرد به دادن مهر و پیوند زناشویی رابطه علیت وجود ندارد مضاف بر اینکه قانون‌گذار در مقام بیان، از ذکر حق شوهر در امتناع از دادن مهر و منوط گردانیدن آن به تمکین زن خودداری کرده‌است، در صورتی که در حق حبس برای متبایعین در عقد بیع، هر یک از طرفین دارای حق حبس هستند (قنبری، ۱۳۷۲: ۱۰۴).

۸- این عمل را حق حبس می‌گویند. البته اگر زن قبل از درخواست مهر، با اختیار خود تمکین نماید حق حبس او از بین خواهد رفت.